Direito Penal I – Delito como ação ilícita
negativo de valor sobre o fato previsto no tipo é tão
1. ILICITUDE
 Como elemento essencial do conceito de delito –
ilicitude ou antijuridicidade –, exprime a relação de
contrariedade objetiva de um fato com toda a
ordem jurídica, com o Direito positivo em seu
conjunto.
 Dá lugar a um novo plano ou nível de valoração
incidente agora sobre a conduta típica (=
ação/omissão + tipicidade), denominado “injusto
penal genérico”.
 A antijuridicidade é dada pela relação objetiva de
contradição da vontade do sujeito com o mandado
ou a proibição. Em outras palavras: apresenta-se
como violação a uma norma imperativa ou de
determinação (mandamento/proibição), e é única
para todo o Direito.
 A ilicitude deve ser entendida como um juízo de
desvalor objetivo que recai sobre a conduta típica e
se realiza com base em um critério geral: o
ordenamento jurídico.
 Sustenta-se que a ilicitude implica juízo de desvalor
de caráter geral realizado pelo ordenamento
jurídico, mas isso não quer dizer que esse juízo de
desvalor deva recair exclusivamente sobre o lado
objetivo ou externo da ação.
 O que está em jogo no juízo de ilicitude é a direção
externa que é conferida à vontade. Ou seja: é o uso
que fez o sujeito da liberdade externa de sua
vontade, e não da liberdade interna da vontade,
própria da culpabilidade.
 Enquanto a subsunção de um fato concreto ao tipo
legal, isto é, o juízo de tipicidade, tem um caráter
positivo, o juízo de ilicitude, decorrente da
verificação da operatividade de uma norma
permissiva, como preceito derivado, evidencia um
aspecto oposto (de negação).
 A realização de toda ação prevista em um tipo de
injusto de ação doloso ou culposo será ilícita,
enquanto não concorrer uma causa de justificação.
Em outras palavras: uma ação ou omissão típica
será ilícita, salvo quando justificada (a conduta
"continua sendo típica, mas está permitida") . Desse
modo, não há ação ou omissão típica indiferente à
ordem jurídica, não proibida ou simplesmente
neutra.
 O Direito autoriza ou permite que se realize, em
certas hipóteses, um comportamento típico. O juízo
Fabíola Kocemba
somente indiciário da ilicitude.
 Após ter sido constatada a tipicidade, será
examinada a ilicitude através de um procedimento
negativo, quer dizer, pela averiguação de que não
concorre (ou está presente) nenhuma causa
justificante.
 Todo fato que exclui o injusto excluirá, também, o
tipo, sendo as causas justificantes características
negativas do tipo.
 Dois aspectos da ilicitude:
a) Formal – contradição entre o comportamento
do agente e a norma penal, sendo formalmente
antijurídica em virtude do indício
fundamentador da ação típica;
b) b) Material – em decorrência da transgressão
da norma, acaba por lesar ou pôr em perigo
bens jurídicos por ela protegidos. Aliás, afirma-
se que o conteúdo material, na verdade,
inexiste, correspondendo a dado constitutivo
do fato típico, sob o ângulo de ofensa a bens
jurídicos.
 A ilicitude formal significa realização do tipo legal, e
a material é a conduta típica não justificada.
 Por fim, convém aqui distinguir entre as noções de
ilicitude e injusto: a primeira é uma relação de
oposição da conduta do autor com a ordem jurídica.
É um predicado, uma qualidade, um atributo de
determinadas formas de ação/omissão. O injusto,
por sua vez, é a própria ação valorada como ilícita.
Tem cunho substantivo, quer dizer, algo
substancial. O conceito de injusto engloba a ação
típica e ilícita. Apenas o injusto é mensurável, em
qualidade e quantidade (ex.: homicídio e lesão
corporal, roubo e furto).
 O injusto penal é específico (como o injusto civil, o
administrativo etc.), ao passo que a ilicitude é
unitária e global, dizendo respeito ao ordenamento
jurídico, considerado em sua totalidade.
2. CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO
 Toda ação compreendida em um tipo de injusto
(doloso ou culposo) será ilícita se não estiver
presente uma causa de justificação. Tem-se, pois,
que a existência de uma causa justificante faz da
ação típica uma ação lícita ou permitida.
Direito Penal I – Delito como ação ilícita
 As causas de justificação contêm um preceito
autorizante ou permissivo independente. Podem
ser definidas como sendo particulares situações
diante das quais um fato, que de outro modo seria
delituoso, não o é porque a lei o impõe ou o
consente.
 Toda ação típica é ilícita, salvo quando justificada.
As causas justificantes têm implícita uma norma
permissiva ou autorizante de caráter independente
que, ao interferir nas normas proibitivas ou
preceptivas, faz com que a conduta proibida ou a
não realização da conduta ordenada seja lícita ou
conforme ao Direito.
 Não basta, para a formação da excludente de
ilicitude, a presença dos requisitos objetivos, mas
requer-se, também, uma atitude anímica no
sentido da realização da justificante (ação dirigida
ao resultado de salvação), ou seja, o requisito
subjetivo.
 Torna-se indispensável, portanto, nas causas
justificantes, a presença de elementos objetivos e
subjetivos.
 O elemento subjetivo deve estar presente, então,
em todas as causas de justificação, sendo
necessário que o sujeito atue não só com
conhecimento de que ocorram seus elementos
objetivos, mas, também, com vontade no sentido
da justificante.
 A falta do elemento subjetivo das causas de
justificação inviabiliza a afirmação do valor da
conduta e do consequente valor do resultado,
indispensáveis à exclusão da ilicitude.
 Diante disso, a incidência exclusiva dos elementos
objetivos das causas excludentes de ilicitude (v.g.,
agressão injusta, necessidade de defesa - na
legítima defesa) não é o bastante para justificar
uma ação ou omissão típica, se ausente o elemento
subjetivo respectivo (conhecimento e ãnimo de
defesa).
 A justificação de um comportamento típico
depende do conhecimento dos pressupostos
objetivos e da existência de certa direção da
vontade (ex.: estado de necessidade: elementos
objetivos - perigo atual/direito próprio ou alheio; e
elemento subjetivo - conhecimento e vontade de
salvamento.
 As fontes das causas de justificação são: a lei (estrito
cumprimento de dever legal e exercício regular de
Fabíola Kocemba
direito), a necessidade (estado de necessidade e
legítima defesa) e a falta de interesse
(consentimento do ofendido).
 O Código Penal brasileiro enumera as principais
causas de justificação (art. 23, CP) e o excesso
punível (intensivo ou extensivo), doloso ou culposo,
que a todas se aplica (art. 23, parágrafo único, CP).
 As chamadas justificantes putativas (v.g., legítima
defesa putativa; estado de necessidade putativo
etc.) enquadram-se na categoria do erro (arts. 20, §
1.º, e 21, CP).
 "Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o
fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no
exercício regular de direito".
 No parágrafo único, trata do excesso punível: o
agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo.
2.1 ESTADO DE NECESSIDADE
2.1.1 CONCEITO E FUNDAMENTO
 O estado de necessidade é, fundamentalmente,
justificante (causa de exclusão de ilicitude). A regra
geral está estampada nos arts. 23, I, e 24; e, de
modo específico, nos arts. 128, I (aborto
necessário); 146, § 3.º, I (constrangimento ilegal),
do Código Penal, e no art. 188, II, do Código Civil.
 Atua em estado de necessidade o agente que, para
salvar de perigo atual e inevitável, não provocado
voluntariamente, objeto jurídico próprio ou de
terceiros, obriga-se a lesar outro alheio - definição
legal (art. 24, caput, CP). Não pode alegá-lo quem
tinha o dever legal de enfrentar o perigo (§ 1º). Na
hipótese em que o sacrifício do direito ameaçado
seja razoável exigir-se, a pena poderá ser reduzida
(§ 2.º).
 Pode ser conceituado como "um estado de perigo
atual, para legítimos interesses, que só pode ser
afastado mediante a lesão de interesses de outrem,
também legítimos".
 É a situação na qual se encontra uma pessoa que
não pode razoavelmente salvar um bem, interesse
ou direito, senão pela prática de um ato, que fora
Direito Penal I – Delito como ação ilícita
das circunstâncias em que se encontrava, seria
delituoso.
 O art. 13, § 2.º, do Código Penal, reputa dever legal
a omissão relevante em determinados casos. Dever
legal de enfrentar o perigo (ex.: policial, bombeiro),
salvo caso de sacrifício pessoal ou de risco
excessivo.
 As hipóteses de estado de necessidade são
reunidas basicamente em dois grupos: aqueles em
que os direitos ou bens em conflito são de valor
diferenciado e aqueles em que o conflito ocorre
entre bens ou direitos de valor equivalente (v.g.,
vida x vida), ou de menor valor. Daí resultam as duas
principais teorias sobre a matéria: a teoria unitária
ou monista objetiva e a teoria dualista ou
diferenciadora objetiva.
 Exemplos:
a) A está em um lago afogando-se. Seu amigo B,
empunhando um revólver, obriga C, proprietário de
um barco, a lhe entregar a embarcação, que,
empregada para salvar A, sofre consideráveis
danos;
b) A casa de A incendiou-se. B, para evitar a
propagação do incêndio a uma casa vizinha, de
menor dimensão, derruba uma parte da casa em
chamas;
c) durante uma cerimônia religiosa, anuncia-se no
povoado um incêndio. A interrompe a cerimônia
para avisar aos vizinhos;
d) os náufragos A e B agarram-se a um salva-vidas,
insuficiente para os dois. A joga B na água e este
morre afogado.
 Para a teoria unitária ou monista objetiva, o estado
de necessidade é sempre uma causa de justificação,
independentemente da ponderação de bens em
confronto (adotada pelo Código Penal brasileiro,
art. 24). Em sentido diverso, a teoria diferenciadora
objetiva ou dualista distingue entre colisão de bens
de igual ou de maior valor, excludente da
culpabilidade, por inexigibilidade de outra conduta
(estado de necessidade exculpante), e o conflito de
bens desiguais, com sacrifício do bem de menor
valor (quando o mal causado é menor do que o que
se pretende evitar), excludente de ilicitude (estado
de necessidade justificante).
 O ordenamento jurídico faculta a lesão ao bem de
menor valor como único meio de salvar o de maior
valor (estado de necessidade justificante); e no caso
Fabíola Kocemba
de bens equivalentes (duas vidas humanas), ou de
maior valor, exclui o juízo de censura sobre o qual
repousa a culpabilidade, isto é, a conduta será
ilícita, mas não reprovável ao agente, por
inexigibilidade de conduta diversa (estado de
necessidade exculpante).
 Exemplo: A mata B, para sobreviver; náufrago que
se agarra à tábua que afundaria com o peso dos
dois.
 O Código Penal Militar (arts. 39 e 43) vigente
adotou a teoria dualista ou diferenciadora objetiva.
Assim determina, expressamente, o aludido
estatuto: "Art. 39. Não é igualmente culpado quem,
para proteger direito próprio ou de pessoa a quem
está ligado por estritas relações de parentesco ou
afeição, contra perigo certo e atual, que não
provocou, nem podia de outro modo evitar,
sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao
protegido, desde que não lhe era razoavelmente
exigível conduta diversa"
 Estado de necessidade justificante (excludente da
ilicitude) e do estado de necessidade exculpante
(excludente de culpabilidade).
 São exemplos de estado de necessidade justificante
(o bem sacrificado é de menor valor que o salvo):
a) prestes a afogar-se, um indivíduo utiliza um barco
alheio para poder alcançar a margem do rio;
b) enclausurado em uma sala de que não pode sair
normalmente, o agente arromba uma porta ou
janela;
c) perdido na floresta, o agente furta lenha para se
aquecer e evitar a morte por congelamento; d) o pai
para salvar a vida do filho furta alimentos de uma
mercearia (furto famélico);
e) na iminência de um naufrágio, o capitão do navio
lança ao mar parte da carga transportada.
 O estado de necessidade será uma causa de
justificação, sempre que o mal causado seja menor
que o evitado.
 Desse modo, se um cirurgião, por exemplo, extrai
um rim de uma pessoa sã, sem seu consentimento,
para que outro colega possa realizar um transplante
de órgãos com o fim de salvar a vida de um
paciente, o mal causado é menor que o evitado.
Com efeito, produziu-se uma lesão corporal e um
atentado à liberdade, mas é indubitável que em
nosso ordenamento jurídico a vida humana é um
Direito Penal I – Delito como ação ilícita
bem superior que a integridade corporal e a
liberdade.
 Se um indivíduo mata outro para salvar várias vidas
humanas-por exemplo, se mata o proprietário de
uma lancha que se recusa veementemente a salvar
vários náufragos em perigo-, o mal causado
também é menor que o evitado.
 Segundo a doutrina majoritária, todavia, a conduta
seria lícita se ocorressem os demais requisitos do
estado de necessidade. Não é possível considerar
lícitas, porém, essas condutas que implicam grave
atentado à dignidade da pessoa humana. Em ambos
os casos, o ser humano é utilizado como um mero
instrumento para a consecução de outros fins, e
isso implica grave atentado contra sua dignidade.
 É aconselhável restringir o campo de abrangência
do estado de necessidade justificante: este será
uma causa de justificação quando o mal causado for
menor que o evitado, desde que a conduta
realizada não implique uma infração grave do
respeito devido à dignidade da pessoa humana.
 Em resumo: sempre que o mal causado for menor
que o evitado, mas tenha sido praticada uma grave
violação ao respeito devido à dignidade da pessoa
humana, a conduta será ilícita e caberá invocar a
legítima defesa. O estado de necessidade só poderá
ter, em casos como esse, a natureza de uma causa
de exclusão da culpabilidade.
2.1.2 REQUISITOS
 São requisitos do estado de necessidade:
1. Objetivos:
a) perigo atual e inevitável - significa perigo
concreto, presente, imediato, com real
probabilidade de dano (insuficiente a mera
possibilidade), e que ainda seja dotado de certeza e
objetividade. Pode originar-se de ação humana ou
de acontecimento natural negativo (v.g.,
inundação, investida de cão bravo etc.). Deve ser
também não evitável por outro modo, quer dizer,
sem o sacrifício do direito, interesse ou bem de
outrem. Não se verifica o estado de necessidade se
o perigo puder ser arrostado sem ofensa a direito
alheio;
b) direito próprio ou alheio, cujo sacrifício não era
razoável exigir-se - o direito que se pretende salvar
pode ser próprio ou de outrem (socorro a terceiro),
Fabíola Kocemba
por motivo de ordem pessoal (amizade,
parentesco) ou solidariedade humana. Alcança,
portanto, todos os bens jurídicos, como na legítima
defesa. O aspecto da razoável inexigibilidade
implica na ponderação objetiva dos bens e
interesses em confronto (o bem posto a salvo deve
ser superior ao sacrificado). Faz-se necessária uma
proporcionalidade entre a gravidade do perigo e a
lesão produzida (entre o bem que se salva e o que
se sacrifica). Se o sacrifício do direito ameaçado for
razoavelmente exigido, a pena pode ser reduzida de
um a dois terços (art. 24, § 2.º, CP);
c) perigo não provocado pela vontade do agente -
evidencia-se que o agente não pode, por vontade
própria, ou de modo intencional, causar a situação
de perigo. Isso quer dizer: se agiu com dolo, não
poderá alegar estado de necessidade. Porém, deve
ser ressalvada a conduta culposa (exemplo do
incêndio causado em um edifício por culpa do
agente, que, para fugir do fogo, produz lesões
corporais ou danos);
d) inexistência do dever de enfrentar o perigo - o
dever de enfrentar o perigo, dever de
autossacrifício, de arriscar-se, é obrigação
exclusivamente legal, não compreendendo o dever
contratual, ético ou social, inerente a algumas
atividades ou profissões (v.g., capitão de navio,
bombeiro, policial-art. 24, § l.º, CP). Saliente-se que
é possível a existência de estado de necessidade
contra estado de necessidade, pois, aqui há conflito
lícito de bens (ex.: tábua de salvação);
 2. Subjetivo: ciência da situação de fato, vontade ou
ânimo de salvar o bem ou direito em perigo (animus
salvationis). O agente, além do conhecimento dos
elementos objetivos da justificante, deve atuar com
o fim, com a vontade de salvamento. Esse requisito
subjetivo é indispensável em ambas as espécies de
estado de necessidade (justificante e exculpante).
2.2 LEGÍTIMA DEFESA
2.2.1 CONCEITO E FUNDAMENTO
 Encontra-se em legítima defesa quem repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou
de terceiro, usando moderadamente dos meios de
que dispõe (art. 25, CP).
Direito Penal I – Delito como ação ilícita
 A legítima defesa vem a ser "a repulsa ou o
impedimento da agressão ilegítima, atual ou
iminente, pelo agredido ou terceira pessoa, contra
o agressor, sem ultrapassar a necessidade de
defesa e dentro da racional proporção dos meios
empregados para impedi-la ou repeli-la". É a
situação em que o agente repele agressão atual e
ilícita a direito seu ou de outrem. Faz-se valer a
máxima de que o Direito não tem que ceder ante o
ilícito. Trata-se da mais saliente e antiga causa de
justificação, que transforma uma ação típica em
lícita, amparada pela ordem jurídica.
 Exemplos:
a) o proprietário que, altas horas da madrugada,
percebe rumores em sua casa, arma-se de revólver
para constatar os fatos e surpreende o assaltante
dentro de seu automóvel, pronto para sair, ato
contínuo, alveja-o em legítima defesa;
b) A, agredido fisicamente por B e C, em via pública,
reage com disparo de arma de fogo, que portava
licitamente, e acaba por matar um de seus
agressores;
c) aquele que se encontra em sua residência
durante a noite e, percebendo que alguém tenta à
força ingressar no seu interior, dispara contra quem
pretendia invadi-la.
 Fundamento duplo: em primeiro lugar, reside na
necessidade de defesa de bens jurídicos e, em
segundo lugar, ao se repelir agressão ilícita,
preserva-se o ordenamento jurídico.
2.2.2 REQUISITOS
 1.Objetivos:
a) Agressão atual ou iminente e injusta - deve-se
entender por agressão, toda ação dirigida à
produção de um resultado lesivo a um bem jurídico,
violenta ou não. A mera omissão não dá lugar a uma
agressão, pois carece de causalidade e
voluntariedade de realização. Nessa hipótese, e
quando o omitente é obrigado a realizar uma ação
que podia realizar, poderia se amparar na eximente
do estado de necessidade (art. 24, CP). É
indispensável que o ato agressivo seja consciente e
voluntário, com o objetivo de lesar o bem jurídico.
No caso de realização por simples culpa,
movimentos corporais em que esteja ausente a
ação, ou por ataque de animais, cumpre invocar o
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estado de necessidade (art. 24, CP). A agressão
deve ser atual ou iminente e injusta. Atual, como já
observado, designa a agressão presente, que já
começou e ainda não está concluída; e iminente
designa a agressão que está prestes a acontecer.
Injusta significa ilícita, antijurídica, sem amparo da
ordem jurídica (não só da lei penal), ainda que não
obrigatoriamente punível. Assim, não há legítima
defesa contra legítima defesa ou contra qualquer
outra causa de exclusão de ilicitude. Não se indaga
se o ataque era ou não evitável, ou previsível, sendo
indiferente a possibilidade de fuga do agredido.
Diante de uma agressão atual ou iminente, ilícita,
dolosa, não há fundamento jurídico para impor
limites à autonomia pessoal (v.g., dever de fuga,
desvio, solidariedade etc.). Advirta-se, contudo,
que isso não equivale a autorizar reações
defensivas desproporcionadas, contra ataques
insignificantes. Admite-se a legítima defesa, em
razão da ilicitude, diante de ataques de
inimputáveis (doentes mentais, menores de
dezoito anos); daqueles que estejam sob estado de
intoxicação aguda pelo álcool ou outras drogas; de
pessoas em situação de erro de proibição
inevitável, e, em geral, diante de todos aqueles que
agem inculpavelmente. Afirma-se que, nessas
hipóteses, o fundamento da legítima defesa reside
na faculdade de autodefesa, o que significa que o
agredido deve se limitar à proteção dos bens
jurídicos, evitando lesões desnecessárias. No caso
de provocação, tem sido entendido que só obsta a
legítima defesa se for premeditada ou intencional
(pretextus defensionis) ou revestir-se de uma
verdadeira agressão;
b) Direito próprio ou alheio - todo bem jurídico cujo
portador seja o próprio indivíduo ou terceira pessoa
(sentido amplo: integridade física, saúde,
patrimônio, honra). Como bem se destaca, "o mais
humilde dos direitos não pode ficar à mercê de
injusto ataque. Todo direito é inviolável e nenhum,
portanto, pode ser excluído da área da legítima
defesa";
c) Meios necessários, empregados com moderação
- a defesa legítima deve ser necessária e moderada,
isto é, indispensável à repulsa e sem ultrapassar os
limites necessários para afastar a ação agressiva
ilícita. Os meios necessários são aqueles suficientes
para afastar ou fazer cessar a agressão, tendo-se
Direito Penal I – Delito como ação ilícita
em conta o que as circunstâncias permitem,
conforme dispunha o projeto Sá Pereira (art. 10).
Além disso, é preciso que exista uma certa
proporcionalidade entre a agressão e a reação
defensiva, em relação aos bens e direitos
ameaçados. Caso contrário, a reação defensiva será
ilícita, pois será excessiva, e pode dar lugar à
legítima defesa por parte do inicial agressor
(legítima defesa sucessiva). Esta última não se
confunde com a chamada legítima defesa
recíproca, em que há impossibilidade de defesa
lícita em relação a ambos os contendores (ex.:
duelo). Não há falar-se aqui em legítima defesa
verdadeira. Também, a citada legítima defesa
subjetiva ou putativa não se constitui na verdade
uma legítima defesa, mas sim hipóteses de erro
(arts. 20 e 21, CP).
 Pondera-se, na legítima defesa, tanto a gravidade
do ataque como a natureza e a relevância do bem
jurídico objeto de proteção.
 2. Subjetivo: conhecimento da agressão e vontade
de defesa. O agente deve ser portador do elemento
subjetivo, consistente na ciência da agressão e no
ânimo ou vontade de atuar em defesa de direito
seu ou de outrem (animus defendi).
2.3 ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
2.3.1 CONCEITO E FUNDAMENTO
 O agente que atua em estrito cumprimento de um
dever legal (art. 23, III, 1ª parte, CP) cumpre
exatamente o determinado pelo ordenamento
jurídico, realizando, assim, uma conduta lícita.
 Considerar-se ilícito o comportamento realizado
por imposição legal, ressalvada a hipótese de
excesso, isto é, cumprimento de um dever legal não
estrito, fora da delimitação feita pela lei, e,
portanto, abusivo e ilegal. É indispensável, para
configurar essa causa de justificação, a rigorosa
obediência às condições objetivas a que o dever
está subordinado.
 Há de ser dever legal, proveniente de disposição
jurídico-normativa (lei, decreto, portaria,
regulamento etc.) e não simplesmente moral,
religioso ou social.
 Exemplos: o oficial de justiça que cumpre o
mandado de prisão; o policial que detém o
Fabíola Kocemba
criminoso ou o escrivão que presta informação (art.
14 2, III, CP); o encarregado da prisão que o
encarcera.
 Aquele que exerce um cargo ou ofício, ao mesmo
tempo em que cumpre um dever, exercita um
direito. Essa causa de justificação põe em relevo a
unidade da ordem jurídica, no sentido de não
admitir contradições. Aquele que atua em estrito
cumprimento de um dever legal executa uma
determinação legal (ordem de lei).
 O fundamento dessa causa de justificação vem a ser
o princípio do interesse preponderante, salvo
exceção. E isso porque, conforme bem se adverte,
tal princípio revela-se insuficiente em se tratando
de deveres iguais. Em casos de conflito de deveres
iguais, a conduta será lícita diante do cumprimento
de qualquer deles por parte do sujeito. Ademais,
ainda que o sujeito cumpra um dever de categoria
superior ou igual, sua conduta será ilícita sempre
que importar um grave atentado à dignidade do ser
humano.
2.3.2 COLISÃO DE DEVERES
 O indivíduo que realiza uma ação típica em
cumprimento de um dever jurídico se encontra em
uma situação de colisão de deveres.
 O dever de omitir a ação proibida (ou de realizar a
ação ordenada, nos delitos omissivos) entra em
conflito com outro dever derivado de outra norma
de qualquer setor do ordenamento jurídico (lei,
decreto, portaria etc.).
 Por exemplo, o policial que tem o dever legal de
intervir para restabelecer a ordem em uma
manifestação e que, ao fazê-lo, desfere um golpe
em um dos manifestantes, lesando-o, infringe esse
dever caso se abstenha de realizar a ação proibida
pelos artigos 129 e 146 do Código Penal. De uma
forma ou de outra, o agente acabará por infringir
um dever. A ação típica será, porém, lícita se o
dever cumprido for de nível ou grau superior se
comparado com a omissão da ação proibida.
 Nas hipóteses de conflito de dois deveres de ação
do mesmo nível, a conduta do sujeito que cumpra
qualquer um deles será lícita. Por exemplo: se um
pai vê que seus dois filhos menores se afogam e, em
razão das circunstâncias do caso, só pode salvar um
deles, agirá de acordo com o Direito se salva
Direito Penal I – Delito como ação ilícita
qualquer um dos dois. O mesmo deve ser dito em
relação ao médico que só pode salvar um dos dois
feridos em um acidente.
 Porém, se o conflito se estabelece entre um dever
de agir e um dever de omitir -dirigidos à proteção
de interesses iguais ou similares - o dever de omitir
ocupará posição superior. 58 E isso é assim porque
o dever de agir é mais oneroso que o cumprimento
do dever de omitir e, portanto, a infração do dever
de agir é menos grave que a infração do dever de
omitir (as condutas omissivas são geralmente
menos graves que as comissivas).
 Se o dever cumprido for de nível inferior ao
infringido, a conduta será ilícita (de acordo com o
princípio do interesse preponderante). No entanto,
aquele que realiza uma ação típica em
cumprimento de um dever jurídico de nível
superior ou igual ao de omitir a ação proibida ou de
realizar a ação ordenada atuará de forma lícita.
 Também na hipótese de cumprimento de um dever
legal, quando o agente utilizar um ser humano
como mero instrumento ou atentar de modo grave
contra sua dignidade não terá sua conduta
justificada, ainda que esta tenha sido realizada em
cumprimento de um dever de nível igual ou
superior.
 A ilicitude de sua conduta não poderá ser excluída,
ainda que o dever de salvar a vida de seu paciente
seja superior ao de abster-se de realizar a ação
proibida. Somente poderá ser atenuada ou excluída
a culpabilidade do agente, se diminuída ou excluída
sua capacidade de agir conforme o Direito, de
forma que não se lhe fosse exigível outra conduta.
2.3.3 REQUISITOS
 Objetivo: cumprimento estrito, regular, isto é, nos
limites do dever imposto pela norma, sendo punível
todo excesso ou abuso de direito.
 Subjetivo: conhecimento do dever e vontade de
cumpri-lo, nos exatos termos da lei.
2.4 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
2.4.1 CONCEITO E FUNDAMENTO
 Aquele que age no exercício regular de direito, quer
dizer, que exercita uma faculdade de acordo com o
direito, está atuando licitamente, de forma
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autorizada (art. 5.0, II, CF). Não se pode considerar
ilícita a prática de ato justificado ou permitido pela
lei, que se consubstancie em exercício de direito
dentro do marco legal, isto é, conforme os limites
nele inseridos, de modo regular e não abusivo. Essa
conclusão é decorrência lógica do princípio da não
contradição: um objeto não pode ser e não ser ao
mesmo tempo.
 Exemplos: penhor forçado (art. 1.470, CC); defesa
no esbulho possessório (art. 1.210, § 1.0, CC);
imunidade judiciária (art. 142, I, CP); direito de
crítica (art. 142, II, CP); ofendículo; direito
correcional; direito de crônica jornalística; direito
de crítica profissional; lesões decorrentes de prática
desportiva e intervenção cirúrgica normal.
 Direito de correção dos pais em relação aos filhos.
Podem os pais aplicar castigos corporais em seus
filhos. Os maus-tratos que não produzam lesão
leve, desde que realizados com anímus corrígendí
(elemento subjetivo dessa causa de justificação),
bem como necessários e adequados ao fim
correcional, devem ser considerados lícitos, ou seja,
realizados no exercício regular de um direito. Serão
ilícitos, porém, a produção de lesão corporal e o
emprego habitual da violência, ainda que com
ânimo de corrigir.
 Os advogados que, para defender seus clientes ou
para atuar como assistentes de acusação, fazem
afirmações injuriosas ou difamadoras, com ânimo
de injuriar ou difamar, e com o ânimo de exercer
legitimamente a profissão -desde que as
expressões desonrosas sejam necessárias, numa
interpretação exante, para a defesa dos interesses
de seus clientes- também têm excluída a ilicitude de
sua conduta. Assim, também os jornalistas que, no
desempenho de sua profissão, ao informar ou
realizar qualquer tipo de crítica (literária, política,
artística, esportiva etc.), fazem afirmações que, se
presente o ânimo de injuriar, difamar ou caluniar,
seriam ilícitas. Quando a informação ou crítica é
feita também com anímus ínformandí ou críticandi,
será possível invocar a causa de justificação se, em
uma ponderação de interesses, tiver preferência a
liberdade de expressão ou informação sobre o
direito à honra.
 Intervenções cirúrgicas: Na hipótese de intervenção
cirúrgica ou curativa em que se obtém resultado
favorável, não se pode falar, a rigor, de lesão do
Direito Penal I – Delito como ação ilícita
bem jurídico protegido (a integridade corporal e a
saúde). Entretanto, quando a intervenção cirúrgica
ou a atividade curativa ocasiona resultado
desfavorável, há um menoscabo da integridade
corporal e da saúde. Porém, se o cirurgião ou o
médico atuam com vontade de curar o paciente,
falta o dolo (a consciência e a vontade de atentar
contra a integridade corporal e a saúde), direto ou
eventual.
 Todavia, a conduta poderá configurar lesão
corporal culposa, quando o cirurgião ou médico não
tiver observado o cuidado objetivamente devido -
seja ao examinar sua própria capacidade, seja ao
realizar o diagnóstico, seja ao apreciar a indicação
da intervenção ou ao praticá-la -e o resultado tenha
se produzido em razão da inobservância de tal
cuidado.
 Quando a intervenção se realizar sem fins curativos,
mas, sim, com fins de experimentação científica ou
para curar uma terceira pessoa (transfusão de
sangue, transplantes de órgãos), em relação ao
doador a ação do médico sempre realizará o tipo
(objetivo e subjetivo) de lesão corporal dolosa. O
mesmo ocorre, geralmente, com as intervenções
de cirurgia estética. Em todos os casos em que a
intervenção cirúrgica ou a atividade curativa
realizarem o tipo de lesão corporal dolosa, a ação
do médico não será ilícita se ocorre alguma causa
de justificação.
 A prática esportiva também poderá dar lugar a
lesões corporais, ou mesmo à morte de outro
esportista - notadamente em esportes
particularmente violentos como o boxe, o futebol
americano, a luta livre, por exemplo. Somente
quando presente o dolo (direto ou eventual) -
consciência e vontade de atentar contra a
integridade física ou a vida de outrem-o agente
incidirá no tipo legal de lesão corporal ou homicídio
doloso.
 Ausente o dolo, a ação poderá estar compreendida
no tipo de lesão corporal ou homicídio culposo, se
o resultado foi produzido com inobservância do
cuidado objetivamente devido.
 Não será ilícita se o esportista observou o cuidado
objetivamente devido e agiu com ânimo ou vontade
de exercer o direito à prática do esporte (esportista
amador) ou da profissão (esportista profissional).
Fabíola Kocemba
Poderá invocar, então, o exercício regular de um
direito.
 Os meios ou obstáculos instalados para a defesa de
bens jurídicos individuais, especialmente da
propriedade – ofendículo -, em sentido estrito, que
impõem um empecilho ou resistência normal,
conhecida e notória, como uma estática
advertência ( v.g., pregos ou cacos de vidro no
muro, arame farpado, grades pontiagudas, plantas
espinhosas), também estão justificados como
exercício regular de direito.
 Por outro lado, os instrumentos mecânicos,
automáticos ou automatizados ( v.g., cerca,
maçaneta ou grades eletrificadas, arma de fogo
engatilhada e pronta para disparo, arma
automática anteriormente preparada, explosivos
prontos para detonação, cão feroz) e predispostos
que atuam com violência, em reação imediata, e
conforme anterior programação, unicamente
podem ser regulados pelas normas da legítima
defesa preordenada, se admitida tal espécie de
justificante.
 Se fundamenta, também, no princípio do interesse
preponderante. Em todo caso, conforme destacado
quando da análise das anteriores justificantes, a
interpretação dessa causa de justificação - exercício
regular de um direito - encontra-se restringida pelo
princípio do respeito à dignidade da pessoa
humana. De conseguinte, mesmo que o sujeito atue
no legítimo exercício de um direito, sua conduta
será ilícita sempre que atentar gravemente contra
a dignidade humana.
2.4.2 REQUISITOS
 1. Objetivo: atuação efetiva no exercício regular de
direitos;
 2. Subjetivo: conhecimento do direito e vontade de
exercitá-lo.
2.5 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
2.5.1 CONCEITO
 Embora o Código Penal brasileiro não tenha
incluído o consentimento do ofendido
explicitamente no rol do art. 23, a fonte de
inspiração, nessa matéria, foi a legislação italiana,
que estatui: "não é punível quem ofende ou põe em
Direito Penal I – Delito como ação ilícita Fabíola Kocemba
perigo um direito, com o consentimento da pessoa de forma livre. Como justificante, o consentimento
que dele pode validamente dispor”. do ofendido, elemento extrínseco ao tipo, implica
 O consentimento do sujeito passivo pode excluir a renúncia de tutela de bem jurídico disponível,
tipicidade da ação ou da omissão, quando requisito avalizada pelo Direito positivo. Em outras palavras:
intrínseco ao tipo legal, ou, eventualmente, quando se o tipo legal não exige que a ação deva ser dirigida
externo a ele, afastar a ilicitude da conduta. contra a vontade do sujeito passivo, e este outorga
 Em determinados casos, portanto, o sua aquiescência para que se produza o menoscabo
consentimento do sujeito passivo (portador do bem do bem jurídico de sua livre disposição, há exclusão
jurídico individual), anterior ou simultâneo à da ilicitude (consentimento justificante), e não da
conduta, é indispensável para que o agente possa tipicidade.
ser eximido da responsabilidade penal.  O consentimento justificante é aplicável tanto aos
 Adota-se, no consentimento penal, o critério da delitos dolosos como aos culposos, já que não há
capacidade natural de valorar, sendo importante qualquer vedação legal.
apenas verificar "se esse consentimento constitui  Exemplos: arts. 155 (furto), 161 (alteração de
uma expressão da liberdade de decisão da pessoa" limites), 162 (supressão ou alteração de marca em
animais), 164 (introdução ou abandono de animais
2.5.2 FUNÇÕES E FUNDAMENTO em propriedade alheia), todos do CP; cirurgia
estética, transexual, de esterilização, de transplante
 a) Causa de atipicidade da ação (exclusão da
de órgãos.
tipicidade): o consentimento do portador do bem
 O médico tem o dever de informar o paciente sobre
jurídico exclui, em alguns casos, a tipicidade da ação
a indicação do tratamento que se propõe a aplicar,
ou da omissão. O consentimento afasta a tipicidade
suas consequências e seus riscos específicos.
da ação ou da omissão na hipótese de tipos deli ti
 O fundamento dessa causa justificante reside no
vos nos quais se protege, ao lado do bem jurídico, a
princípio da ponderação de valores: isso se verifica
liberdade de disposição do mesmo.
quando "o Direito concede preferência ao valor da
 O consentimento como causa de atipicidade da
liberdade de atuação da vontade frente ao desvalor
conduta se dá, portanto, nos tipos de injusto em
da ação e do resultado da agressão ou lesão ao bem
que aparece como condicionante (expressa ou
jurídico". 74 Essa espécie de excludente é
tácita) que a ação ou a omissão se realizem contra
essencialmente uma "renúncia à proteção jurídica".
ou sem o consentimento do ofendido. Aqui, é
requisito típico que a ação ou omissão se realizem
contra ou sem a vontade do sujeito passivo. Nesse 2.5.3 REQUISITOS
caso, sua concordância exclui a tipicidade. 1. Objetivos: capacidade de consentir; anterioridade
 É ineficaz o consentimento como excludente da do consentimento; atuação nos limites do consentido;
tipicidade quando não é outorgado de forma 2. Subjetivo: ciência do consenso e vontade de atuar
consciente e livre, ou seja, quando é obtido (de acordo com a diretiva do consentimento).
mediante emprego de fraude, violência,
intimidação ou ameaça. É irrelevante a forma do
consentimento-pode ser escrito ou verbal,
expresso ou tácito. O consentimento -que em
matéria penal é sempre revogável-deve ser dado
anterior ou simultaneamente à realização da ação
ou da omissão.
 Exemplos: art. 150 (violação de domicílio), 151
(violação de correspondência), CP
 b) Causa de justificação: o consentimento do
ofendido exclui a ilicitude nos casos em que o titular
do bem jurídico protegido e disponível71 assente