EXCELENTÍSSIMA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA

PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

49
19
:32 16
:51 C
22 05 H
FRANCISCO CÉSAR ASFOR ROCHA, brasileiro, casado,
advogado, inscrito na OAB/SP nº 329.034, podendo ser localizado no SHIS, QL
14, Conjunto 9, Casa 18, Brasília – DF, MARCELO LEAL DE LIMA OLIVEIRA
-
01 110

e LUIZ EDUARDO R. B. DO MONTE, advogados, inscrito na Ordem dos

Advogados do Brasil sob o nº 21.932/DF, com endereço profissional na SMDB
9/2 58.
8-

Conjunto 06, lote 06, Brasília/DF, ANASTACIO JORGE MATOS DE SOUSA

2/0 .5

MARINHO, OAB/CE 8502, CAIO CESAR VIEIRA ROCHA, OAB/CE 15.095 e

: 1 008

TIAGO ASFOR ROCHA LIMA, OAB/CE 16.386, sócios de Rocha, Marinho e

Sales Advogados S/S, com Endereço na Av. Des. Moreira, 760, 6º andar,
Em por:

Fortaleza – CE, vêm, à presença deste Sodalício, impetrar

so

HABEAS CORPUS
s

(Com Pedido de Liminar)

pre
Im

em favor de FRANCISCO DEUSMAR DE QUEIRÓS, brasileiro, casado,

empresário, portador da Carteira de Identidade RG nº 207.206 SSP/CE,
residente e domiciliado na Avenida Beira Mar, 2270, apto. 1300, Fortaleza - CE,
GERALDO GADELHA FILHO, brasileiro, casado, advogado, portador do RG nº
950.021.727-86 SSP/CE, residente e domiciliado à Rua Joaquim Nabuco, nº
1400, apt. 602, Fortaleza/CE, IELTON BARRETO DE OLIVEIRA, brasileiro,
separado judicialmente, economista, portador do RG nº 10.781-82 SSP/CE,
residente e domiciliado à Rua Silva Jatahy, nº 220, apt. 1600, Fortaleza/CE e
JERÔNIMO ALVES BEZERRA, brasileiro, solteiro, inscrito no CPF/MF sob o nº
232.814.993-68, residente e domiciliado à Rua Paula Ney, nº 827, apt. 1301,
Aldeota, Fortaleza/CE, fazendo-o pelas seguintes razões de fato e de direito:

I – BREVE HISTÓRICO PROCESSUAL

49
1. Os Pacientes foram condenados pela suposta prática dos crimes

19
previstos nos artigos 7º, IV, da Lei nº 7.492/86 e 27-C da Lei nº 6.385/76, estando

:32 16
os autos sob jurisdição do STJ, pendente a análise de Embargos de Divergência
opostos pela defesa.

:51 C
2. 22 05 H
Em que pese já haver se iniciado a execução provisória da pena
perante o Juízo da Execução, esta foi suspensa por força de decisão proferida
-
01 110

pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região que ainda se encontra em vigor.

9/2 58.
8-

3. Não obstante, entendendo que a decisão do Regional trazia

contradição sobre a qual pende recurso tão somente da defesa, o Ministério
2/0 .5

Público Federal requereu ao Relator do caso no STJ fosse determinado o

: 1 008

cumprimento da pena, o que foi deferido nos seguintes termos:

Em por:

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por meio de petição (fl.

1181-1196), requer a execução provisória das reprimendas
impostas aos requeridos.
so

Em resposta presentada às fls. 1.200-1.205, os requeridos

s

sustentam ser incabível o pedido de execução provisória da

pre

pena, porquanto não houve o esgotamento da jurisdição.

É breve o relato.
Decido.
Im

O Supremo Tribunal Federal, julgando o HC n. 126.292/SP, sob

relatoria do Exmo. Sr. Ministro Teori Zavascki, passou a
entender que o cumprimento provisório de pena não contraria o
disposto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, uma vez
que, como o pronunciamento de Tribunal de hierarquia
imediatamente superior, fica exaurido o exame sobre os fatos e
provas, concretizando-se assim, o duplo grau de jurisdição, cujo
acesso em liberdade, respeitadas as hipóteses de segregação
cautelar, é constitucionalmente assegurado.
Na mesma esteira, o entendimento deste Superior Tribunal de
Justiça que, “[...] pendente o trânsito em julgado apenas pela
 interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível
inicia-se o cumprimento da pena [...]. Nesses moldes, é possível
iniciar-se o cumprimento da pena [...] porque eventual recurso
de natureza extraordinária não é, em regra, dotado de efeito
suspensivo” (QO na APn n.675, corte Especial, Rel. Min. Nancy
Andrighi, DJe de 26/04/2016).
Ademais, não prosperam as alegações apresentadas pelos ora
requeridos.
No caso verifica-se que, com o julgamento do recurso especial,
além do agravo regimental e dos consequentes embargos de

49
declaração, houve esgotamento da jurisdição pela eg. Quinta
Turma deste Superior Tribunal de justiça sendo que, por tal

19
razão, houve perda de objeto do pedido de tutela provisório
anteriormente deferido na TP 38/CE.

:32 16
Assim, com a interposição do recurso de embargos de
divergência (fls. 12061301), o pedido de efeito suspensivo deve

:51 C
ser dirigido ao órgão competência para julgamento da

22 05 H
impugnação.
Diante disso, defiro o pedido formulado, determinando que,
independentemente da certificação do trânsito em julgado, a
Coordenadoria da Quinta Turma remeta cópia da r. sentença, do
-
01 110

v. acórdão proferido em primeiro grau de apelação e das

decisões proferidas nesta Corte para o MM. Juiz de primeira
instância, a fim de que se proceda à execução provisória das
9/2 58.
8-

penas.
2/0 .5

4. É contra essa decisão que se volta a presente impetração que,

: 1 008

esclareça-se, desde logo, não discute a constitucionalidade da prisão a partir de

decisão de segundo grau. Vejamos.
Em por:
so

II - DA VIGÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL PROFERIDA PELO TRIBUNAL

s
pre

REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO SUSPENDENDO AS EXECUÇÕES

PROVISÓRIAS DO PACIENTE – EVIDENTE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
Im

5. É regra comezinha de direito processual que as decisões

judiciais devam ser atacadas pela via do recurso cabível, não podendo, per
saltum, se requerer provimento judicial em superior instância antes de exaurido
o julgamento no tribunal a quo.

6. No caso, estando em plena vigência decisão proferida pelo

Tribunal Regional Federal da 5ª Região suspendendo as execuções provisórias
dos Pacientes, o Ministério Público, ao invés de recorrer do decisum, optou por
formular requerimento direto à instância superior. Explica-se.

7. Em face do entendimento manifestado por este Supremo

Tribunal Federal quando a possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado,
estando pendente julgamento de Recurso Especial, a defesa dos Pacientes
ingressou com pedido cautelar que foi autuado como Tutela Provisória 38,

49
requerendo que, em face da plausibilidade dos argumentos trazidos no Resp,

19
fosse concedida liminar suspendendo a execução da pena.

:32 16
8. A liminar foi concedida nos exatos termos requeridos, todavia, o

:51 C
Recurso Especial foi julgado monocraticamente não se conhecendo das

22 05 H
matérias de fundo por suposta violação da Súmula 7 do STJ.
-
01 110

9. Em face dessa decisão, a defesa interpôs Agravo Regimental e

posteriores Embargos de Declaração, os quais foram improvidos, estando o
9/2 58.
8-

processo, atualmente, aguardando a apreciação de Embargos de Divergência.

2/0 .5
: 1 008

10. Em face das decisões acima, a liminar antes deferida foi

revogada pelo Relator, o que fez com que o Ministério Público requeresse o
Em por:

cumprimento da pena perante o Juízo da execução.

so

11. Em vista disso, a defesa impetrou habeas corpus perante o

s

Tribunal Regional Federal da 5ª Região alegando violação ao princípio do non

pre

reformatio in pejus, uma vez que constou da sentença, da qual a acusação não
recorreu, que a prisão estaria condicionada ao trânsito em julgado da
Im

condenação.

12. Em face da existência de decisões neste mesmo sentido de

Ministros desta Suprema Corte, o TRF-5 deferiu a liminar requerida,
suspendendo a ordem de prisão até o julgamento final do writ.
13. Levado a julgamento, foi dado parcial provimento ao HC acima
mencionado, a fim de garantir a liberdade dos Pacientes até o trânsito em julgado
de Tutela Provisória ingressada perante o STJ, o que ainda não ocorreu.

14. Entendendo ser a decisão contraditória por, ao mesmo tempo

em que reconhece a revogação da liminar anteriormente concedida na Tutela
Provisória 38, com base nela conceder a ordem suspendendo a execução da

49
pena até o trânsito em julgado da mencionada medida, a defesa opôs embargos

19
de declaração, alegando, entre outras coisas, que a suspensão deveria vigorar

:32 16
até o exaurimento da discussão perante o Superior Tribunal de Justiça, ao
menos e que qualquer ordem de prisão deveria ser devidamente fundamentada 1.

:51 C
15. 22 05 H
Estando pendente o julgamento dos Embargos opostos
exclusivamente pela defesa, o Ministério Público Federal, atuando perante a
-
01 110

Vara de Execuções requereu o prosseguimento da execução fundamentando-

se, exatamente, no ponto apontado como contraditório pela defesa.
9/2 58.
8-
2/0 .5

16. Atenta a toda movimentação, a defesa formulou pedido ao

: 1 008

Relator do HC nº 0802530-35.2018.4.05.0000, relatando o fato e requerendo

fosse reafirmada a decisão proferida por aquela Corte, a fim determinar à 12ª
Em por:

Vara de Execução Penal do Ceará que mantivesse suspensa a execução

provisória da pena imposta aos Pacientes, respeitando o quanto determinado no
so

acórdão já proferido naquele habeas corpus.

s
pre

17. Em face dessa manifestação o Relator do mencionado writ

proferiu decisão nos seguintes termos:
Im

Considerando a possibilidade de atribuição de efeitos

infringentes aos Embargos de Declaração opostos contra o
acórdão da Primeira Turma, proferido em 28/06/2018, defiro o
pedido de id. 12078250.
Assim, determino que permaneçam suspensas as
Execuções Provisórias Penais nos 0805802-
55.2016.4.05.8100, 0805810-32.2016.4.05.8100, 0805805-
10.2016.4.05.8100 e 0805812-02.2016.4.05.8100 (decorrentes

1 Objeto do item IV da presente impetração.

 das condenações impostas a FRANCISCO DEUSMAR DE
QUEIRÓS, IELTON BARRETO DE OLIVEIRA, GERALDO DE
LIMA GADELHA FILHO e JERÔNIMO ALVES BEZERRA, nos
autos da Ação Penal nº 0012628.43.2010.4.05.8100), até o
julgamento dos Embargos de Declaração interpostos pela
defesa, pautados para julgamento na sessão da Primeira Turma
de 30/08/2018.

18. Não satisfeito com a decisão acima, o Ministério Público, ao

49
invés de recorrer, resolveu, per saltum, requerer a prisão diretamente ao STJ,

19
sem informar dos embargos de declaração opostos e da decisão acima

:32 16
mencionada, fundamentando seu pedido exatamente na contradição
identificada pela defesa no acórdão do Regional e sobre a qual não

:51 C
recorreu.

22 05 H
19. São inúmeros os julgados daquela Corte, especialmente em
-
01 110

casos nos quais a defesa busca precocemente provimento judicial do STJ, sem
que exaurida a manifestação dos Tribunal de origem, nos quais é reconhecida a
9/2 58.
8-

indevida supressão de instância, culminando no não conhecimento dos pedidos.

2/0 .5

Confira-se:
: 1 008

HABEAS CORPUS - EXECUÇÃO PENAL - AGRAVO EM

EXECUÇÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA, DO
Em por:

RELATOR NO TRIBUNAL A QUO - AGRAVO REGIMENTAL

NÃO CONHECIDO, EM NOVA DECISÃO MONOCRÁTICA DO
RELATOR - IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE
so

ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ANTECEDENTE - HABEAS

CORPUS CONHECIDO.
s

1. O agravo regimental constitui o instrumento do qual a parte

pre

dispõe para submeter ao órgão colegiado a decisão monocrática

proferida por um de seus membros.
Im

2. Tanto o Código de Processo Penal, no seu artigo 3º, quanto o

Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
no seu artigo 233, determinam que, caso não haja retratação por
parte do relator - como ocorreu no caso em exame -, este deve
submeter o agravo regimental ao colegiado respectivo, para fins,
inclusive, de exaurimento de instância recursal, sem a qual o
recurso especial estaria fadado à hipótese de não
conhecimento.
3. De fato, a provocação da jurisdição de Corte Superior
exige o prévio exaurimento da instância antecedente, de
modo que incorreta a decisão do relator, no Tribunal a quo,
 que não conheceu - em nova decisão monocrática - do
agravo regimental interposto pela defesa.
4. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de
ofício, a fim de que o agravo regimental interposto perante o
Tribunal de origem seja submetido ao respectivo colegiado.
(HC 446.987/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, 5ª TURMA, jul. em 07/08/2018, DJe 15/08/2018)

20. Neste mesmo sentido, é possível citar centenas de decisões

49
daquela Corte.

19
21. Como se isso não bastasse, o mencionado habeas corpus

:32 16
encontra-se pronto para ser apreciado e já foi pautado para o dia 20 de setembro

:51 C
de 2018:

22 05 H
-
01 110
9/2 58.
8-
2/0 .5
: 1 008
Em por:
s so
pre
Im

22. É importante ressaltar, também, que na mesma oportunidade

será levado a julgamento outro habeas corpus impetrado pela defesa destes
Pacientes em que se discute matéria de dosimetria que pode levar à alteração
de regime de cumprimento de pena destes.
23. No mencionado HC, aliás, a defesa chegou a requerer liminar
que apenas não foi concedida ao argumento de que não existiria perigo na
demora exatamente por força da decisão proferida no habeas corpus
anteriormente mencionado (HC 0802530-35.2018.4.05.0000), confira-se:

Além disso, não me parece presente, neste azo, o requisito do

perigo da demora, porque inexiste risco eminente das penas
serem executadas. Afinal, a decisão condenatória, proferida na

49
Ação Penal nº 0012628-43.2010.4.05.8100, ainda não transitou
em julgado. E, mesmo que se pretenda executá-la

19
provisoriamente, tem-se que, nos autos do HC nº 0802530-
35.2018.4.05.0000, apreciado em 28/06/2018, a Primeira Turma

:32 16
deste Tribunal concedeu parcialmente a ordem em favor de
FRANCISCO DEUSMAR, suspendendo aludida execução até o

:51 C
julgamento final, pelo STJ, do Pedido de Tutela Provisória nº 38

22 05 H
no REsp nº 1.449.193/CE, com a extensão da ordem aos
corréus IELTON, GERALDO e JERÔNIMO. Portanto, enquanto
não transitada em julgado a decisão proferida naquele pedido de
Tutela Provisória perante o STJ, inexiste risco que voltar a correr
-
01 110

as Execuções Provisórias propostas em face dos pacientes.

9/2 58.
8-

24. O ato coator, no entanto, não fez qualquer menção à existência

de decisão proferida pelo TRF-5, limitando-se a reafirmar a tese de cabimento
2/0 .5

da prisão após o julgamento em segundo grau de jurisdição, o que, repita-se,

: 1 008

não é o foco da presente impetração.

Em por:

25. Mais do que isso, em que pese reconhecer na decisão de prisão

que já haveria ocorrido o esgotamento da jurisdição da 5ª Turma, em face da
so

oposição de Embargos de Divergência, a autoridade coatora acabou por apreciar

s
pre

o pedido formulado pelo Ministério Público, sobre o qual, segundo ele próprio,
não teria mais competência para se pronunciar.
Im

26. É que, por força do disposto no art. 266-C do Regimento Interno

do STJ, opostos Embargos de Divergência, esgota-se a jurisdição da Turma,
passando esta a caber ao novo relator sorteado para feito:

Art. 266-C. Sorteado o relator, ele poderá indeferir os embargos

de divergência liminarmente se intempestivos ou se não
comprovada ou não configurada a divergência jurisprudencial
atual, ou negar-lhes provimento caso a tese deduzida no recurso
 seja contrária a fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de
repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de
assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a
jurisprudência dominante acerca do tema.

27. Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DIVERGENCIA. AGRAVO REGIMENTAL.

49
INDEFERIMENTO LIMINAR. REGIMENTO INTERNO, ART.
266, PAR. 3.. COMPETENCIA.

19
- Na eventualidade de serem manifestados embargos de

:32 16
divergência contra decisão proferida em sede de agravo
regimental, impõe-se, no quadro normativo vigente, distribuir o
feito a um novo relator, em analogia ao disposto no art. 266 do

:51 C
regimento interno do tribunal.

22 05 H
- Não cabe ao relator do acordão impugnado, em tal
circunstância, indeferir liminarmente os embargos.
(AgRg nos EDv no AgRg no Ag 115.324/MT, Rel. Ministro
-
WALDEMAR ZVEITER, Rel. p/ Acórdão Ministro SÁLVIO DE
01 110

FIGUEIREDO TEIXEIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em

09/04/1997, DJ 01/09/1997, p. 40717)”
9/2 58.
8-
2/0 .5

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA

CAUTELAR. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO.
: 1 008

EXAURIMENTO DA COMPETÊNCIA DA SEGUNDA TURMA

NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
PRECEDENTES.
Em por:

1. O julgamento do recurso especial exaure a competência

da Turma Julgadora; assim, no caso de oposição de
embargos de divergência, cabe à parte requerer efeito
so

suspensivo perante o órgão competente.

s

Precedentes.
pre

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg na MC 23.250/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe
Im

05/11/2014)

28. Em outras palavras, a decisão atacada foi proferida por

magistrado que já não gozava de competência sobre o caso e violou decisão
proferida por outro tribunal fora da via adequado do recurso.
 IV – DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA

29. Por fim, a decisão atacada falece de fundamentação idônea.

30. Desde que proferida decisão no HC 126.292 por esta Corte

Suprema, os demais tribunais do País passaram a compreender que a prisão a
partir da decisão proferida pelo segundo grau de jurisdição deveria ser

49
automática.

19
:32 16
31. Ao contrário do que parece ter compreendido a decisão atacada,
esta Corte não tornou obrigatória ou automática a prisão de réu condenado

:51 C
em segundo grau.

22 05 H
32. Na realidade, a decisão proferida pelo STF no julgamento do HC
-
01 110

126.292 nada mais fez do que repristinar o entendimento anterior à histórica

decisão proferida no HC 84.078 da Relatoria do Ministro EROS GRAU em 2009,
9/2 58.
8-

entendendo pela possibilidade de prisão após decisão de segundo grau, desde

2/0 .5

que esta decisão fosse devidamente fundamentada.

: 1 008

33. Em outras palavras, o que o Supremo Tribunal Federal afirmou

Em por:

foi a possibilidade de, após o julgamento de segundo grau, estando presentes

elementos suficientes, possa o Réu ser preso por decisão fundamentada, da
so

mesma forma como se entendia antes do julgamento do HC 84.078.

s
pre

34. Trata-se de leitura sistemática da Constituição em que, ao

mesmo tempo em que restou mitigado o princípio da inocência previsto no inciso
Im

LVII, do art. 5º da Constituição Federal, ressaltou-se a importância do inciso LXI

do mesmo artigo acima citado que expressamente dispõe que “ninguém será
preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente”.

35. É o que restou expressamente assentado no voto do Ministro

BARROSO proferido no julgamento do HC 126.292:
 “14. O pressuposto para a decretação da prisão no direito
brasileiro não é o esgotamento de qualquer possibilidade de
recurso em face da decisão condenatória, mas a ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, conforme se extrai do art. 5ª, LXI, da Carta de
1988 .
15. Para chegar a essa conclusão, basta uma análise conjunta
dos dois preceitos à luz do princípio da unidade da Constituição.
Veja-se que, enquanto o inciso LVII define que “ninguém será

49
considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória”, logo abaixo, o inciso LXI prevê que “ninguém será

19
preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente”. Como se

:32 16
sabe, a Constituição é um conjunto orgânico e integrado de
normas, que devem ser interpretadas sistematicamente na sua

:51 C
conexão com todas as demais, e não de forma isolada. Assim,

22 05 H
considerando-se ambos os incisos, é evidente que a
Constituição diferencia o regime da culpabilidade e o da prisão.
Tanto isso é verdade que a própria Constituição, em seu art. 5º,
LXVI, ao assentar que “ninguém será levado à prisão ou nela
-
01 110

mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem

fiança”, admite a prisão antes do trânsito em julgado, a ser
excepcionada pela concessão de um benefício processual (a
9/2 58.
8-

liberdade provisória).
16. Para fins de privação de liberdade, portanto, exige-se
2/0 .5

determinação escrita e fundamentada expedida por

: 1 008

autoridade judiciária.”

36. Este era, exatamente, o entendimento do Superior Tribunal de

Em por:

Justiça antes da primeira mudança de entendimento do STF no julgamento do

HC 84.078 em 2009.
sso
pre

37. Com efeito, a Súmula 267 do STJ já dispunha:

Im

“A interposição de recurso sem efeito suspensivo, contra

decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de
prisão.”

38. Não obstante, o entendimento daquela Corte jamais foi o de

admitir a prisão incondicional após a confirmação de condenação criminal em
segundo grau, mas sim de admiti-la quando presentes elementos suficientes
a justificar a medida de maneira fundamentada.
39. Aliás, o entendimento corrente sempre foi de que, se o réu
esteve em liberdade ao longo de todo processo, somente fundamentação própria
apontando requisitos de cautelaridade, justificaria que viesse a ser encarcerado
após o julgamento da apelação, estando pendentes Recursos Especial ou
Extraordinário.

40. Neste sentido o HC 47.314/SP, da relatoria do Ministro HÉLIO

49
QUAGLIA BARBOSA, julgado em 28/03/2006:

19
:32 16
HABEAS CORPUS. ARTIGO 159, § 1º, DO CÓDIGO PENAL.
AUSÊNCIA DE PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO ANTES DO

:51 C
TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO.
22 05 H
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM
CONCEDIDA.
-
1. Incabível, na via eleita, reexaminar todo o contexto fático-
01 110

probatório para aferir a robustez das provas carreadas que

embasaram a condenação. Ademais, uma breve leitura do
9/2 58.
8-

acórdão vergastado, evidencia que há provas da participação do

paciente no evento criminoso.
2/0 .5

2. A Súmula 267 desta Corte deve ser conciliada com o

princípio constitucional da presunção de inocência. Isto
: 1 008

significa que, antes do trânsito em julgado da condenação,

a execução provisória deve pautar-se nos requisitos de
cautelaridade, expondo os fatos que justifiquem a
Em por:

necessidade da segregação cautelar.

3. In casu, a expedição do mandado de prisão foi
determinada, tão-somente, em decorrência do provimento
so

da apelação, sem declinar motivos que justificariam a

s

execução da pena antes do trânsito em julgado da

pre

condenação.
4. Ordem concedida para determinar que o paciente permaneça
em liberdade até o trânsito em julgado, salvo expedição de
Im

mandado de prisão devidamente fundamentado.

(HC 47.314/SP, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA,
SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2006, DJ 15/05/2006, p. 297)

41. No mesmo sentido o HC 93.550/RR, relatado pela Ministra

MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 13/12/2007:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO.

CONDENAÇÃO EM AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. RÉU
 OCUPANTE DE CARGO DE JUIZ DE DIREITO. AUSÊNCIA DE
TRÂNSITO EM JULGADO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE
PRISÃO E RETIRADA DO NOME DA FOLHA DE
PAGAMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. OFENSA
À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. VERIFICAÇÃO.
1. Toda prisão processual deve ser calcada nos pressupostos e
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
2. A determinação da prisão e retirada do nome da folha de
pagamento, após acórdão condenatório em ação penal
originária, mas antes do trânsito em julgado, sem amparo

49
em dados concretos de cautelaridade, viola a garantia
constitucional inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição

19
Federal.
3. Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de

:32 16
aguardar em liberdade o trânsito em julgado da
condenação, ressalvada a hipótese de surgimento de fatos

:51 C
que revelem a necessidade de seu encarceramento

22 05 H
processual; mantida também a disposição constante do
acórdão condenatório relativa à manutenção do nome do
paciente na folha de pagamento, enquanto ainda perdure a
ação penal.
-
01 110

42. Neste sentido, também, pode-se citar os seguintes julgados, HC

9/2 58.
8-

42.849/RO, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em

2/0 .5

01/09/2005, DJ 06/02/2006, p. 351; HC 73.578/RS, Rel. MIN. CARLOS

: 1 008

FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA

TURMA, julgado em 30/08/2007, DJ 15/10/2007, p. 357; HC 47.314/SP, Rel.
Em por:

Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2006,

DJ 15/05/2006, p. 297; HC 51.004/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA
so

TURMA, julgado em 20/04/2006, DJ 12/06/2006, p. 546.

s
pre

43. Mesmo após o julgamento do HC 126.292 pelo STF, o Superior

Tribunal de Justiça voltou a expressar este entendimento no julgamento do HC
Im

348.224/SP, da relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 26/04/2016:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE
DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO
(FECHADO). PENA INFERIOR A 8 ANOS. NATUREZA E
QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO
SUFICIENTE. PRISÃO CAUTELAR. DECRETAÇÃO EM
SEGUNDA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO
 IDÔNEA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉ
ESTRANGEIRA. ORDEM NÃO CONHECIDA.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado.
2. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados
por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste,

49
diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum,
do disposto no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo

19
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES.
3. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, embora a

:32 16
paciente seja primária e a pena tenha sido estabelecida em 4
anos e 8 meses de reclusão, não se mostra ilegal a imposição

:51 C
do regime mais severo com fundamento na natureza e na

22 05 H
expressiva quantidade de droga apreendida, uma vez que tais
circunstâncias foram elencadas pelo próprio legislador como
prevalecentes, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, c/c
o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
-
01 110

4. In casu, o Tribunal a quo sopesou a quantidade e a natureza

da droga apreendida - 2.398 (duas mil, trezentos e noventa e
oito) gramas de cocaína - na escolha do regime prisional
9/2 58.
8-

fechado, em consonância com as diretrizes estabelecidas nos

arts. 33 e 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas.
2/0 .5

5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento

: 1 008

do Habeas Corpus 126.292/SP, entendeu que a

possibilidade de início da execução da pena condenatória
após a confirmação da sentença em segundo grau não
Em por:

ofende o princípio constitucional da presunção da

inocência. Para o relator do caso, Ministro Teori Zavascki,
a manutenção da sentença penal pela segunda instância
so

encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa

do condenado, o que autoriza o início da execução da pena.
s

6. A segregação cautelar é medida excepcional, mesmo no

pre

tocante ao crime de tráfico de entorpecentes. O decreto de

prisão processual exige a especificação de que a
Im

segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art.

312 do Código de Processo Penal, sendo certo que a
proibição abstrata da liberdade provisória também se
mostra incompatível com a presunção de inocência, para
não antecipar a reprimenda a ser cumprida no caso de uma
possível condenação.
7. Hipótese em que o Tribunal Regional pautou a prisão cautelar
na necessidade de garantia da aplicação da lei penal, uma vez
que se trata de paciente estrangeira, sem qualquer vínculo com
o país, em conformidade com a jurisprudência desta Corte.
Precedentes.
8. Ordem não conhecida.
44. Este, aliás, também era o entendimento do Supremo Tribunal
Federal antes do julgamento do HC 84.078 em 2009.

45. Com efeito, no julgamento do HC 88.174, ocorrido em 12 de

dezembro de 2006, restou assentado:

49
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTO PARA A PRISÃO CAUTELAR. EXECUÇÃO

19
ANTECIPADA. INCONSTITUCIONALIDADE. A prisão sem

:32 16
fundamento cautelar, antes de transitada em julgado a
condenação, consubstancia execução antecipada da pena.
Violação do disposto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição do

:51 C
Brasil. Ordem concedida.

22 05 H
(HC 88174, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/
Acórdão: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
12/12/2006, DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007
-
DJ 31-08-2007 PP-00055 EMENT VOL-02287-03 PP-00568
01 110

LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 458-466)

9/2 58.
8-

46. Do mesmo modo entendeu o STF no julgamento do HC 90.895,

2/0 .5

ocorrido em 12 de junho de 2007:

: 1 008

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.

SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECOLHIMENTO À PRISÃO
Em por:

PARA APELAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

ADEQUADA. MEDIDA EXCEPCIONAL. ORDEM CONCEDIDA.
I - A determinação de prisão cautelar que impede o paciente
so

de recorrer em liberdade é medida excepcional, devendo ser

s

fundamentada de forma individualizada, com a explicitação

pre

dos motivos que levaram o magistrado a impor a medida

extrema. II- Paciente que respondeu ao processo solto deve,
no caso, aguardar o trânsito em julgado em liberdade. III -
Im

Ordem concedida.
(HC 90895, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Primeira Turma, julgado em 12/06/2007, DJe-047 DIVULG 28-
06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00059 EMENT
VOL-02282-07 PP-01282)

47. Mesmo o Ministro JOAQUIM BARBOSA, conhecido pelo rigor de

suas opiniões e defensor da mitigação do princípio da inocência, reconhecia a
necessidade de fundamentação concreta para cada caso específico e não a
prisão indiscriminada a partir do julgamento de segundo grau.

48. Foi como decidiu no julgamento do HC 89.952, julgado em 15 de

maio de 2007:

“HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO

DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO DE

49
INSTRUMENTO DE DECISÃO QUE NÃO ADMITE RECURSO
ESPECIAL PENDENTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ANÁLISE

19
DO CASO CONCRETO. PACIENTE QUE PERMANECEU

:32 16
SOLTO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA.
RAZOABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Até que o Plenário
do Supremo Tribunal Federal decida de modo contrário,

:51 C
prevalece o entendimento de que é constitucional a execução

22 05 H
provisória da pena, ainda que sem o trânsito em julgado e com
recurso especial pendente. 2. Até pronunciamento definitivo da
Corte, a análise sobre a existência de constrangimento ilegal
-
deve ser feita em cada caso concreto. 3. No caso em exame, o
01 110

paciente permaneceu solto desde a instrução até o

momento, além de possuir residência certa. 4. Decreto de
9/2 58.
8-

prisão que não é razoável no contexto. 5. Ordem concedida.

(HC 89952, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda
2/0 .5

Turma, julgado em 15/05/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007

PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00144 EMENT VOL-
: 1 008

02282-06 PP-01209)
Em por:

49. Consta do corpo da mencionada decisão:

so

“Na hipótese sob julgamento, o paciente permaneceu solto até o

momento, tendo sido assegurada tal condição na sentença
s

condenatória da qual houve recurso exclusivo da defesa.

pre

Assim, em que pese o Recurso Especial não ter sido admitido,

conforme extrato processual colhido no site do Tribunal de
Im

Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja juntada ora determino,

houve interposição de agravo de instrumento contra tal decisão,
ainda não apreciado. Logo, ainda não houve trânsito em julgado
da sentença condenatória.
Diante desse quadro, considerando-se ainda que o paciente
tem residência certa, bem como que permaneceu solto
desde a instrução do processo até o presente momento, não
se mostra razoável sua prisão.
Ante o exposto, defiro a ordem para que o paciente aguarde em
liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória,
ressalvada a hipótese de estar encarcerado por motivo diverso.”
50. Como se vê, mesmo antes da primeira alteração jurisprudencial,
a prisão, após decisão de segundo grau, não era automática, como hoje se
pretende, mas sim, dependia da existência dos requisitos de cautelaridade
expostos em ordem de prisão fundamentada.

51. No caso em tela, a ordem de prisão foi determinada sem

qualquer fundamento de cautelaridade, baseada apenas e tão somente na

49
crença de que a decisão do STF no HC 126.292, determinaria a execução

19
indiscriminada da pena privativa de liberdade após o julgamento de segundo

:32 16
grau, o que, como visto, não é verdade.

:51 C
22 05 H
V - DOS PEDIDOS
-
01 110

52. Por todo o exposto, requer seja concedida liminar a fim de sustar
a ordem de execução provisória da pena determinada pela autoridade coatora,
9/2 58.
8-

determinando-se à 12ª Vara de Execução Penal do Ceará que mantenha

2/0 .5

suspensa a execução provisória da pena imposta aos Pacientes até o trânsito

: 1 008

em julgado do presente writ.

53. No mérito, requer seja concedida a presente ordem de habeas

Em por:

corpus a fim de que se impeça a execução provisória da pena enquanto estiver

hígida a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região,
so

reconhecendo-se, também, a nulidade da decisão por falta de fundamentação

s
pre

idônea e por haver sido proferida por autoridade já sem jurisdição sobre o feito.
Im

P. deferimento.
Brasília, 05 de setembro de 2018.

Francisco César Asfor Rocha Marcelo Leal De Lima Oliveira

OAB/SP nº 329.034 OAB/DF 21.932

Caio Cesar Vieira Rocha Anastácio Jorge Matos de Sousa Marinho

OAB/CE 15.095 OAB/CE 8502

Tiago Asfor Rocha Lima Luiz Eduardo R. B. do Monte

OAB/CE 16.386 OAB/DF 41.950