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Ciclos Método

CARD 04 – PONTOS 5 E 6 DE DIREITO PENAL1

5 Ilicitude. 5.1 Causas de exclusão da ilicitude: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento
do dever legal e exercício regular de direito.

Direcionamento: leitura do material de base (ou FUC) + leitura do CP.

ILICITUDE:

- Conceito: conduta típica não justificada, espelhando a relação de contrariedade entre o fato típico
e o ordenamento jurídico como um todo.

- Relação entre tipicidade e ilicitude:

 Teoria do tipo avalorado / tipo meramente descritivo / absoluta independência / autonomia –

afirmar que o fato é típico não constitui emissão de juízo de valor acerca da ilicitude. POSIÇÃO
MINORITÁRIA.

 Teoria indiciária do tipo / Ratio cognoscendi – o fato típico é presumivelmente ilícito. Essa presunção
é relativa, podendo demonstrar uma excludente de ilicitude (inversão do ônus da prova acerca das
excludentes da ilicitude). POSIÇÃO ABSOLUTAMENTE MAJORITÁRIA.

Obs.: quando o ônus da prova é da defesa não se aplica o “in dúbio pro reo”. Porém, com base em
novo entendimento da jurisprudência, a Lei nº 11.690/2008 alterou o art. 386, VI, CPP, definitivamente
temperando a teoria da indiciariedade.

Ficou a dúvida se o fato típico é

Comprovado que o fato não
Comprovada a causa de exclusão – ilícito. Ônus da defesa. Não se
ocorreu sob o manto de
o juiz absolve. aplica “in dúbio pro reo”.
descriminante – o juiz condena.
Fundada dúvida o juiz absolve.

 Teoria da ratio essendi / absoluta dependência – fato típico e ilícito seriam um elemento só. Cria-se
o tipo legal do injusto. O crime é o injusto culpável.

 Teoria dos elementos negativos do tipo criada por Hellmuthvon Weber cria o tipo total de injusto. As
excludentes da ilicitude funcionam como elementos negativos do tipo penal. Para que o fato seja típico
é preciso praticar os elementos positivos e não praticar os negativos.

#NÃOCONFUNDA:
 Causas justificantes ou descriminantes = excluem a ilicitude.
 Causas exculpantes ou eximentes = excluem a culpabilidade.

- Estado de necessidade:

1
OBS: os julgados utilizados no material foram retirados do Buscador Dizer o Direito.

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Ciclos Método

A noção de estado de necessidade remete à ideia de sopesamento de bens diante

CONCEITO de uma situação adversa. Se há dois bens em perigo permite-se que seja sacrificado
um deles, pois a tutela penal não consegue proteger ambos.
Decorrência do finalismo. Refere-se ao conhecimento da situação de fato
REQUISITO
justificante (consciência e vontade de salvar de perigo atual direito próprio ou
SUBJETIVO
alheio).
- Risco atual: Causado por conduta humana, comportamento de animal ou fato da
natureza. Não tem destinatário certo.
- A situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente:
Prevalece o entendimento que o termo “voluntariamente” refere-se ao agente que
causa dolosamente o perigo.
- Salvar direito próprio ou alheio: Não pode ser usado para salvar o que seja ilícito.
Autorização do terceiro:
1ª Corrente (prevalece): na salvaguarda do interesse de terceiro é dispensável a
autorização do titular do direito ameaçado.
2ª Corrente: na salvaguarda do interesse de terceiro somente é dispensável a
autorização do titular do direito ameaçado quando se tratar de bem indisponível. Se
REQUISITOS disponível, é imprescindível a autorização.
OBJETIVOS - Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo:
1ª Corrente: por “dever legal” entende-se apenas aquele derivado de mandamento
legal (13, §2º, “a”, CP).
2ª Corrente (majoritária): por “dever legal” entende-se dever jurídico de agir,
abrangendo todas as hipóteses do art. 13, §2º, CP (letras “a”, “b” e “c”) – lei,
contrato ou se responsabilizou de alguma forma.
- Inevitabilidade do comportamento lesivo: Commodus discessus. O único meio
para salvar direito próprio ou de terceiro é o cometimento do fato lesivo. Se o caso
concreto permite o afastamento do perigo por outro meio, por ele deve optar o
agente.
- Não razoabilidade de exigência do sacrifício do interesse ameaçado:
proporcionalidade do direito protegido e direito sacrificado.

A teoria diferenciadora divide o estado de necessidade em:

 Justificante: o bem protegido vale mais que o bem jurídico sacrificado
(exclui ilicitude);
 Exculpante: o bem vale menos ou a mesma coisa. Exclui a culpabilidade por
TEORIA “inexigibilidade de conduta adversa”.
DIFERENCIADORA O CPM adotou a diferenciadora
X TEORIA
UNITÁRIA
Para a teoria unitária, todo estado de necessidade é justificante, ou seja, tem a
finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente.
E no caso do bem protegido valer menos que o bem sacrificado? Pode servir como
diminuição de pena.
O CP adotou a teoria unitária.

Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

ESPÉCIES  Estado de necessidade defensivo: sacrifica-se bem jurídico do próprio
causador do perigo. Sequer é ilícito civil.

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 Estado de perigo agressivo: sacrifica-se bem jurídico de pessoa alheia ao

perigo. Nesses casos existe a obrigação de reparar o dano, assim como
haverá também ação regressiva. Trata-se de um ato lícito que gera o dever
de indenizar.
Quanto à existência de perigo:
 Estado de necessidade real: a situação de perigo existe efetivamente. Exclui
a ilicitude.
 Estado de necessidade putativo: a situação de perigo é imaginária. Não
exclui a ilicitude. Descriminantes putativas.
Quanto ao direito protegido:
 Estado de necessidade próprio
 Estado de necessidade alheio
ALGUMAS - Aborto necessário ou terapêutico (art. 128, I, CP);
HIPÓTESES DE - Intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu
ESTADO DE representante legal diante de iminente risco de vida e coação para impedir o
NECESSIDADE suicídio (art. 146, §3º, I e II, CP);
PREVISTAS NA - Violação de domicílio em caso de crime, desastre ou para socorrer alguém;
PARTE ESPECIAL - Implicitamente: violação de correspondência ou violação de segredo profissional
DO CP: para provar a sua inocência.

#COMOPODESERCOBRADO
Candidato, diferencie as teorias unitária e diferenciadora da culpabilidade.

Teoria diferenciadora Teoria unitária

Estado de necessidade justificante: o bem
protegido vale mais que o bem jurídico
sacrificado (exclui ilicitude) Estado de
necessidade exculpante: o bem vale menos ou
a mesma coisa. Proteção de patrimônio em
detrimento da vida não exclui a ilicitude, mas
pode excluir a culpabilidade por
“inexigibilidade de conduta adversa”. O CPM
adotou a diferenciadora. EXEMPLO: cientista
que salva a pesquisa que tem a cura para o
câncer em detrimento da vida de outra pessoa
Para a teoria unitária, adotada pelo nosso
Código Penal, todo estado de necessidade é
justificante, ou seja, tem a finalidade de
eliminar a ilicitude do fato típico praticado
pelo agente. Para essa teoria, não importa
se o bem protegido pelo agente é de valor
superior ou igual àquele que está sofrendo
a ofensa, uma vez que em ambas as
situações o fato será tratado sob a ótica das
causas excludentes da ilicitude” (Greco).
E no caso do bem protegido valer menos
que o bem sacrificado? Pode servir como
diminuição de pena.
O CP adotou a teoria unitária.

- Legítima defesa:

Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,

repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
CONCEITO a) No prisma jurídico individual, é o direito que todo homem possui de defender seu bem
jurídico.
b) No prisma jurídico social, o ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto.
REQUISITO
O agente deve saber que atua em legítima defesa.
SUBJETIVO

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- Agressão injusta: conduta humana (dolosa ou culposa) contrária ao direito, que ataca ou
coloca em perigo bens jurídicos de alguém.
#OBS: é possível legítima defesa contra ataque de inimputável, pois a injustiça da agressão
deve ser conhecida do agredido, não importando a consciência do agressor.
- Atual ou iminente: agressão atual é a que está ocorrendo, enquanto a agressão iminente
está prestes a ocorrer.
#OBS: Se a agressão for futura + certa a sua ocorrência, se trata de legítima defesa
antecipada, sendo fato típico, ilícito, mas não culpável, pois caracteriza inexigibilidade de
conduta diversa.
- Uso moderado dos meios necessários: Meios menos lesivos à disposição do agredido no
momento da agressão, porém capazes de repelir o ataque com eficiência.
#OBS: excesso da legítima defesa: três hipóteses:
1. Meio desnecessário
REQUISITOS
2. Imoderadamente meios necessários
OBJETIVOS
3. Imoderadamente meios desnecessários.
- Salvar direito próprio ou alheio
Consentimento do terceiro: Apenas quando se tratar de bem disponível, se possível.
#OBS: Os bens jurídicos supraindividuais, cujo portador é a sociedade (ex. fé pública, saúde
pública, segurança do tráfego) ou o Estado, como órgão do poder soberano (ex. segurança
exterior e interior do Estado), não são suscetíveis de legítima defesa. Somente quando o
Estado atuar como pessoa jurídica serão seus bens jurídicos (propriedade, p. ex.)
suscetíveis de legítima defesa.
#OBS: Legítima defesa com erro na execução?
1ª Corrente (prevalece): o art. 73, CP manda considerar a vítima pretendida, não
desnaturando a legítima defesa.
2ª Corrente: não havendo reação contra o injusto agressor, atingindo um inocente, alega
estado de necessidade.
- Quanto à existência da agressão:
 Autêntica ou Real: o ataque existe efetivamente. Exclui a ilicitude;
 Putativa: o ataque é fantasiado. Descriminante putativa.
- Quanto ao direito protegido:
 Salvar direito próprio: legítima defesa própria (in persona)
 Salvar direito alheio: legítima defesa de terceiro (ex persona).
- Mais classificações:
ESPÉCIES  Legítima defesa agressiva ou ativa: pratica um fato previsto em lei.
 Legítima defesa defensiva ou passiva: apenas se defende, sem praticar fato típico.
 Legítima defesa sucessiva: é a reação contra o excesso do agredido.
 LEGÍTIMA DEFESA CULPOSA: é descriminante putativa. Legítima defesa putativa
por erro de tipo evitável.
 Legítima defesa subjetiva ou excessiva: é o excesso por erro de tipo inevitável.
 Legítima defesa presumida: não é possível. A tipicidade gera presunção relativa de
ilicitude, de forma que o ônus de provar a excludente é do acusado.
- Legítima defesa real contra legítima defesa culposa (putativa): Possível. A agressão é
injusta.
- Legítima defesa recíproca: Não é possível duas pessoas simultaneamente agirem uma
CASOS
contra a outra em legítima defesa. Todavia, é possível legítima defesa putativa de legítima
ESPECÍFICOS
defesa putativa – legítima defesa putativa recíproca.
- Legítima defesa contra estado de necessidade ou outra excludente real: Não é possível
(não pode ser encarado como agressão injusta).

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- Legítima defesa real em face de legítima defesa subjetiva: É possível, pois há o excesso,
que se configura como agressão injusta.
- Legítima defesa em face de conduta amparada por excludente de culpabilidade: sempre
possível. Agressão de inimputável é um exemplo.

#COMOPODESERCOBRADO
A legítima defesa pode ser invocada diante de agressão perpetrada por inimputável?

SIM. A legítima defesa, enquanto excludente da ilicitude, segundo substrato do conceito analítico de crime,
deve ser aferida objetivamente, de forma que a injustiça da agressão independe da capacidade de
entendimento e autodeterminação do indivíduo, pois a inimputabilidade constitui elemento da culpabilidade.

ESTADO DE NECESSIDADE LEGÍTIMA DEFESA

Conflito de vários bens jurídicos diante da Ameaça ou ataque a um bem jurídico
mesma situação de perigo Pressupõe: agressão humana injusta +
Pressupõe: perigo atual + sem destinatário atual ou iminente + com destinatário
certo. certo.
Os interesses em conflito são legítimos. Os interesses do agressor são ilegítimos.
Conclusão: cabe estado de necessidade contra Conclusão: não cabe legítima defesa contra
estado de necessidade. legítima defesa.

#ATENÇÃO #VAICAIR
LEGÍTIMA DEFESA E AGENTE DE SEGURANÇA PÚBLICA (ART. 25 DO CP)

O art. 25 do Código Penal trata sobre a legítima defesa:

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

A Lei nº 13.964/2019 acrescenta o parágrafo único a este art. 25 para dizer que se o agente de segurança
pública (ex: policial militar) mata o assaltante que está mantendo uma pessoa como refém, este policial não
comete crime porque agiu em legítima defesa:

Art. 25. (...)

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima
defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante
a prática de crimes. (Incluído pela Lei 13.964/2019)

*Antes da Lei nº 13.964/2019 Depois da Lei nº 13.964/2019

Legítima defesa “Art. 25. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no
Sem parágrafo correspondente. caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o
agente de segurança pública que repele agressão ou risco de
agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.”

- Estrito cumprimento do dever legal:

O agente público, no desempenho de suas atividades, é obrigado, por lei (em sentido
CONCEITO
amplo), a violar um bem jurídico, sendo amparado por excludente de ilicitude.
REQUISITO O agente deve ter conhecimento de que está praticando a conduta em face do dever
SUBJETIVO imposto por lei.

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- Estrito cumprimento: Somente os atos rigorosamente necessários justificam o

comportamento permitido;
- De dever legal: É indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra de lei, não o
caracterizando obrigações de natureza social, moral ou religiosa. A norma da qual emana
o dever tem de ser jurídica, e de caráter geral: lei, decreto, regulamento, etc. Se a norma
tiver caráter particular, de cunho administrativo, poderá configurar a obediência
REQUISITOS hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP), mas não o dever legal.
OBJETIVOS Obs.: trata-se de descriminante penal em branco, pois o conteúdo da norma permissiva
(dever atribuído ao agente) precisa ser complementado por outra norma jurídica.
#OBS: Não se aplica a crimes culposos, pois a lei não pode exigir que o agente atue com
negligência, imprudência ou imperícia. O caso pode se enquadrar como estado de
necessidade.
#OBS: Comunicabilidade da excludente: estende-se aos demais envolvidos. Coautores e
partícipes
O PARTICULAR
→ Corrente 1 (Mirabete): essa descriminante é exclusiva de agentes públicos,
PODE ALEGAR
abrangendo o particular somente quando no exercício da função pública. Ex.: mesário.
QUE AGIU EM
→ Corrente 2 (Flávio Monteiro de Barros): entende que particular também pode invocar
ESTRITO
essa descriminante. Ex.: advogado que se recusa a depor em juízo em virtude do sigilo
CUMPRIMENTO
profissional. Nada impede que possa ser aplicada ao cidadão comum, quando atuar sob a
DE DEVER
imposição de um dever legal.
LEGAL?
Tipicidade conglobante = tipicidade legal + antinormatividade.
TIPICIDADE Para existir tipicidade não basta violar a norma, é preciso violar o ordenamento jurídico
CONGLOBANTE como um todo. Sendo assim, o estrito cumprimento do dever legal não serve como causa
excludente da ilicitude, mas da própria tipicidade.

- Exercício regular do direito:

Compreende condutas do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido

CONCEITO
em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito.
REQUISITO
O agente deve saber que atua amparado por excludente de ilicitude.
SUBJETIVO
Não existe dispositivo legal elencando os requisitos objetivos dessa excludente.
REQUISITOS
Obs.: trata-se de uma espécie de descriminante penal em branco, pois o conteúdo da
OBJETIVOS
norma permissiva precisa ser complementado por outra norma jurídica.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

“os agentes públicos” “o cidadão comum”
Compulsoriedade – dever Facultatividade - direito
Obs.: a maioria ensina que o particular
também pode invocar essa descriminante.

- Consentimento do ofendido: Não tem previsão legal. É causa supralegal de exclusão da ilicitude. Requisitos:

 O dissentimento (ou não consentimento) não pode integrar o tipo penal (elementar do tipo), pois o
consentimento do ofendido excluiria a própria tipicidade;
 Ofendido deve ser o único titular. Não pode ter por titular a sociedade. Bem próprio;
 Ofendido capaz de consentir. Não pode ser representante no caso de menores ou incapazes;
 O consentimento deve ser moral e respeitar os bons costumes;

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 Bem disponível;
 O consentimento deve ser expresso;
 Ciência da situação de fato que autoriza a justificante (elemento subjetivo);
 O consentimento deve ser prévio ou simultâneo à lesão ao bem jurídico.

6 Teoria geral da culpabilidade. 6.1 Fundamentos, conceito, elementos e conteúdo. 6.2 Princípio de
culpabilidade. 6.3 Culpabilidade e pena. 6.4 Causas de exclusão da culpabilidade. 6.5 Imputabilidade. 6.6
Erro de proibição.

Direcionamento: leitura do material de base (ou FUC) + leitura do CP.

 Teoria psicológica da Culpabilidade: Base positivista e concebida a partir do sistema causal-naturalista

de Liszt e Beling. A ação é um movimento corporal voluntário que causa alteração no mundo exterior.
A culpabilidade é o vínculo psicológico entre autor do fato e um resultado típico e ilícito, ou seja, uma
mera imputação (cunho subjetivo: análise do dolo e culpa). É formada pela imputabilidade e dolo
normativo/culpa. A tipicidade e a antijuridicidade (injusto penal) denotam a dimensão objetiva do
conceito de crime.

#SELIGANOSINÔNIMO: Dolo normativo é também chamado de dolo colorido, aquele que engloba a
consciência da ilicitude.

 Teoria psicológico-normativa da Culpabilidade: Base neokantista e fundamentada na doutrina causal-

valorativa de Frank e Mezger. A ação é concebida de forma social, valorativa e genérica, como um
comportamento humano provocador de um resultado socialmente relevante. A culpabilidade é vista
como um juízo de valor que necessita de uma avaliação simultânea do vínculo psicológico do autor
(dolo ou culpa) e da reprovação social, o que a torna psicológico-normativa. O novo elemento da
culpabilidade é de natureza normativa (exigibilidade de conduta diversa). É formada pela
imputabilidade, dolo normativo/culpa E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
 Teoria normativa pura da Culpabilidade: Doutrina finalista de Welzel. A ação como um movimento
humano dirigido a uma determinada finalidade. Elementos volitivos são analisados na tipicidade (dolo
e culpa), o que impede uma conduta típica sem sua configuração. O dolo deixa de ser normativo e
passa a ser natural. A culpabilidade deixa de analisar elementos subjetivos, tornando-se
exclusivamente normativa, formada pela inimputabilidade, inexigibilidade de conduta diversa e
potencial consciência de ilicitude. É o exercício inadequado do livre-arbítrio. Foi a teoria adotada pelo
CP. A teoria normativa pura da culpabilidade divide-se em:
 Teoria normativa extremada: para essa vertente, todas as discriminantes putativas configuram erro
de proibição indireto. Chamada também de TEORIA UNITÁRIA DO ERRO.
 Teoria normativa limitada: o erro sobre as hipóteses e os limites das discriminantes putativas
configuram erro de proibição indireto, ao passo que o erro relacionado aos pressupostos fáticos que
autorizam a discriminante putativa, caracteriza-se como erro de tipo indireto ou permissivo.

Excludentes da potencial consciência de ilicitude: o erro de proibição inevitável, escusável ou invencível (art.
21, caput, CP). Isenta o agente de pena.

Analisa-se pela valoração paralela na esfera do profano. O que deve ser avaliado é se o agente possuía o
conhecimento do profano, diga-se, do homem leigo na sociedade (sua compreensão).

#DICA: Existe uma regra que irá ajudar no estudo de toda a teoria do crime. O estudo do crime se divide em
três grandes grupos: fato típico, ilicitude e culpabilidade. O fato é típico e ilícito. O agente é culpável. Em outras

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palavras, a tipicidade e a ilicitude pertencem ao fato, e a culpabilidade, ao agente. Logo, sempre que
estudarmos o fato típico e a ilicitude, levaremos em conta a figura do homem médio, um paradigma utilizado
para análise do caso concreto (PREVISIBILIDADE OBJETIVA). Por outro lado, quando se estuda a culpabilidade,
leva-se em conta o perfil subjetivo do agente, a sua compreensão (PREVISIBILIDADE SUBJETIVA).

#COMOFOICOBRADO
DELEGADO PF 2021 (FASE DISCURSIVA) – CESBRASPE
A questão pedia para conceituar a culpa e a culpabilidade, diferenciando-as. Além disso, também questionou
acerca dos elementos da culpa e da culpabilidade. Vejamos o padrão de resposta disponibilizado:

A culpa, na teoria finalista, é um elemento da tipicidade, decorrente de uma ação voluntária direcionada à
conduta, e não à obtenção de um resultado, distinguindo-se, assim, do dolo. Já a culpabilidade é um juízo de
reprovação que recai sobre a conduta típica e ilícita, havendo uma noção de que é necessária a sanção penal,
um dos elementos do crime.

Os elementos da culpa são: 1) conduta humana voluntária; 2) violação de um dever objetivo de cuidado, em
que se verifica a presença da imprudência, da imperícia e da negligência; 3) resultado naturalístico
involuntário; 4) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; 5) e previsibilidade do resultado, apesar
de não desejá-lo. Os elementos da culpabilidade, por sua vez, são 1) imputabilidade, que é a possibilidade de
se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática delitiva; 2) potencial consciência da ilicitude do agente; 3)
e exigibilidade da conduta.

Hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa: coação moral irresistível (lembrem-se que a coação física
exclui a conduta em si, não havendo crime) e obediência hierárquica (ordem não manifestamente ilegal). Em
ambos, a consequência é a isenção de pena, por ausência de culpabilidade.

#ATENÇÃO! Causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa: cláusula de consciência (caso das
testemunhas de Jeová. Não pode ser garante, senão praticará crime: será chamado autor por convicção),
desobediência civil, conflito de deveres, excesso intensivo exculpante, legítima defesa preordenada diante de
uma ameaça factível (também chamada de legítima defesa potencial, mas na verdade não é legítima defesa,
pois a agressão é futura), estado de necessidade exculpante (não é adotada no ordenamento pátrio).

COCULPABILIDADE: Para Zaffaroni, pessoas com baixo nível educacional, social, cultural e econômico e
aquisitivo devem receber amenização da pena ao cometerem crimes, uma vez que o Estado teria uma parcela
de responsabilidade em vista desse indivíduo, porquanto não propiciou situação diversa. O resultado prático
é que o indivíduo, nesse caso, deve ter a pena atenuada (atenuante inominada, para parte da doutrina).

#SELIGANOTERMO: COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS - É dividida em duas perspectivas.

1ª. É o abrandamento da aplicação da pena nos crimes praticados por pessoas de alto poder socioeconômico,
como é o caso da extinção da punibilidade pelo pagamento da dívida nos crimes contra a ordem tributária,
previstos na Lei 8.137/1990, quando na verdade, essas mesmas pessoas deveriam sofrer um maior rigor na
aplicação da pena, porquanto tiveram maiores oportunidades perante a sociedade.
2ª. É a criação pelo Estado de leis que incriminem as condutas passíveis de estarem sujeitas somente as pessoas
de menor capacidade socioeconômica, como é caso da vadiagem e mendicância.

#SELIGA: A desobediência civil e a cláusula de consciência são exemplos de causas de exclusão de

culpabilidade.2

2
#JÁCAIU: Concurso para Delegado da Polícia Federal – 2021.

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“São exemplos de causas supralegais de exclusão da culpabilidade: a) cláusula de consciência. Nos termos da
cláusula de consciência, estará isento de pena aquele que, por motivo de consciência ou crença, praticar algum
fato previsto como crime, desde que não viole direitos fundamentais individuais. A doutrina costuma amparar
a cláusula de consciência na liberdade de crença e de consciência assegurada constitucionalmente, nos termos
do artigo 5º, VI da CF/88. Exemplo: cita-se o caso do pai, testemunha de Jeová, que não permite a transfusão
de sangue no filho. A questão, no entanto, merece atenção. Bem observam Luiz Flávio Gomes e Antonio
Molina: ‘É preciso distinguir as situações: a) quando não há nenhuma lesão ao bem jurídico colocado em risco,
em razão da intervenção de uma terceira pessoa, nenhuma responsabilidade penal subsiste. O pai não permite
a transfusão de sangue no filho menor, mas o médico atua por conta própria e salva a criança. Ninguém
responde penalmente nesse caso (…). b) quando, de outro lado, o bem jurídico vida é lesado, o pai responde
penalmente porque entre a liberdade de crença e a lesão ao bem jurídico vida ou integridade física, possuem
maior valor estes últimos. O médico, por seu turno, só responde por algo se omitiu socorro. Se tentou de toda
a maneira salvar a vida da criança e não conseguiu, por nada responde’ (Direito Penal – Parte Geral, p.
450/451); b) desobediência civil: a desobediência civil representa atos de insubordinação que têm por
finalidade transformar a ordem estabelecida, demonstrando sua injustiça e a necessidade de mudança. Exige-
se para o reconhecimento desta dirimente: (A) que a desobediência esteja fundada na proteção de direitos
fundamentais; (B) que o dano causado não seja relevante. Exemplo: ocupações de prédios públicos”.3

IMPUTABILIDADE PENAL

É um dos elementos da culpabilidade, juntamente com a inexigibilidade de conduta diversa e a potencial

consciência de ilicitude.

Critérios: a) biológico (menoridade); b) psicológico; c) biopsicológico (adotado no art. 26, CP)

Inimputáveis: recebem uma sentença absolutória imprópria para cumprir medida de segurança.

Espécies de medida de segurança: a) internação (penas de reclusão); b) tratamento ambulatorial (penas de

detenção).

DETENTIVA (INTERNAÇÃO) RESTRITIVA (TRATAMENTO AMBULATORIAL)

Consiste na internação do agente em um hospital
de custódia e tratamento psiquiátrico.
Consiste na determinação de que o agente se
Obs.: se não houver hospital de custódia, a
sujeite a tratamento ambulatorial.
internação deverá ocorrer em outro
estabelecimento adequado.
O agente permanece livre, mas tem uma restrição
É chamada de detentiva porque representa uma
em seu direito, qual seja, a obrigação de se
forma de privação da liberdade do agente.
submeter a tratamento ambulatorial.

#SELIGA:
Segundo o art. 97 do CP Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se,
todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento
ambulatorial. Assim, se fosse adotada a redação literal do art. 97 teríamos o seguinte cenário:
• Se o agente praticou fato punido com RECLUSÃO, ele receberá, obrigatoriamente, a medida de internação.

3
Fonte: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/06/15/certo-ou-errado-desobediencia-civil-e-clausula-
de-consciencia-sao-exemplos-de-causas-de-exclusao-de-culpabilidade/

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• Por outro lado, se o agente praticou fato punido com DETENÇÃO, o juiz, com base na periculosidade do
agente, poderá submetê-lo à medida de internação ou tratamento ambulatorial.
O STJ, contudo, abrandou a regra legal e construiu a tese de que o art. 97 do CP não deve ser aplicado de forma
isolada, devendo analisar também qual é a medida de segurança que melhor se ajusta à natureza do
tratamento de que necessita o inimputável. Em outras palavras, o STJ afirmou o seguinte: mesmo que o
inimputável tenha praticado um fato previsto como crime punível com reclusão, ainda assim será possível
submetê-lo a tratamento ambulatorial (não precisando ser internação), desde que fique demonstrado que
essa é a medida de segurança que melhor se ajusta ao caso concreto. À luz dos princípios da adequação, da
razoabilidade e da proporcionalidade, na fixação da espécie de medida de segurança a ser aplicada não deve
ser considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do agente,
cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável.
Desse modo, mesmo em se tratando de delito punível com reclusão, é facultado ao magistrado a escolha do
tratamento mais adequado ao inimputável. STJ. 3ª Seção. EREsp 998128-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado
em 27/11/2019 (Info 662).

Duração: prazo mínimo de 1 a 3 anos. Em relação ao prazo máximo, há divergência entre os tribunais:

Posição do STF: Posição do STJ: máximo da pena abstratamente

40 anos* cominada ao delito praticado

O STF possui julgados afirmando que a medida de Súmula 527-STJ: O tempo de duração da medida de
segurança deverá obedecer a um prazo máximo de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da
40 anos*, estabelecendo uma analogia ao art. 75 pena abstratamente cominada ao delito praticado.
do CP, e considerando que a CF/88 veda as penas
de caráter perpétuo. Ex.: João, inimputável, pratica fato previsto como furto
simples (art. 155, caput, do CP); o juiz aplica a ele
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas medida de segurança de internação; após 4 anos
privativas de liberdade não pode ser superior a 40 cumprindo medida de segurança, o magistrado deverá
(quarenta) anos. (redação dada pela Lei determinar a desinternação de João, considerando
13.964/2019) que foi atingido o máximo da pena abstratamente
§ 1º Quando o agente for condenado a penas cominada para o furto (“reclusão, de um a quatro
privativas de liberdade cuja soma seja superior a anos, e multa”).
40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para
atender ao limite máximo deste artigo. (redação A conclusão do STJ é baseada nos princípios da
dada pela Lei 13.964/2019) isonomia e proporcionalidade (proibição de excesso).
Não se pode tratar de forma mais gravosa o infrator
(...) Esta Corte já firmou entendimento no sentido inimputável quando comparado ao imputável. Ora, se
de que o prazo máximo de duração da medida de o imputável somente poderia ficar cumprindo a pena
segurança é o previsto no art. 75 do CP (...) (STF. 1ª até o máximo previsto na lei para aquele tipo penal, é
Turma. HC 107432, Rel. Min. Ricardo justo que essa mesma regra seja aplicada àquele que
Lewandowski, julgado em 24/05/2011) recebeu medida de segurança.

* o art. 75 do CP previa o prazo máximo de 30 anos de cumprimento de pena. Este dispositivo foi, contudo,
alterado pela Lei nº 13.964/2019, de sorte que o prazo passou a ser de 40 anos:

CÓDIGO PENAL
Antes da Lei 13.964/2019 ATUALMENTE

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Ciclos Método

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas
privativas de liberdade não pode ser superior a 30
(trinta) anos.
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas
privativas de liberdade cuja soma seja superior a
30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para
atender ao limite máximo deste artigo.
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas
de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta)
anos.
§ 1º Quando o agente for condenado a penas
privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40
(quarenta) anos, devem elas ser unificadas para
atender ao limite máximo deste artigo.

Semi-imputáveis: adota-se o sistema vicariante ou unitário (ou aplica uma pena reduzida ou uma medida de
segurança, nunca os dois). Contrapõe-se ao sistema do duplo binário.

#DEOLHONAJURIS
O art. 149 do CPP, ao exigir que o acusado seja submetido a exame médico-legal, não contempla hipótese de
prova legal ou tarifada. A despeito disso, a partir de uma interpretação sistemática das normais processuais
penais que regem a matéria, deve-se concluir que o reconhecimento da inimputabilidade ou semi-
imputabilidade do réu (art. 26, caput e parágrafo único do CP) depende da prévia instauração de incidente de
insanidade mental e do respectivo exame médico-legal nele previsto. Vale ressaltar, por fim, que o magistrado
poderá discordar das conclusões do laudo, desde que o faça por meio de decisão devidamente fundamentada.
STJ. 6ª Turma. REsp 1802845-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/06/2020 (Info 675).

Excludentes da culpabilidade: doença mental ou desenvolvimento mental incompleto/retardado,

menoridade, embriaguez completa e acidental.

Teoria da actio libera in causae: para evitar a responsabilidade objetiva, o agente só responderá pelo crime
praticado durante o estado de embriaguez completa se, no momento da ingestão da substância (estado
anterior de capacidade de culpabilidade), era esse crime: a) previsto e perseguido pelo agente (dolo direto);
b) previsto e o agente tenha assumido o risco de produzi-lo (dolo eventual); c) previsto, mas o agente esperava
levianamente que não iria ocorrer ou que poderia evitá-lo (culpa consciente); d) previsível (culpa inconsciente).

Embriaguez culposa: não exclui a imputabilidade penal, diferentemente da embriaguez total fortuita ou
acidental.

#RESUMINDO ESTADOS DE EMBRIAGUEZ:

Embriaguez Voluntária (art. 28, II) IMPUTABILIDADE

Embriaguez Culposa (art. 28, II) IMPUTABILIDADE
Embriaguez Involuntária Completa (caso fortuito ou
INIMPUTABILIDADE
força maior) (art.28, §1º)
Embriaguez Involuntária Incompleta (caso fortuito ou
SEMI-IMPUTABILIDADE
força maior) (art. 28 §2º)
IMPUTABILIDADE +
Embriaguez Pré-Ordenada (ART. 28, II) AGRAVANTE DE PENA
(art. 61, II, l CP)

ERRO DE PROIBIÇÃO

A causa excludente (dirimente) da potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição, previsto no art. 21
do Código Penal, vejamos:

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Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena;
se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

O agente sabe exatamente o que está fazendo, mas desconhece a ilicitude do fato. Não é que o agente ignore
os termos da lei, até porque o art. 21, “caput”, do CP, considera que “o desconhecimento da lei é inescusável”,
não admitindo, portanto, a ignorantia legis. No erro de proibição, o agente apesar de saber dos termos da lei,
desconhece ou interpreta mal o seu conteúdo, ou seja, não compreende com clareza seu caráter ilícito.

O CP chama o erro de proibição de erro sobre a ilicitude do fato. A consequência jurídica de eventual sanção
vai depender da aferição de sua evitabilidade ou não (se era evitável ou inevitável), tal como ocorre no erro de
tipo:

CONSEQUÊNCIAS:
ERRO DE PROIBIÇÃO INEVITÁVEL Isenção da pena.
Desconhecimento do caráter
Causa de diminuição da pena (de
ilícito a conduta (art. 21, EVITÁVEL
1/6 até 1/3).
“caput”, CP).

#OLHAOGANCHO é aqui que será feita a valoração paralela da esfera do profano, ou seja, analisa-se a
capacidade cognitiva do agente (do que é certo e errado) mediante circunstâncias como classe social, valores
morais e culturais, crenças religiosas, etc.

#COLANARETINA
ERRO DE TIPO
Há falsa percepção da realidade (o agente não
sabe o que faz).
Afasta o dolo. A conduta é atípica (falta-lhe o
elemento subjetivo).
Escusável: exclui o dolo e a culpa.
Inescusável: exclui o dolo, mas subsiste a culpa
(se houver previsão legal).
Exemplo: Fulano sai de uma festa com guarda-
Exemplo: Fulano, a pedido de um amigo, portador de
chuva pensando que é seu, mas logo percebe
que era de outra pessoa. Ou seja, ignorava ser
coisa alheia.
ERRO DE PROIBIÇÃO
O agente conhece a realidade e sabe o que faz, mas
não sabe que a conduta é ilícita.
Afasta a culpabilidade por ausência de potencial
consciência da ilicitude.
Escusável: exclui a culpabilidade (“isenta de pena”).
Inescusável: o agente responde pelo crime doloso,
com redução de pena de 1/6 a 1/3.
doença terminal, elimina a sua vida (eutanásia).
Fulano não sabia que eutanásia era proibida.

#DIRETODAFUC
Resumo para não esquecer nunca mais:
#DEOLHONATABELA:
ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIÇÃO

O agente sabe o que faz, mas pensa que sua

O agente não sabe o que faz.
É o erro incidente sobre os elementos objetivos
do tipo
Trata-se da má interpretação sobre os FATOS.
Recai sobre os requisitos ou elementos fático-
descritivos do tipo, como também sobre
requisitos jurídico-normativos do tipo.
conduta é lícita, quando, na verdade, é proibida.
É o erro quanto à ilicitude da conduta
Afasta a POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE,
que é requisito da culpabilidade. Não há erro
sobre a situação de fato, já que essa está
incontestável, mas não há a exata compreensão

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sobre os LIMITES JURÍDICOS DA LICITUDE da

conduta.

Exclui a CULPABILIDADE, se INEVITÁVEL ou

Exclui sempre o DOLO, se poderia ser evitado,
ESCUSÁVEL.
responde pela culpa, caso haja previsão da
forma culposa do delito.
Diminui a pena, se EVITÁVEL ou INESCUSÁVEL.

Isenta de pena. Há crime, mas o agente não

Exclui o dolo. Não há crime.
será punido (quando for inevitável).

Não se confunde com a ideia de ERRO DE FATO Não se confunde com a ideia de ERRO DE
(tal instituto se aplica, ainda, no CPM). DIREITO (tal instituto se aplica, ainda, no CPM).

CAUSALISTAS: quando estão diante de ERRO CAUSALISTAS: quando estão diante de ERRO DE
DE TIPO ESCUSÁVEL afastam a PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL afastam a
CULPABILIDADE. CULPABILIDADE.

Para os FINALISTA, afasta a própria tipicidade. Para os finalistas, afasta a culpabilidade.

EXEMPLO 01: mulher de Ribeirão Preto,
embarcando para SP, encontra um conhecido
EXEMPLO 01: holandês que acreditou que no
que dá uma caixinha para levar para o primo
Brasil poderia ser usada droga, sem ser crime,
doente, onde há entorpecentes, e não
por isso trouxe a sua cota diária.
medicamentos, como erroneamente
acreditava a mulher.
EXEMPLO 02: “turista, oriundo de país em que
EXEMPLO 02: mulher que levou o carro de
se admite a poligamia, aqui se casa novamente,
outra pessoa achando que fosse o seu.
embora ainda sendo casado” (Füher)

DESCRIMINANTES PUTATIVAS

#ATENÇÃO De acordo com a teoria limitada, a descriminante putativa é um gênero, que se subdivide em
duas espécies:

-Erro de tipo permissivo (descriminante putativa fática): o agente erra quanto aos pressupostos fáticos da
causa de exclusão da ilicitude. Isso significa que, assim como no erro de tipo essencial, não há uma
correspondência entre a realidade e o que o agente representa e o tratamento dado é o mesmo: isenção de
pena (erro invencível) ou exclusão do dolo, punindo como crime culposo por culpa imprópria, caso previsto
(erro vencível).
Disciplinado pelo art. 20, § 1º, CP.

-Erro de proibição indireto: o agente erra quanto à existência ou limites da causa de exclusão da ilicitude.
Assim, o agente faz a correta representação da realidade, mas tem um equivocado entendimento acerca do
direito e recebe o mesmo tratamento dado ao erro de proibição direto: pode ser tratado como excludente da
culpabilidade (erro invencível) ou causa de diminuição de pena (erro vencível). Disciplinado pelo art. 21, CP.

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#NÃOCONFUNDA
ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DE FATO DE ERRO SOBRE A EXISTÊNCIA OU LIMITES DE UMA
UMA DESCRIMINANTE DESCRIMINANTE
O agente comete o crime por ter uma falsa O agente tem plena consciência da realidade, mas se
percepção da realidade (supõe estar diante de uma equivoca quanto à existência ou aos limites de uma
agressão ou de um perigo inexistente). excludente de ilicitude e comete um crime.
De acordo com a teoria limitada da culpabilidade O erro relativo à existência ou aos limites de uma
(prevalece), o erro relativo aos pressupostos de descriminante é um ERRO DE PROBIÇÃO INDIRETO (ou
fato de uma descriminante é um ERRO DE TIPO descriminante putativa por erro de proibição).
PERMISSIVO.
Art. 20, § 1º, CP. É isento de pena quem, por erro Art. 21, CP. O desconhecimento da lei é inescusável. O
plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de
situação de fato que, se existisse, tornaria a açãopena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um
legítima. Não há isenção de pena quando o erro terço.
deriva de culpa e o fato é punível como crime Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o
culposo. agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude
do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias,
ter ou atingir essa consciência.
Escusável → isenta de pena (art. 20, §1º, primeira Escusável → exclui a culpabilidade (“isenta de pena”,
parte). embora subsistam o dolo e a culpa).
Inescusável → exclui o dolo, mas permite a punição Inescusável → responde pelo crime doloso, com
por culpa (art. 20, §1º, segunda parte). redução de pena, de 1/6 a 1/3.

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