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Manual de
Mediao
Para a Defensoria Pblica
Parceiro
Manual de
Ana Rosenblatt
Felipe Kirchner
Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa
Ricardo Russel Brando Cavalcanti
Braslia DF
CEAD/ENAM
2014
Coordenador-Geral da ENAM
Igor Lima Goettenauer de Oliveira
Equipe Tcnica
Lalisa Froeder Dittrich e Elisa Rachadel Andrijic Petro
ORGANIZAO
Escola Nacional de Mediao e Conciliao ENAM
REALIZAO
Secretaria de Reforma do Judicirio
UNIVERSIDADE DE BRASLIA
Reitor
Ivan Marques de Toledo Camargo
C977
Curso de mediao para Defensoria Pblica / Ana Rosenblatt... [et al.];
Igor Lima Goettenauer de Oliveira, organizador. 1. ed. Braslia, DF:
FUNDAO UNIVERSIDADE DE BRASLIA/FUB, 2014.
136 p.
ISBN 978-85-64593-23-7
Nenhuma parte desta publicao pode ser reproduzida por qualquer meio sem a prvia autorizao de seus autores.
Help Desk
Luana Messias
Relatrios Estatsticos
Ilka Oliveira Torres
Reviso de textos
Letcia Barcelos de Oliveira;
Marcela Margareth Passos da Silva;
Slvia Urmila Almeida Santos
Todos direitos reservados. permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que citada a fonte e que no seja
para venda ou qualquer fim comercial. A responsabilidade pelos direitos autorais de textos e imagens desta obra do
Ministrio da Justia.
Ana Rosenblatt
Defensora Pblica do Estado do Rio de Janeiro, com formao em mediao de conflitos
e em prticas colaborativas, atua desde 2011 em projetos relacionados a mediao, cons-
truo de consenso e habilidades para o dilogo.
Felipe Kirchner
Mestre em Direito Privado pela UFRGS, Defensor Pblico do Estado do Rio Grande do
Sul, Subdefensor Pblico-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Presidente do Conselho
Estadual de Defesa do Consumidor do Estado do Rio Grande do Sul (CEDECON) e
Professor Universitrio na PUCRS.
61 2. Contextualizao e regulamentao
62 3. Caractersticas
67 Captulo 2 O Mediador
67 1. Norteadores ticos
68 2. Sobre a imparcialidade
69 3. Sobre a comediao
70 Captulo 3 O Conflito
103 6. Balanceamento
104 7. Perguntas
107 9. Parafraseio
1. M. Dakolias, The Judicial Sector in Latin America and the Caribbean: Elements for Reform. World Bank
Technical Paper 319/96. In: <http://www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/
IB/1996/06/01/000009265_3961214163938/Rendered/PDF/multi_page.pdf>.
2. Justia em nmeros 2013: ano-base 2012. Conselho Nacional de Justia. Braslia: CNJ, 2013. Braslia, 2013.
In: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/relatorio_jn2013.pdf>.
3. ndice de Confiana na Justia Brasileira. Relatrio do 2 Semestre de 2013. FGV. p. 23. In: <http://bibliote-
cadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/11575/Relat%c3%b3rio%20ICJBrasil%20-%202%c2%ba%20
Semestre%20-%202013.pdf?sequence=1>. 15
4. A este respeito, ver E. Silva da Silva, Meios Alternativos de Acesso Justia: Fundamentos para uma Teo-
ria Geral (2007) 10 mbito Jurdico 44 e H. Melo Filho, A Reforma do Poder Judicirio Brasileiro: Motivaes,
Quadro Atual e Perspectivas (2003) 21 CEJ 79-86.
5.<http://portal.mj.gov.br/main.asp?ViewID=%7B8E452D90-6A84-4AA6-BBCE-D6CB5D9F6823%-7D&pa-
rams=itemID=%7B87257F27-11D3-4EE1-930A-4DC33A8DF216%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-
BE11-A26F70F4CB26% 7D>.
16 6. Portaria do Ministrio da Justia 1.920/2012.
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Parte 1
A Defensoria Pblica e a
Garantia de Acesso Justia
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8. Parte desta tarefa estava em incluir diversos sujeitos de direitos que no se encontravam reconhecidos
no ordenamento, mas que passaram a titularizar direitos em razo da clusula da isonomia, que em sua
dimenso formal apregoou a igualdade de todos perante a lei. Esta nova realidade normativa conduz a duas
interessantes questes. Primeiro que a igualdade e a incluso no eram problemas a serem enfrentados
juridicamente, pois nos perodos histricos anteriores de nossa famlia romano-germnica (direito romano,
medieval e moderno) a desigualdade era pressuposto do sistema, e no algo a ser combatido. A segunda
que a incluso normativa da igualdade formal (responsvel pela incluso de diversos sujeitos na esfera de
proteo jurdica) trouxe consigo a desvantagem de abstrao do sujeito de direitos, categoria que passou
a ser constituda silogstica e dedutivamente (a noo de pessoa e de sujeito de direitos atreladas, res-
pectivamente, aos institutos da personalidade jurdica e da capacidade civil, previstas nos artigos 2 e 5 do
Cdigo Civil), e no topicamente como at ento, em que as circunstancialidades da pessoa influenciavam na
atribuio de capacidade (raciocnio fundado no princpio do particularismo, representativo do status do in-
divduo na sociedade). Contudo, hoje se observa um retorno anlise tpica, com a adoo do paradigma da
igualdade material, do que so exemplos os diversos diplomas legais protetivos das vulnerabilidades sociais e
organizacionais (v.g. Estatuto do Idoso, Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei Maria da Penha, Cdigo do
Consumidor etc.). Assim, embora todos sejam iguais, alguns so tratados de forma diferenciada pelo sistema
jurdico, tendo em vista as supramencionadas vicissitudes individuais. Sobre o processo narrativo que culmi-
nou na abstrao da noo jurdica de pessoa: MARTINS-COSTA, Capacidade para Consentir e Esterilizao
de Mulheres Tornadas Incapazes pelo Uso de Drogas: notas para uma aproximao entre a tcnica jurdica e
a reflexo biotica. In: MARTINS-COSTA, Judith; MLLER, Letcia Ludwig (Org.). Biotica e Responsabilida-
24 de. Rio de Janeiro: Forense, p. 299-346, 2009.
do governo para a concretizao dos direitos sociais j positivados nas cartas consti-
tucionais (ex. sade, educao, trabalho, lazer, moradia, segurana etc.). No entanto, no
contexto de um Estado Democrtico de Direito, o protagonismo se volta ao Poder Judicirio
e, consequentemente, s Instituies autnomas que compem o sistema de justia, co-
mo o caso da Defensoria Pblica.9
A razo desta virada centra-se na insuficincia das polticas pblicas e na insero
da realizao de uma justia substantiva no contedo normativo teleolgico dos textos
constitucionais, do que um timo exemplo o vis programtico da Carta Magna de 1988
que, sem sombra de dvidas, agregou ao discurso poltico (e jurdico) um componente
revolucionrio de transformao do status quo nacional (artigos 1 e 3 da CRFB/88), o
que se coaduna com o carter naturalmente ideolgico da atuao da Defensoria Pblica.
Essas circunstncias levaram os Poderes e as Instituies ligadas administrao da jus-
tia a desempenharem um papel atuante na concretizao das polticas pblicas, o que
encurtou severamente as fronteiras entre a Poltica e o Direito, redundando no que foi
chamado de movimento de judicializao da poltica (deslocamento do centro de deciso
dos Poderes Legislativo e Executivo para o plano da jurisdio constitucional). Como a
jurisdio assume o papel de efetivadora do estado de bem-estar social (tem direitos
efetivos apenas quem consegue acessar a justia), a questo do acesso realizao de
direitos torna-se importante para a caracterizao de uma verdadeira democracia, ga-
nhando enorme relevncia.
Assim, a partir da segunda metade do sculo XX, a questo central do Direito se
deslocou da preocupao com a efetivao de direitos para a efetividade da tutela presta-
da pelo Estado10, a partir do que o Direito passou a ser visto no mais pela tica dos seus
produtores, mas sim pela perspectiva dos consumidores dos servios jurisdicionais,
principalmente dos necessitados, que necessitam da ordem constituda para alcanar
um status de cidadania digno.11 Uma atuao voltada a concretizar o acesso justia, a
9. Importante mencionar que, juntamente com a Defensoria Pblica, ocupa a condio de essencialidade
administrao da justia a atividade do Ministrio Pblico (artigo 127), da Advocacia Privada (artigo 133)
e da Advocacia Pblica, ainda que sem a expressa referncia nos artigos 131 e 132 da Constituio Federal.
10. BOBBIO, Norberto. In: A Era do Direito. Rio de Janeiro: Campos, 1992, p. 24-25.
11. No que concerne dificuldade dos necessitados em acessarem a jurisdio, Boaventura dos Santos
Sousa refere que as populaes de baixa renda hesitam mais que as classes economicamente abastadas em
recorrer aos tribunais. As razes apontadas pelo socilogo portugus so a desconfiana em relao aos ser-
vios advocatcios que eram prestados por profissionais com pouca experincia e mal remunerados (fator
superado com o recente processo de estruturao das Defensorias Pblicas no Brasil), uma situao genera-
lizada de dependncia e insegurana que produz o temor de represlias ao ato de recorrer-se aos tribunais
(algo muito comum no Brasil, no que concerne Justia Trabalhista, em que os empregados possuem o
temor de no mais conseguirem emprego aps processarem seus antigos empregadores) e o fato de que o
reconhecimento do problema como jurdico e o desejo de recorrer aos tribunais para resolv-lo no seriam
suficientes para que a iniciativa de fato seja tomada (SOUSA, Boaventura dos Santos. In: Pela Mo de Alice: o
social e o poltico na ps-modernidade. Porto: Afrontamento, 1994). 25
12 . Como sabemos, el mundo en que vivimos se caracteriza por marcadas desigualdades socioeconmicas al interior de
los diferentes pases en que la poblacin mundial se encuentra distribuida, as como entre cada uno de ellos. De hecho,
26 segn estudios recientes, desde el aceleramiento de la denominada globalizacin de la economa, las desigualdades socio-
proclamar, em seu art. 1, que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado De-
mocrtico de Direito, quando esse prprio Estado no permite parcela significativa
da nao o acesso aos seus direitos, nem s tcnicas e aos mecanismos de proteo dis-
ponveis para a sua defesa.
O enredo fica ainda mais comovente quando se constata que, no Brasil, ainda se
convive com o problema da pobreza absoluta privao material absoluta, que impede o
acesso das pessoas afetadas aos bens necessrios subsistncia e, em maior medida,
com a pobreza relativa (ou iniquidade excessiva) diferenas socioeconmicas excessivas
e reais entre as camadas sociais da nao. Como os demais pases latino-americanos, o
Brasil no foge a esta regra. Convive-se numa sociedade de classes minuciosamente es-
quadrinhadas, cujo smbolo da pirmide reflete a desigual diviso das riquezas.
Por tal motivo, diante do quadro de pobreza e excluso social vivenciados na atu-
alidade, a afirmao genrica efetuada no mesmo dispositivo pelo constituinte, de que
a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamentos, entre outros, a cidadania e a
dignidade da pessoa humana, tambm no se apresenta como uma soluo eficaz para o
problema da pobreza e da substancial privao de direitos.
O Estado apenas se desincumbir de tais obrigaes quando o acesso aos direitos
fundamentais e bsicos, como vida, liberdade, sade, educao, ao lazer e pro-
priedade no ficarem restritos a um pequeno grupo de afortunados. Assim, enquanto os
objetivos fundamentais do Estado, de erradicao da pobreza e da marginalizao, no
forem plenamente alcanados, aniquilando-se de uma vez por todas a pobreza absoluta,
cumpre aos poderes constitudos promover, a todo custo, a reduo das desigualdades
sociais (pobreza relativa).
Contudo, a prpria Constituio, quando diante do desrespeito a tais direitos,
principalmente quando a agresso parte da camada opressora (mais abastada) ou do
prprio Estado onipotente, remete aquele que foi ofendido s vias judiciais. A norma
constitucional garante, j na seara judicial, o contraditrio, a ampla defesa, o juiz na-
tural, o devido processo legal; porm, o cidado desprovido de recursos, por no contar
com uma defesa tcnica de qualidade, j que advocacia privada implica custos elevados,
no conseguir fazer valer tais garantias, o que significa, de certo modo, verdadeira du-
pla insuficincia de proteo.
Para remediar essa realidade incontestvel, dispe a Constituio que o Estado
prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos
econmicas han aumentado en ambos casos. COUSO, Javier A. Indigencia, inequidad y democracia: las limita-
ciones del argumento libertario. In: Derecho y pobreza. SABA, Roberto (Org.). Ciudad Autnoma de Buenos
Aires: Del Puerto, 2006. p. 31. 27
13. Sempre defendeu Pontes de Miranda que no h direito sem dever, nem dever sem direito (Tratado de
direito privado Parte especial. 3. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971. p. 18. Tomo XXII.). No mesmo sentido,
porm visto pelo ngulo inverso: Se o titular do direito fundamental a tem um direito em face do Estado (s)
a que o Estado realize a ao positiva h, ento, o Estado tem, em relao a a, o dever de realizar h. ALEXY,
28 Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 445.
garantia do acesso justia, decorre tanto de uma gama de direitos constitucionais (v.g.
dignidade da pessoa humana e isonomia) quanto dos prprios fundamentos e objetivos
fundamentais da Repblica (artigos 1 e 3).
Sobre o tema, imperioso mencionar o paradigma terico desenvolvido por Mauro
Capelletti e Bryant Garth, no clssico Acesso Justia14, no qual foram apresentadas
as trs ondas renovatrias da sistemtica processual civil. Esse paradigma terico iden-
tifica um primeiro movimento relacionado estruturao institucional de meios para
o aces so, um segundo relativo proteo aos interesses difusos da nova sociedade de
massas15, e um terceiro vinculado busca pela efetividade da tutela jurisdicional16, eta-
pas verificadas de maneira bastante marcante no cenrio nacional.
Aqui interessa verificar a consolidao da primeira onda renovatria, que vai da
criao do instituto da justia gratuita pela Lei 1.060/50 (mero direito gratuidade das
custas e despesas processuais) at a consolidao dos sistemas de assistncia. O primeiro
destes a assistncia judiciria, que compreende as diversas organizaes estatais e para-
estatais que garantem a indicao de advogados aos pobres (ex. servios de assistncia
universitrios e convnios com a Ordem dos Advogados do Brasil), sistema que foi suce-
dido pela assistncia jurdica, que abarca a atividade anterior, mas agrega servios jurdi-
cos no relacionados ao processo (ex. orientao e composio extrajudicial de conflitos).
Porm, este primeiro movimento somente se conclui com a consolidao do sistema da
assistncia jurdica integral, havida com a criao da Defensoria Pblica, carreira de Estado
compromissada institucionalmente com a questo do acesso justia, e no apenas com
o acesso formal ao Poder Judicirio. Assim, restam postos os sistemas mencionados: 17
18. O Defensor Dativo garante apenas o acesso ao Poder Judicirio, enquanto o Defensor Pblico garante ao
seu assistido, e sociedade representada coletivamente, o mais amplo acesso justia. Vislumbrando o pro-
cesso criminal, Luigi Ferrajoli refere que a defesa dativa e o gratuito patrocnio no passam de simulacros de
defesa, visto que inidnea a garantir efetividade ao direito de defesa, razo pela qual se deve reconhecer o carter
de direito fundamental e, assim, universal do direito de defesa: cuja atuao, justamente porque se trata de um direito
fundamental, no pode ser confiada lgica de mercado como se fosse um direito patrimonial (FERRAJOLI, Luigi. In:
Os Fundamentos Tericos da Defesa Pblica. No Prelo, 2009. Texto utilizado na palestra proferida no Estado do
Rio Grande do Sul, em novembro de 2009, promovida pela Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica
[FESDEP] e Escola Superior da Advocacia [ESA]).
19. Nesse vis, a garantia constitucional do acesso justia depende da anlise sistemtica dos incisos XXXV
e LXXIV do artigo 5, com a disposio do artigo 134, todos da CRFB/88, pois apenas esta apreenso abarca
o projeto constitucional programtico de 1988. 31
20. Esta afirmao no quer obscurecer o fato de que a Defensoria Pblica, enquanto Instituio de Estado
que presta servio pblico fundamental, pode se constituir tambm em violadora dos Direitos Humanos de
seus assistidos, principalmente quando apresenta deficincia na prestao de seus servios.
21. No II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil, promovido em 2006 pelo Ministrio da Justia e pe-
lo Programa das Naes Unidas pelo Desenvolvimento (PNUD), o ento Ministro Marcio Thomaz Bastos
32 refere que as instituies slidas so os instrumentos que as democracias tm para se realizar enquanto tais. E as
No por outra razo que o artigo 3-A da LC 80/94 (com a redao dada pela LC 132/09)
traz os seguintes objetivos da Defensoria Pblica: (i) primazia da dignidade da pessoa
humana; (ii) afirmao do Estado Democrtico de Direito; (iii) prevalncia e efetividade
dos Direitos Humanos; (iv) garantia dos princpios constitucionais da ampla defesa e do
contraditrio.
Se a concretizao do acesso justia e da realizao dos Direitos Humanos deva
ser tarefa de todas as estruturas de Estado, o legislador no se imiscuiu em definir tal
responsabilidade de forma difusa, mas antes atribuiu esta gigantesca e nobre misso
Defensoria Pblica. E o fez bem. No apenas porque sua tarefa no acusatria (e, por-
tanto, no chancela, sequer teoricamente, a violncia estatal), mas porque concretiza as
mais basilares aes afirmativas (discriminao positiva) a serem promovidas no mbi-
to de um Estado Democrtico de Direito. E isso feito atendimento a atendimento, ao
a ao, transformando-se a sociedade de forma pacfica. Todas as atividades que visam
a alcanar materialmente um padro mnimo aceitvel de isonomia dependem da inclu-
so jurdica dos hipossuficientes organizacionais (econmicos, sociais e/ou culturais),
em observncia ao disposto no artigo 5, inciso LXXIV, e 134 da CRFB/88. Conforme o
modelo constitucional vigente, a passagem do Estado Brasileiro de um modelo de exclu-
so social para um momento que ampare a construo de uma sociedade solidria passa,
necessariamente, pela atuao da Defensoria Pblica.
democracias, para abandonarem o rtulo de democracias formais, se tornando verdadeiras democracias de massas, de-
vem construir instituies que consigam garantir a todos, sem discriminaes, os direitos previstos nas constituies
democraticamente escritas. (...) No mais podemos nos preocupar s com o Estado Julgador e com o Estado Acusador, em
detrimento do Estado Defensor. (BRASIL. In: II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil. Disponvel em:
<http://www.anadep.org.br/wtksite/downloads/Diag_defensoria_II.pdf> Acesso em: 18.05.2010). 33
22. Esse o entendimento vitorioso no Supremo Tribunal Federal: Constitucional. Arts. 7, VII, 16, Caput e
Pargrafo nico da lei 8.559/2006 do Estado do Maranho, que inserem a Defensoria Pblica daquela uni-
dade da Federao na estrutura do Poder Executivo local. Ofensa ao art. 134, 2 da Constituio Federal.
ADI procedente.
I A EC 45/04 reforou a autonomia funcional e administrativa s defensorias pblicas estaduais, ao
assegurar-lhes a iniciativa para a propositura de seus oramentos (art. 134, 2).
II Qualquer medida normativa que suprima essa autonomia da Defensoria Pblica, vinculando-a a outros
Poderes, em especial ao Executivo, implicar violao Constituio Federal. Precedentes.
III ADI julgada procedente (STF, ADI n 4056/MA, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJ de 1/8/12). [grifo nosso].
23. R, Alusio Iunes Monti Ruggieri. Manual do Defensor Pblico Teoria e prtica. Salvador: Jus Podivm,
34 2013. p. 100.
24. ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: De acordo com
a EC 74/2013 (Defensoria Pblica da Unio). Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 315.
25. Por possuir o objetivo de viabilizar aos necessitados o amplo acesso ordem jurdica justa, o dispositivo
deve ser interpretado de forma ampla, abrangendo toda e qualquer atividade de orientao jurdica e de
defesa dos interesses dos necessitados, tanto na esfera judicial quanto na esfera administrativa. ESTEVES,
Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: De acordo com a EC 74/2013
(Defensoria Pblica da Unio). Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 333. 35
26. Expresso cunhada pelo Ministro Ayres Britto no voto lanado na ADIN 3.510.
27. A perspectiva do pertencimento do intrprete ao objeto ou norma interpretada ponto relativamente
pacfico na seara hermenutica, tanto para a corrente metodolgica (BETTI, 2007, p. XLIV; BETTI, Emilio.
In: Teoria Generale della Interpretazione. 2. ed. Milano: Giufrr, 1990. p. 305. v. 1) quanto para a teoria filosfica
36 (GADAMER, 2005, p. 355-358, 385-386 e 472; GADAMER, 2004, p. 331).
mado do texto normativo.28 Em face disso, o intrprete deve exercitar um prudente po-
sitivismo29, pois a declarao legal surge como limite mutao normativa que deriva
da alterao das relaes fticas e axiolgicas. O sentido literal possvel da norma jur-
dica (aqui constitucional) surge como limite interpretao (base semntica possvel
de significao), detendo uma dupla misso: ponto de partida para a indagao do
sentido e traa, ao mesmo tempo, os limites da atividade interpretativa. O primado do
texto indica que uma exegese que no se situe no mbito do sentido literal possvel da
norma30 j no propriamente interpretao, mas, sim, modificao de sentido, o que
foge competncia do operador jurdico.31
Contudo, o fato de a Constituio Federal no restringir expressamente os concei-
tos de necessidade e insuficincia de recursos ao plano econmico no deriva de um
esquecimento ou omisso do legislador constituinte. Em verdade, trata-se de uma
deliberada demonstrao de que tais conceitos alcanaram a necessidade derivada da
insuficincia de recursos materiais, culturais, sociais, tcnicos, tnicos etc. Ou seja, a
Constituio inequivocamente determina a aplicao da noo de hipossuficincia or-
ganizacional. Nesse sentido, o entendimento da Ilustre Professora Ada Pellegrini Grino-
ver: a exegese do texto constitucional, que adota um conceito jurdico indeterminado,
autoriza o entendimento de que o termo necessitados abrange no apenas os economi-
camente necessitados, mas tambm os necessitados do ponto de vista organizacional, ou
seja, os socialmente vulnerveis.32
Ainda que se entenda que a constituio apenas permita a adoo do conceito
de hipossuficincia organizacional (sendo inequvoco que o texto constitucional no ve-
da esta leitura), a interpretao ampliativa e extensiva deve ser utilizada em razo da
aplicao do princpio da mxima efetividade e eficcia dos direitos fundamentais da
Assistncia Jurdica Integral (artigo 5, LXXIV, da CRFB/88) e do acesso justia (artigo
28. Mesmo em um paradigma hermenutico abrangente, pode-se defender a existncia de uma base semn-
tica possvel de significao e de um limite semntico intransponvel. As expresses e vocbulos formadores
da norma jurdica possuem certa expectativa de sentido relacionada com os usos da linguagem e com as de-
finies de direito constitucional, o que se apresenta como limite atividade interpretativa (LARENZ, 1989,
p. 168; VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
So Paulo: Malheiros, 2006, p. 108).
29. GRAU, 2003, p. 52 e 119; HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Ale-
manha. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998, p. 51 e 69-70; HESSE, Konrad. In: A Fora Normativa da
Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991, p. 23. Cabe referir que a expresso foi cunhada por
Canotilho.
30. O sentido literal possvel deve ser entendido como sendo tudo aquilo que nos termos do uso lingustico
que seja de considerar como determinante em concreto (...) pode ainda ser entendido com o que este termo
se quer dizer (LARENZ, 1989, p. 387-388).
31. LARENZ, 1989, p. 387-388, 444, 517-518.
32. GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer juntado ADin 3.943. 37
33. Ainda caberia invocar os princpios da maior proteo possvel aos interesses lesados e do no retrocesso
social.
34. A busca pelos ensinamentos das diretrizes internacionais visa alcanar um paradigma consensual em
termos mundiais, bem com um vis externo viso da Defensoria Pblica e de seu sistema normativo.
35. O conceito de hipossuficincia organizacional e de hipervulnerabilidade adotado nos seguintes jul-
gados: REsp 931.513 (Relator para Acrdo Ministro Herman Benjamin, 1 Seo, STJ, j. em 25/11/2009, DJe
27/09/2010) e AI 70034602201 (Relator Desembargador Carlos Roberto Lofego Canibal, 1 Cmara Cvel.
38 TJRS, j. em 19.05.2010).
Idosos, assim consideradas as pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, nos termos do
artigo 1 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03).
Consumidores, assim consideradas todas as pessoas fsicas ou jurdicas que adquirem ou utilizam
produto ou servio como destinatrio final, equiparando-se a elas a coletividade de pessoas, ainda que
indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo, conforme artigo 2 do Cdigo de Defesa
do Consumidor (Lei n. 8.078/90).
Crianas e Adolescentes, assim consideradas as pessoas com at doze anos de idade incompletos, e
adolescentes aquelas com idade entre doze e dezoito anos, conforme artigo 2 do Estatuto da Criana e
do Adolescente (Lei n. 8.069/90).
Pessoas com Deficincia, assim consideradas todas que apresentam deficincia fsica, auditiva, visual,
mental ou mltipla, conforme artigo 4 do Decreto n. 3.298/99.
Trabalhadores, assim consideradas todas as pessoas fsicas que prestarem servios de natureza
no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio, conforme artigo 3 da
Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452/1943).
Populao Negra, assim considerado o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas,
conforme o quesito cor ou raa usado pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
(IBGE), ou que adotam autodefinio anloga, nos termos do artigo 1, pargrafo nico, inciso IV, do
Estatuto da Igualdade Racial (Lei n. 12.288/2010).
Populao Indgena, assim considerado o conjunto de famlias ou comunidades ndias, quer vivendo
em estado de completo isolamento em relao aos outros setores da comunho nacional, quer em
contatos intermitentes ou permanentes, sem, contudo, estarem neles integrados, conforme artigo 3,
inciso II, do Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/1973). 39
Pequenos Agricultores Familiares, assim consideradas as pessoas residindo na zona rural, a pessoa
que detenha a posse de gleba rural no superior a 50 (cinquenta) hectares, explorando-a mediante o
trabalho pessoal e de sua famlia, admitida a ajuda eventual de terceiros, bem como as posses coletivas
de terra considerando-se a frao individual no superior a 50 (cinquenta) hectares, cuja renda bruta
seja proveniente de atividades ou usos agrcolas, pecurios ou silviculturais ou do extrativismo rural em
80% (oitenta por cento) no mnimo, nos termos do artigo 3, inciso I, da Lei 11.428/06.
Vtimas de Violaes aos Direitos Humanos, nos termos da Declarao Universal dos Direitos do
Homem (DUDH-ONU) e do artigo 4, inciso XVIII, da Lei Complementar n. 80/1994.
Indivduos Acometidos de Molstia ou Afetao em seu Estado de Sade Fsico ou Mental, assim
consideradas as pessoas que apresentam falta ou perturbao da sade, conforme a Carta de Princpios
de 1948, da Organizao Mundial de Sade OMS.
Como refere o Defensor Pblico Jos Augusto Garcia, mais do que simplesmente
alterar disposies especficas, a Lei Complementar 132/09 significou a superao de-
finitiva da idade individualista da Defensoria.37 A viso individualista que impera no
cenrio jurdico nacional impede a atuao da Defensoria Pblica no vis solidarista.
Contudo, a socialidade38 e o solidarismo jurdico que tiveram como resultado a cha-
mada socializao dos modelos jurdicos39 contriburam fortemente para a objetivao
do ordenamento, com a consequente eroso da subjetivao da tutela processual, sendo
que os novos matizes do acesso justia impuseram compreenso muito mais generosa
do fenmeno da necessidade.40
Isso quer dizer que, na atuao da Defensoria Pblica, a identificao subjetiva
do assistido perde a antiga transcendncia. Primeiro, porque o fenmeno da necessi-
dade resta desconectado da absolutizao do parmetro econmico; segundo, porque
a Instituio, na sua nova conformao legal, passa a defender, para alm de pessoas,
valores constitucionalmente assegurados. No por outra razo que a LC 132 instituiu
no artigo 3-A da LC 80/94, como objetivos da Defensoria Pblica, a primazia da digni-
dade da pessoa humana e a garantia dos princpios constitucionais da ampla defesa e
do contraditrio, como antes frisado. Vale dizer: pelo mais absoluto imperativo legal, a
36. de todo evidente a necessidade de regulamentao deste novo paradigma de atuao, o que deve cer-
tamente ser feito por cada Defensoria Pblica, quantificando-se as peculiaridades do atendimento em sua
localidade e regio, bem como o estgio de estruturao material e pessoal da prpria Instituio.
37. SOUSA, Jos Augusto Garcia de. O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria Pblica:
Ainda faz sentido (sobretudo aps a edio da Lei Complementar 132/09) a viso individualista a respeito da
Instituio? In: Revista de Direito da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro. N 25. Rio de Janeiro: DPGE,
2012.
38. BETTI, 2007, p. 355; REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999; MAR-
TINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 247.
39. A socialidade indica a prevalncia dos interesses coletivos sobre individuais, sem que sejam desconsi-
derados os valores inerentes pessoa. J a socializao dos modelos jurdicos diz com o novo contedo dos
institutos jurdicos (ex. instituio do abuso de direito do artigo 187 do CC) e com a reviso das figuras e
dos papis desempenhados pelo cidado em seu cotidiano (v.g. proprietrio, contratante, empresrio, pai e
testador).
40. SOUSA, Jos Augusto Garcia de. Op. Cit. 41
41. Ibidem.
42. Na mediao pode haver a proteo concomitante de necessitados econmicos e necessitados no eco-
nmicos. Vale dizer: a presena de um indivduo economicamente hipersuficiente no se constitui em fato
impeditivo para que a Defensoria Pblica promova o processo de mediao, seja pelo imperativo legal da
resoluo extrajudicial dos litgios, seja porque no processo a Instituio estaria beneficiando indivduos
necessitados e resguardando valores protegidos pelo ordenamento.
43. ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marilia Gonalves. Acesso justia em preto e branco: Retratos institu-
42 cionais da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 27.
deste perfil, isto , apta a dar concretude aos direitos fundamentais, polticos, civis e, de
igual maneira, sociais.
Muito embora a Revoluo Francesa tenha se incumbido de expurgar do ociden-
te as bases que sustentaram o Antigo Regime, poca em que a prpria lei tratava de for-
ma distinta as pessoas segundo seu status social e que as atividades, ofcios e profisses
mais lucrativas se encontravam reservadas a um pequeno grupo de privilegiados, os
problemas da atualidade no permitem asseverar que se vive uma completa e perfeita
democracia participativa, mais ainda quando restringimos a anlise ao plano judicial.44
porque no plano judicial, ou mais amplamente do acesso Justia, a democracia,
como participao de todos ou disponvel participao de todos, no pode ser verda-
deiramente atingida enquanto inexistentes condies institucionais e fticas especfi-
cas. A ideia de igualdade perante a lei e perante o juiz, para efeito de atuao processual,
continua sendo mais uma iluso, dificilmente efetivada no plano prtico. Com inteira
razo, Cndido Rangel Dinamarco afirma que [a]cesso justia no equivale a mero in-
gresso em juzo. A prpria garantia constitucional da ao seria algo inoperante e muito
pobre caso se resumisse a assegurar que as pretenses das pessoas cheguem ao processo,
sem garantir-lhes tambm um tratamento adequado.45 Ocorre que, sem a Defensoria
Pblica, aqueles desprovidos de recursos financeiros e os vulnerveis organizacionais
no s no tero assegurados, no processo, seus direitos e garantias como, igualmente,
no tero sequer acesso a esse instrumento de proteo jurisdicional.
Conforme atesta Javier A. Couso, estudos empricos recentes confirmam que na
Amrica Latina a iniquidade se explica fundamentalmente por questes de status ( ma-
neira da era pr-moderna), e no pela maior produtividade que distintas doses de talen-
to ou esforo individual geram. O autor mencionado pontua que a forma com que opera
a discriminao social na regio no explcita j que formalmente o sistema legal
considera as pessoas como merecedoras de igual considerao e respeito , seno vela-
da, mediante mecanismos de estratificao social muito sofisticados e profundamente
arraigados na populao.46
44. H uma intrigante passagem no romance Os Miserveis, de Victor Hugo, em que esse momento de ruptu-
ra entre o antigo e o novo transparece latente. A histria comea apresentando Carlos Francisco Bemvindo
Myriel, um filho de juiz da Relao de Aix (aristocracia de toga), que apenas no seguiu a carreira do pai
porque a Revoluo no permitiu. Expulso para a Itlia, apenas retornou Frana na condio de padre.
45. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
p. 115. v. I.
46. O autor ainda menciona que o fato de tais mecanismos serem informais no os torna menos efetivos,
porquanto tm maior fora que as garantias formais de igualdade consagradas profusamente nos textos
constitucionais e legais. COUSO, Javier A. Indigencia, inequidade y democracia: las limitaciones del argu-
mento libertrio. In: SABA, Roberto (Org.). Derecho y pobreza. Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Del Puerto,
2006. p. 39. 43
47. Tais direitos para alcanarem efetividade no caso das populaes mais pobres dependem de que
sejam assegurados pelo Estado os mecanismos apropriados que viabilizem o acesso justia quando hou-
ver leso ou ameaa de leso a tais direitos, constitucionalmente assegurados. ALVES, Cleber Francisco;
PIMENTA, Marilia Gonalves. Acesso justia em preto e branco: Retratos institucionais da Defensoria Pblica. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 27.
44 48. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 113. v. I.
51. ZENKNER, Marcelo. Ministrio Pblico e Soluo Extrajudicial dos Conflitos. In: RIBEIRO, Carlos Vi-
ncius Alves et al. (Org.). Ministrio Pblico: reflexes e princpios institucionais. So Paulo: Atlas, 2010. p.
320.
52. SILVA, Adriana dos Santos. Acesso justia e arbitragem. So Paulo: Editora Manole, 2005. p. 88
46 53. LIMA, Cludio Vianna de. Arbitragem a soluo. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 21.
como uma instituio que serve apenas para realizar a propositura de aes judiciais. Na
prtica, em verdade, a atuao da Defensoria Pblica, em muitas localidades, acaba se
resumindo atuao perante o Poder Judicirio, o que colabora para a falta de investi-
mento na instituio.
Os prprios Defensores Pblicos, em face da sobrecarga de trabalho, terminam
no buscando meios de evitar novas aes judiciais e resumem sua atividade ao cumpri-
mento de prazos judiciais, deixando no plano secundrio atividades no litigiosas.54 Entre-
tanto, faz-se necessrio que a Defensoria Pblica, como forma, inclusive, de atenuar a
crise no Poder Judicirio, comece a focar sua ateno em formas extrajudiciais de reso-
luo de conflitos, sendo esta a primeira proposio apresentada por Paulo Osrio Go-
mes Rocha para que o rgo Defensorial amplie seu espectro de proteo e concretizao dos
direitos fundamentais.55 Assim, a Defensoria Pblica, ainda to desconhecida em muitas
localidades brasileiras, poder se aproximar da sociedade, de modo que tais rgos no
sejam nica e exclusivamente prestadores de assistncia judiciria.56
54. GOMES NETO, Jos Mrio Wanderley. O acesso justia em Mauro Cappelletti: anlise terica da concep-
o movimento de transformao das estruturas do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 2005. p. 79.
55. ROCHA, Paulo Osrio Gomes. Concretizao de Direitos Fundamentais na Perspectiva Jurdico-Constitucional da
Defensoria Pblica: Um Caminho Ainda a Ser Trilhado. p. 324-325.
56. GONALVES, Cludia Maria Costa. Assistncia jurdica pblica: direitos fundamentais e polticas pblicas.
Curitiba: Juru, 2008. p. 84. 47
Na primeira parte do inciso I, bem como no inciso III, do mesmo artigo 4 mencio-
nado acima, existem ainda outros mecanismos de resoluo extrajudicial dos conflitos
alm da mediao, conciliao e arbitragem, que sero abordadas no prximo tpico,
quais sejam: a mera orientao e a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da
cidadania e do ordenamento jurdico. Quando um cidado procura a Defensoria Pbli-
ca, no est apenas em busca de um bem da vida, mas, muitas vezes tambm, ou mes-
mo to-somente, em busca do conhecimento dos seus direitos. Em muitas situaes, o
hipossuficiente procura o Defensor Pblico acreditando ter determinado direito, mas
acaba sendo convencido de no estar com a razo, de modo a ser evitada uma demanda
57.ROBERT, Cinthia; SGUIN, Elida. Direitos Humanos, acesso justia: um olhar da Defensoria Pblica. Rio de
48 Janeiro: Forense, 2000. p. 182.
judicial intil. Assim, o cidado tem acesso justia, obtm satisfao e o Poder Judici-
rio fica menos sobrecarregado.
Em outras situaes, no entanto, no fica o chamado assistido satisfeito com a
explicao fornecida e, mesmo desprovido de direito, insiste na propositura da deman-
da. Diante dessa situao, fica a dvida: estaria o Defensor Pblico obrigado a propor a
demanda? A resposta no. O inciso I do artigo 43, o inciso I do artigo 89 e inciso I do
artigo 127, todos da Lei Complementar nmero 80/94, preveem a independncia fun-
cional, respectivamente, do Defensor Pblico Federal, do Defensor Pblico Distrital e
do Defensor Pblico Estadual, que esto atrelados, to-somente, aos mandamentos da
Constituio, das leis, bem como s suas conscincias.
O artigo 44, XII, da Lei Complementar 80/94 (dispositivo referente Defensoria
Pblica da Unio DPU, com redao repetida no inciso XII do artigo 89 e VII do artigo
128, referentes, respectivamente, s Defensorias Distrital e Estaduais), prev o seguinte:
Deste modo, com base em sua independncia funcional, pode o Defensor Pblico
deixar de patrocinar aes em duas situaes. A primeira delas ocorre quando o pedido
manifestamente incabvel, como comenta o Defensor Pblico Federal Frederico Rodri-
gues Viana de Lima:
59. ALVES, Cleber Francisco. Justia para todos! Assistncia jurdica gratuita nos Estados Unidos, na Frana e
50 no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 272.
60. ALMEIDA, Roberto Moreira de. Teoria geral do processo. So Paulo: Editora Mtodo, 2009. p. 3.
61. GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral
do processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 35.
62. VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo: Mtodo,
2008. p. 36. 51
ciliao, em que a realizao do acordo o objetivo maior, ficando para um segundo pla-
no o interesse de manter o relacionamento, com a peculiaridade da existncia de uma
hierarquia por parte do conciliador, com este agindo com iniciativa, fazendo advertn-
cias, recomendaes e sugestes63 .
Neste contexto, entre as atribuies da Defensoria Pblica est tanto a conciliao
como a mediao, atuaes de suma importncia, como evidenciam as palavras do sau-
doso Defensor Estadual Slvio Roberto Mello de Moraes:
67. LIMA, Cludio Vianna de. Arbitragem a soluo. Rio de Janeiro: Forense, 1994. pp. 23-24.
68. TEIXEIRA, Joo Paulo Allain Teixeira. Racionalidade das decises judiciais. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2002. p. 63.
69. ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 3. ed. So Paulo: Sarai-
va, 2002. p. 113. 53
Assim, tentar solucionar o conflito pela arbitragem, ou por outros meios de reso-
luo extrajudicial, no apenas um poder do rgo Defensorial, mas um verdadeiro
dever de faz-lo antes de procurar adentrar com qualquer ao judicial.
Dentro desse contexto, o pargrafo 4 do artigo 4 afirma:
A Lei n. 9.307, de 1996, afirma, em seu artigo 18, o seguinte: O rbitro juiz de fato
e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo
Poder Judicirio. J o artigo 31 da mesma lei prev: A sentena arbitral produz, entre as
partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder
Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. O CPC, quanto ao mesmo
tema, tem a seguinte redao: Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais: (...) IV a
sentena arbitral.
Enfim, caso a lei responsvel por regulamentar a Defensoria Pblica da Unio e
fixar normas gerais para as Defensorias Estaduais trouxesse a previso de ser a sentena
arbitral realizada por essas instituies um ttulo executivo extrajudicial, assim como
faz, por exemplo, em relao ao instrumento de mediao, haveria, em verdade, um re-
trocesso, devido ao fato de a prpria lei da arbitragem e da legislao processual civil j
afirmar ser a sentena arbitral proferida por qualquer pessoa que preencha os requisitos
legais um ttulo executivo judicial, assim como a sentena proferida por um magistrado.
Jos Jangui, aps trazer diversos argumentos a favor da realizao da arbitragem
pelo Ministrio Pblico do Trabalho, conclui:
70. DINIZ, Jos Jangui Bezerra. Ministrio Pblico do Trabalho. Ao Civil Pblica. Ao Anulatria. Ao de
Cumprimento. Braslia: Consulex, 2004. p. 241.
71. Ibid. p. 255. 55
72. Fonte:http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=2335&Itemid=303.
Acesso em: 14 de maio de 2011, s 14h 15 min. 57
58
Parte 2
Defensoria Pblica e
Mediao de conflitos
59
60
2. Contextualizao e regulamentao
A figura do terceiro facilitador de dilogos existe desde sempre em diversas co-
munidades humanas (tribos, comunidades religiosas etc.). A tcnica da qual trata este
Manual, ou seja, a mediao desenvolvida de maneira estruturada, no mbito dos cha-
mados meios alternativos de soluo de conflitos, tem origem em meados da dcada de
70, nos Estados Unidos. Em um primeiro momento, o instituto tinha um carter emi-
nentemente negocial, e a finalidade de desafogar um Poder Judicirio saturado de de-
mandas. A tcnica se desenvolveu em sintonia com a crescente necessidade de rapidez e
fluidez nas negociaes. Alm disso, veio atender outra premente necessidade de nossos
tempos: conviver com as diferenas de maneira harmnica.
Tcnica multidisciplinar e inclusiva por natureza, a mediao incorporou, ao
longo dos anos, aportes das mais variadas reas de conhecimento: Direito, Psicologia,
Filosofia, tcnicas de comunicao e negociao, Antropologia, Sociologia. As diferen-
tes contribuies e enfoques deram origem a distintos modelos de mediao. O modelo
original, apoiado em princpios de negociao, gerou outras linhas com maior foco nas
relaes sociais.
3. Caractersticas
A mediao parte do princpio de que o indivduo envolvido no conflito quem
melhor entende suas necessidades. Acredita que as pessoas tm os recursos de que ne-
cessitam para lidar com suas situaes de conflito. Aposta no ser humano como capaz
de ser protagonista, ou seja, de conduzir sua vida e suas relaes, de tomar decises e
ser responsvel por estas e por suas consequncias76. Por tudo isso, a mediao tem por
princpio fundamental a autonomia da vontade. Esta caracterstica anda lado a lado com o
protagonismo das partes. Os mediandos so os principais atores do processo de dilogo. A
voluntariedade e o protagonismo esto presentes em todos os momentos: na adeso inicial
Mediao, na permanncia no processo, na elaborao ou no do acordo, na definio
de seu contedo.77
os mediadores, concluiu-se que foi til no sentindo de proporcionar ao grande pblico o conhecimento da
tcnica e a possibilidade do dilogo.
78. Ibid., p. 275.
79. Como protagonistas do processo e autores das solues para o conflito, fundamental que os mediandos
tenham poder de deciso. Limitaes na capacidade decisria dos mediandos motivadas por fatores que no
podem ser contornados na mediao tornam a tcnica inadequada ao tratamento do conflito. 63
O juiz julga com base nas leis; na mediao, os mediandos utilizam os crit-
rios que eles prprios entendem como vlidos, funcionando a lei apenas como
margem para anlise da legalidade das solues.
66
Captulo 2 O Mediador80
1. Norteadores ticos
O mediador o terceiro imparcial facilitador do dilogo entre as partes em con-
flito. H consenso, entre os praticantes e estudiosos da tcnica, acerca de determinados
norteadores ticos que devem guiar a atuao do mediador a fim de que a mediao
cumpra sua finalidade. Apesar de ainda no existir no Brasil legislao sobre o tema,
merecem destaque os Cdigos de tica elaborados no pas: o anexo Resoluo no 125
do CNJ, e os Cdigos de tica do Frum Nacional de Mediao (Foname) e do Conselho
Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem (Conima)81 . Esses diplomas trazem
norteadores utilizados internacionalmente, arrolados a seguir.
O mediador deve zelar pela preservao da autonomia da vontade e do protagonismo
dos mediandos, caractersticas fundamentais da mediao. Por esta razo, cuida para que
toda e qualquer soluo provenha da reflexo e do dilogo dos mediandos, que assumem
a responsabilidade de tomar as decises que influenciaro nas suas vidas. O mediador
assume a funo de acompanhar as pessoas no processo de elaborao de decises pr-
prias, que elas entendam como mais satisfatrias para seus interesses82.
O mediador imparcial com relao s partes e com relao ao tema tratado na
mediao. A imparcialidade fundamental para a confiana das partes no mediador e
no processo de dilogo. O mediador deve recusar a conduo da mediao se no puder
faz-lo de maneira imparcial.83
O mediador, no processo de mediao, atua exclusivamente como mediador, restan-
do eticamente impedido de atuar no exerccio de sua profisso de origem, inclusive no
que tange a prestar esclarecimentos tcnicos/jurdicos s partes. Caso seja necessrio,
os mediandos devem ser orientados a procurar um especialista para consultas tcnicas.
O mediador deve ser capacitado no exerccio da tcnica da mediao; deve ter a
competncia necessria para satisfazer as expectativas razoveis das partes. O mediador
deve, ainda, investir em seu constante aperfeioamento e reciclagem e ter entendimen-
to a respeito das diferenas culturais, crenas e valores entre as pessoas.
O mediador tem o compromisso da confidencialidade e deve manter sigilo sobre as
informaes que surgirem durante a mediao. No pode prestar depoimento como tes-
2. Sobre a imparcialidade
Importantes questes se colocam a respeito da imparcialidade do mediador.
inevitvel que o mediador traga consigo para a sala de mediao sua bagagem
cultural, sua histria pessoal, seus pressupostos e paradigmas. A mediao reconhece
essa situao como inerente condio humana. importante que os mediadores tra-
balhem essas influncias a fim de minimizar sua interferncia no exerccio de sua fun-
o, inclusive no que tange sua imparcialidade.
Neste sentido, utiliza-se o termo imparcialidade ativa84, que se refere a uma impar-
cialidade construda de maneira dinmica, por meio de movimentos de aproximao
emptica/distanciamento nas intervenes do mediador com os mediandos85. Por meio
do balanceamento, o mediador equilibra suas intervenes: confere igual tempo de fala
aos mediandos, exerce a escuta ativa, legitima e valida os mediandos de maneira equili-
brada86. A busca pela equidistncia atravs do balanceamento no s d conta do aspecto
externo da imparcialidade trazendo a percepo da imparcialidade para os mediandos
, como tambm contribui para a construo da imparcialidade interna do mediador.87
Alguns autores utilizam o termo multiparcialidade, sugerindo que o mediador
busque uma conexo emptica com cada um dos mediandos; ao escutar o relato de
uma das partes, dedica-se integralmente a ela. Esta aproximao emptica realizada
84. ALMEIDA, Tania. Caixa de Ferramentas em Mediao aportes prticos e tericos. So Paulo: Dash, 2014.
85. Ibid.
86. Essas ferramentas sero estudadas no captulo Ferramentas de comunicao.
87. Caram, Eilbaum e Risola (op. cit.) lembram que o mediador tem a seu favor sua funo de condutor do
processo. Se mantiver o foco nesta funo identificar em que etapa o processo se encontra, qual o objetivo
desta etapa, e quais ferramentas devem ser utilizadas , poder concentrar-se no caminho a ser percorrido
68 e no em avaliar qual dos mediandos tem a razo.
3. Sobre a comediao
frequente e frutfero o trabalho em conjunto dos mediadores a chamada co-
mediao. A conduo do processo em duplas tem total afinidade com os princpios da
mediao de colaborao, incluso e dilogo.
A dupla de mediadores soma suas diferentes caractersticas individuais profis-
ses de origem, personalidades, vises de mundo, gneros, idades, experincias de vida
de modo a enriquecer o trabalho. A comediao permite ao mediador ampliar sua viso
sobre o conflito e suas possibilidades de atuao, e proporciona aos mediandos que pre-
senciem o desenvolvimento de um trabalho colaborativo.
69
Captulo 3 O Conflito88
O conflito tratado na mediao pode ser entendido como a divergncia surgida
na interao entre pessoas ou grupos sobre interesses, necessidades ou pontos de vista
percebidos como incompatveis.89 90 O conflito, em uma relao, um processo que se
constri com a coparticipao dos envolvidos. Ou seja, na construo do conflito, todos
os envolvidos contribuem na dimenso das aes, das emoes e das percepes.
Por exemplo: aps o falecimento de Srgio, seu filho, Pedro, de 30 anos de idade,
e a viva, Cristina, me de Pedro, permanecem residindo na casa da famlia. Em deter-
minado momento, Cristina comea a namorar, e Pedro, incomodado pelo que entende
ser um desrespeito memria de seu pai, no permite que o namorado frequente o local.
Cristina, no entanto, entende que a casa sua. Assim, d um prazo para que Pedro se
retire do local e se muda para a casa do namorado provisoriamente. Pedro se revolta
com a atitude de sua me, pois considera que tem direito de permanecer na casa em que
residiu com sua famlia desde seu nascimento. Tomado pela raiva, retira os mveis de
Cristina do local e troca a fechadura. Alguns dias mais tarde, Pedro, mais calmo, pensa
em como se desculpar com sua me. Mas, antes que o faa, Cristina comparece ao local
acompanhada do namorado e de um chaveiro, e a isso se segue uma discusso que chega
at a delegacia, e, posteriormente, Defensoria Pblica.
Percebe-se no exemplo citado a participao dos envolvidos na construo e evo-
luo do conflito com aes, emoes e percepes. Percebe-se tambm que o conflito
um processo, e que no bojo da relao entre me e filho certamente h outros elementos
importantes que levaram a situao a chegar aonde chegou. Note-se ainda que, assim
como as interaes entre as pessoas geram o conflito, elas so determinantes na sua
conduo. O exemplo ser retomado mais adiante.
Apesar de comumente nos referirmos ao conflito como algo negativo, o fato que,
considerado isoladamente, um elemento inerente condio humana. A existncia
humana, desde a mais tenra infncia, gira em torno de suas relaes. Por meio das re-
laes, as pessoas adquirem as capacidades necessrias para seu desenvolvimento e so-
brevivncia, obtm afeto, satisfao pessoal e acolhimento. As relaes so o contexto
para todos os aspectos de nossas vidas91.
Se, por um lado, as relaes so inerentes existncia humana, por outro, tambm
certo que as pessoas so diferentes umas das outras; provm de contextos familiares e
culturais os mais diversos possveis, sem falar em suas conformaes genticas nicas.
Por estas razes necessidade de convivncia e diferenas entre as pessoas o
conflito inevitvel. A divergncia no essencialmente negativa ou positiva, da natu-
reza das relaes humanas. O que torna o conflito construtivo ou destrutivo para os en-
volvidos, levando-os para uma situao mais ou menos desejvel em termos relacionais,
a forma de lidar com ele.
Em um processo destrutivo, as pessoas em conflito, ao perceberem seus interesses
como incompatveis, assumem uma postura adversarial. Fechadas em suas posies, pas-
sam a ver o outro como inimigo. As aes e reaes crescem gerando um crculo vicioso de
condutas cada vez mais graves a denominada escalada do conflito. Em um determinado
ponto, a questo que originou a disputa se torna secundria; as pessoas se tornam refns
do processo que criaram, em que vencer uma questo de honra. Lidar com o conflito de
maneira destrutiva resulta em prejuzo para as relaes sociais, com o empobrecimento
da comunicao e a diminuio da confiana, alm de aumento da animosidade.92
Por meio de uma abordagem positiva, no entanto, o conflito pode funcionar como
uma oportunidade de mudana, de incorporao de novas ideias, de crescimento pesso-
al e de melhoria das relaes. Um processo construtivo de resoluo do conflito preserva as
relaes interpessoais, favorece a comunicao, a boa-f, o reconhecimento do outro, o
olhar prospectivo, a colaborao, a criatividade e os ganhos mtuos. 93
Distintos mtodos podem ser aplicados resoluo de conflitos negociao di-
reta, mediao, conciliao, arbitragem, processo judicial94 . No exemplo citado acima,
percebe-se que a divergncia quanto presena do namorado de Cristina na casa da
famlia foi tratada pelos envolvidos de modo que o conflito escalasse, chegando dele-
gacia. De outro lado, h inmeros aspectos subjetivos presentes no processo conflitivo
emoes, como raiva, mgoa, arrependimento, cimes, alm de percepes, ou seja,
como cada um percebe a si prprio e ao outro. O cuidado com os aspectos subjetivos do
conflito favorecer sua resoluo de maneira construtiva.
Considerando, ento, que as consequncias construtivas ou destrutivas dos confli-
tos decorrem da forma de administr-los, de fundamental importncia a eleio do m-
todo mais adequado resoluo de cada situao conflituosa, o que ser determinado de
acordo com as relaes envolvidas, o estgio do conflito, a disponibilidade das partes etc.
92. Cf. DEUTSCH, Morton. The resolution of conflict: construtive and destructive processes. Yale University, 1973.
93. Ibid.
94. H que se mencionar ainda as diversas terapias que atuam no mbito das relaes, que no so objeto
deste estudo, mas, por bvio, tm importante lugar no campo dos conflitos familiares, por exemplo. 71
posio que tomaram inicialmente, menos se dedicam a encontrar suas reais necessi-
dades. A negociao posicional tem carter distributivo: os negociadores assumem um
comportamento competitivo e procuram maximizar seus ganhos, um s custas do outro,
para que, ao final, sejam distribudos recursos limitados (um perde, o outro ganha). No
raro, a negociao vira um verdadeiro campo de batalha em que as relaes pessoais so
afetadas. Cada movimento do outro passa a ser visto com desconfiana e receio.
A proposta dos autores que a atividade negocial ocorra de modo que as relaes
sociais fiquem preservadas e que se chegue a solues que atendam a todos os envolvi-
dos, permitindo que os negociadores obtenham o mximo nvel de satisfao possvel.
A negociao baseada em princpios (tambm conhecida como colaborativa ou cooperativa)
tem carter integrativo (todos ganham). A tcnica, desenvolvida pelo Projeto de Negocia-
o de Harvard, se baseia em quatro pontos bsicos, que sero explorados a seguir.
99. Estas tcnicas sero estudadas detalhadamente nos captulos dedicados ao Processo de Mediao e s
Ferramentas de Comunicao.
100. Cf. ibid. 73
102. HIGHTON, Elena e ALVAREZ, Gladys, apud CARAM, EILBAUM e RISOLA, Mediacin Diseo de uma
prctica. Buenos Aires: Libreria Editorial Historica, 2010.
103. Cf. Fisher, Ury e Patton, op. cit. 75
c) Pr-mediao
A pr-mediao o momento de troca de informaes que ocorre antes de iniciar
a mediao propriamente dita. O mediador explica para os mediandos sobre o processo
106. Alguns modelos de mediao preferem que o dilogo acontea sem mesas, privilegiando a informalida-
de. Os participantes se acomodam em crculo, em sofs e poltronas.
78 107. Por exemplo, atravs de uma decorao acolhedora, da disponibilizao de caf etc.
Quanto mediao:
processo de dilogo por meio do qual as partes conversam auxiliadas por um
mediador;
o objetivo que os prprios mediandos construam as solues para o conflito,
sendo eles os protagonistas do trabalho;
sero pensadas solues de benefcio mtuo, o que demanda uma postura co-
laborativa;
o processo regido pela autonomia da vontade dos mediandos em todos os
momentos;
a mediao dirige o olhar para o futuro e, por isso, no se utilizam provas e
no se buscam culpados;
o trabalho realizado por meio de reunies conjuntas e privadas;
tanto as reunies conjuntas quanto as privadas so sigilosas, sendo o nvel do
sigilo definido pelos mediandos;
os mediandos podem recorrer a consultas tcnicas, inclusive jurdicas, para ge-
rar informaes.
Quanto ao mediador:
sua funo de facilitador do dilogo e condutor do processo;
ajuda os mediandos a se expressar e a refletir sobre o conflito, mas no toma
decises e no d sugestes;
imparcial;
tem o dever tico de confidencialidade, no podendo prestar depoimento so-
bre os fatos ocorridos na mediao em qualquer outro mbito;
79
Esse primeiro contato dos mediandos com a mediao marca a mudana de con-
texto com relao ao paradigma litigante e despersonalizado que costumam encontrar
no sistema judicirio. A diferena pode ser percebida nos mais diversos aspectos: o am-
biente no qual so recebidos, o tom de voz do mediador, a informalidade, a proposta
de trabalho. Como se trata de um contexto provavelmente novo para as partes, im-
portante lembrar que as informaes podem demorar a ser absorvidas, merecendo ser
repetidas e enfatizadas. Provavelmente, ser necessrio voltar aos temas tratados na
pr-mediao durante o trabalho, o que deve ser feito quantas vezes forem necessrias.
fundamental aqui como em todo o processo de mediao utilizar uma lin-
guagem acessvel para os mediandos. O mediador cuida para que, caso haja adeso
mediao, esta ocorra por meio de uma deciso informada, no exerccio pleno da au-
tonomia dos mediandos. Em vez de processo de dilogo, construo de consenso e
processo colaborativo, o mediador pode considerar mais eficaz, por exemplo, o seguin-
te discurso: na mediao, o mediador ajuda vocs a terem uma conversa, para que vocs
mesmos possam resolver os problemas que trouxeram vocs at aqui. O mediador no
decide nada; ele ajuda vocs a refletir e a ter ideias de solues que sejam boas para to-
dos. Para isso, a mediao precisa que cada um de vocs esteja disposto a trabalhar junto
com o outro na construo dessas ideias. Vocs s participam se quiserem e s fazem
um acordo se quiserem. Tudo que vocs disserem aqui ser mantido em segredo..., e
assim por diante.
Aps apresentar a tcnica da mediao aos mediandos, o mediador solicita um
breve relato das partes sobre o conflito que as trouxe mesa de mediao, a fim de ava-
liar se o instrumento adequado a cuidar da questo, ou ainda se h algum impedimen-
to tico a sua atuao. Uma maneira interessante de dar incio a esses relatos por meio
de uma pergunta positiva: o que voc espera da mediao?. Essa pergunta permite: (i)
checar o entendimento do mediando acerca da fala do mediador e esclarecer eventuais
dvidas; (ii) trazer o mediando ao posto de protagonista do processo; (iii) oferecer ao
mediando a possibilidade de iniciar seu relato de maneira positiva, ou seja, falando de
suas esperanas e mantendo o olhar no futuro.108
A troca de informaes instala um clima de confiana e transparncia dirigido
legitimao do mediador como condutor do dilogo e da mediao como instrumento
para lidar com o conflito. Aps a pr-mediao, se os mediandos optarem por participar
do processo de mediao e o mediador avaliar a adequao do mtodo e a ausncia de
impedimentos ticos, tem incio a mediao.
108. Em vez de solicitar ao mediando que comece o processo falando do problema, o mediador o convida
a falar de algo positivo. Remete-se o leitor ao item Externalizao, tratado no captulo Ferramentas de
comunicao, especialmente nota de rodap n. 169. 81
109. Em vez de impor regras, prefervel que o mediador proponha aos mediandos que o trabalho se paute
por esses comportamentos, por serem norteadores produtivos para que os objetivos da mediao sejam
alcanados. Assim, o mediador trabalha desde o primeiro momento com a autonomia das partes. Os me-
diandos podem, inclusive, propor outras regras.
110. Neste momento tambm so tratadas questes referentes ao procedimento, tais como periodicidade e
durao das sesses, se no chegaram a ser tratadas na pr-mediao.
82 111. As ferramentas da legitimao e validao sero estudadas no captulo Ferramentas de comunicao.
112. Empowerment and Mediation A narrative perspective. Negotiation Journal 9:3, p. 245-255, July/1993. 83
tiva116; est atento forma como se construiu o conflito117 e forma como as narrativas
so apresentadas118. Identifica tambm as aes que j foram tentadas para a resoluo
do conflito deve-se ter em conta que essas solues no serviram para os mediandos e
possivelmente colaboraram para agravar a animosidade. Durante o relato das histrias,
o mediador utiliza ativamente as ferramentas de comunicao e faz as perguntas que
entender necessrias compreenso do conflito.119
Destaca-se aqui uma valiosa ferramenta para o mediador: tomar notas. As anota-
es do mediador so um dos poucos registros escritos realizados no curso desse pro-
cesso pautado pela oralidade. O mediador anota tendo em mente as intervenes que
ir realizar identifica interesses, necessidades, valores, pauta negocial, temas para os
resumos, algum termo utilizado pelo mediando que pretenda retomar, temas sigilosos.
Tania Almeida recomenda que o mediador crie sinais prprios que lhe permitam articular
suas anotaes rapidamente quando necessrio120. As notas so curtas, j que o me-
diador no pode perder de vista literalmente a importncia de dedicar o olhar aos
mediandos durante suas falas.
Aps escutar os relatos, o mediador faz um resumo com conotao positiva121 do
que foi dito pelas partes e checa o entendimento acerca de seus interesses. O mediador,
ento, redefine o conflito em termos de interesses a serem atendidos e apresenta uma
primeira definio da pauta de trabalho, temas que sero tratados no item a seguir.
Para fins de sistematizao, importante que o mediador tenha em mente, nesse
momento:
123. O mediador, como agente de realidade, provoca reflexes junto aos mediandos sobre suas alternativas
mediao sempre que entender produtivo para o trabalho. Remete-se o leitor ao item 3 do captulo Nego-
ciao Colaborativa (melhor alternativa negociao de um acordo).
124. interessante elencar em ordem de prioridade os interesses de cada um dos mediandos, comeando
pelos interesses que precisam ser atendidos at chegar queles que poderiam ser flexibilizados.
125. Os valores compartilhados entre os mediandos podem ser utilizados como um norte para a negociao.
Se, durante a mediao, o mediador se deparar com interesses opostos que no podem ser articulados, tem
a possibilidade de trabalhar com os mediandos para que, a partir de valores comuns dignidade, respei-
to, liberdade , estabeleam parmetros para conviver com as diferenas. Importante ressaltar que valores
no so objetos de negociao na mediao. Se for necessrio, o mediador esclarece aos mediandos que a
mediao no trabalha no sentido de modific-los. Isso no significa que valores divergentes inviabilizam
86 a mediao - o mediador deve observar se a divergncia abrange a totalidade do conflito ou se, apesar dela,
h determinadas reas que podem ser negociadas.
permite aos mediandos perceber que existem interesses comuns e compatveis, o que
gera confiana no processo de dilogo e potencializa a postura colaborativa. Alm disso,
possibilita que o mediador cheque sua compreenso acerca dos interesses apresentados
pelos mediandos.
Identificados os interesses, o mediador faz uma primeira definio da pauta de
trabalho. Ao definir a pauta de trabalho, traduz os interesses dos mediandos em temas
a serem tratados, de maneira a no identific-los s partes126. O mediador separa a pau-
ta objetiva da subjetiva (comunicacional/relacional). Pode-se identificar, por exemplo,
nesse primeiro momento, que a pauta trazida por dois irmos se compe de (i) comu-
nicao entre os mediandos (pauta subjetiva); (ii) destinao da casa deixada pelo pai
(pauta objetiva); (iii) cuidados com a me (pauta objetiva). Aps serem apresentados
pauta de trabalho identificada pelo mediador, os mediandos so convidados a ratific-la
ou adequ-la.
A pauta de trabalho dinmica e deve ser reexaminada conforme o trabalho avan-
a; medida que os temas forem trabalhados, podem aparecer outras questes a serem
includas no processo ou ainda subtemas que tambm comporo a pauta e que sero
organizados pelo mediador de modo que o trabalho tenha uma sequncia lgica. A sis-
tematizao por meio da pauta de trabalho permite aos mediandos trabalhar sobre cada
questo com tranquilidade, porque sabem que tero oportunidade de abordar todos os
temas que trouxeram mesa de mediao.
O trabalho iniciado pela pauta subjetiva, utilizando as ferramentas de comunica-
o. Aliviados do peso de suas emoes, das questes relacionais e comunicacionais, os
mediandos adquirem liberdade e autonomia para olhar para o problema objetivamente e
atac-lo em conjunto e de maneira criativa.
Vale lembrar que a diviso do processo em etapas no uma frmula estanque.
Por exemplo, ainda durante o relato das histrias, o mediador pode dar incio ao traba-
lho da pauta subjetiva por meio das ferramentas de comunicao sem que seja necess-
rio apresent-la de maneira sistematizada. Neste sentido, observa-se tambm que a ex-
plorao dos interesses no se esgota no relato das histrias, devendo ser aprofundada a
fim de que sejam ampliadas as possibilidades de negociao.
Recomenda-se que o mediador inicie o trabalho tratando dos temas de menor
desacordo, gerando para os mediandos a percepo de que a colaborao possvel e
munindo-os de confiana para tratar dos temas mais complexos.
d) Gerao de opes
Nas etapas anteriores, o mediador identificou os interesses dos mediandos por
meio dos relatos das histrias e definiu a pauta de trabalho, tanto a objetiva quanto
a subjetiva. Utilizou as ferramentas comunicacionais e estimulou a escuta inclusiva,
abrindo caminho para o dilogo e a colaborao - por meio dessas intervenes, deu
incio ao trabalho da pauta subjetiva. Os mediandos puderam esvaziar suas emoes e
separar o problema das pessoas; alm disso, puderam perceber a interdependncia de
suas aes. Estabeleceu-se, assim, um contexto colaborativo cenrio essencial a esta
prxima etapa.
A etapa de gerao de opes solicita dos mediandos criatividade. Nesse momen-
to, o mediador busca ampliar o material de trabalho: para cada item da pauta, convida
os mediandos a criar opes de modo a atender aos interesses de todos os envolvidos no
conflito. Por meio do pensamento criativo, os mediandos buscam gerar recursos127 para
chegar a solues inclusivas, aumentando o tamanho do bolo128.
No momento de criao, por meio do brainstorm129, os mediandos so convidados
a imaginar opes para solucionar as questes trazidas mesa de trabalho deixando de
lado a avaliao crtica. Trabalhando sob as premissas de que, nessa etapa, a quantidade
mais importante que a qualidade e que nenhuma ideia gerar compromisso, os me-
diandos adquirem a liberdade necessria ao desenvolvimento do ambiente criativo de
que necessitam para pensar novas solues.
O mediador convida os mediandos a criar solues de benefcio mtuo, articulan-
do necessidades e possibilidades, o que somente ser possvel no ambiente colaborativo
fomentado pelas etapas anteriores, em que as partes puderam perceber a interdepen-
dncia de seus interesses e reconhecer as necessidades do outro. O contexto de colabo-
rao reforado pelo mediador sempre que necessrio (como voc acha que ele vai
receber essa ideia?). O mediador auxilia as partes a manter o foco em seus interesses
e necessidades, dando especial nfase aos interesses comuns e aos valores comparti-
127. Caram, Eilbaum e Risola (op. cit.) definem esses recursos como bens materiais ou imateriais, dispo-
sies psquicas ou sociais, habilidades, saberes ou conexes que as partes podem aportar ao universo de
trabalho para elaborar suas opes.
128. Vide item 2.c do captulo Negociao Colaborativa.
129. Na verso brasileira da obra Como chegar ao sim, a traduo utilizada para o termo sesso de suges-
88 tes livres.
130. A partir do conceito de melhor alternativa negociao de um acordo (ver item 3 do captulo Negociao
Colaborativa), Tania Almeida (op. cit.) desenvolve os conceitos de melhor alternativa negocial (MAN) e pior
alternativa negocial (PAN). Em sua funo de agente de realidade, o mediador auxilia o mediando a refletir
acerca do que considera sua melhor e sua pior alternativa (nessa ordem) dentro do espao da negociao. Os
mediandos podem, ento, perceber que, entre a soluo que consideram ideal e aquela da qual pretendem
se distanciar, existe um espao para negociao: entre essas duas margens que sero pensadas e eleitas
solues para o conflito. Imaginar a MAN e a PAN do outro ajuda na percepo da interdependncia dos
interesses e funciona como um convite colaborao e flexibilizao dos mediandos, levando-os a admitir
a satisfao parcial de seus interesses como uma possibilidade para uma soluo ganha-ganha. 89
f) Finalizao da Mediao
O trabalho de mediao pode terminar com a elaborao de um acordo ou ainda
pode ser interrompido a qualquer momento, pelos mediandos ou pelo mediador.
importante ressaltar que o fato de a mediao no terminar em acordo no in-
dicador de seu insucesso135. Em muitas situaes, apesar da no realizao de um acordo,
131. A mediao estimula os mediandos a refletir sobre o impacto social de suas decises. Se for identificado
que as decises tomadas podem afetar terceiros por exemplo, filhos do casal de mediandos , as partes so
incentivadas a t-los em mente ao pensar e avaliar suas opes.
132. O mediador, qualquer que seja sua profisso de origem, no fornece orientao tcnica aos mediandos.
No mbito da Defensoria Pblica, convm que os centros de mediao contem com um corpo tcnico de
profissionais aptos a prestar aos assistidos a assessoria necessria: Defensores Pblicos, psiclogos, enge-
nheiros, contadores.
133. Tania Almeida (op. cit.) utiliza a metfora da colcha de retalhos: Costureiras de colchas de retalhos no
recusam pequenos recortes; muito pelo contrrio, trabalham arduamente para comp-los harmonicamente.
Residem nessa tarefa a sua arte e a sua especial competncia. Da mesma forma, o mediador no recusa
ideias, estimulando a composio no lugar da competio (idem).
134. Vide, no captulo Negociao Colaborativa, o item 2.4.
135. Para o modelo denominado Mediao Transformativa, por exemplo, o acordo sequer o objetivo
90 perseguido.
Acordo
O acordo realizado na mediao tem a forma e o contedo que melhor atender aos
mediandos, no exerccio de sua autonomia, autoria e protagonismo: pode ser escrito ou
verbal, pode ser levado ou no homologao judicial, pode ser definitivo ou transitrio,
pode abranger toda a pauta de trabalho ou parte dela.
No mbito da Defensoria Pblica, convm que o acordo seja realizado por escrito,
de modo a concretizar a resposta institucional demanda trazida pelo assistido136. Da
mesma forma, recomenda-se a reviso legal e homologao por um Defensor Pblico
(ou um para cada mediando, caso se faa necessrio), e, ainda, que a homologao ju-
dicial somente se d nos casos em que a legislao assim exija, j que ao realizar a me-
diao a Defensoria Pblica exaure sua funo institucional de resoluo extrajudicial
do litgio.137
O acordo escrito redigido pelo mediador, em sua funo de condutor do pro-
cesso. A redao pode ser realizada durante uma reunio conjunta, caso em que os me-
diandos acompanham o desenrolar do processo item a item; ou particularmente pelo
mediador, caso em que submetida posteriormente aos mediandos para que efetuem
os ajustes que entendam necessrios.
Na redao do acordo o mediador utiliza a linguagem dos mediandos, evitando
termos tcnicos. No obstante o mediador redija o acordo, os autores so os median-
dos, que devem se reconhecer como tais em toda e cada uma de suas partes. Podem
ser utilizadas, inclusive, expresses empregadas pelos mediandos durante o processo
de mediao.
O acordo deve refletir as ideias de todos os envolvidos, cuidar do balanceamento
na forma e no contedo e utilizar uma linguagem colaborativa. Por isso, prefervel que
trate de compromissos mtuos e que utilize a terceira pessoa do plural (os mediandos
136. No se exclui a possibilidade de que acordos simples, em que no h compromissos futuros, no sejam
reduzidos a termo por exemplo, o acordo que se resume a um pedido de desculpas ou a um pagamento
realizado vista. Nestas hipteses, sugere-se que ainda assim seja formalizado o final da mediao.
137. O Defensor Pblico, ao exercer a funo de mediador, afasta-se de seus mnus de representao jurdica
do assistido. Para fins de orientao/interveno jurdica, o mediando ser encaminhado ao Defensor P-
blico designado para esta funo, que tomar as medidas necessrias. 91
Interrupo
O outro caminho possvel para a mediao, alm do acordo, a sua interrupo.
A interrupo pode ser solicitada por qualquer dos mediandos, a qualquer tempo, no
exerccio de sua autonomia (caso em que tambm chamada de desistncia); pode, ainda,
ser determinada pelo mediador. Em qualquer caso, a interrupo formalizada por um
termo simples, no qual resta registrado to somente que o mediador ou um dos median-
dos optou por interromper o trabalho.
O mediador interrompe a mediao quando percebe que no se trata do meio ade-
quado ou til resoluo do conflito por exemplo, porque os mediandos no detm a
capacidade decisria demandada pelo instrumento em razo de limitaes psquicas,
emocionais, cognitivas etc. O mediador tambm pode concluir pela inadequao do
instrumento se a postura dos mediandos no condiz com a conduta tica necessria
92 ao prosseguimento da mediao - os mediandos no agem de boa-f, por exemplo. Em
138. Cf. Almeida, op. cit. A autora ressalta que, caso entenda pertinente, o mediador pode expor a razo da
interrupo exclusivamente para o mediando cuja conduta ocasionou a interrupo, adotando as cautelas
devidas.
139. A derivao pode ocorrer inclusive em caso de haver acordo (por exemplo, se o mediador detecta a
necessidade de as partes prosseguirem o dilogo no mbito da terapia de casal). Tambm no caso de um
acordo parcial, os temas que no forem objeto do acordo sero encaminhados para as vias prprias. 93
140. A preocupao com o balanceamento e a imparcialidade leva novamente questo de como decidir com
quem comear as reunies privadas. O mediador, na sua funo de condutor do processo, avalia com quem
iniciar o encontro - se possvel, apresenta aos mediandos um critrio objetivo.
94 141. Op. cit.
142. Por vezes, a presena fsica das redes sociais no se faz possvel no caso de uma congregao religiosa,
por exemplo. Nessas situaes, o mediador auxilia o mediando no dilogo com suas redes, a fim de que
construa a melhor forma de reportar-se a elas. 95
2. Escuta
Uma escuta de qualidade, que ultrapassa o mero ato de ouvir, indispensvel para
o processo de mediao. A escuta qualificada ou escuta ativa, exercida no processo de me-
diao, requer do ouvinte uma atuao efetivamente participativa no dilogo.
O exerccio da escuta ativa por parte do mediador implica:
escutar com curiosidade genuna, para conhecer o conflito sob o ponto de vista
dos mediandos, e no para corroborar suas prprias pressuposies. O mediador entende
que cada conflito e cada pessoa so nicos, e por isso dedica sua presena integralmen-
te a cada relato, com a mente esvaziada de preconceitos e pr-julgamentos. Ao escutar,
tenta se colocar no lugar daquele que fala para verdadeiramente compreender seu ponto
de vista;145
perceber a dinmica e o contedo da comunicao como um todo o que dito,
o que no dito, a forma como dito, os efeitos do que dito, a comunicao no verbal
, o que possibilita trabalhar essas questes por meio das ferramentas adequadas;
estimular a fala dos mediandos, legitimando-os e demonstrando interesse, por
meio da comunicao verbal e no verbal. O mediador realiza as perguntas que enten-
de necessrias ao desenvolvimento do dilogo; utiliza os marcadores de escuta (certo,
entendo)146; dirige ao mediando o corpo e o olhar; permite que o mediando se expresse
sem interrupes;
confirmar o entendimento sobre o que foi dito. O mediador efetua resumos aps
as falas dos mediandos para demonstrar que efetivamente escutou o que foi dito e para
confirmar seu entendimento, permitindo que o mediando ratifique ou corrija a compre-
enso do mediador.
151. Idem.
152. ROSENBERG, Marshall. Comunicao no violenta tcnicas para aprimorar relacionamentos pessoais e profis-
sionais. So Paulo: gora, 2003.
98 153. O autor define empatia como a compreenso respeitosa do que os outros esto vivendo (ibid, p. 133).
rou a mesa em vez de Cludia agressiva ou Cludia perde a pacincia com facilida-
de. O mediador pode estimular os mediandos a utilizar essa linguagem. Ao ouvir por
exemplo, de um mediando: ele est sempre atrasado, o mediador pergunta: quando
ele se atrasou?.
A CNV auxilia o mediador no manejo das emoes dos mediandos. Emoes apa-
recem com frequncia durante o trabalho de mediao e so importantes para a com-
preenso do conflito. Se um mediando reage de maneira intensa a determinado tema,
provavelmente h uma necessidade importante envolvida. Por meio das perguntas, o
mediador checa sua compreenso e estimula a reflexo dos mediandos, auxiliando-os a
identificar necessidades e sentimentos. Por exemplo: me parece que voc ficou muito
mobilizado quando falamos sobre a escolha da escola das crianas. Como se sente com
relao a essa questo?. 99
A leitura dos comportamentos e falas dos mediandos sob o prisma da CNV permi-
te que cada um se responsabilize por seus sentimentos, e que perceba as necessidades e
os sentimentos do outro, abrindo caminho para a construo da empatia. 154
3. Legitimao
A legitimao consiste em um conjunto de atitudes e cuidados que fazem com
que o mediando se perceba aceito e acolhido em sua individualidade como participante
do processo de dilogo. Dentre as diversas intervenes legitimadoras, destacam-se a
154. A Mediao Transformativa, modelo preconizado por Bush e Folger (BUSH, Robert; FOLGER, Joseph:
La promesa de mediacin: cmo afrontar el conflito a travs del fortalecimento prprio e el reconocimiento de los otros.
Buenos Aires: Paids, 1996), v o conflito como uma oportunidade de crescimento no mbito pessoal e rela-
cional. O modelo trabalha sob os parmetros do empowerment (livremente traduzido como empoderamen-
to) e recognition (reconhecimento, em uma traduo livre). O recognition se realiza em grande parte por
meio da conexo emptica com o outro. O foco do trabalho o fortalecimento da capacidade de cada um dos
mediandos de, por um lado, perceber suas necessidades, gerar recursos e tomar decises conscientes e res-
ponsveis (empowerment) e, por outro, de reconhecer no outro um ser humano com necessidades prprias,
100 merecedor de preocupao e considerao (recognition).
4. Validao
Por meio da validao, o mediador atribui qualidades e intenes positivas a com-
portamentos possivelmente percebidos como negativos ou inadequados, como agresso,
ironia, desconfiana, interrupes etc. O mediador acolhe e legitima o mediando que
apresentou o comportamento dito negativo, identificando nele o que h de positivo, ou
seja, a necessidade desatendida.
Na obra O poder do no positivo156, William Ury ensina que, por trs de cada no, h
um sim subjacente, como a defesa de um valor ou a busca de autoproteo. Quanto mais
importante o valor defendido, mais veemente ser o no que pode tomar a forma, por
exemplo, de uma fala agressiva. O mediador, por meio de sua escuta qualificada, pode
identificar e trazer luz esse valor. A validao feita de maneira a acolher o valor defen-
dido, e nunca em carter de repreenso.
Por exemplo: Em uma sesso de mediao em que os mediandos eram um casal
na faixa dos 50 anos de idade e a mediadora aparentava ser muito jovem, a medianda se
dirigiu mediadora perguntando, de maneira agressiva: qual a sua idade? O que voc
entende disso? Voc tem filhos?. A mediadora, percebendo que a medianda precisava
confiar em sua capacidade para conduzir o processo, acolheu a preocupao da median-
da, validando seu comportamento: percebo que a situao que est sendo tratada aqui
muito importante para voc e entendo sua preocupao. Gostaria que voc soubesse que
sou mediadora na rea de famlia h mais de dez anos e tenho muita experincia com
esse tipo de conflito. Essa informao a deixa mais confortvel?.
Uma das formas de validar por meio da normalizao. Pessoas em conflito costu-
mam se sentir desconfortveis, inadequadas e, muitas vezes, imersas em um problema
difcil e sem sada. O mediador auxilia os mediandos ao mostrar que o conflito algo
natural, assim como as possveis reaes que dele advm.157 Por exemplo: as pessoas so
diferentes e por isso natural que, ao se relacionarem, passem por situaes de confli-
to; ou ainda: normal que a pessoa fique irritada quando escuta algo com o que no
concorda, mas importante para a mediao que cada um conhea o ponto de vista do
outro. Para os mediandos, um alvio perceber a situao em que se encontram como
natural e solucionvel.
Interrupes
Um comportamento comum que merece validao so as interrupes nas falas
dos mediandos. Pode-se intervir com um simples gesto acolhedor que demonstre que
aquele que interrompe ter oportunidade de se manifestar posteriormente; caso se faa
necessrio, o mediador pode tambm validar verbalmente.
Por exemplo: eu entendo que este assunto muito importante para voc, mas a
experincia mostra que melhor mantermos a combinao de que cada um fala em um
momento diferente. Por favor, anote o que voc pensa sobre isso, assim no nos esque-
ceremos de voltar ao assunto depois. Ou ainda: vejo que voc discorda muito do que
est sendo dito. natural que se interrompa a fala do outro quando um tema muito
importante para ns, mas na mediao interessante darmos a cada um a oportunidade
de completar seu pensamento. Por favor anote seu pensamento para nos lembrarmos de
retom-lo. A interveno realizada em benefcio do prprio mediando que interrom-
peu, bem como do processo de dilogo.
importante ter em conta que o mediador, na qualidade de facilitador do dilo-
go, deve intervir apenas quando h algum tipo de impasse na comunicao. Se perceber
que a interrupo uma caracterstica da comunicao dos mediandos e que a conver-
sa flui bem dessa forma, no h razo para intervir.
5. Mensagem-eu
Por meio da mensagem-eu, o mediador traz para si a responsabilidade sobre suas
percepes e sobre a autoria de seu discurso, permitindo que os mediandos confirmem
ou retifiquem seu entendimento. Para tanto, o mediador utiliza a primeira pessoa do
157. Caram, Eilbaum e Risola (op. cit.) pontuam que essa uma das poucas vezes em que o mediador realiza
um movimento que parte das particularidades do caso em direo generalizao, j que em regra seu foco
102 so as peculiaridades dos mediandos e da situao trabalhada.
6. Balanceamento
O mediador deve cuidar do equilbrio da participao dos mediandos. O balance-
amento fundamental para que os mediandos percebam a imparcialidade do mediador
com relao s partes, estabeleam confiana no processo e exeram sua autonomia e
protagonismo.
Cabe ao mediador, como condutor do processo, cuidar para que as partes tenham
as mesmas oportunidades de manifestao, quer em reunies conjuntas, quer em pri-
vadas; para que os tempos de manifestao sejam equilibrados; para que as expresses
verbais e no verbais do mediador olhares, legitimao, validao alcancem os me-
diandos de maneira equilibrada. Caso o mediador entenda necessria uma entrevista
privada com um dos mediandos, proporcionar a mesma oportunidade ao outro; se for
158. Os dois ltimos so exemplos de Marins Suares (Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tc-
nicas. Buenos Aires: Paids, 2008) para o chamado discurso sem autor, em que no fica claro quem o autor
da fala. 103
necessrio trazer sala de mediao membros da rede social de uma das partes, a outra
parte tambm deve ter essa possibilidade.
O balanceamento no necessariamente quantitativo. Suponha-se uma situao
em que um dos mediandos esteja acompanhado por dois membros da famlia, e o outro,
apenas por um vizinho: o balanceamento pode ser feito, por exemplo, no uso dos tempos
de fala, ou simplesmente pela qualidade da participao, desde que os mediandos se
sintam igualmente atendidos.
Ao cuidar da conduo diligente do processo e do protagonismo das partes, o me-
diador pode precisar valer-se das chamadas manobras de simetrizao159. Trata-se de in-
tervenes cuja finalidade proporcionar a construo de uma relao simtrica entre
os mediandos e um equilbrio real no bojo do processo de dilogo. Por exemplo, ao per-
ceber que um mediando tem um conhecimento tcnico que o outro no tem, o mediador
prope reflexes acerca da necessidade de uma consulta tcnica. A finalidade, nesse ca-
so, resguardar um princpio bsico da mediao, a manuteno da autonomia, que s
pode ser exercida por meio de uma deciso informada.
O mediador deve usar sua sensibilidade; caso perceba que h uma sensao de
imparcialidade por parte dos mediandos, esse tema pode e deve ser abordado de modo
a que se mantenham a transparncia e a confiana.
7. Perguntas
As perguntas so ferramenta fundamental e de uso constante pelo mediador du-
rante a mediao. As perguntas do mediador permitem que sejam geradas informaes,
reflexes, ideias e decises preservando a autonomia e protagonismo dos mediandos.
Mediadores transformam suas hipteses, afirmaes e sugestes em perguntas. Se o me-
diando fala, por exemplo: ah, ento deixa o juiz decidir!, o mediador, em vez de dizer:
esse processo pode durar mais de dois anos, permite que o mediando faa a reflexo por
meio de uma pergunta: voc sabe quanto tempo leva um processo como esse?.160
Segundo Marins Suares, uma importante funo das perguntas na mediao
gerar diferenas que podem ser catalisadoras de mudanas e de novas perspectivas sobre
o conflito: as pessoas que se encontram em uma disputa se fazem sempre as mesmas
perguntas. Uma forma de ajud-las a ver o problema sob outro ngulo realizar novas
perguntas, que as partes ainda no se fizeram.161
O mediador formula suas perguntas imbudo de uma finalidade que sirva ao tra-
balho (obter informaes, provocar uma reflexo, confirmar um entendimento...). Deve
faz-lo de maneira diligente e criteriosa, cuidando de todos os diferentes aspectos que
envolvem o ato de perguntar linguagem e palavras utilizadas, tom de voz, contexto
(reunio pblica ou privada), momento do trabalho etc.
Dentre as diversas classificaes acerca das perguntas feitas na mediao, destacam-
se as seguintes:
162. Caram, Eilbaum e Risola (op. cit.) lembram que o mediador deve ter o cuidado de usar as perguntas
fechadas somente aps a suficiente coleta de informaes por meio das perguntas abertas, sob pena de tor-
nar-se demasiado interventivo, arriscando transformar a conversa em um interrogatrio. Alertam, ainda,
para o fato de que as perguntas fechadas em regra se baseiam nos pressupostos do mediador, que, tambm,
a fim de preservar sua imparcialidade, deve preferir as perguntas abertas. No exemplo das autoras, em vez
de o mediador expressar sua opinio: isso assim, ou de transform-la em uma pergunta fechada: isso
assim?, procura transform-la em uma pergunta aberta: como voc v isso? 105
budo para que isso ocorresse?; h algo que voc poderia ter feito de maneira
diferente?; conhecendo ele como voc conhece, o que voc pode estar fazendo
que contribua com a atitude dele? 163.
163. Tania Almeida (op. cit.) ensina que apenas depois de esvaziado o discurso sobre a inadequao do outro
(discurso acusatrio, na terceira pessoa do singular), o mediando estar disponvel para pensar sobre quais
foram as suas contribuies para o conflito ou para as posturas do outro (discurso na primeira pessoa do sin-
gular). A sensao de ser escutado em sua percepo e seus sentimentos negativos sobre o outro permite que
cada um dos mediandos se esvazie dessa intensa carga emocional e possa olhar para si e examinar suas pr-
prias contribuies para o conflito. Cabe ao mediador, na entrevista privada, conceder espao para esses dois
momentos separadamente. A percepo de sua implicao no conflito empodera o mediando ao se ver co-
mo corresponsvel pelo conflito, v-se tambm como corresponsvel e protagonista no processo de mudana.
106 164. Caram, Eilbaum e Risola, op. cit.
Por meio dessa interveno, mediadores auxiliam os mediandos a dar novos sig-
nificados s suas percepes, contribuindo de forma positiva para o dilogo. O autor da
fala percebe que tem a sua disposio outras possibilidades de expresso mais eficazes
para a comunicao; o ouvinte, por sua vez, tem a oportunidade de escutar novamente o
que lhe foi dito, dessa vez, por meio de um terceiro imparcial e de uma expresso positi-
va, o que lhe permite ampliar sua escuta.
9. Parafraseio
Por meio do parafraseio, o mediador torna a expressar o que foi dito por um dos
mediandos, a fim de enfatizar sua fala. O sentido originrio da fala mantido, e podem
ser reutilizadas palavras ou expresses originais do discurso do mediando.165
A tcnica permite que o mediador chame a ateno dos mediandos para aspectos
especficos que considere significativos em suas falas, permitindo que sejam objeto de
uma nova escuta.166 Por exemplo, o mediando diz: estou achando esse valor absurdo,
165. Utiliza-se a denominao espelho para as situaes nas quais o mediador repete as exatas palavras empre-
gadas pelo mediando.
166. Tania Almeida (op. cit.) destaca diferentes possibilidades no uso da ferramenta: o parafraseio permite
que os mediandos percebam a contundncia de suas falas, eventuais falas divergentes do restante da narra-
tiva, falas autoimplicativas, falas colaborativas etc. 107
10. Resumo
Os resumos so usados em diversos momentos durante a mediao. Com eles, o
mediador situa os mediandos com relao ao procedimento ou sintetiza suas falas.
Resumos procedimentais
A predominncia do uso da palavra oral no trabalho de mediao permite, por um
lado, que se mantenha a flexibilidade desejada para o dilogo e mais informalidade du-
rante o processo. Por outro lado, h o risco de que avanos se percam entre uma sesso
e outra.
Por essa razo, importante que, no incio de cada encontro, o mediador oferea
aos mediandos um resumo positivo do que ocorreu desde o incio do processo, pontu-
ando os avanos j existentes. A tcnica oferece transparncia, permitindo que os me-
diandos tenham um panorama do curso do trabalho, e oportuniza o retorno ao contexto
colaborativo, do qual podem afastar-se no intervalo entre as sesses. Pontuar os avanos
dos mediandos importante como forma de legitimao do processo de mediao e dos
prprios mediandos. Alm de destacar os avanos ocorridos, o mediador explica o que
ocorrer em seguida.
No final de uma reunio, da mesma forma, o mediador oferece um resumo sobre
o que ocorreu naquela sesso, bem como uma breve explicao sobre a etapa seguinte.
Resumos do contedo
Ao final de uma longa fala de um mediando, de um dilogo entre as partes, e sem-
pre que entender necessrio, o mediador oferece um resumo do que foi dito, utilizan-
do a conotao positiva. O mediador organiza os discursos dos mediandos de modo a
oferecer uma linha de raciocnio que auxilie o trabalho. Por exemplo, aps o relato das
histrias, o mediador resume as falas dos mediandos identificando interesses, necessi-
dades e valores, articulando os temas trazidos na forma de interesses e valores comuns,
discriminando as questes objetivas das subjetivas etc.
Ao resumir as falas dos mediandos, o mediador emprega a mensagem-eu (daquilo
que voc falou, eu entendi que...; deixe-me confirmar se eu entendi...) e cuida para
que as impresses pessoais do mediando sejam verbalizadas da mesma forma (voc
sente que as coisas mudaram em vez de as coisas mudaram). O mediador tenta apro-
ximar-se da linguagem das partes, reutilizando as palavras, expresses, metforas que
usaram em seus discursos, permitindo, assim, que os mediandos se reconheam nos
resumos. Os resumos trazem os seguintes impactos:
o autor da fala se sente legitimado por ser ouvido e entendido; alm disso, tem a
oportunidade de saber como sua fala foi percebida pelo mediador, podendo retifi-
car ou confirmar o entendimento;
o ouvinte escuta novamente o que foi dito, agora por meio de uma voz imparcial,
de maneira positiva, organizada e objetiva, esvaziada das emoes e da carga ne-
gativa que possivelmente permearam a fala originria. Dessa forma, tem a opor-
tunidade de ampliar sua escuta;
11. Externalizao
Pessoas em conflito muitas vezes se sentem absorvidas pela disputa. Ao utilizar
uma linguagem que desvincula o problema das pessoas (a questo da casa, a questo
da convivncia com as crianas), o mediador convida os mediandos a perceber o pro- 109
blema como um ente externo, com vida prpria, sobre o qual tm controle e poder de
deciso. Os mediandos tomam distncia do problema e das emoes trazidas por ele ,
o que permite que o analisem de maneira objetiva.168 169
Com a externalizao, o problema passa a ser percebido pelos mediandos no co-
mo uma situao que diz respeito identidade das partes, mas sim como uma questo
externa que precisa e pode ser cuidada.170
168. O Projeto de Negociao de Harvard, de maneira similar, prope, em seu primeiro princpio, separar as
pessoas do problema. Observe-se que no presente captulo o tema abordado sob o prisma da linguagem.
Marins Suares (op. cit.) trata detalhadamente da operacionalizao dessa ferramenta sob o enfoque do
modelo de mediao denominado Circular-Narrativo.
169. Tania Almeida (op. cit.) sugere a utilizao de perguntas hipotticas para auxiliar os mediandos a sair
da situao de imobilidade causada pela sensao de estar imerso em um problema e passar proativida-
de consistente em cuidar de uma questo externa (por exemplo: caso optassem pela venda da casa, como
isso seria operacionalizado? a venda da casa passa a ser objeto de anlise).
170. John Winslade e Gerald Monk (Practicing narrative mediation loosening the grip of conflict. San Francisco:
Jossey Bass, 2008) transportam sua prtica com terapia narrativa para o campo da mediao, delineando
o modelo denominado Mediao Narrativa. Os autores propem que, j no primeiro relato das histrias, o
mediador coloque o problema de lado e convide os mediandos a um enfoque positivo: em vez de pedir
que os mediandos exponham o problema, prefervel convid-los a falar de seus desejos e de suas expecta-
tivas com relao mediao (como voc pretende que esta conversa acontea?; o que voc espera desta
reunio?). Dessa forma, ganham destaque, desde o primeiro momento, as boas intenes, os desejos mais
nobres de cada mediando. A partir da, o problema tratado como algo externo, um obstculo a ser supera-
do para que cheguem quele lugar desejado visto sob esse aspecto, o problema diminui de importncia. Se,
por outro lado, a conversa iniciada a partir do problema, os mediandos tm a percepo de que se trata de
uma dificuldade de grandes propores, uma montanha a escalar (p.18).
110 171. Cf. Almeida (op. cit.)
conscincia, por parte do mediador e dos mediandos, acerca dos impasses, permite que
estes sejam trabalhados.172
172. Mediandos so convidados a perceber, por exemplo, em que medida diferenas na forma ou no conte-
do de seus discursos (prolixo/enxuto; emotivo/racional) constituem impasses ao dilogo e a refletir sobre a
necessidade acolher o idioma do outro como legtimo (cf. ALMEIDA, op. cit.).
173. Marins Suares, na obra j citada, aborda detalhadamente o modelo Circular-Narrativo. 111
174. Denominam-se perguntas apreciativas aquelas que resgatam aspectos positivos da convivncia anterior
112 ao desentendimento (cf. ALMEIDA, op. cit.).
Tania Almeida (op. cit.) destaca a importncia de que o mediador auxilie os me-
diandos na tarefa de criar cenrios futuros. Os cenrios futuros permitem que os me-
diandos vislumbrem o que desejam para si e para a relao a mdio e longo prazos, dis-
tantes da realidade do conflito. A visualizao de um futuro melhor estimula a adoo
de posturas que favoream esse objetivo. Da mesma forma, a previso sobre um possvel
agravamento do conflito auxilia na reflexo sobre a necessidade de uma mudana de
atitude. Perguntas hipotticas auxiliam o mediador nesse trabalho.
Ao transferir o olhar do passado para o futuro, os mediandos saem do lugar da
queixa e vitimizao e passam a habitar o lugar da esperana e da proatividade.175
175. Haynes, John apud Caram, Eilbaum e Risola (op. cit.) 113
177. LERER, Silvio. Vamos a mediar Gua prtico de procedimentos, tcnicas, herramientas y habilidades
para el manejo de conflictos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011. p. 23.
178. VARGAS, Lcia Ftima Barreira Dias. Julgados de paz e mediao Uma nova face da Justia. Almedina:
Coimbra, 2006. p. 58.
179. Fala-se, inclusive, em Crise do Poder Judicirio: ALVES, Catarina Bezerra; GOMES NETO, Jos Mrio
Wanderley. Criao das Centrais de conciliao, mediao e arbitragem em Pernambuco Uma anlise de
sua efetividade luz do novo enfoque de acesso Justia. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, v. 211, p. 319. set./2012. 115
que contribui para minar a resistncia e o poder de disputa daquela parte desprovida
de recursos financeiros; regras tcnicas limitadoras que impedem uma soluo global
do conflito e que escondem o verdadeiro monoplio ideolgico que subjaze intocvel, e
contribui sobremaneira para que pequenos grupos sociais permaneam no poder.
A guinada para os meios alternativos, ocorrida nos Estados Unidos entre os anos
30 e 40, cujo pice se deu nos anos 60 e 70, fruto dos novos paradigmas das cincias
sociais e procura suplantar os males do processo judicial180, permitindo que as partes,
em conjunto, encontrem a soluo para o problema que as cerca. J que a funo pri-
mordial da Defensoria Pblica a de prestar assistncia jurdica, integral e gratuita, aos
que comprovarem insuficincia de recursos, comporta-se como um verdadeiro dever da
instituio o de proporcionar a esse grupo, ante a sua j comprovada superioridade, o
acesso a tais meios alternativos de soluo de conflitos.
180. El juicio se asemeja a la guerra, claro que a una guerra civilizada, pero guerra al fin. Las relaciones
suelen destruirse, las personas nunca vuelven a ser las mismas, alguien perde y alguien gana, pero muchas
veces nadie queda satisfecho. Y lo peor es que la mayora de los casos el conflicto no se resuelve ni se logra
el objetivo tantas veces proclamado de la justa composicin de los derechos. Justa para quin?. LERER,
Silvio. Vamos a mediar Gua prtico de procedimentos, tcnicas, herramientas y habilidades para el manejo
de conflictos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011. p. 29.
181. ANDREWS, Neil. Mediao e arbitragem na Inglaterra. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribu-
116 nais, v. 211, p. 287, set./2012.
182. No mesmo sentido: Pessoas carentes e necessitadas no podem restar privadas desse importante meio
alternativo de resoluo de conflitos unicamente pela circunstncia de estarem, por um azar do destino,
envolvidas com outras mais afortunadas numa mesma situao conflituosa. ESTEVES, Diogo; SILVA,
Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: De acordo com a EC 74/2013 (Defensoria
Pblica da Unio). Rio de Janeiro: Forense, 2014. pp. 336-337.
183. Cf. tambm o art. 4, 4, da LC 80/1994.
184. ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: De acordo
com a EC 74/2013 (Defensoria Pblica da Unio). Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 337.
185. Para atender ao comando da lei orgnica, importante que as Defensorias Pblicas criem ncleos de
composio extrajudicial de conflitos, de modo que, antes da propositura de aes, sejam buscadas solues
alternativas. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Defensoria Pblica LC n 80/1994. 3. ed. Salvador: Jus
Podivm, 2010. p. 47. 117
186. CORGOSINHO, Gustavo. Defensoria Pblica: princpios institucionais e regime jurdico. Belo Horizonte:
Dictum, 2009. p. 107. Assim, tambm, na Inglaterra: A jurisdio exercida perante os Tribunais est se
tornando um sistema de ltimo recurso a ser perseguido apenas quando tcnicas mais civilizadas e propor-
cionais tenham falhado ou nunca tenham sido feitas para funcionar. ANDREWS, Neil. Mediao e arbitra-
gem na Inglaterra. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 211, p. 299, set./2012.
187. VARGAS, Lcia Ftima Barreira Dias. Julgados de paz e mediao Uma nova face da Justia. Almedina:
118 Coimbra, 2006. p. 59.
nomo. A posio do conciliador, portanto, mais ativa que a do mediador, o que permite
inclusive a proposio (interferncia) na soluo a ser dada ao conflito.
Todavia, a conciliao tcnica aconselhada para situaes circunstanciais, ideal
para o caso em que as partes no pretendem estabelecer nova relao no futuro. Como
assevera Lcia Ftima Barreira Dias Vargas, na conciliao o acordo obtido pode no ser
plenamente satisfatrio, j que as concesses recprocas permitem chegar a um resulta-
do mais vantajoso do que a manuteno do conflito, ainda que esse no seja o resultado
ideal.189
De modo diferente se passa com a mediao. Aqui, a tcnica apenas proporciona
um espao de dilogo e de revelao dos problemas e das reais motivaes e objetivos
das partes, contribuindo para que o mediador obtenha uma clara e fiel compreenso dos
contornos que envolvem o conflito e dos verdadeiros interesses dos participantes. Como
a soluo do impasse no sugerida externamente, muito menos imposta por um tercei-
ro alheio controvrsia, caber s partes a obteno de uma resposta colaborativa. Essa
soluo alcanada mediante a cooperao entre as partes, cuja origem pode ser buscada
na teoria dos jogos, o que faz a mediao ser a tcnica indicada para aquelas pessoas
que, a despeito do conflito, mantm uma relao continuada (relaes de parentesco,
vizinhana etc.). Na mediao, o aspecto competitivo, to disseminado na via do pro-
cesso judicial, substitudo pelo cooperativo, j que, a depender da espcie de conflito,
proporcionar inegveis ganhos aos participantes envolvidos na disputa.
Por fim, muito embora na arbitragem a soluo decorra da deciso de um terceiro
estranho ao conflito, a escolha desse terceiro e a legitimidade de sua deciso esto fun-
damentadas na vontade das partes. o desejo dos participantes que retira a questo do
Poder Judicirio e a remete ao rbitro, motivo pelo qual s pode ser utilizada por pessoas
maiores e capazes e quando o conflito versar sobre direitos patrimoniais disponveis
(art. 1 da Lei n 9.307/1996). Apesar de ser uma tcnica de heterocomposio, o carter de
meio alternativo de soluo de conflitos decorre do fato de que tal resposta no advm
de um rgo do Estado.
Cabe, portanto, ao Defensor Pblico, diante de um determinado conflito de in-
teresses, detectar qual modalidade possibilitar uma soluo mais rente aos anseios de
celeridade, eficincia e qualidade nos resultados.
189. VARGAS, Lcia Ftima Barreira Dias. Julgados de paz e mediao Uma nova face da Justia. Almedina:
120 Coimbra, 2006. p. 54.
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