Aula 07

Direito Penal – Analogia e Lei Penal no Tempo (1)

1. A analogia e o Direito Penal

***A analogia pode ser utilizada em prejuízo do réu ou para incriminar condutas não
previstas em lei?
R=NÃO POR CONTA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A interpretação do direito penal não pode ser extensiva/expansiva se não violaria a

legalidade estrita, em regra a interpretação extensa é exceção. A analogia consiste em
utilizar a lei na lacuna, é um interpretação extensiva, o que é um problema pro direito
penal já que no direito penal isso é vedado.

Conceito
É um procedimento integrativo do ordenamento jurídico por intermédio do qual uma
lei disposta para uma situação específica, é empregada em hipótese fática similar a
primeira.

Analogia tem duas espécies:

A analogia IN BONAM PARTEM

(a favor do réu) Aplica-se ao direito penal

A analogia IN MALAM PARTEM (contra o réu) não se aplica no direito penal porque
viola o princípio da legalidade

NO DIREITO PENAL A ÚNICA ESPÉCIE DE ANALOGIA POSSÍVEL É A IN BONAM PARTEM

A única coisa mais importante pro direito penal que a Legalidade é a liberdade,
quando a analogia for feita a favor da liberdade, ela será possível

Não cabe analogia diante de leis penais incriminadoras, porque viola a legalidade, é
contra a liberdade do cidadão
 Quando é permitido analogia ?

Em síntese, o emprego da analogia no Direito Penal somente é permitido a favor do

réu, jamais em seu prejuízo, seja criando tipos incriminadores, seja agravando as penas
dos que já existem. A analogia é objeto recorrente de decisões tomadas pelo Superior
Tribunal de Justiça.

2. Lei penal no tempo

2.1 Considerações introdutórias

Em regra: O tempo orienta o ato, a lei vigente no tempo da ação ou
omissão é aquela que deve ser aplicada ao caso concreto.

O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações ocorridas

durante seu período de vigência, denomina-se atividade. A atividade da
lei é a regra.

Porém no direito penal tem premissas que vão desafiar essa regra,
quando a lei regula situações fora de seu período de vigência, ocorre a
chamada extra-atividade da lei, que é a exceção.

Resumindo: em regra aplica-se a lei penal vigente ao tempo da prática do

fato criminoso, de acordo com o princípio do tempus regit actum. Quer-se
dizer que a lei penal produzirá efeitos, em regra, no período da sua
vigência, de acordo com a lei vigente na época do fato. Assim, praticado
um crime, por exemplo, na data de 22 de julho de 2013, reger-se-á a
pretensão punitiva estatal, a princípio, de acordo com as regras vigentes
nesta data. Exceção à regra supracitada ocorre nos casos de extra-
atividade da lei penal, em que abrange a retroatividade da lei mais
benéfica e sua ultra-atividade.

2.2 Princípios da lei penal no tempo

2.2.1 Princípio da Irretroatividade (art. 5º, XL,CF/88)

A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

2.2.2 Princípio da Retroatividade da lei mais benigna (art. 5º, XL. CF/88)

É a exceção em situações residuais, a lei penal pode atingir fatos

pretéritos, desde que traga algum benefício ao réu.

A ultra-atividade é a qualidade da lei penal anterior mais benéfica

de continuar a disciplinar os fatos praticados durante a sua
vigência embora esteja revogada por lei posterior.
 Situação 01

Se a lei anterior é benéfica deve ser ultra-ativa. Se a Lei posterior

for prejudicial ela é irretroativa

Situação 02

Se a lei Anterior é prejudicial não ultra-ativa

Se a lei posterior foi mais benéfica ela é retroativa

OBS: Focar na lei do enunciado para não se confundir, se a lei do

enunciado for mais benéfica ao réu ela vai retroagir, em caso dela ser uma
lei posterior melhor para o réu do que a qual o réu está sujeito, se a lei a
qual o réu está sujeito for melhor para ele do que a lei posterior, a lei a
qual o réu está sujeito vai ser ultra-ativa, e vai permanecer sobre a lei
posterior.

Vai prevalece sempre a lei mais benéfica para o réu, sendo irretroativa a
lei posterior menos benéfica e não ultra-ativa a atual menos benéfica

2.3 Hipóteses de conflitos de leis penais no tempo

Sabemos que em regra a lei não pode alcançar fatos ocorridos

anteriormente ao início de sua vigência, nem ser aplicada àqueles
ocorridos após sua revogação. Porém pode retroagir ou ser ultra-ativa
caso beneficiar o réu no qual ocorre um conflito de leis penais no tempo

2.3.1abolitio criminis (art. 2º, CP) assunto de prova

Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execução
e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

É orientada pelo princípio da retroatividade pois estamos

diante de uma lei posterior mais benéfica

O abolitio criminis cessa apenas os efeitos PENAIS da

sentença condenatória

É uma causa de extinção da punibilidade

Exemplo: Crime de adultério que deixou de ser

considerado crime. E todas pessoas presas por ele, devem
ser automaticamente postos em liberdade.
 2.3.2 novatio legis incriminadora
É uma situação em que, uma lei nova define como crime
fato anterior considerado lícito.

Principio que rege a novatio legis é o da Irretroatividade.

Ou seja a nova não lei não pode retroagir já que ela é pior
para o réu.

2.3.3 novatio legis in mellius (art.2º, §único, CP)

É uma lei posterior mais benéfica mas que entretant não afasta o
crime

OBS a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,

aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.

Ou seja ainda que transitado em julgado a novatio legis in mellius

vai retroagir

Se transitado em julgado a sentença condenatória, compete ao

juízo (competente para julgar os incidentes na fase de execução.)
das execuções a aplicação de leis mais benéfica.

Principio que rege é o da retroatividade, pois a lei posterior mais

benéfica pode retroagir para beneficiar o réu.

2.3.4 novatio legis in pejus

É o oposto da novatio legis in melliusb. Uma nova lei que de

alguma maneira prejudica a situação do réu não poderá retroagir.

Ex: vai aumentar a pena, vai ser um agravante.

Principio que rege é o da Irretroatividade

2.4 Lei intermediária

Pensar em uma situação em que sucessivas leis podem entrar em vigor disciplinando
uma materia e aquela mais benéfica seja uma que se localize entre duas leis

A lei intermediária representa aquela que não era vigente ao tempo do fato e nem
ao tempo do julgamento, porém, vigorou durante o processo criminal: ela surge no
interregno de tempo entre o fato criminoso e o julgamento e prevalecerá, caso seja
mais favorável, às demais leis.

É uma lei que reúne as qualidades da lei penal mais benéfica, ela é ao mesmo tempo
retroativas e ultra-ativa chamada de extratividadade que é a conjunção das
qualidade mais beneficas da lei penal

É uma lei no meio de duas outras leis em que ela é a mais benéfica

2.5 Combinação de Leis (lex tertia) (Súmula 501 do STJ)

É a aplicação de duas ou mais leis, criando uma terceira lei para aplicar ao caso
concreto, beneficiando-se assim o réu, da forma mais ampla possível.

Rogerio Greco e Paulo Queiroz vai dizer que é constitucional porque representa os
princios que orientam a matéria, é uma conjugação das leis mais favoráveis.

É inconstitucional para doutrina dominante tradicional mais antiga (Tamazio de

Jesus) antiga vai dizer que não cabe a combinação de leis pois seria uma violação ao
princípio da legalidade, usurpação da competência legislativa constitucional,
violação a tripartição das funções estatais ou tripartição dos poderes pois estaria
criando uma lei que aos esta prevista em lugar nenhum.

2.5.1 Entendimento do STF

Os tribunais em regra seguem a doutrina dominante e vedam a aplicação da

combinação de leis

SUMULA 501 DO STJ:

É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da

incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o
advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

Ou você aplica a lei antiga mais benéfica na integra ou aplica a lei nova na integra
sendo vedada a combinação de leis

2.6 Leis Penais Excepcionais e Temporárias (art.3º, CP)

A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou

cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante
sua vigência.

São autorrevogáveis pois acaba assim que e ultra-ativas

É inconstitucional pois não existe ultra-atividade IN MALAM PARTEM

São leis editadas para reger fatos ocorridos em períodos anormais. Ex.: guerra,
epidemia, inundações, etc. São leis auto-revogáveis, pois perdem a eficácia pela
cessação das situações que as ensejaram.

Ex: Lei da copa

São correspondentes ao seu tempo, a constituição não assimila isso, o que se chega
mais próximo dessa espécie normativa é a medida provisória

Lei temporária: Tem prazo de vigência predeterminado pelo lesgislador

Termo ad quem prazo final

Termo a quo prazo inicial

2.6.1 São Autorrevogáveis

Uma lei autorrevogável, é uma lei excepcional e que autorrevoga-se tão logo cesse a
causa de sua existência, lei temporária autorrevoga-se na data por si pré-
estabelecida.

2.6.2 São Ultra-ativas

aplica-se a lei revogada aos fatos praticados ao tempo de sua vigência, as pessoas
vão continuar presas mesmo após a lei ser revogada.

2.7 STF – Súmula 711 – Crimes permanentes e continuados e a lei penal no tempo

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a

sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Conceito Crime permanente tem a consumação prolongada no tempo Ex:

Sequestro.

O sujeito pratica infrações sucessivas com a mesma natureza com o mesmo modos
operantes em regra contra a mesma vitima em comarcas circunvizinhas.

Viola a ideia do princípio da retroatividade e irretroatividade. O que torna para

alguns doutrinadores inconstitucional.

2.8 Tempo do crime (art.4º, CP)

2.8.1 Teoria da atividade É A QUE ADOTAMOS

Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro

seja o momento do resultado.
No que concerne ao tempo do crime, o Código penal nos termos do artigo 4° adota a
teoria da ação ou da atividade.

“Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro

seja o momento do resultado.”

2.8.2 Teoria do resultado ou evento (Não adotamos)

Para essa teoria tempo do crime é aquele no qual ocorre a consequência lesiva,
ainda que a conduta do agente, tenha sido praticado em um outro momento.

2.8.3 Teoria mista ou da ubiquidade. (Não adotamos)

O tempo do crime pode ser tanto aquele da ação (conduta) quanto aquele do
resultado.

OBS: Ter cuidado pra não confundir com a teoria do crime. Porquê em relação ao
lugar, vai ser adotada a teoria mista, em relação ao tempo a teoria da atividade ou
ação.