DISCIPLINA ESPECIAL – DIREITO PENAL

Igor Maciel Oliveira¹

APLICAÇÃO DA LEI PENAL
A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXIX, consonante com o
Código Penal em seu artigo 1º expõe que não há crime sem lei anterior que o defina,
bem como, inibe que sejam decretadas penas sem que haja previamente lei
definindo esse calculo. Posteriormente, a doutrina subdivide o referido princípio em
outros dois, sendo ele só princípio da reserva legal que afasta o uso de analogias,
decretos e medidas provisórias incriminativas no direito penal. Portanto, somente
leis positivadas, formais podem criar crimes e cominar penas. O outro princípio é o
da anterioridade, ele impede que a lei venha a retroagir para prejudicar determinado
autor dos fatos e por isso só é aceitável a punição quando a norma estiver vigente a
época do acontecimento do fato.
Neste contexto é importante ressaltar duas exceções, a primeira quanto ao
princípio da reserva legal, uma vez que as leis penais em branco não o ferem, uma
vez que houve a descrição do tipo penal ausente somente seu complemento. Sobre
esse tema o STJ no Habeas Corpus 304952/MT decidiu que quando se tratar de
denúncia fundamentada em norma penal em branco deverá a acusação
complementar com a legislação que possua a norma complementadora, podendo
culminar em trancamento da referida ação. A segunda exceção é quanto a
irretroatividade da lei penal, uma vez que conforme o artigo 2º do Código Penal a lei
pode retroagir em benefício do réu.
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos
penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado (BRASIL, 1940).
Todavia, quanto as normas processuais penais, esse preceito não se aplica,
uma vez que as normas que incidem diretamente sobre o processo penal obedecem
ao princípio tempus regit actum, ou seja, o tempo rege o ato e por isso a incidência
dessa é mediata sobre todos os processos em andamento independentemente da
época em que o fato fora praticado, conforme norma constitucional imposta também
no artigo 5º, inciso XL. Portanto, existem as hipóteses a serem observadas, a
Abolitio Criminis quando a norma futura vem a descriminalizar determinado ato, ela
retroage para todos, com exceção dos efeitos civis. Outrossim, a Novatio Legis in
Mellius que ocorre quando uma nova lei surge de modo a beneficiar o réu e neste
caso a retroatividade para todos. Já a Novatio Legis in Pejus que é quando a nova
norma é positivada e pode agravar a situação do réu aplica-se o principio da
irretroatividade dessa norma e por fim a Novatio Legis Incriminadora, cujo objetivo é
a crianção de uma nova lei penal cujo objetivo é a criação de um novo tipo penal e
neste caso também não pode retroagir para atingir fatos pretéritos.
Eventualmente, poderá aparecer duvida quanto a aplicação dos institutos
citados anteriormente frente a análise de uma lei penal em branco, ou seja, daquele
tipo normativo que torna essencial a criação de uma lei complementar. Nesta
hipótese deve se observar duas situação, a primeira quando a norma penal em
branco for benéfica ao réu assim como sua lei complementar neste caso aplica-se a
retroatividade da lei mais benéfica, entretanto, quando o a lei complementar for
infralegal não se aplica a retroatividade, mas ela se aplica como no caso do tráfico, a
regulação de substancias entorpecentes ilícitas é descrita no rol da ANVISA havendo
exclusão de uma substancia desse rol, haverá retroatividade.
Os doutrinadores ainda divergem quanto a aplicabilidade de lei mais
benéfica, por exemplo, havendo duas leis que em parte são beneficias em parte
prejudiciais, em determinada teoria exclui-se a hipótese de utilizar a parte que mais
beneficia o réu de cada uma, pois neste caso estariam criando uma terceira lei com
partes das já existentes. Em contraponto o doutrinador Damásio de Jesus é
favorável a utilização de partes de cada lei com a justificativa de integração
normativa.
TEORIA DO CRIME
A teoria do crime é um ramo do Direito Penal composto por requisitos
essenciais cujo seu principal objetivo seria de delimitar o que é considerado crime no
Brasil e quando será cabível a punição, também conhecida como a Teoria Geral do
Crime. Para análise de tais tópicos é necessário pautar-se não só no Código Penal
mas também na Constituição Federal vigente no país. A caracterização do crime
pode ser retirada do conceito da subsunção, ou seja, havendo a adequação do fato
concreto a norma jurídica, também conhecida como adequação da norma-fato a
norma-tipo haverá o crime que culminará em uma sanção. A teoria aplicada
atualmente no Brasil é teoria tripartite do crime e ela subdivide a análise do tipo em
três elementos sendo eles fato típico, ilícito e culpável.
 Quanto a tipicidade é a subsunção em si, ou seja, quando a ação ou
omissão do autor dos fatos se enquadra naquilo que está exposto como criminoso
no Código Penal se dá o preenchimento da tipicidade. Ela ainda se subdivide em
outros elementos sendo eles a conduta, o nexo causal, o resultado. Quanto a
conduta o agente poderá se valer de uma ação quando a conduta for comissiva, de
uma omissão quando sua conduta for omissiva, ou ainda há a hipótese de crimes
omissivos impróprios quando tendo o agente a obrigação de impedir determinada
conduta ou determinado resultado mas não faz, como uma mãe que tem o dever de
cuidado e não o faz. Já o resultado é a análise se a ação do indivíduo resultou em
alguma modificação no mundo real. E por fim o nexo de causalidade é o liame
existente entre a ação do agente e o resultado provocado. Diante disso, segundo a
teoria da tipicidade conglobante resta pontuar a tipicidade formal que se concretiza
pela perfeita adequação do fato ocorrido a norma preexistente, da tipicidade material
que ocorre pela concretização da lesão ou ameaça de lesão a um bem jurídico
tutelado e a antinormatividade quando a conduta do agente não é aquela exigida
pelo Estado.
O segundo elemento do crime é a ilicitude, a análise desse elemento se
baseia nas excludentes de ilicitude que podem tornar uma conduta típica lícita por
ter o respaldo do direito penal, essas hipóteses se encontram elencadas no artigo 23
do Código Penal como Estado de Necessidade, legítima defesa e estrito
cumprimento do dever legal.
Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito (BRASIL, 1940).
O artigo 24 do referido Código da continuidade a ideia de exclusão da
ilicitude marcada pela primeira hipótese que é o Estado de Necessidade, neste caso
os requisitos para sua aplicabilidade na esfera da situação concreta são a existência
de um perigo atual, sendo que parte da doutrina acredita na aplicabilidade desta
excludente para perigos iminentes, todavia a doutrina majoritária segue a letra da lei
que a aplica somente para perigos atuais. Outro requisito é quanto a ameaça de
direito que poderá ser próprio ou alheio, logo, sendo o bem juridicamente tutelado o
autor dos fatos poderá se valer dessa excludente paira sua proteção. Em duas
hipóteses ocorre o afastamento do estado de necessidade, de forma que ele não
pode ser alegado quando o agente é o próprio causador da situação de perigo,
sendo que os doutrinadores Damásio de Jesus, Cezar Roberto Bitencourt e
Fernando Capez defendem a ideia de que em caso de quando o agente de forma
culposa der causa ao perigo, por meio de negligência, imprudência ou imperícia ele
ainda sim terá esse benefício, uma vez que ausente o dolo. Mas também quando o
agente tiver o dever legal de enfrentar o perigo, pois neste caso não pode se valer
desta prerrogativa, como por exemplo, bombeiros em incêndios, policiais em
tiroteios.
Mas também existem os requisitos para reconhecimento do Estado de
Necessidade sendo eles a inevitabilidade da conduta, de forma que não se possa
exigir do agente conduta diversa daquela que acabou por lesionar direito alheio ou
próprio, bem como, a razoabilidade do sacrifício sob a égide do senso comum, ou
seja, deve haver um juízo de proporcionalidade entre o bem jurídico protegido e o
violado. Não só isso, mas também deverá o agente ter conhecimento da situação
justificante, esse é o elemento subjetivo pois exige que no momento da lesão o autor
dos fatos saiba da situação que o colocará como aquele que age em Estado de
Necessidade.
Esse ainda se subdivide quanto ao elemento subjetivo entre Estado de
Necessidade Real, quando o agente realmente se encontra em situação de perigo
que represente perigo atual em relação a direito próprio ou alheio que justifique a
violação de direito de terceiro em proteção ao direito próprio. Ou Estado de
Necessidade putativo quando o agente imagina estar em situação justificante. O
doutrinador GONÇALVES, Victor Eduardo Rios traz a classificação quanto a vítima,
sendo defensivo quando a pessoa que tem seu direito violado é a mesma que criou
a situação de perigo e agressivo quando o bem sacrificado é de propriedade de
terceiro que nada tem a ver com a situação de perigo que ensejou a violação.
No prosseguimento quanto ao estudo do Estado de Necessidade os
doutrinadores ainda fazem diferenciação quanto aos bens, isso porque existem duas
teorias sendo ela a Teoria Diferenciadora essa ocorre quando o bem que sofrerá
ataque tiver valor inferior ou igual ao bem jurídico tutelado se aplica a teoria do
estado de necessidade justificante que exclui a ilicitude quando analisado o caso
concreto. Enquanto quando o bem jurídico tutelado for de valor maior do que o bem
protegido poderá se aplicar o Estado de Necessidade exculpante hipótese em que
não há aplicação do Estado de Necessidade e sim da excludente de culpabilidade.
Já a segunda teoria é chamada Teoria Unitária e neste caso não há aceitação da do
Estado de Necessidade exculpante de tal modo que havendo ofensa a um bem
jurídico tutelado de valor maior que o protegido no máximo haverá redução de pena.
É importante frisar que conforme artigo 24, § 2º do Código Penal a teoria
aplicada no direito brasileiro é teoria unitária.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício,
nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever
legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
(BRASIL, 1940)
Isso ocorre para que não se utilize das excludentes da ilicitude de modo
desproporcional como sacrificar uma vida humana em busca da proteção de um
bem meramente patrimonial, respeitando assim o princípio da proporcionalidade na
aplicação deste institutos. A doutrina ainda faz algumas outras classificações do
estado de necessidade como sua ocorrência de forma recíproca quando várias
pessoas são alvo de perigo atual ocasião em que deve haver neutralidade do Estado
neste conflito observando é claro a proporcionalidade. Mas também a
comunicabilidade do Estado de Necessidade quando em um crime que comporte
coautoria um dos autores seja beneficiado haverá o desaparecimento do crime em
relação aos demais autores.
A doutrina admite a aplicação do estado de necessidade no instituto da
aberratio ictus ou também conhecida como erro na execução exposta no artigo 73
do Código Penal.
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de
execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia
ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado
o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20
deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o
agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Ou seja, poderá o agente se valer dessa excludente da ilicitude mesmo na
ocasião em que ele por erro ou acidente na execução venha a atingir pessoa diversa
daquela pretendida, como um homem que deseja se defender de um animal feroz,
situação que enseja perigo iminente, e acaba atingindo pessoa diversa, portanto
causando lesão a um terceiro não envolvido na situação que deu causa ao perigo.
E um dos casos mais famosos e emblemático s não só na justiça brasileira,
mas também no judiciário como um todo é a aplicação dessa excludente no crime de
furto famélico, ou seja, quando o agente em situação de dificuldade financeira busca
o furto como meio de sobrevivência, mas parte da doutrina aplica a este instituto o
princípio da insignificância.
Já a legitima defesa está disciplinada no artigo 25 do Código Penal e pode
ser caracterizada pela ocorrência de cinco requisitos sendo eles ocorrência de uma
injusta agressão, aceitando que ela seja atual ou iminente; que venha a ferir direito
próprio ou alheio, que dá abertura para que a vítima reaja com os meios necessários
de forma moderada ou proporcional.
Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando

moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste
artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de
segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima
mantida refém durante a prática de crimes (BRASIL, 1940).
A classificação desse instituto se subdivide entre Legitima Defesa Reciproca
quando vítima e agressor se confundem no caso concreto em razão do excesso,
sendo que, essa aplicação não pode se dar quando uma delas for putativa. Já a
legítima defesa sucessiva ocorre quando o agressor inicial precisa se defender dos
excessos da vítima primária. Ainda há a Legítima Defesa Real que é a hipótese
descrita no artigo supramencionado e aquele que dá causa a excludente da ilicitude.
Já a putativa é a hipótese em que o perigo real ou iminente existe apenas no plano
imaginário do agente. A legitima Defesa Própria ocorre quando o agente busca
proteger um direito seu enquanto a legítima defesa de terceiros busca a proteção de
direito alheio. Ainda a legitima defesa subjetiva ocorre quando em decorrência de
erro inevitável há o excesso do exculpante. Não somente, pois a Legítima Defesa
com Erro na Execução é aquele em que atinge direito alheio e não aquele que
pretendia-se atingir, neste caso, absolve-se o autor dos fatos na esfera criminal e
mantém as acusações na esfera civil pelos danos causados. Já a Legitima Defesa
Geral é a hipótese do caput do artigo supramencionado e a legitima defesa especial
está prevista em lei própria qual seja a Lei Anticrime nº 13.964 e ocorre quando o
agente de segurança pública repele perigo iminente ou atual que se dirigia a vítima
ou refém durante a prática de crimes.
Quanto a análise da agressão injusta ela só será suportada por atividade
humana, uma vez que, em razão de ataque animal o comum é que se utilize do
Estado de Necessidade, não sendo vedada a legítima defesa quando os animais
são utilizados pelo homem como instrumento criminoso. Ademais, não é necessária
que a agressão seja ilícita, basta que ela seja injusta e direcionada a determinada
pessoa. Por outro lado, um ponto que a diferencia do estado de necessidade é que
aqui se admite agressão atual ou iminente, ou seja, aquele que está acontecendo e
aquele que está prestes a ocorrer. Logo, excluem-se as agressões passadas e
futuras.
A legitima defesa ainda comporta que a ameaça se dirija a direito próprio
daquele que agirá, mas também em proteção a direito alheio. Por isso, pode ocorrer
inclusive que o próprio titular do direito seja atingido., tutelando também bens de
pessoas jurídicas e até mesmo a legítima defesa do feto e do cadáver, sendo que a
doutrina diverge quanto a última.
Acima de tudo a reação deverá ocorrer utilizando-se dos meios necessários
e com o uso moderado no tempo na injusta agressão para repeli-la. Isso ocorre
porque embora não haja um meio infalível para o calculo da proporcionalidade a
caracterização do excesso pode afastar a excludente e responderá o agente pelos
seus atos seja na modalidade culposa ou dolosa. O principio da proporcionalidade
também se aplica em relação aos bens jurídicos conflitantes.
O doutrinador Cléber Masson ainda pontua em sua obra Direito Penal
Esquematizado a existência da legítima defesa da honra utilizado em massa quando
julgados crimes hoje conhecidos como feminicídio, sendo que no HC nº 170559 os
ministros Alexandre de Morais e Luís Roberto Barroso foram vencidos e foi
reconhecido esse instituto. Contudo, a mera provocação somente dá causa a
diminuição de pena conforme os arts. 65, III, b e 121, § 1º do Código Penal.
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante
valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em
seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de
um sexto a um terço (BRASIL, 1940).
 Outras situações possíveis elencadas pela doutrina são a Legitima Defesa
Real contra Legitima Defesa Putativa, quando uma pessoa imagina estar em perigo
e ataca um terceiro que vai se encontrar em uma situação de perigo seja ela atual
ou iminente podendo se valer do instituto da legitima defesa. E a Legitima Defesa
Putativa contra Legítima Defesa Putativa que ocorre quando ambos os envolvidos
imaginam-se estar em situação de perigo criando-a de forma mútua.
TEORIA DA PROVA
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
Acesso em: 19 mar. 2021.
BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral, volume 1 – 5. ed. – são paulo:
Atlas, 2020. 792 p.
Decreto Lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm >. Acesso
em: 19 mar. 2021
HABEAS CORPUS nº 304952 / MT (2014/0244323-7. Disponível em:
https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?
aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=HC
%20304952. Acesso em 20 de maio de 2023.
Superior Tribunal de Justiça. HC: 9.719-SP, Relator: Min. F. GONÇALVES, Data de
Julgamento: 30/06/1999, Sexta Turma, Data de Publicação: 25/10/1999. Diário da
Justiça. Seção 1. p. 130.
ROCHA, Márcio Cristiano da Silva da. INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA
231/STJ. 2020. 30 v. Artigo científico apresentado como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel em Direito - Curso de Direito, Faculdade de Ciências
Jurídicas e Sociais - Fajs do Centro Universitário de Brasília (Uniceub), Brasília,
2020.
FREIRE, Pedro Fellipe Araújo. A SÚMULA 231 DO STJ: UMA ANÁLISE
PRINCIPIOLÓGICA. Juris Rationis: REVISTA CIENTÍFICA DA ESCOLA DE
DIREITO, Natal, Rio Grande do Norte, v. 1, n. 9, p. 23-30, set. 2016. Semestral.
Disponível em: https://repositorio.unp.br/index.php/juris/article/view/1483/908.
Acesso em: 19 mar. 2021.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: 24ª ed. – São
Paulo: Saraiva Educação, 2020 – versão digital.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a
120. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 149-151).
Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=452595&ori=1 Acesso em: 16.10.2020.