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CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA X CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALISTA: APROXIMAES ENTRE FERRAJOLI E ZAGREBELSKY

GUARANTEEISM X PRINCIPLE CONSTITUTIONALISM: APPROACHES BETWEEN FERRAJOLI AND ZAGREBELSKY Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori1 Isadora Ferreira Neves2

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Consideraes sobre o Constitucionalismo principialista e o Constitucionalismo garantista a partir da perspectiva de Luigi Ferrajoli 2.1. A compreenso de Ferrajoli dos direitos fundamentais 3. O direito dctil: regras, princpios e ponderao na obra de Zagrebelsky 3.1 A ductilidade constitucional 3.2 A diferenciao estrutural entre regras e princpios 3.3 A ponderao e a discricionariedade judicial na teoria de Zagrebelsky 4. Consideraes finais: superar ou aprimorar o positivismo? Referncias RESUMO: Com o objetivo de confrontar as teorias de Luigi Ferrajoli e Gustavo Zagrebelsky, o presente trabalho comea por uma distino entre o Constitucionalismo principialista e o Constitucionalismo garantista. Apresenta, em relao ao Constitucionalismo principialista ou anti-positivista, os pontos que sofrem a crtica de Ferrajoli: a aproximao entre direito e moral, a diferenciao qualitativa entre regras e princpios e o papel da ponderao como soluo dos conflitos entre princpios jurdicos, ressaltando o papel dos direitos fundamentais para Ferrajoli. Posteriormente, apresentada a contribuio de Gustavo Zagrebelsky, abordando o seu conceito de ductilidade constitucional, a distino estrutural entre regras e princpios e o papel da ponderao e da discricionariedade judicial. Por fim, so feitas algumas consideraes relativas oposio entre as duas teorias, apontando as suas contribuies para a reflexo a respeito da superao ou do aprimoramento do positivismo jurdico para o sistema jurdico brasileiro. ABSTRACT: In order to confront the theories of Luigi Ferrajoli and Gustavo Zagrebelsky, this paper begins with a distinction between guaranteeism and principle constitutionalism. Displays, about principle constitutionalism or anti positivist, the points that suffer Ferrajolis criticism: a rapprochement between law and morality, the qualitative distinction between rules and principles and the role of a solution to conflicts between legal principles, emphasizing the role of fundamental rights to Ferrajolis theory. Later, is presented Zagrebelskys contribution, addressing his constitutional concept of ductility, the structural distinction between rules and principles and the role of judicial discretion and consideration. Finally, some considerations are made concerning the opposition between the two theories, pointing out their contributions to the debate about the overcoming or the improvement of legal positivism to the Brazilian legal system.
Professora da Graduao em Direito e do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS (RS) , Doutora pela Universidade Federal de Santa Catarina (2001). EMAIL: dcademartori@unisinos.br
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Mestranda em Direito Pblico pela UNISINOS, Especialista em Direito Pblico pela FAINOR, Graduada em Direito pela UESC, Servidora do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. EMAIL: isadoraneves@gmail.com.

PALAVRAS-CHAVE: positivismo jurdico.

Constitucionalismo,

garantismo,

ductilidade

constitucional,

KEYWORDS: constitutionalism, guaranteeism, constitutional ductility, legal positivism.

1.

Introduo

O presente trabalho objetiva verificar um possvel embate entre as contribuies de Luigi Ferrajoli e de Gustavo Zagrebelsky para a teoria do direito, como ponto de partida para o questionamento da superao do paradigma do positivismo jurdico. Afinal, h realmente que se rechaar todos os caracteres do positivismo jurdico da teoria do direito atual, ou uma complementao/aprimoramento do positivismo se mostraria mais adequado para a transposio dos desafios do moderno Constitucionalismo? Para tanto, se observa uma abordagem geral das consideraes feitas por Luigi Ferrajoli aos componentes atuais do Constitucionalismo, diferenciado pelo autor em Constitucionalismo garantista e Constitucionalismo principialista, correntes estas que so, em geral, indevidamente associadas de forma automtica s noes de neoconstitucionalismo ou ps-positivismo. A partir da, passa-se ao estabelecimento dos principais aspectos da teoria de Gustavo Zagrebelsky, do seu conceito de ductilidade constitucional e da separao estrutural feita por ele entre regras e princpios, para o entendimento da proposta terica feita pelo autor, relativa interpretao e aplicao do direito. Parte-se dos principais pontos criticados por Ferrajoli ao por ele denominado Constitucionalismo principialista, quais sejam a inadequada aproximao entre direito e moral, a diferenciao estrutural entre regras e princpios, e a elevao do procedimento de ponderao como uma alternativa de soluo dos conflitos ou colises entre princpios constitucionais (e em especial aqueles que envolvem direitos fundamentais). As consideraes feitas por Ferrajoli envolvem, no entanto, todos aqueles autores que defendem os pontos arrolados acima, bem como aqueles que buscam a superao da rigidez hermenutica apresentada pelo positivismo, corrente comumente denominada neoconstitucionalista, na qual se enquadram autores como Zagrebelsky, Dworkin, Atienza, e principalmente Robert Alexy. Intenta-se, nesse sentido, o confronto entre as colocaes de Ferrajoli e de Zagrebelsky a partir das consideraes feitas pelo prprio Ferrajoli ao Constitucionalismo

principialista, corrente a qual se filia o autor de El derecho dctil, para que se proponha uma reflexo a respeito do positivismo jurdico e da interpretao e aplicao do direito no Constitucionalismo atual.

2.

Consideraes sobre o Constitucionalismo principialista e o Constitucionalismo

garantista a partir da perspectiva de Luigi Ferrajoli

Uma caracterstica comum s diversas concepes de Constituio e de Constitucionalismo (aqui entendido como o Constitucionalismo rgido das hodiernas democracias constitucionais, independente da sua concepo filosfica) consiste no ideal de submisso dos poderes pblicos, incluindo o Poder Legislativo, s normas consideradas superiores, como o caso das normas que definem direitos fundamentais. A caracterstica essencial do Constitucionalismo pauta-se na existncia de uma normatividade posta, superior legislao ordinria, sendo diversificadas as tcnicas utilizadas para assegurar esta superioridade. Nesse sentido, h o modelo estadunidense de controle difuso, cujas origens remetem estrutura federalista dos Estados Unidos, que leva no aplicao das leis constitucionalmente invlidas, bem como o modelo europeu de controle concentrado, concebido em oposio aos regimes totalitrios, que acarreta a anulao das leis que estejam em desacordo com a Constituio. No que concerne teoria do direito, o Constitucionalismo se refere conformidade da produo normativa com os procedimentos formais para sua elaborao, e tambm, especialmente, pertinncia material dessas normas com os princpios constitucionalmente estabelecidos. (FERRAJOLI, 2012, p. 13). No contexto da teoria de Luigi Ferrajoli (2012, p. 13-56) pode ser compreendido como um fenmeno complexo, que se ramifica em dois aspectos: de um lado aqueles posicionamentos que objetivam uma superao jusnaturalista do positivismo jurdico, e de outro as correntes doutrinrias que visam uma complementao ao positivismo exegtico. Lembre-se que, este jurista italiano (2012, p. 13-14), apesar de mencionar a diviso bobbiana do positivismo jurdico enquanto mtodo, teoria e ideologia3, entende-se o
Em nota Ferrajoli esclarece sua posio em relao classificao bobbiana. Ela, Precisamente: (a) corresponde apenas parcialmente noo do positivismo como metodologia do estudo do direito, com a qual tem em comum a tese de que o jurista deve se ocupar somente do direito tal qual ele , e no do direito tal qual ele deve ser moral e politicamente, mas da qual se distancia porque exige tambm o estudo do direito tal qual ele deve ser juridicamente e que, da mesma forma, nos atuais ordenamentos marcados por constituies rgidas, faz parte do direito tal qual ele ; (b) no corresponde, inteiramente noo de positivismo jurdico como
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positivismo jurdico como uma concepo e/ou modelo de direito que reconhece como direito qualquer conjunto de normas postas ou produzidas por quem est autorizado a produzi-las, independente dos seus contedos e, portanto, de sua eventual injustia. Dessa forma, o autor separa o atual Constitucionalismo em Constitucionalismo juspositivista (normativo, garantista) e Constitucionalismo antijuspositivista (jusnaturalista, argumentativo ou principialista). Ressalta, contudo, que os adeptos da concepo principialista no se percebem como jusnaturalistas, se declarando, sobretudo, pspositivistas. O que aproxima todos os autores da segunda concepo de Constitucionalismo a configurao como princpios tico-polticos de grande parte das normas constitucionais, em especial dos direitos fundamentais, e a adoo de uma distino forte, qualitativa e estrutural, entre princpios e regras, sendo os primeiros, objeto de ponderao e as segundas de aplicao mediante subsuno (FERRAJOLI, 2012, p. 17). J segundo a definio do Constitucionalismo garantista, da qual adepto Ferrajoli, o Constitucionalismo um sistema jurdico (ou uma teoria do direito) que prev como vinculante e inderrogvel a submisso a normas constitucionais relativas aos procedimentos e contedos compatveis com a Constituio, inclusive para a produo legislativa, cuja violao gera antinomias (por comisso) ou lacunas (por omisso). Por outro lado, o Constitucionalismo principialista tido como no juspositivista, de forma que, para esta corrente doutrinria, o Constitucionalismo envolveria a superao e at mesmo a negao do positivismo jurdico, tido como inadequado s demandas das atuais democracias constitucionais. Para o Constitucionalismo principialista, argumentativo, de marcante matriz anglossaxnica, a moral, que para o positivismo era vista como uma dimenso externa ao direito, agora faria parte do seu ponto de vista interno. Segundo essa corrente, ainda, os princpios jurdicos so valores que so respeitados em maior ou em menor grau e, por isso,

teoria, que descreve o direito como fato, isto , como o conjunto de regras postas direta ou indiretamente pelos rgos do Estado, mas da qual se afasta na medida em que, hoje, no se pode admitir , aps o fim do monoplio estatal da produo jurdica, a sua comum identificao [...] como a teoria estatista do direito; (c) por fim, no corresponde, de maneira alguma, ao terceiro significado apresentado por Bobbio, isto , aquele do positivismo jurdico como ideologia, segundo o qual o direito existente, somente porque tal, tambm justo. Tal concepo, na realidade, no juspositivista, estando em contraste com as duas primeiras, e nunca foi sustentada, mas sim duramente rejeitada pro todos os clssicos do positivismo jurdico: por Bentham, por Austin, por Kelsen, por Hart e pelo prprio Bobbio.(FERRAJOLI, 2012, p. 14) Sobre a classificao de Bobbio, vide BOBBIO, Norberto. O Positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Compiladas pelo Dr. Nelson Morra. Traduo de Marcio Publiesi et al. So Paulo: cone, 1995. 239p.

so suscetveis de ponderao ou balanceamento, eis que podem se encontrar, entre eles, virtualmente em conflito. Este Constitucionalismo principialista marcado nesse sentido, principalmente pelo embate com o positivismo jurdico e sua tese de distino entre direito e moral; bem como pelo papel central atribudo argumentao a partir da tese de que os direitos constitucionalmente estabelecidos so princpios que podem entrar em conflito, sendo este conflito resolvido por ponderao e no por subsuno. tambm um trao distintivo da referida doutrina a viso do direito como uma prtica confiada atividade judicial. O direito, nesse sentido, o que dizem os tribunais e os operadores jurdicos (expresso esta que guarda a intrnseca incongruncia de tratar o direito como um instrumento), consistindo nas suas prticas interpretativas e argumentativas. Em oposio, o garantismo jurdico (Constitucionalismo garantista) no prope uma superao, e sim um reforo do positivismo jurdico. Esta ltima teoria o resultado de uma mudana de paradigma do tradicional juspositivismo, observada com a submisso da prpria produo normativa a normas no apenas formais, mas tambm materiais (substanciais) de direito positivo4. O autor aponta, nesse sentido, a conexo entre democracia e positivismo jurdico que se aperfeioa com a democracia constitucional. Para ele, apenas a disciplina positiva da produo jurdica est apta a democratizar a forma e o contedo da produo de normas jurdicas. Como filosofia e como teoria poltica, o Constitucionalismo positivista ou garantista consiste em uma teoria da democracia, elaborada no apenas como uma genrica e abstrata teoria do bom governo democrtico, mas sim como uma teoria da democracia substancial, alm de formal, ancorada empiricamente no paradigma de direito ora ilustrado (FERRAJOLI, 2012, p. 25). Esta teoria, entretanto, no comporta em nenhuma de suas dimenses a conexo entre direito e moral. A separao (entre direito e moral) , portanto, uma consequncia do princpio da legalidade, a fim de que se garanta que a atividade jurisdicional seja submetida nica e exclusivamente lei.
Nas palavras de Ferrajoli: [...] o constitucionalismo jurdico excluiu a ltima forma de governo dos homens: aquela que, na tradicional democracia representativa, manifestava- se na onipotncia da maioria. Graas a isso, a legalidade no mais- como no velho modelo paleopositivista- somente condicionante da validade das normas infralegais, mas ela mesma "condicionada", na sua prpria validade, ao respeito e atuao das normas constitucionais. Todo o direito se configura, desta maneira, como uma construo inteiramente artificial, na qual so reguladas no apenas as formas, como ocorria no velho paradigma formalista do paleopositivismo, mas tambm os contedos, atravs dos limites e vnculos a eles impostos pelo paradigma constitucional. (FERRAJOLI, 2012, p. 23)
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A distino entre direito e moral envolve, ainda, uma limitao figura dos juzes, repelindo arbitrariedades derivadas de juzos morais. Equivale, ainda, a uma limitao s atividades do Poder Legislativo, repelindo que este se imiscua na vida moral dos cidados. Em suma, o Constitucionalismo garantista marcado por uma renovao do paradigma positivista sobre o direito e a democracia, que completa o modelo tradicional de positivismo jurdico (chamado por Ferrajoli de paleo-jus-positivista), como um sistema de limitaes e vinculaes materiais normatividade positiva. Em virtude do Constitucionalismo garantista, os princpios de cunho poltico e tico que consubstanciavam o direito natural foram positivados, transmutando-se em princpios jurdicos que no consistem mais em fontes externas ao sistema jurdico, e sim como uma forma de legitimao interna ao ordenamento jurdico, integradores do Estado Constitucional ou Estado de Direito (FERRAJOLI, 2012, p. 25-26). Sendo assim, para Ferrajoli (2012, p. 27), os principais pontos de diferenciao entre o Constitucionalismo no-positivista (principialista) e o Constitucionalismo garantista so: a) a conexo entre direito e moral; b) a distino qualitativa e contraposta entre princpios e regras; c) a funo da ponderao como oposio subsuno na prtica jurisdicional. Em relao aos aspectos acima apontados, o autor aponta os riscos a eles correlatos, tais como: o cognitivismo tico (espcie de dogmatismo moral conexo ao Constitucionalismo)5, o enfraquecimento da hierarquia das fontes e consequentemente da normatividade constitucional bem como a questo do ativismo judicial e os problemas que este provoca quanto submisso dos juzes legalidade, colocando em risco a prpria certeza do direito. relevante ressaltar, todavia, que Ferrajoli aceita uma margem de indeterminao concernente linguagem legal que implica uma margem de discricionariedade interpretativa, em que o intrprete , frequentemente, orientado por escolhas de carter moral (FERRAJOLI, 2012, p. 27). , portanto, insustentvel na viso de Ferrajoli (2012, p. 29) a derivao da tese de uma "conexo conceitual" entre direito e moral a partir da bvia circunstncia de que as leis e

A tese de que todo ordenamento jurdico satisfaz, objetivamente, alguma "pretenso de justia" e algum "mnimo tico" - de maneira que direito e moral estariam conexos, e a justia, mesmo que em mnima medida, seria um elemento necessrio do direito e uma condio de validade das normas jurdicas- significa, em suma, o mesmo que a velha tese jusnaturalista. (FERRAJOLI, 2012, p. 31)

as Constituies incorporam "valores". Isto implicaria um absolutismo moral

composto

pela intolerncia s opinies dissidentes. Em todo caso, lembra que o Constitucionalismo principialista (ou argumentativo) comporta uma concepo objetivista da moral. com base nos direitos fundamentais e no na conexo entre direito e moral que, para Ferrajoli (2012, p. 23), se fundamenta a dimenso substancial da democracia constitucional, direitos estes que so direitos de todos, e condicionam a validade substancial e a coerncia do direito positivo, como ser tratado no tpico a seguir.

2.1.

A compreenso de Ferrajoli dos direitos fundamentais

Para tratar da compreenso de Ferrajoli dos direitos fundamentais ser utilizada a obra de Alexandre Morais da Rosa (2011, p. 3-18), que abordou o assunto da influncia da teoria garantista para um controle de constitucionalidade material tendo como referncia os direitos fundamentais. A obra destaca a importncia da Constituio e tambm dos Direitos Humanos7 tanto no que se refere aos princpios explcitos ou implcitos como no que se refere s regras, formadores de uma sujeio desde o ponto de vista do juiz at o ponto de vista de um controle normativo material e no apenas formal,

[...] se uma tese moral verdadeira, ento no aceitvel que no seja por todos compartilhada e, provavelmente, no seja a todos imposta na forma de direito, do mesmo modo como no aceitvel que algum no compartilhe que 2 + 2 = 4. (FERRAJOLI, 2012, P. 30) 7 A classificao elaborada por Ferrajoli dos direitos fundamentais inicia pela ideia de direitos subjetivos, aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidados ou pessoas com capacidade de fato. No momento seguinte, Ferrajoli define direito subjetivo como as expectativas positivas (de prestaes) ou negativas (de no sofrer leses) atribudas a um sujeito por uma norma jurdica. Na sequncia, esclarece que status a condio de um sujeito, prevista por uma norma jurdica positiva, como pressuposto de sua idoneidade para ser titular de situaes jurdicas e/ou autor dos atos que so o exerccio das mesmas. Finalmente, a universalidade relativa classe dos sujeitos a quem sua titularidade est normativamente reconhecida. Desse modo, passa a estabelecer uma categorizao dos direitos fundamentais com base nos critrios de cidadania e capacidade de fato. Estabelece ento uma diviso inicial em quatro tipos de direitos, quais sejam: (1) direitos da personalidade: os que correspondem a todas as pessoas, sem distino; (2) direitos de cidadania: os atribudos pelas normas jurdicas de cada ordenamento somente aos cidados; (3) direitos primrios ou substanciais: os que so deferidos a todas as pessoas, independentemente de sua capacidade de exerccio; e (4) direitos secundrios ou instrumentais: os conferidos apenas s pessoas com capacidade de fato. O cruzamento dos critrios gera quatro classes de direitos: (1) direitos humanos: direitos substanciais das pessoas concernentes a todos os seres humanos, tais como a vida, a integridade, a liberdade, o direito sade e a educao, as garantias penais e processuais; (2) direitos pblicos: direitos substanciais reconhecidos somente aos cidados, tais como o direito ao trabalho em certos casos; (3) direitos civis: direitos instrumentais atribudos a todas as pessoas com capacidade de fato, tais como o poder negocial, a liberdade contratual, a liberdade de empresa, o direito de postular em juzo e todos os potestativos em que se funda o mercado; e (4) direitos polticos: direitos instrumentais reservados somente aos cidados com capacidade de fato (votar e ser votado). Sobre o tema, vide CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk; CADEMARTORI, Sergio. Mutaes da Cidadania: da comunidade ao Estado Liberal. Revista Seqncia, Revista do Curso de Ps-Graduao em Direito da UFSC, Florianpolis, ano XXVII, n. 55, p. 65-94, dezembro de 2007.

O modelo de direito preconizado pelo garantismo jurdico tem lastro no respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana e aos demais direitos fundamentais, com sujeio formal e material da produo e aplicao do direito aos contedos constitucionais. Segundo Morais da Rosa, [...] diante da complexidade contempornea a legitimao do Estado Democrtico de Direito deve suplantar a mera democracia formal, para alcanar a democracia material, na qual os Direitos Fundamentais devem ser respeitados [...] (ROSA, 2011, p. 5). O garantismo jurdico baseia-se, portanto, nas liberdades individuais oriundas da doutrina iluminista, com o objetivo de agregar instrumentos jurdicos para a limitao do poder soberano. Tal limitao do poder do ente estatal no se restringe ao Poder Executivo, mas abrange os demais poderes e em especial o Poder Legislativo, que no contexto da doutrina garantista est limitado e balizado em seu contedo por marcos materiais. Os direitos fundamentais, nesse sentido, se situam na esfera do indecidvel, fronteira ao avano do Poder Legislativo (ROSA, 2011, p. 7). De acordo com a proposta garantista de definio terica formal dos direitos fundamentais, so direitos fundamentais direitos subjetivos (constituintes de expectativa positiva ou negativa em face do Estado) de que so titulares todos os seres humanos dotados de status de pessoa. Esta formulao, para Ferrajoli, serve de parmetro/critrio para se aferir o grau de democracia substancial do ordenamento jurdico. A partir da, Ferrajoli prope quatro teses em relao aos direitos fundamentais. A primeira a diferena estrutural entre direitos fundamentais e direitos materiais: os direitos fundamentais incluem os demais e os direitos patrimoniais excluem os demais (so exclusivos). A segunda a de que o respeito e a implementao dos direitos fundamentais, representam interesses e expectativas de todos e formam, assim, o parmetro da igualdade jurdica, que justifica a aferio da democracia material. A terceira tese a pretenso supranacional de grande parte dos direitos fundamentais. Finalmente, a quarta se vincula relao entre direitos e garantias: os direitos fundamentais constituem-se em expectativas negativas ou positivas, as quais correspondem obrigaes de prestaes ou proibio de leso garantias primrias. A reparao ou sancionamento judicial se constituem em garantias secundrias, decorrentes da violao das garantias primrias (ROSA, 2011, p. 10). Estas quatro teses demonstram que o garantismo volta as suas atenes para a teoria geral do direito, revisando o direito positivo e a sua compreenso.

Necessrio se faz o reconhecimento dos direitos fundamentais e do seu relevante papel para a efetivao substancial da democracia, ao invs da meramente formal. So os direitos fundamentais, portanto, vnculos impostos normativamente, titularizados por todos, e razo de ser do ente estatal. Tais direitos se situam, como dito, na esfera do indecidvel: esto garantidos pela rigidez absoluta caracterstica do Constitucionalismo ps-guerra, o que os protege da restrio por eventuais maiorias. Dessa forma, os direitos fundamentais envolvem, por um lado, a imposio ao Estado de prestaes positivas no campo social, e, de outro, constrangem negativamente a atuao estatal, promovendo a liberdade dos indivduos. Nesse sentido, esses Direitos Fundamentais, longe de romnticas declaraes de atuao do Estado, representam o substrato da democracia material-constitucional (ROSA, 2011, p. 13). Vale ressaltar que o garantismo jurdico ou Constitucionalismo garantista defende a valorizao do contedo constitucional como constituinte da sociedade. Essa valorizao reconhecida atravs de um ncleo de direitos irredutveis e fundamentais, estruturantes da sociedade e definidores das tarefas estatais, ou seja, delineadores dos limites materiais do Estado8. Em suma, para a teoria garantista, a aplicao do direito deve ser precedida da preliminar oxigenao constitucional de vis garantista, para a aferio da

constitucionalidade material e formal. Essa uma das tarefas ator jurdico garantista no Estado Democrtico de Direito: tutelar materialmente os direitos e garantias individuais e sociais (ROSA, 2011, p. 15-16).

3.

O direito dctil: regras, princpios e ponderao na obra de Zagrebelsky

3.1.

A ductilidade constitucional

Sabe-se que as grandes polmicas do direito no permeiam os cdigos, as leis ou as Constituies. As razes das maiores certezas e crenas, assim como das maiores dvidas que povoam o pensamento jurdico se encontram no que no est expresso ou posto, isto , na
Nas afirmaes de Alexandre Morais da Rosa: A Constituio uma disposio fundante da convivncia e fonte da legitimidade estatal, no sendo vazio, mas uma coalizo de vontades com contedo materializado pelos Direitos Fundamentais. A histria do constitucionalismo a progressiva ampliao da esfera pblica de direitos, de conquistas e rupturas. Em outras palavras, a Constituio, nessa concepo garantista, deixa de ser meramente normativa (formal), buscando resgatar o seu prprio contedo formador, indicativo do modelo de sociedade que se pretende e de cujas linhas as prticas jurdicas no podem se afastar. (ROSA, 2011, p. 14-15)
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ideia de direito e sim, no que est pressuposto. Como anota Zagrebelsky (2002, p. 9), a ideia to determinante que em algumas vezes, quanto est particularmente viva e amplamente aceita, pode inclusive prescindir da prpria coisa, como ocorre com a Constituio da GrBretanha. Por isso a relevncia de se discutir a ideia que se tem de direito e de Constituio, especialmente em tempos de uma sociedade complexa e pluralista. A obra de Zagrebelsky, nesse sentido, prope reunir uma srie de elementos relativos Constituio e s suas transformaes no que hoje se denomina, especialmente pela construo da doutrina jurdica europeia, Estado Constitucional, terminologia muito mais rica em contedo do que se percebe primeira vista. Simplificadamente poder-se-ia dizer que a ideia de direito trazida pelo Estado Constitucional ainda no foi plenamente assimilada por grande parte dos juristas. O referido autor pretende, portanto, contribuir para as bases de uma concepo de Constituio adequada aos desafios do direito constitucional. Nesse contexto, os velhos conceitos da tradio j no produzem significados unvocos e estveis. Para Zagrebelsky (2002, p. 12), a caracterstica mais marcante do direito pblico atual no a manuteno das categorias tradicionais, e sim a sua perda de posio central. Atualmente, os significados no so definidos pela soberania estatal (que assume novas e complexas configuraes), no podendo ser definidos a priori, devendo sim ser construdos. Para o autor, se utilizando de uma imagem, o direito constitucional seria um conjunto de materiais de construo, mas o edifcio concreto no a obra da Constituio como tal, mas de uma poltica constitucional que verse sobre as possveis combinaes desses materiais9. As sociedades pluralistas atuais conduzem, nesse passo, a um relativismo, tendo em vista a diversidade de grupos sociais e de interesses envolvidos, atribuindo Constituio no a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, mas a de realizar as suas condies de possibilidade. H que se substituir, portanto, a soberania estatal pela soberania constitucional, desde que no se demande como resultado a criao de um novo centro de emanao de fora que assegure a unidade poltica estatal. Em tempos de pluralismo, para o autor, uma Constituio

No texto original: Por usar una imagen, el derecho constitucional es un conjunto de materiales de construccin, pero el edificio concreto no es obra de la Constitucin en cuanto tal, sino de uma poltica constitucional que versa sobre las posibles combinaciones de esos materiales. (ZAGREBELSKY, 2002, p. 13)

democrtica apenas um compromisso de possibilidades, isto , uma proposta de solues e coexistncia possveis, e no um projeto rigidamente ordenador. Chega-se, ento, proposta de constituies abertas, que permitam, dentro dos limites constitucionais, tanto a espontaneidade da vida social como a direo poltica, ambas condies para uma sociedade pluralista e democrtica (ZAGREBELSZY, 2002, p. 14). Em suma, a ductilidade10 constitucional a caracterstica essencial do direito dos atuais Estados Constitucionais. Demanda-se, nesse sentido, que cada um dos valores e princpios consagrados na Constituio no seja assumido absolutamente, e sim mediante a sua compatibilidade com os outros valores com os quais deve conviver. A obra El Derecho Dctil prope que somente sejam tomados como absolutos os metavalores imperativos do pluralismo de valores aspecto material - e a lealdade em seu enfrentamento aspecto formal, ou seja, imperativos de coexistncia e compromisso. A proposta de ductilidade constitucional, levando em considerao o pluralismo, incompatvel com qualquer ideia de imposio pela fora, uma vez que esta imposio remete velha concepo de soberania estatal, superada no contexto pluralista11. Nesse sentido, o autor aponta o modo de pensar possibilista como algo especialmente adequado ao direito do nosso tempo. Aposta no conceito de ductilidade constitucional como uma representao para uma dogmtica jurdica fluida, que possa conter os elementos do direito constitucional atual, que so heterogneos. Para ele, a dogmtica constitucional deve ser to lquida quanto as bases que a sustentam, no cabendo mais a formulao doutrinria de uma cincia constitucional rgida (ZAGREBELSKY, 2002, p. 17).

A respeito dessa palavra, optou-se por conservar a traduo de Marina Gascn (ZAGREBELSKY, 2002, p. 19, nota de rodap n. 11) no sentido de traduzir o termo italiano mitezza para o espanhol ductilidad, no sentido do que informa o Gran Diccionario de La Lengua Espaola publicado pela Larrousse Editorial, segundo o qual o termo ductilidade indica a facilidade para dobrar-se ou mudar de forma (traduzido), derivado do adjetivo dctil, que de acordo com o mesmo dicionrio significa o que fcil de moldar, o que pode ser deformado (traduzido). Como o verbete possui na lngua portuguesa o mesmo significante e o mesmo significado, adotou-se a expresso ductilidade em portugus, de modo que fossem mantidas as opes da traduo espanhola. Nos dizeres de Zagrebelsky: El imperativo terico de no contradiccin -vlido para la scientia juris- no debera obstaculizar la labor, propia de la jurisprudentia, de intentar realizar positivamente la concordancia prctica de las diversidades e incluso de las contradicciones que, aun siendo tales en teora, no por ello dejan de ser deseables en la prctica. [...] Saben que el derecho constitucional, invocado en las salas de los tribunales constitucionales, en las aulas universitarias y en todos los lugares en los que puede ejercer una influencia sobre la realidad, tiene que mantener abiertas sus posibilidades y condiciones de existencia y no cerrarlas abrazando enteramente la perspectiva de alguna de las partes. Saben, en fin, que hoy existe contradiccin entre derecho constitucional y adhesin unilateral a un proyecto poltico particular cerrado. (ZAGREBELSKY, 2002, p. 16)
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3.2.

A diferenciao estrutural entre regras e princpios

Para Zagrebelsky, a distino estrutural entre regras e princpios, como espcies de normas jurdicas, j conhecida pela doutrina jurdica, porm na atualidade e no Estado Constitucional ela ganha especial relevncia. Acrescenta que a palavra norma alude a algo que deva ser ou produzir-se, ou seja, a que o indivduo deve comportar-se de determinada maneira. Observa que, se o direito atual est composto de regras e princpios, cabe lembrar que as normas legislativas so em sua maioria regras, enquanto as normas constitucionais sobre direitos e sobre justia so prevalentemente princpios. Em relao distino entre essas duas categorias normativas, ressalta que somente s regras se aplicam os variados mtodos de interpretao jurdica que tm por objeto a linguagem do legislador. J os princpios no so geralmente muito interpretados desta forma: em geral, o seu significado lingustico autoevidente e no h nada que deva ser esclarecido pelo raciocnio sobre as palavras (ZAGREBELSKY, 2002, p. 110)12. Em suma, as regras so obedecidas e, por isso, fundamental determinar com preciso os preceitos que o legislador estabelece por meio das formulaes que contm as regras. Os princpios, ao contrrio, so aderidos, e por isso, importante compreender o universo dos valores e as grandes opes da cultura jurdica de que fazem parte. A distino essencial, portanto, parece ser a de que as regras nos proporcionam critrios para as nossas aes: dizem-nos como devemos, no devemos ou podemos atuar em determinadas situaes especficas previstas pelas prprias regras. J os princpios, por outro lado, diretamente no nos dizem nada a este respeito, porm nos proporcionam critrios para tomar posio diante de situaes concretas que a priori aparecem indeterminadas. Aos princpios, diferentemente do que ocorre em relao s regras, somente se pode dar algum significado pragmtico diante do caso concreto. Seu significado no pode ser determinado em abstrato, mas somente nas situaes da vida prtica, e somente a partir delas se pode compreender o seu alcance.

No texto original: Slo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas mtodos de la interpretacin jurdica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general, su significado lingstico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. (ZAGREBELSKY, 2002, p. 110)

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Para o referido autor, se poderia observar a diferena apontando simplesmente que apenas as regras podem ser aplicadas mecnica e passivamente, enquanto os princpios envolvem posicionamentos que no podem ser automatizados13. As regras, nesse sentido, no so possveis de serem mediadas, enquanto os princpios, ao contrrio, possuem uma dimenso de peso e importncia no pertinente s regras. Como ser tratado adiante, a distino que Zagrebelsky faz entre a estrutura normativa das regras e dos princpios muito relevante na totalidade da sua teoria, visto que para ele os princpios, como normas jurdicas, devem ser relativizados e ponderados diante do caso concreto.

3.3.

A ponderao e a discricionariedade judicial na teoria de Zagrebelsky

Zagrebelsky rechaa a ideia de cientificidade do direito como uma disciplina lgicoformal. Para ele, tal ideia carente de sentido para aqueles que consideram o direito no como um dado, mas sim uma incessante confluncia de mltiplas exigncias demandadas por numerosos, e muitas vezes contraditrios, princpios. Esses princpios, por sua vez, so realizados em seu contato com a realidade prtica das experincias sociais (ZAGREBELSKY, 2002, p. 122). Torna-se oportuno, portanto, recordar a contraposio entre scientia juris e juris prudentia, a primeira como racionalidade formal e a segunda como racionalidade material (orientada pelo contedo). A primeira presidida pelo critrio tudo-ou-nada, enquanto a segunda marcada pela progresso quantitativa de valores. Para o jurista, a concepo de realizao dos princpios jurdicos limitados s suas possibilidades de concretizao se denomina razoabilidade: uma terminologia discutvel para aludir ao que antes se conhecia como prudncia na aplicao do direito. A ductilidade constitucional leva em considerao as razes que podem reivindicar os bons princpios a seu favor, mas no pode ser vista como a chave para a soluo de todos

Em suas palavras: Se podra indicar la diferencia sealando simplemente que son las reglas, y slo las reglas, las que pueden ser observadas y aplicadas mecnica y pasivamente. Si el derecho slo estuviese compuesto de reglas no sera insensato pensar en la maquinizacin de su aplicacin. por medio de autmatas pensantes, a los que se les proporcionara el hecho y nos daran la respuesta. Estos autmatas tal vez podran hacer uso de los dos principales esquemas lgicos para la aplicacin de reglas normativas: el silogismo judicial y la subsuncin del supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto de la norma. Ahora bien, tal idea, tpicamente positivista, carece totalmente de sentido en la medida en que el derecho contenga principios. La aplicacin de los principios es completamente distinta y requiere que, cuando la realidad exija de nosotros una reaccin, se tome posicin ante sta de conformidad con ellos. Una mquina capaz de tomar posicin en el sentido indicado es una hiptesis que ni siquiera puede tomarse en consideracin mientras la mquina siga siendo mquina. (ZAGREBELSKY, 2002, p. 111)

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os problemas da comunidade jurdica: este conceito apenas envolve a busca pela resposta mais adequada a expectativas legtimas14. Isto no significa reduzir o direito a uma retrica, mas supe a prtica de procedimentos leais, transparentes e responsveis, que permitam o confronto entre os princpios. Na viso do autor, h que se selecionar uma classe jurdica (rgos do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e tambm do Executivo) capaz de representar verdadeiramente os princpios, e no interesses obscuros. Estas seriam as condies para o triunfo da prudncia no direito (ZAGREBELSKY, 2002, p. 123). A revitalizao de um mtodo lgico-formal pela teoria do direito atual implicaria um retrocesso, pois hoje no se concebe um formalismo ou um positivismo dos princpios, diante do pluralismo e do carter aberto dos mesmos. Em geral, os princpios no se estruturam segundo uma hierarquia de valores. Se assim fosse, se produziria uma incompatibilidade com a sociedade e seu carter pluralista, algo inconcebvel nas condies constitucionais da atualidade. A pluralidade dos princpios e a ausncia de uma hierarquia formal entre eles faz com que no possa existir uma cincia sobre sua articulao, sem uma prudncia e ponderao. Necessrio se faz a ateno concordncia prtica e ao equilbrio entre os bens jurdicos, guiado pelo princpio da proporcionalidade, na interpretao dos princpios constitucionais (ZAGREBELSKY, 2002, p. 125). A coexistncia dos princpios e valores passa pela perda do seu carter absoluto, sob pena de se tornarem inimigos entre si. Os princpios, nesse sentido, devem ser controlados para evitar que, concebidos com carter absoluto, sejam convertidos em tiranos. prprio dos princpios a sua capacidade de se relativizar e se conciliar reciprocamente: nesse aspecto que se separam das regras jurdicas15 (ZAGREBELSKY, 2002, p. 125).

No texto original: Est claro que este modo de situarse frente al derecho constituye solamente una actitud, una predisposicin hacia soluciones dctiles que tomen en consideracin todas las razones que puedan reivindicar buenos principios en su favor. No es, en cambio, la clave para resolver todo problema jurdico, como si se tratase de una frmula que permitiera obtener la solucin de un problema matemtico. Busca la respuesta ms adecuada para las expectativas legtimas y, por ello, est abierto al enfrentamento entre todas las posiciones que remiten a principios vigentes en el derecho. (ZAGREBELSKY, 2002, p. 123) 15 A respeito da relevncia da ponderao para a convivncia dos princpios jurdicos com uma sociedade pluralista, esclarece Zagrebelsky: No resulta muy difcil comprender que la dimensin del derecho por principios es la ms idnea para la supervivencia de una sociedad pluralista, cuya caracterstica es el continuo reequilibrio a travs de transacciones de valores. Prueba elocuente de ello es la tendencia, ms o menos conscientemente adoptada por la mayor parte de las jurisdicciones constitucionales, a concebir todo contenido de las Constituciones (incluidos los derechos fundamentales) como declaraciones de valores. [...] Las sociedades que quisieran preservar. su carcter pluralista deberan afirmar valores que no tiene precio, valores entre los que el equilibrio deba alcanzarse mediante la ponderacin con otros valores del mismo tipo, sin la participacin del medium homologador y desnaturalizador del dinero. (ZABREBELSKY, 2002, p. 125-126)

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Em geral, para o referido jurista, cabe dizer que no somente o caso deve orientar-se pela norma, mas tambm a norma orientar-se pelo caso concreto. Ignorar cada um desses elementos da interpretao produziria dois defeitos opostos: uma casustica incompatvel com a existncia do direito como ordenamento (excesso de concreo), ou, por outro lado, uma cincia terica intil finalidade do direito (excesso de abstrao). Em qualquer um dos defeitos apontados, demonstra-se uma m compreenso da finalidade do direito. Uma concepo prtica do direito, por sua vez, concebe a interpretao jurdica como uma busca da norma adequada tanto ao caso concreto como ao ordenamento como um todo. O intrprete no estaria, contudo, a servio exclusivo de uma ou de outra dessas tendncias, possuindo autonomia diante de cada umas delas. O processo de interpretao do direito, portanto, serve como impulso ao intrprete, alm de lhe estabelecer um direcionamento. As demandas do caso concreto significam mais que a vontade legislativa, podendo at mesmo invalid-la, o que leva concluso de que, havendo necessidade de eleger-se o sacrifcio do caso ou da lei, esta ltima deve sucumbir no juzo de constitucionalidade a que se submete a prpria lei (ZAGREBELSKY, 2002, p. 134). Por fim, Zagrebelsky ressalta que as possibilidades de interpretao dependem ainda da discricionariedade de que goza o intrprete para conciliar as exigncias que permeiam o caso concreto, no s por meio de mtodos de interpretao, mas tambm da prpria estrutura da lei. O direito, por vezes, no resiste a ser interpretado de acordo com as demandas casusticas. Isto ocorre, sobretudo, com as normas elsticas ou abertas, que utilizam clusulas genricas contrapostas s concepes estritamente positivistas do direito e da funo judicial. Quando a produo legislativa se d dessa forma, na percepo de Zagrebelsky (2002, p. 136), significa que o prprio legislador quem declara a sua incapacidade de prever a concreta aplicao da norma, autorizando expressamente que os casos e suas exigncias obtenham o devido reconhecimento.

4.

Consideraes Finais: superar ou aprimorar o positivismo?

Este trabalho teve como objetivo demonstrar que o constitucionalismo garantista pode contribuir, se no como matriz terica, como um instrumento para que se revolva a falsa e superficial compreenso de que o positivismo deve ser rechaado do sistema jurdico. Utilizar os direitos fundamentais como base para um controle de constitucionalidade material e um constrangimento da atividade legislativa por meio de um aprimoramento do positivismo uma alternativa a ser considerada. Nesse sentido, foi destacado o papel essencial dos direitos fundamentais para a realizao de uma democracia substancial, atuando como limitaes normativamente impostas ao ente estatal, inclusive em relao ao Poder Legislativo. Esses direitos, para a teoria garantista, se situam na esfera do indecidvel, estando protegidos contra a supresso pelas maiorias. Sem pretender esgotar as discusses que envolvem os questionamentos apontados, o presente trabalho se utilizou das consideraes de Ferrajoli ao Constitucionalismo principialista, bem como das consideraes de Gustavo Zagrebelsky sobre ductilidade constitucional, ponderao e princpios jurdicos. Este arcabouo terico pode funcionar, ento, como um instrumento para a reflexo sobre os rumos da doutrina neoconsticionalista no Brasil. Em verdade, o conceito de ductilidade constitucional e toda estruturao terica que faz Zagrebelsky a respeito da interpretao e aplicao do direito em muito se assemelha com a doutrina neoconstitucionalista adotada no Brasil (especialmente quanto ponderao, a distino entre regras e princpios e a aceitao da atividade jurisdicional como um ato de escolha). Ferrajoli (2012, p. 20) observa que o Constitucionalismo principialista, no qual inclui a obra de Zagrebelsky, promove uma inadequada aproximao entre direito e moral de modo que esta ltima fosse um ponto de vista interno ao direito. Por esse motivo, o autor destaca que este modelo envolve uma concepo jusnaturalista de Constitucionalismo, que embora se vista de uma tese sofisticada, peca pela concepo de que a aplicao dos princpios jurdicos deve passar pelo direito natural, j que para Ferrajoli os princpios so incorporados s leis e Constituies (FERRAJOLI, 2012, p. 28). A prtica jurisdicional brasileira, no entanto, no parece to apegada s peculiaridades do caso concreto como exigem as teorias argumentativas e em especial a teoria

de Zagrebelsky, autor este que, como visto, ressalta que a relativizao de princpios jurdicos deve sempre acompanhar as demandas e peculiaridades pertinentes ao caso concreto. Uma reflexo, contudo, levantada por Ferrajoli (2012, p. 236), no sentido de que o positivismo jurdico preza pela certeza do direito pagando o preo da sua incompletude. A necessidade de concretizao dos direitos fundamentais para uma efetiva democracia substancial impe desafios ao direito, que certamente merecem ser enfrentados. O denominado Constitucionalismo principialista, no qual se inclui Zagrebelsky, aborda essas questes atravs da relativizao dos princpios jurdicos, propondo a ponderao dos mesmos por meio de um direito dctil, isto : um direito adaptvel ao pluralismo da sociedade moderna. Ocorre que, como destaca Ferrajoli (2012, p. 240), a outorga de um poder de criao do direito aos juzes um reflexo da confuso entre interpretao e inovao, entre aplicao e produo, entre jurisdio e legislao e, por fim, entre significado da lei e vontade legislativa. Alm disso, a certeza do direito, aspecto extremamente caro ao positivismo jurdico, corre severos riscos diante de um ativismo judicial que foi importado para o ordenamento jurdico brasileiro sem a devida reflexo e adaptao dos conceitos ao contexto nacional16. A relevncia das questes abordadas no presente trabalho demonstrada no s por seus reflexos na Teoria Geral do Direito, mas tambm em ateno s transformaes promovidas pela Constituio de 1988 no contexto jurdico brasileiro, que tem seu modelo normativo completamente transformado por um novo paradigma constitucional. Essas transformaes refletiram tambm em um ganho de autonomia e de fora por parte do Poder Judicirio, especialmente em face das garantias e direitos fundamentais trazidos pela CF/88, cuja implementao, na maioria das vezes, acaba passando pela atuao do Poder Judicirio. As mudanas trazidas pelas novas instituies, direitos e garantias definidos na Carta Constitucional, associados adeso doutrina que se autointitula neoconstitucionalista ou ps-positivista, pode provocar graves inseguranas para a manuteno do Estado de Direito, uma vez que ainda no se dispe no Brasil de eficazes instrumentos para um efetivo controle ou constrangimento (administrativo, judicial e at mesmo hermenutico) da atividade jurisdicional.
A respeito do complexo e relevante tema do ativismo judicial e da importao das teorias argumentativas pela doutrina brasileira so cruciais as obras de Lenio Streck: Hermenutica Jurdica E(m) Crise (10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. 420 p) e O que Isto Decido Conforme Minha Conscincia? (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. 118 p).
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Por fim, observa-se que a positivao dos princpios jurdicos e especialmente dos direitos sociais impe vrios desafios jurisdio constitucional, referentes efetividade desses direitos, bem como ao dficit de cobertura financeira estatal. necessria a compatibilizao do papel de guardio do texto constitucional do Poder Judicirio com a realidade de que lhe falta legitimidade para substituir por completo os outros poderes. Uma alternativa possvel a esse impasse passa pela adequada fundamentao hermenutica das decises judiciais, bem como pela manuteno de uma atividade interpretativa coerente com o texto constitucional.

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