Apostila de Direito Penal Completa

DIREITO PENAL – PARTE GERAL PROFESSOR ROBERTO GAMA
DIREITO PENAL I – PARTE GERAL
PRINCÍPIOS E APLICAÇÃO DA LEI PENAL (1ª AULA)
PRINCIPÍOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL
Os princípios constitucionais do Direito Penal são normas que,

extraídas da Constituição Federal, servem como base interpretativa para
todas as outras normas de Direito Penal do sistema jurídico brasileiro.
Entretanto, não possuem somente função informativa, não servem somente
para auxiliar na interpretação de outras normas.
Os princípios constitucionais, na atual interpretação

constitucional, possuem força normativa, devendo ser respeitados, sob
pena de inconstitucionalidade da norma que os contrariar.
No que tange ao Direito Penal, a Constituição Federal traz alguns

princípios aplicáveis a este ramo do Direito. Vamos analisa-los um a um.
1.1 Princípio da legalidade
O princípio da legalidade está previsto no art. 5º, XXXIX da

Constituição Federal/1988:
Art. 5º (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal;
Entretanto, ele TAMBÉM, está previsto no Código Penal, em seu
art. 1º:
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há

pena sem prévia cominação legal.
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Nullum crimen sine praevia lege é a expressão em latim mais

conhecida que traduz segurança jurídica na medida em que uma conduta
não pode ser considerada criminosa, se antes de sua prática não havia lei
incriminadora nesse sentido.
Entretanto, o Princípio da Legalidade se divide em dois outros

princípios, o da Reserva Legal e o da Anterioridade da Lei Penal.
1.1.1 Princípio da Reserva Legal
O princípio da Reserva Legal estabelece que SOMENTE LEI (EM

SENTIDO ESTRITO) pode definir condutas criminosas e estabelecer sanções
penais (penas e medidas de segurança).
O princípio da reserva legal implica a proibição da edição de leis

vagas, com conteúdo impreciso. Isso porque a existência de leis cujo
conteúdo não seja claro, que não se sabe ao certo qual conduta está sendo
criminalizada, acaba por retirar toda a função do princípio da reserva
legal, que é dar segurança jurídica às pessoas, para que estas saibam
exatamente se as condutas por elas praticadas são, ou não, crime.
EXEMPLO: Imagine que a Lei X considere como criminosas as

condutas que atentem contra os bons costumes. Ora, algum sabe
definir o que são bons costumes? Não, pois se trata de um termo
muito vago, muito genérico, que pode abranger uma infinidade
de condutas. Assim, não basta que se trate de lei em sentido estrito
(Lei formal), esta lei tem que estabelecer precisamente a conduta
que est. sendo criminalizada, sob pena de ofensa ao princípio da
legalidade.
Trata-se do princípio da taxatividade da lei penal.
Outra questão: é possível haver veiculação de matéria penal por

meio de lei delegada?
A lei delegada NÃO pode veicular matéria penal, pois a

Constituição Federal/1988 veda, em seu art. 68, § 19, inciso II, que sejam
objeto de delegação as matérias reservadas a legislação sobre direitos
individuais, o que conduz a conclusão da incompatibilidade desse processo
legislativo com a matéria de Direito Penal.
1.1.2 Princípio da anterioridade da Lei penal
O princípio da anterioridade da lei penal estabelece que não

basta que a criminalização de uma conduta se dê por meio de Lei em sentido
estrito, mas que esta lei seja anterior ao fato, à prática da conduta.
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EXEMPLO: Pedro dirige seu carro embriagado no dia

20/05/2010, tendo sido abordado em blitz e multado. Nesta
data, não há lei que criminalize esta conduta. Em 26/05/2010
é publicada uma Lei criminalizando o ato de dirigir
embriagado. O órgão que aplicou a multa remete os autos do
processo administrativa da Multa ao MP, que oferece denúncia
pelo crime de dirigir alcoolizado. A conduta do MP foi correta?
Não! Pois embora Pedro tivesse cometido uma infração de
trânsito, na data do fato a conduta não era considerada crime.
Houve violação ao princípio da reserva legal? Não, pois a
criminalização da conduta se deu por meio de lei formal. Houve violação
ao princípio da anterioridade da lei penal? Sim, e essa violação se deu pelo
MP, que ofereceu denúncia sobre um fato acontecido antes da vigência da
lei incriminadora.
O princípio da anterioridade da lei penal culmina no princípio

da irretroatividade da lei penal. Pode-se dizer, inclusive, que são sinônimos.
Entretanto, a lei penal pode retroagir. Como assim? Quando ela beneficia o
réu, estabelecendo uma sanção menos gravosa para o crime ou quando
deixa de considerar a conduta como criminosa. Nesse caso, haverá
Retroatividade da lei penal, pois ela alcançará fatos ocorridos ANTES DE
SUA VIGÊNCIA.
Essa previsão se encontra no art. 5º, XL da Constituição Federal

de 1988:
Art. 5º (...) XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar

o réu;
Observe a redação do art. 2º do Código Penal:
Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior
deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução
e os efeitos penais da sentença condenatória.
EXEMPLO: Imagine que Maria seja acusada em processo criminal

por um determinado crime X, fato cometido em 20.04.2005. A
pena para este crime varia de um a quatro anos. Se uma lei for
editada posteriormente, estabelecendo que a pena para este crime
será de dois a seis meses, essa lei é mais favorável à Maria,
devendo ser aplicada ao seu caso, mesmo que já tenha sido
condenada.
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(FUNIVERSA-AGEPEN-DF)
Segundo o disposto no Código Penal (CP), a lei posterior que, de
qualquer modo, favorecer o agente se aplica aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentença condenatória transitada em
julgado. Trata-se do princípio da: novatio legis in mellius .
Novatio legis in pejus: Não incrimina novas condutas, apenas,
aumenta a pena do tipo incriminador já existente (portanto, desfavorável
ao réu).
Novatio legis in mellius: Não incrimina novas condutas, diminui

a pena do tipo já existente (em consequência, é mais favorável ao réu).
Novatio legis incriminadora: Define nova conduta como

incriminadora (sem dúvida alguma é desfavorável ao réu).
Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em

regra, a lei penal vigente ao tempo da realização do fato criminoso (tempus
regit actum). Excepcionalmente, no entanto, será permitida a
retroatividade da lei penal para alcancar fatos passados, desde que benéfica
ao réu. Para esse instituto dá-se o nome de extra atividade, o qual é dividida
em:
Retroatividade: capacidade que a lei penal tem de ser aplicada
a fatos praticados antes da sua vigência.
Ultratividade: representa a possibilidade de aplicação da lei
penal mesmo após a sua revogação ou cessação de efeitos.
(CESPE-PF-2014)
Sob a vigência da lei X, Lauro cometeu um delito. Em seguida,
passou a viger a lei Y, que, além de ser mais gravosa, revogou a
lei X. Depois de tais fatos, Lauro foi levado a julgamento pelo
cometimento do citado delito. Nessa situação, o magistrado terá
de se fundamentar no instituto da retroatividade em benefício do
réu para aplicar a lei X, por ser esta menos rigorosa que a lei Y.
A questão trata da EXTRATIVIDADE da lei penal.
Pode ser o instituto da retroatividade ou da ultratividade.
Retroatividade: A lei nova retroage para fatos que aconteceram

antes de sua vigência.
Ultratividade: A lei anterior (mais benéfica) continua em vigor

para fatos que ocorreram durante sua vigência.
Em que consiste o princípio da irretroatividade da lei penal nova

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mais severa?
Segundo este princípio a novatio legis incriminadora e a novatio

legis in pejus não poderão retroagir. A lei penal é editada para o futuro e
não para o passado. A proibição da retroatividade da lei mais severa não se
restringe as penas, mas a qualquer norma de natureza penal, e atinge não
só os crimes mas também as medidas de segurança e as normas de execução
penal.
AGORA, todo cuidado é pouco com as armadilhas...
ATENÇÃO!
No caso das Leis temporárias (também, conhecidas como leis
excepcionais), a lei continuará a produzir seus efeitos mesmo
após o término de sua vigência, caso contrário, perderia sua
razão de ser. O caso mais clássico é o da lei seca que se aplica no
dia das eleições. Nesse dia, o consumo de bebidas alcoólicas é
proibido durante certo horário. Após o término do horário e das
eleições, a ingestão de bebidas alcoólicas passa a não ser mais
crime. Entretanto, não há que se falar em abolitio criminis, pois
apenas houve o fim do lapso temporal em que a proibição
vigorava. Haveria abolitio criminis se a lei que proíbe a ingestão
de bebidas alcoólicas no dia da eleição fosse revogada, o que não
ocorreu!
É o que decorre da interpretação do art. 3º do Estatuto Repressivo:
Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o

período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
TEMPO E LUGAR DO CRIME
Considera-se cometer o crime a realização da ação ou omissão

descrita no respectivo tipo penal incriminador, de forma completa ou
parcial, bem como a participação de alguém nessa atividade delituosa.
Praticar o crime, portanto, não significa necessariamente o esgotamento da
lesão ou ameaça ao bem jurídico penalmente tutelado.
Sendo assim, a respeito do tempo do crime há diferentes critérios

apontados pelos doutrinadores. São eles: (1) considera-se praticado o crime
no momento da ação ou da omissão do agente; (2) considera-se praticado
o crime no momento em que ocorre o evento desvalioso; e (3) considera-se
existente o crime tanto no momento da ação ou omissão como do resultado,
total ou parcial.
Tempo do crime = Aplicação da Lei Penal no Tempo (arts. 2º,

5 3º
e 4º do CP)
Basicamente, se restringe a resolver duas problemáticas:
1) Em que momento se considera o crime praticado;

2) Qual lei é a aplicável a determinado caso concreto em
havendo sucessão de leis penais.
Pela teoria da atividade, considera-se praticado o crime no

momento da conduta (ação ou omissão), pouco importando o momento do
resultado.
A teoria do resultado ou do evento reputa praticado o crime no

momento em que ocorre a consumação. É irrelevante a ocasião da conduta.
Por fim, a teoria mista ou da ubiquidade busca conciliar as

anteriores. Para ela, momento do crime tanto é o da conduta como também
o do resultado.
O art. 4.º do Código Penal acolheu a teoria da atividade: “
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou

omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. (GN).
A razão para esta escolha reside em que, para o Direito Penal, o
fundamental é a constatação do instante em que a pessoa transgride o
comando deôntico contido na lei penal e isso ocorre, efetivamente, com a
adoção da conduta ativa ou passiva antijurídica .
O momento do resultado, embora relevante para a caracterização
do crime consumado ou tentado, não mais influi naquela expectativa
normativa, razão pela qual a alteração legislativa que ocorra após a
realização da conduta, mas antes de aperfeiçoado o resultado, não poderá
alterar o que já se passou. Em suma, não seria justo, tampouco razoável,
que o momento do resultado venha a ser o critério legal para definição do
tempo do crime, diante do conteúdo deôntico da norma
Lugar do crime = Aplicação da Lei Penal no Espaço (arts. 5º, 6º e

7º do CP)
Não basta que se determine em que momento a lei penal

brasileira pode ser aplicada. Para que a lei cumpra as suas funções, é
necessário que seja determinado em que locais poderá o judiciário
brasileiro exercer sua competência. Sobre o assunto, o Código Penal
estabelece os critérios gerais para que a lei possa alcançar fatos cuja
persecução penal seja do interesse do Estado brasileiro.
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Por intermédio de tais critérios, pretende-se basicamente evitar
que ocorram lacunas de impunidade a respeito de ilícitos que atinjam bens
jurídicos tutelados, direta ou indiretamente, pelo ordenamento jurídico
brasileiro. Por esta mesma razão, a generalidade dos Estados adota também
critérios de incidência para as suas respectivas leis penais, criando-se,
assim, uma espécie de “malha” de leis penais, circunstância esta que
redunda na quase impossibilidade de “conflitos negativos de jurisdições”,
ou seja, o surgimento de “paraísos penais”.
A matéria envolve, portanto, o chamado Direito Penal

Internacional, ou seja, o ramo do Direito que define os crimes
internacionais, próprios ou impróprios, as regras relativas à aplicação
territorial e extraterritorial do Direito Penal, à imunidade de pessoas
especialmente protegidas, a cooperação penal internacional em todos os
seus níveis, as extradições, as transferências de condenados entre países, a
determinação da forma e dos limites de execução de sentença penal
estrangeira, a existência e funcionamento de tribunais penais
internacionais ou regionais, bem como as demais questões jurídicas que
envolvam a imputação criminal de fatos que possam surgir no plano
internacional.
Especificamente no que diz respeito a aplicação da lei penal, ou

seja, a prerrogativa de investigar, processar e julgar fatos no âmbito
espacial, a doutrina elaborou alguns princípios gerais, que foram
acolhidos, em maior ou menor extensão, pelos legisladores dos diversos
países.
A aplicação do princípio da territorialidade da lei penal no espaço

depende da identificação do lugar do crime. Nesse diapasão, várias teorias
buscam estabelecer o lugar do crime. Destacam-se três:
1. ª Teoria da atividade, ou da ação: Lugar do crime é aquele em

que foi praticada a conduta (ação ou omissão);
2. ª Teoria do resultado, ou do evento: Lugar do crime é aquele

em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado, pouco importando
o local da prática da conduta; e
3. ª Teoria mista ou da ubiquidade: Lugar do crime é tanto aquele

em que foi praticada a conduta (ação ou omissão) quanto aquele em que se
produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Observe o disposto no art. 5º, do Código Penal que trata da

territorialidade:
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções,

tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
território nacional.
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Como se vê, o Código Penal, em seu art. 6.º adotou a teoria mista
ou da ubiquidade para fins de Direito Penal internacional:
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu

a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado.
1.2 Princípio da individualização da pena
Estabelece a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XLVI:
XLVI - a lei regular. a individualização da pena e adotará, entre

outras, as seguintes:
A individualização da pena, portanto, é feita em três fases
distintas: Legislativa, judicial e administrativa
Na esfera legislativa, a individualização da pena se dá através da

cominação de punições proporcionais à gravidade dos crimes, e com o
estabelecimento de penas mínimas e máximas, a serem aplicadas pelo
Judiciário, considerando as circunstâncias do fato e as características do
criminoso.
Na fase judicial, a individualização da pena é feita com base na

análise, pelo magistrado, das circunstâncias do crime, dos antecedentes do
réu, etc. Nessa fase, a individualização da pena sai do plano meramente
abstrato e vai para o plano concreto, devendo o Juiz fixar a pena de acordo
com as peculiaridades do caso (Tipo de pena a ser aplicada, quantificação
da pena, forma de cumprimento, etc.), tudo para que ela seja a mais
apropriada para cada réu, de forma a cumprir seu papel ressocializador-
educativo e punitivo.
Na terceira e última fase, a individualização é feita na execução

da pena, a parte administrativa. Assim, questões como progressão de
regime, concessão de saídas eventuais do local de cumprimento da pena e
outras, serão decididas pelo Juiz da execução penal também de forma
individual, de acordo com as peculiaridades de cada detento.
1.3 Princípio da intranscendência da pena
Este princípio constitucional do Direito Penal está previsto no art.

5º, XLV da Constituição Federal/88:
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo

a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, es tendidas aos sucessores e contra
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Esse princípio impede que a pena ultrapasse a pessoa do infrator.
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EXEMPLO: Roberto mata Maurício, cometendo o crime previsto no art. 121

do Código Penal (Homicídio). Roberto é condenado a 15 anos de prisão, e
na esfera cível é condenado ao pagamento de R$ 100.000,00 (Cem mil
reais) a título de indenização ao filho de Maurício. Durante a execução da
pena criminal, Roberto vem a falecer. Embora a pena privativa de liberdade
esteja extinta, pela morte do infrator, a obrigação de reparar o dano poderá
ser repassada aos herdeiros, até o limite do patrimônio deixado pelo
infrator falecido. Assim, se Roberto deixou um patrimônio de R$
500.000,00 (Quinhentos mil reais), desse valor, que já pertence aos
herdeiros (Direito das Sucessões), poderá ser debitado os R$ 100.000,00
(cem mil reais) que Roberto foi condenado a pagar ao filho de Maurício Se,
porém, o patrimônio deixado por Roberto é de apenas R$ 30.000,00 (Trinta
mil reais), esse é o limite ao qual os herdeiros estão obrigados.
1.4 Princípio da limitação das penas ou da humanidade
A Constituição Federal de 1988, estabelece em seu art. 5º, XLVII,

que:
Art. 5º (...) XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Verificamos que determinados tipos de pena são
terminantemente proibidos pela Constituição Federal.
No caso da pena de morte, a Constituição estabelece uma única

exceção: No caso de guerra declarada, é possível a aplicação de pena de
morte por crimes cometidos em razão da guerra! Isso não quer dizer que
basta que o país esteja em guerra para que se viabilize a aplicação da pena
de morte em qualquer caso. Não pode o legislador, por exemplo, editar uma
lei estabelecendo que os furtos cometidos durante estado de guerra serão
punidos com pena de morte, pois isso não guarda qualquer razoabilidade.
Esta ressalva é direcionada precipuamente aos crimes militares.
A vedação à pena de trabalhos forçados impede, por exemplo,

que o preso seja obrigado a trabalhar sem remuneração. Assim, ao preso
que trabalha no estabelecimento prisional é garantida remuneração mensal
e abatimento no tempo de cumprimento da pena.
A prisão perpétua também é inadmissível no Direito brasileiro.
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Em razão disso, uma lei que preveja a pena mínima para um

crime em 60 anos, por exemplo, estaria violando o princípio da vedação é
prisão perpétua, por se tratar de uma burla ao princípio, já que a idade
mínima para aplicação da pena é 18 anos. Logo, se o preso tiver que ficar,
no mínimo, 60 anos preso, ele ficará até os 78 anos preso, o que significa,
na prática, prisão perpétua.
1.5 Princípio da presunção de inocência ou presunção de não

culpabilidade
A Presunção de inocência é o maior pilar do um Estado

Democrático de Direito, pois, segundo este princípio, nenhuma pessoa
pode ser considerada culpada (e sofrer as consequências disto) antes do
trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.
No viés histórico, a Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão, de 1789, de forte matiz iluminista, promulgada no início da
Revolução Francesa, trazia em seu artigo 9º, a Declaração clara ao afirmar
que “Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se
julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua
pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”
Nosso Texto Maior de 1988, no art. 5º, LVII da CRFB/88,
estabelece que:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em

julgado de sentença penal condenatória;
E ainda em nosso ordenamento jurídico processual penal, por
força da dicção do Art. 283 do CPP reforçou a constituição nesse mesmo
aspecto;
Art. 283 - Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito

ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de
condenação criminal transitada em julgado.
E o trânsito em julgado de sentença penal condenatória para
autorizar o cumprimento da pena estabelecida na sentença será que
importa ou não?
Assistimos perplexos o julgamento no STF do HC n.º 126.292 em

que foi relativizado o princípio da presunção da inocência admitindo que
a “culpa” (para fins de cumprimento da pena) já estaria formada nesse
momento, embora a CF/88 estabelecesse expressamente em sentido
contrário (Rel. Min. Teori Zavascki, J. 17.2.2016).
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Felizmente, em julgamento recente no mesmo STF o Ministro do

Marco Aurélio Mello, relator das Ações diretas de Constitucionalidade 43,
44 e 54 (ADCs) deu início à necessária mudança de entendimento para se
restabelecer a posição de valia constitucional, reafirmando a
constitucionalidade do art. 283 do CPP, em frase que vale a pena
transcrever: “É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão”.
Em placar apertado de 6x5, o STF voltou a prestigiar a própria

constituição federal que deve proteger dando guarida ao princípio da
presunção da inocência, cujo cumprimento da pena somente se dará com
o transito em julgado da sentença penal condenatória.
O princípio da presunção da inocência pode ser considerado:
⇒Uma regra probatória (regra de julgamento) - Deste princípio

decorre que o ônus (obrigação) da prova cabe ao acusador (MP ou
ofendido, conforme o caso). O réu é, desde o começo, inocente, até que o
acusador prove sua culpa. Assim, temos o princípio do in dubio pro reo ou
favor rei, segundo o qual, durante o processo (inclusive na sentença),
havendo dúvidas acerca da culpa ou não do acusado, deverá o Juiz decidir
em favor deste, pois sua culpa não foi cabalmente comprovada.
Defendemos que não há carga probatória para a defesa e sim

para a acusação, apenas, já que o ônus da prova incumbe a quem alega,
conforme preconiza o art. 156 do CPP:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo,

porém, facultado ao juiz de ofício:
CUIDADO! Existem hipóteses em que o Juiz pode não decidir de acordo

com princípio do in dubio pro reo, mas invocar o princípio do in dubio pro
societate. Por exemplo, nas decisões de recebimento de denúncia ou queixa
e na decisão de pronúncia, nos processos de competência do Tribunal do
Júri, onde tais decisões se baseiam em indícios de autoria e prova da
materialidade. Ou seja, nesses casos, permitindo-se, apenas, que seja
iniciado o processo ou uma outra fase processual (Júri), na qual serão
produzidas as provas necessárias à elucidação dos fatos.
OBSERVAÇÃO: Tais decisões, não encontram respaldo na Constituição
Federal de 1988, tampouco o princípio in dubio pro societate decorre de
alguma interpretação constitucional plausível para ser sustentável.
⇒Uma regra de tratamento - Deste princípio decorre, ainda, que

o réu deve ser, a todo momento, tratado como inocente. E isso tem uma
dimensão interna e uma dimensão externa: a) Dimensão interna – O agente
deve ser tratado, dentro do processo, como inocente. Ex.: O Juiz não pode
decretar a prisão preventiva do acusado pelo simples fato de o réu estar
sendo processado, caso contrário, estaria presumindo a culpa do acusado.
b) Dimensão externa – O agente deve ser tratado como inocente FORA do
processo, ou seja, o fato de estar sendo processado não pode gerar reflexos
negativos na vida do réu. Ex.: O réu não pode ser eliminado de um concurso
público porque está respondendo a um processo criminal (pois isso seria
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presumir a culpa do réu).
Ou mesmo preterido na disputa à uma vaga de emprego para
determinado cargo de uma empresa. Desta maneira, sendo este um princípio de
ordem Constitucional, deve a legislação infraconstitucional (especialmente o CP e o CPP)
respeitá-lo, sob pena de violação à Constituição. Portanto, uma lei que dissesse, por exemplo,
que o cumprimento de pena se daria a partir da sentença em primeira instância seria
inconstitucional, pois a Constituição afirma que o acusado ainda não é considerado culpado.
CUIDADO! A existência de prisões provisórias (prisões decretadas no curso

do processo) não viola a presunção de inocência, pois nesse caso, não se
trata de uma prisão como cumprimento de pena, mas sim de uma prisão
cautelar, ou seja, para garantir a efetividade do processo por meio de seus
requisitos legais previstos no art. 3212 do CPP (para que o processo penal
seja devidamente instruído ou eventual sentença condenatória seja
cumprida.
Por exemplo: Se o réu está dando sinais de que vai fugir (tirou passaporte
recentemente e descobriu-se reserva de hotel no exterior), e o Juiz decreta
sua prisão preventiva, o faz não por considerá-lo culpado, mas para
garantir que, caso seja condenado, cumpra a pena. Ou seja, a prisão
cautelar, quando devidamente fundamentada na necessidade de evitar a
ocorrência de algum prejuízo (risco para a instrução ou para o processo,
por exemplo), é válida. O que não se pode admitir é a utilização da prisão
cautelar como “antecipação de pena”.
1.6 Princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela
O princípio da insignificância surgiu no Direito Romano, porém

limitado ao direito privado. Invocava-se o brocardo de minimus non curat
praetor, ou seja, os juízes e tribunais não devem se ocupar de assuntos
irrelevantes.
Este princípio foi incorporado ao Direito Penal somente na
década de 1970, pelos estudos de Claus Roxin. Também conhecido como
criminalidade de bagatela, sustenta ser vedada a atuação penal do Estado
quando a conduta não é capaz de lesar ou no mínimo de colocar em perigo
o bem jurídico tutelado pela norma penal.
As condutas que ofendam minimamente os bens jurídico-penais

tutelados não podem ser consideradas crimes, pois não são capazes de
lesionar de maneira eficaz o sentimento social de paz. Imagine um furto de
um pote de manteiga, dentro de um supermercado. Nesse caso, a lesão é
insignificante, devendo a questão ser resolvida no âmbito civil (dever de
pagar pelo produto furtado).
Agora imagine o furto de um sanduíche que era de propriedade

de um morador de rua, seu único alimento. Nesse caso, a lesão é grave,
embora o bem seja do mesmo valor que anterior. Tudo deve ser avaliado
no caso concreto. Para o STF, os requisitos OBJETIVOS para a aplicação
deste princípio são:
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⇒! Mínima ofensividade da conduta

⇒! Ausência de periculosidade social da ação
⇒! Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
⇒! Inexpressividade da lesão jurídica
O STJ, no entanto, entende que, além destes, existem ainda

requisitos de ordem subjetiva:
⇒Importância do objeto material do crime para a vítima, de

forma a verificar se, no caso concreto, houve ou não, de fato, lesão
Na verdade, esse requisito não passa de uma análise mais

aprofundada do último dos requisitos objetivos estabelecidos pelo STF.
Sendo aplicado este princípio, não há tipicidade, eis que ausente

um dos elementos da tipicidade, que é a TIPICIDADE MATERIAL,
consistente no real potencial de que a conduta produza alguma lesão ao
bem jurídico tutelado. Resta, portanto, somente a tipicidade formal
(subsunção entre a conduta e a previsão contida na lei), o que é
insuficiente.
Este princípio, em tese, possui aplicação a todo e qualquer delito,

e não somente aos de índole patrimonial. Contudo, a jurisprudência firmou
entendimento no sentido de ser incabível tal princípio em relação aos
seguintes delitos:
Ø! Furto qualificado
Ø! Moeda falsa
Ø! Tráfico de drogas
Ø! Roubo (ou qualquer crime cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa)
Ø! Crimes contra a administração pública
1.7 Princípio da ofensividade (lesividade)
O princípio da ofensividade estabelece que não basta que o fato

seja formalmente típico (tenha previsão legal como crime) para que possa
ser considerado crime é necessário que este fato ofenda (por meio de uma
lesão ou exposição a risco de lesão), de maneira grave, o bem jurídico
pretensamente protegido pela norma penal.
Assim, condutas que não são capazes de afetar o bem jurídico são
desprovidas de ofensividade e, portanto, não podem ser consideradas
criminosas.
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EXEMPLO: Imaginemos que surja uma lei criminalizando a conduta de

cuspir na rua. Essa norma criminaliza uma conduta que não ofende, de
maneira significativa, qualquer bem jurídico relevante para a sociedade,
embora possa ser reprovada moralmente, pelas regras de etiqueta, etc.
Assim, somente as condutas capazes de ofender significativamente um bem
jurídico podem ser validamente criminalizadas, sob pena de violação ao
princípio da ofensividade.
1.8 Princípio da alteridade.
Este princípio preconiza que o fato, para ser MATERIALMENTE

crime, ou seja, para que possa ser considerado crime em sua essência, deve
causar lesão a um bem jurídico de terceiro. Desse princípio decorre que o
DIREITO PENAL NÃO PUNE A AUTOLESÃO, ou seja, ninguém pode ser
punido por causar mal apenas a si próprio...
Assim, aquele que destrói o próprio patrimônio não pratica crime

de dano, aquele que se lesiona fisicamente não pratica o crime de lesões
corporais, etc.
1.9 Princípio da adequação social
Não pode ser confundido com a teoria social da conduta,

idealizada por Johannes Wessels.
De acordo com esse princípio, que funciona como causa

supralegal de exclusão da tipicidade, pela ausência da tipicidade material,
não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que,
embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de Justiça. É o
caso, exemplificativamente, dos trotes acadêmicos moderados e da
circuncisão realizada pelos judeus.
Advirta-se, porém, que a autorização legal para o exercício de

determinada profissão não implica, automaticamente, na adequação social
dos crimes praticados em seu bojo. No entanto, já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça que, em crime de descaminho praticado por camelô, a
existência de lei regulamentando tal atividade não conduz ao
reconhecimento de que o descaminho é socialmente aceitável.
1.10 Princípio da intervenção mínima
No campo penal, o princípio da reserva legal não basta para

salvaguardar o indivíduo. O Estado, respeitada a prévia legalidade dos
delitos e das penas, pode criar tipos penais iníquos e instituir penas
vexatórias à dignidade da pessoa humana.
14
Para enfrentar esse problema, estatuiu a Declaração dos Direitos

do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art. 8.º, que a lei somente deve
prever as penas estrita e evidentemente necessárias. Surgia o princípio da
intervenção mínima ou da necessidade, afirmando ser legítima a
intervenção penal apenas quando a criminalização de um fato se constitui
meio indispensável para a proteção de determinado bem ou interesse, não
podendo ser tutelado por outros ramos do ordenamento jurídico. Nesse
contexto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
A missão do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens

jurídicos mais relevantes. Em decorrência disso, a intervenção
penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenas os bens
jurídicos mais importantes e em casos de lesões de maior
gravidade.
Do princípio da intervenção mínima decorrem outros dois:
fragmentariedade e subsidiariedade.
1.11 Princípio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito

Penal
Estabelece que nem todos os ilícitos configuram infrações penais,

mas, apenas os que atentam contra valores fundamentais para a
manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade. Em resumo, todo
ilícito penal será, também ilícito perante os demais ramos do Direito, mas
a recíproca não é verdadeira.
O Direito Penal, portanto, não deve se ocupar da proteção de bens

jurídicos de menor relevo, exatamente porque o Direito Penal é o
instrumento mais invasivo de que dispõe o Estado para intervir na vida em
sociedade, de maneira que sua utilização ara proteção de todo e qualquer
bem jurídico demonstraria certa desproporcionalidade, além de contribuir
para a banalização do Direito Penal.
1.12 Princípio da subsidiariedade
De acordo com o princípio da subsidiariedade, a atuação do

Direito Penal é cabível unicamente quando os outros ramos do Direito e os
demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes
para o controle da ordem pública.
Direito Penal funciona como um executor de reserva, entrando

em cena somente quando outros meios estatais de proteção mais brandos,
e, portanto, menos invasivos da liberdade individual não forem suficientes
para a proteção do bem jurídico tutelado. Caso não seja necessário dele
lançar mão, ficará de prontidão, aguardando ser chamado pelo operador
do Direito para, aí sim, enfrentar uma conduta que coloca em risco a
estrutura da sociedade.
15
Noutras palavras, o “Direito Penal há de ser a ultima ratio, o último recurso a

utilizar à falta de outros menos lesivos” (Santiago Mir Puig). Guarda relação, portanto, com a
tarefa de aplicação da lei penal.
Na ótica do Superior Tribunal de Justiça:
O paciente foi denunciado porque se constatou, em imóvel de sua propriedade,

suposta subtração de água mediante ligação direta com a rede da concessionária do
serviço público. Anote-se que, à época dos fatos, ele não residia no imóvel, mas
quitou o respectivo débito. Destarte, é aplicável o princípio da subsidiariedade,
pelo qual a intervenção penal só é admissível quando os outros ramos do Direito
não conseguem bem solucionar os conflitos sociais. Daí que, na hipótese, em que
o ilícito toma contornos meramente contratuais e tem equacionamento no plano
civil, não está justificada a persecução penal.
DIREITO PENAL I – PARTE GERAL (2ª AULA)
TEORIA GERAL DO CRIME
TEORIA GERAL DO DELITO – AULA 2
Em que pese o Código Penal não conter nenhum dispositivo

estabelecendo o que se entende por crime, tal tarefa ficou a cargo do art. 1º
da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-lei 3.914, de 9 de dezembro
de 1941), assim redigido:
“Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de

reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal
a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa,
ou ambas, alternativa ou cumulativamente”
A posição tripartida, pela qual seriam elementos do crime: fato
típico, ilicitude e culpabilidade é entendimento majoritário perfilado por
doutrinadores como Nélson Hungria, Aníbal Bruno, E. Magalhães
Noronha, Francisco de Assis Toledo, Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Regis
Prado, Roberto Delmanto e outros.
1) FATO TÍPICO: é o fato material que se amolda perfeitamente

aos elementos do modelo previsto na lei penal, que são 4: a)
conduta dolosa ou culposa; b) resultado (exigido nos crimes
materiais); c) nexo causal (só nos crimes materiais);
tipicidade); d) tipicidade.
16
SUBSTRATOS DO CRIME
O conceito analítico de crime compreende as estruturas do delito.
Prevalece hoje, que sob o enfoque analítico, crime é composto por

três substratos: fato típico, ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade.
1º Substrato: Fato típico
Cumpre recordarmos que a punibilidade não integra o conceito

de crime, tratando-se tão somente da sua consequência jurídica.
FATO TÍPICO / CONCEITO:
É o 1º substrato do crime, sendo um fato humano indesejado,

consistente numa conduta causadora de um resultado, com tipicidade
penal (ajustando-se formal e materialmente a um tipo penal).
✓ É um fato humano indesejado;

✓ Consistente numa conduta produtora de um resultado;
✓ Ajustando-se a um tipo penal.
Os requisitos do fato típico são: conduta, resultado, nexo causal

e tipicidade penal.
Requisitos do FATO TIPICO:
CONDUTA - 1º) REQUISITO

RESULTADO - 2º) REQUISITO
NEXO CAUSAL - 3º) REQUISITO
TIPICIDADE PENAL - 4º) REQUISITO
ATENÇÃO: Tipicidade penal é diferente de Tipo penal (título penal) → A
tipicidade penal é operação de ajuste entre o fato e norma (subsunção do
17
fato a norma), enquanto que o tipo penal é modelo de conduta proibida, ou

seja, o nomen juris: homicídio (art. 121 CP); estelionato (art. 171 CP), etc...
TIPO PENAL
O tipo penal descreve a conduta proibida pela norma, composto

de elementos objetivos, eventualmente, elementos subjetivos.
-Norma: é proibido matar.
-Tipo penal: matar alguém. O legislador criou o tipo penal

descrevendo o comportamento proibido pela norma.
Descritivos
Normativos
Objetivos Científicos
Elementos
Subjetivos Positivos
Negativos
Os elementos do tipo penal podem ser objetivos ou subjetivos. Os

elementos objetivos, por sua vez, se dividem em descritivos, normativos ou
científicos.
Os elementos objetivos descritivos, em regra, estão relacionados
com as condições de tempo, lugar, modo, meio de execução do crime,
descrevendo seu objeto material.
- São perceptíveis pelo SENTIDO.
Conforme preconiza Cleber Masson (Direito Penal

Esquematizado, Parte Geral, 2019), “os elementos descritivos são
circunstâncias da conduta criminosa que não pertencem ao mundo
anímico do agente. Possuem validade exterior que não se limita ao sujeito
que o pratica. Ao contrário, podem ser constatados por qualquer pessoa,
uma vez que exprimem um juízo de certeza”. (GN).
Elementos objeticvos normativos, por seu turno, são aqueles para cuja
compreensão não pode o sujeito se limitar a uma mera atividade
cognitiva. Reclamam para perfeita aferição, uma interpretação
valorativa, isto é, necessitam de um juízo de valor acerca da situação
de fato por parte do destinatário da lei penal (Direito Penal
Esquematizado, Parte Geral, 2014).
Os elementos descritivos normativos demandam juízo de valor,

ou seja, não são perceptíveis pelo sentido, dependendo de valoração pelo
juiz. Podemos citar, por exemplo, o art. 154, CP, o qual proclama que
constitui crime “revelar a alguém, sem justa causa, segredo de que tem
ciência...”. O elemento – sem justa causa, depende de valoração.
Temos ainda a possibilidade de o legislador precisar de elementos
objetivos científicos. Nesse caso, o conceito transcende o mero elemento
18
normativo, extraindo o seu significado da ciência natural. Podemos citar,

por exemplo, o art. 24 da Lei 11.105/05, o qual tipifica a conduta de
“utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5º desta
lei”.
Além dos elementos objetivos, o tipo penal poderá dispor de

elementos subjetivos.
Os elementos subjetivos, por sua vez, estão relacionados com a

finalidade específica que deve ou não animar o agente.
Os elementos subjetivos positivos indicam a finalidade que deve

animar o agente, é o caso, por exemplo, do art. 33, §3º, da Lei de Drogas
que fala que é “para juntos consumirem”, ou seja, essa é a finalidade do
oferecimento da droga de forma eventual a pessoa do seu convívio.
Os elementos subjetivos negativos, por outro lado, são os

elementos indicando a finalidade que não deve animar o agente, é o caso
da expressão “sem objetivo de lucro”, prevista ao teor do art. 33§3º, da Lei
de Drogas.
Não pode o tipo penal ter o objetivo de lucro, o delito tipificado

será o tráfico propriamente (art. 33, caput, 11.343/2006).
19
CONDUTA como 1º Requisito do Fato típico: Não há crime sem

conduta “nullum crimen sine conducta”.
OBSERVAÇÃO 1: Temos doutrina negando a possibilidade de

pessoa jurídica praticar crime (responsabilidade penal da pessoa jurídica),
com base nesse axioma, pois a pessoa jurídica não tem conduta, pois é
conduzida. Assim, não existiria fato típico e consequentemente, crime.
OBSERVAÇÃO 2: Conduta não se confunde com ato reflexo (ato

reflexo é involuntário).
Então, o que é conduta?
A conduta é caracterizada por ser voluntária, enquanto que o ato

reflexo é não voluntário.
a) TEORIA CAUSALISTA
(Causal/Naturalista/Clássica/Naturalística/Mecanicista)
• A teoria fora idealizada por Von Liszt, Beling, Radbruch;

• Inicio do século XIX;
• Premissas básicas:
- marcada pelos ideais positivistas;
- segue o método empregado pelas ciências naturais (reinam as
leis da causalidade);
- o mundo deveria ser explicado através da experimentação dos
fenômenos; sem espaços para abstrações;
- trabalha o direito como se trabalha uma ciência exata; o direito
deve ser observado pelos sentidos;
DICA: Desse modo, a teoria causalista deveria trabalhar, ser
composto de elementos objetivos descritivos.
O desejo do causalista é que o tipo penal seja composto somente

de elementos descritivos.
Tipos Normais Tipos Anormais

É o que prevê elementos apenas de É o que prevê, além de elementos
ordem objetiva. objetivos, também elementos
subjetivos e/ou normativos.
TRATA-SE DE UMA CLASSIFICAÇÃO CAUSALISTA DO TIPO

PENAL.
O tipo normal é aquele composto somente de elementos objetivos

descritivos, percebidos pelo sentido. Noutra banda, o tipo anormal, por sua
vez, é aquele composto também de outros elementos, e não somente por
elementos descritivos.
20
Entende-se por tipo anormal aquele que além dos elementos

objetivos do tipo, contém ainda elementos subjetivos e normativos que
reclamam uma valoração no caso concreto. Ensina a respeitável doutrina
formulada por Damásio Evangelista de Jesus (JESUS, Damásio Evangelista.
Direito penal, 8. ed. 1/252.), que tais componentes podem ser de conotação
jurídica ou apenas cultural (v.g., as expressões indevidamente, justa causa,
funcionário público, mulher honesta entre outras).
Para teoria causalista: crime é composto de fato típico, ilicitude e
culpabilidade.
A culpabilidade para a teoria causalista é formada apenas pela

imputabilidade. O dolo e a culpa seria espécie de culpabilidade.
Nessa esteira, para teoria causalista conduta é o movimento

corporal voluntário que produz uma modificação no mundo exterior,
perceptível pelos sentidos (elementos descritivos).
Significa movimento corporal dominado pela vontade. Isto
porque, o dolo e a culpa são analisadas na culpabilidade, e não no fato
típico.
ATENÇÃO: dolo e culpa são analisados na culpabilidade, e não

no fato típico.
De acordo com a teoria causalista, a conduta é composta por

vontade, movimento corporal e resultado, porém a vontade não está
relacionada com a finalidade do agente, elementos analisados somente na
culpabilidade.
O dolo e a culpa são espécies de culpabilidade.
TEORIA CAUSALISTA E AS CRÍTICAS
1°) Ao conceituar conduta como “movimento humano” está

teoria não explica de maneira adequada os crimes omissivos (inação/sem
movimento);
2º) Não há como negar a presença dos elementos normativos e

subjetivos do tipo; (e a teoria da causalidade nega a existência desses
elementos, tanto que denomina esses elementos de tipos penais anormais);
3º) Ao fazer a análise do dolo e da culpa somente no momento da

culpabilidade, não há como distinguir, apenas pelos sentidos, a lesão
corporal da tentativa de homicídio;
4º) É inadmissível imaginar a ação humana como um ato de

vontade sem finalidade.
21
b)TEORIA NEOKANTISTA (Neoclássica ou Causal Valorativa )

• Idealizada por Edmund Mezger.
• Desenvolvida nas primeiras décadas do século XX.
• Premissas básicas:
- tem base causalista; se utiliza de muitas ideais expostas na
teoria causalista; há defensores arguindo que não seria uma teoria
autônoma;
- fundamenta-se numa visão neoclássica, marcada pela
superação do positivismo; introduzindo a racionalização do
método; (foge das ciências naturais); reconhecendo assim que o
direito é uma matéria/ciência do dever ser;
- Para teoria neokantista, crime é fato típico, ilícito e
culpável.conduta encontra-se no fato típico.
- Para teoria neokantista, a conduta é comportamento humano
voluntário causador de um resultado.
DICA: A TEORIA NEOKANTISTA não se prende aos métodos das

ciências exatas, não depende somente dos sentidos. Admite elementos não
objetivos descritivos no tipo penal, sem etiqueta-los de tipos penais
anormais.
TEORIA NEOKANTISTA E AS CRÍTICAS
→Permanece considerando dolo e culpa como elementos da

culpabilidade;
→Analisando dolo e culpa somente na culpabilidade, ficou
contraditória ao reconhecer como normal elementos normativos e
subjetivos do tipo.
22
Assim, contemplamos que o dolo e a culpa deixam de ser espécies

e passam a ser elementos da culpabilidade, mas continuam dentro da
culpabilidade. A culpabilidade nela é composta de imputabilidade,
exigibilidade de conduta diversa, dolo e culpa.
a) TEORIA FINALISTA
• Criada por Hans Welzel

• Meados do século XX
• Percebeu que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato
errado (não devem integrar a culpabilidade);
Detecta-se que o dolo e a culpa não deve integrar a culpabilidade.
A teoria finalista também é adepta a um conceito tripartite de

crime, e dispõe que crime é fato típico, ilícito e culpável.
Entende que o crime é composto de três substratos. A principal

diferença é que os elementos dolo e culpa, previstos nas teorias anteriores
como substratos da culpabilidade, na teoria finalista engloba-se dentro do
fato típico no seu elemento conduta (dolo e culpa).
23
- TEORIAS -
Teoria Causalista Teoria Neokantista Teoria Finalista
Dolo e culpa são analisados na Dolo e culpa analisados na Dolo e culpa encontra-se na conduta
culpabilidade. culpabilidade como – elementos;
que é substrato do fato típico;
O dolo e a culpa são espécies de Dolo e culpa, embora integre a

Migra o dolo e a culpa para o fato
culpabilidade;
culpabilidade, são elementos desta;
típico;
Conduta é ato de vontade s/

Conduta é ato de vontade s/ conteúdo;
conteúdo; Conduta passou a ser ato de vontade
c/ conteúdo;
O dolo e a culpa serão analisados na CONDUTA que integram o

fato típico.
CONDUTA a TEORIA FINALISTA é todo comportamento humano

voluntário psiquicamente dirigido a um fim (toda conduta é orientada por
um querer).
DICA 1 : Para a TEORIA FINALISTA DOLO E CULPA migram da

Culpabilidade para o Fato típico.
DICA 2: Na TEORIA FINALISTA supera-se a “cegueira” do

causalismo com um finalismo “vidente”.
A partir da teoria finalista, o fato típico passa a ter duas

dimensões: dimensão objetiva e dimensão subjetiva.
DIMENSÃO OBJETIVA (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade)

DIMENSÃO SUBJETIVA (dolo e culpa)
24
TEORIA FINALISTA E AS CRÍTICAS
1º) Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o

desvalor de resultado.
2º) Num primeiro momento, a teoria finalista conceituou

conduta como “comportamento voluntário psiquicamente dirigido a um
fim ilícito” (exigindo uma finalidade ilícita, não explicava os crimes
culposos). O conceito foi corrigido excluindo-se a expressão “ilícita”.
CUIDADO! No Brasil foi criada a teoria finalista bipartite, em que

o crime é composto de fato típico e ilicitude.
Para os adeptos desta teoria a culpabilidade não integra o crime,

sendo tratado como juízo de censura, mero pressuposto de aplicação da
pena.
b) TEORIA SOCIAL DA AÇÃO
- Desenvolvida por Johannes Wessels, tendo como principal adepto

Hans-Heinrich Jescheck.
- A pretensão desta teoria não é substituir as teorias clássica e finalista,
mas acrescentar-lhes uma nova dimensão, qual seja, a relevância social
do comportamento.
Para teoria da ação social, o crime é fato típico, ilícito e culpável.
A conduta está no fato típico, encontra-se dentro desta o

elemento dolo e culpa.
→Dolo e culpa estão no fato típico, mas volta mais à frente a ser
analisados na culpabilidade.
CONDUTA é comportamento humano voluntário psiquicamente

dirigido a um fim, socialmente reprovável.
ATENÇÃO: dolo e culpa permanece no fato típico (finalista), mas
voltam a ser analisados a posteriori na culpabilidade (clássicos e
neoclássicos).
Os adeptos desta teoria sustentam seu valor na capacidade que

tem de adequar a realidade jurídica à realidade social, pois um fato não
pode ser considerado tipicamente penal ao mesmo tempo em que a
sociedade lhe é indiferente e o resultado de eventual conduta,
consequentemente, não tem relevância social.
25
TEORIA SOCIAL E SUAS CRÍTICAS
A principal crítica reside na vagueza do conceito “socialmente

relevante”. Trata-se de noção muito ampla, sendo arriscado incorporá-la
ao Direito Penal, limitando sua intervenção.
Isto porque qualquer fato pode ter relevância social, inclusive

aqueles resultantes de fenômenos naturais.
e) TEORIAS FUNCIONALISTAS (FUNCIONALISMO)
- Ganham força e espaço na década de 1970, discutidas com ênfase na

Alemanha.
- Buscam adequar a dogmática penal aos fins do Direito Penal.
- Percebem que o Direito Penal tem necessariamente uma missão e que
seus institutos devem ser compreendidos de acordo com essa missão
(edificam o Direito Penal a partir da função que lhe é conferida).
Conclusão: “CONDUTA” deve ser compreendida a partir da

missão do direito penal.
Teoria Funcionalista Teleológica (Roxin) Teoria Funcionalista Sistêmica (Jakobs);
- Proteção de bens jurídicos ; - Proteção do Sistema;
- Constrói o conceito de conduta com base na proteção - Conceito de conduta c/ base no dever de proteção do
de bens jurídicos; sistema;
A - TEORIA DO FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO (dualista/

moderado/da política criminal)
O crime é composto de fato típico, ilicitude e a responsabilidade

ou reprovabilidade. (Responsabilidade ou reprovabilidade).
Para Claus Roxin, a culpabilidade seria limite da pena.

A responsabilidade ou reprovabilidade é formada de
imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, inexigibilidade de
conduta diversa e necessidade da pena.
Para Roxin, a missão do direito penal é proteger bens jurídicos,
ou seja, proteger os valores essenciais à convivência social harmônica;
CONDUTA é conceituada como comportamento humano

voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ou
bem jurídico tutelado.
26
Denota-se que o conceito de conduta está umbilicalmente

relacionado com a sua missão. Ajusta a dogmática penal a missão do direito
penal.
B - TEORIA DO FUNCIONALISMO SISTÊMICO (monista/

radical).
O crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade.
A culpabilidade engloba: imputabilidade, potencial consciência

da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
A missão do direito penal é assegurar a vigência do sistema.
CONDUTA é o comportamento humano voluntário causador de

um resultado violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.
Está relativamente vinculada à noção de sistemas sociais (Ninklas

Luhmann).
As premissas sobre as quais se funda o funcionalismo sistêmico

deram ensejo à exumação da TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO,
representando a construção de um sistema próprio para o tratamento do
indivíduo infiel ao sistema.
Trabalha teorias já abordadas no passado distante...em verdade,
uma teoria antiga “requentada”.
E qual a teoria adotada pelo Brasil?
De acordo com a maioria, o Código Penal c/ a reforma de 1984

adotou a TEORIA FINALISTA.
Por sua vez, o Código Penal Militar adotou a TEORIA

CAUSALISTA, conforme se pode extrair da redação do Art. 33 do Código
Penal Militar.
Porém, a DOUTRINA MODERNA trabalha com as premissas do
FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO de Claux Roxin, exceto quanto à
reprovabilidade como substrato do crime.
Características da CONDUTA
1- Comportamento voluntário: (dirigido a um fim);

referida característica encontra-se presente tanto na conduta
dolosa (o fim é a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico
tutelado). A conduta culposa, por sua vez, o agente pratica um
ato cujo resultado previsível é capaz de causar lesão ou perigo de
lesão a um bem jurídico.
27
2- Exteriorização da vontade: a vontade aparece por

meio de uma ação ou omissão.
Causas de Exclusão da CONDUTA
Exclui-se a conduta com a exclusão de uma de suas

características (comportamento voluntário ou exteriorização da
vontade).
1º CASO: Caso Fortuito ou Força Maior
Força maior → fato da natureza ocasionando o

acontecimento (ex.: raio que provoca incêndio).
Caso fortuito → o evento tem origem em causa

desconhecida (ex. cabo elétrico que sem motivo aparente se rompe
provocando incêndio).
Em resumo: São fatos imprevisíveis ou inevitáveis.
2º CASO: Involuntariedade
Ausência da capacidade de dirigir a conduta de acordo com
a finalidade.
EXEMPLOS:
a) estado de inconsciência completa:

sonambulismo/hipnose;
b) movimento reflexo: sintoma de reação automática
do organismo a um estimulo externo (desprovido de vontade).
OSERVAÇÃO: Movimentos reflexos não devem ser

confundidos com ações em curto circuito.
No movimento reflexo o impulso é completamente

fisiológico, desprovido de vontade, por exemplo, susto. Já a ação em
curto circuito, movimento relâmpago, provocado pela excitação.
Ex.: excitação de uma torcida organizada (crime

multitudinário).
3º CASO: Coação Física Irresistível
O coagido é impossibilitado de determinar seus

movimentos de acordo com sua vontade.
CUIDADO! COAÇÃO FÍSICA, não abrange a COAÇÃO

28
MORAL, sendo está última analisada na culpabilidade...
FIQUE ATENTO O nosso ordenamento jurídico admite a utilização

de inúmeras teses de defesa e também de pedidos, mas dentre a infinidade
de conteúdo de direito penal e processo penal podemos colocar em posição
de destaque quatro tópicos amplamente utilizados para elaboração do
direito da peça prático-profissional, destacados a seguir.
Lembre-se de que a tese é o coração da sua peça!
Mas vale lembrar que a tese será utilizada conforme a sua posição
no processo, ou seja, se você pode estar na condição de Assistente do MP ou
via de regra como Advogado de Defesa.
No conceito analítico, o crime é o fato típico, antijurídico e

culpável. Este é o conceito predominante na doutrina majoritária, que
defende a teoria tripartida do crime; desse modo, para se falar em delito se
faz necessário que o agente tenha praticado uma conduta típica, ilícita e
culpável, do contrário não há que se falar em crime.
O fato típico é composto pelos seguintes elementos: conduta dolosa

ou culposa, comissiva ou omissiva; resultado; nexo de causalidade;
tipicidade (formal e penal – conglobante).
No que tange à ilicitude ou antijuridicidade, esta é a relação de

contrariedade estabelecida entre a conduta do agente e a norma penal que
exige uma conduta diversa.
Por fim, a culpabilidade é o juízo de reprovação mediante a

conduta antijurídica ocasionada pelo agente, sendo composta por três
29
elementos: imputabilidade, potencial consciência de ilicitude do fato e

exigibilidade de conduta diversa.
SINTETIZANDO
1 - CONDUTA
O Código Penal brasileiro também não apresenta um conceito de

ação ou omissão: tem-se por consequência disso a conceituação pela
doutrina.
Entende-se por conduta a ação ou omissão praticada por um ser

humano de forma voluntária e dirigida a um fim. Dessa forma, não haverá
conduta caso não tenha praticado crime de forma dolosa (intencionalmente
ou assumindo o risco de alcançar o resultado), ou ao menos que tenha
gerado o resultado por conta da sua ausência de cuidado, cautela.
No entanto, não haverá conduta, por exemplo, se o agente for

forçado a praticar o ato por coação física irresistível ou caso o faça por um
ato reflexo, como um sonâmbulo ou um indivíduo que tem mal súbito
quando está guiando um automóvel e acaba atingindo alguém, hipóteses
em que o fato seria atípico.
1.1 – CONDUTA COMISSIVA
A conduta comissiva é praticada de modo positivo pelo agente,

por meio de uma ação que se manifesta por intermédio de um movimento
corpóreo tendente a uma finalidade ilícita; trata-se de um comportamento
ativo.
A maioria dos núcleos dos tipos se consubstancia em modos

positivos de agir. O próprio tipo penal identifica a conduta como comissiva:
matar, subtrair, constranger, destruir, danificar etc. A conduta comissiva
desatende a preceitos proibitivos, ou seja, a norma proíbe determinada
conduta e o agente a realiza.
1.2 - CONDUTA OMISSIVA
A conduta omissiva trata-se de um comportamento negativo, do

qual se espera uma ação do agente e este não a realiza. A conduta omissiva
desatende a uma ordem imperativa; a norma exigia que o agente agisse e
este se omitiu.
30
São formas de conduta omissiva os crimes omissivos próprios e

os crimes omissivos impróprios , também denominados crimes omissivos
impuros, espúrios, promíscuos ou comissivos por omissão.
No caso dos crimes omissivos próprios , a conduta negativa vem

descrita no preceito primário da lei penal, de modo que aquele que se omite
responde por sua própria conduta, independentemente de qualquer
resultado. Como exemplo temos a omissão de socorro, prevista no art. 135
do Código Penal, a omissão de notificação de doença, descrita no art. 269
desse mesmo diploma, etc.
Nesses crimes, a simples omissão é suficiente para a consumação,

independentemente de qualquer resultado. Percebam que o agente nesses
crimes não tem o dever jurídico de agir, mas sim um dever genérico de
proteção; trata-se de uma imposição legal de proteção a um bem jurídico,
cuja desconsideração do comando normativo por omissão ajusta a conduta
à situação tipificada.
No caso do crime omissivo impróprio, o agente tinha o dever

jurídico de agir, de modo que não faz o que deveria ser feito. A omissão
nesta hipótese passa a ganhar relevância social, uma vez que se tem uma
norma imperativa dizendo o que o agente deveria fazer. Em decorrência
disso, aquele que se omitiu responde não somente pela omissão como
simples conduta, mas sim pelo resultado produzido.
O próprio Código Penal prevê, por meio do art. 13, § 2º, quando
a omissão é relevante e estabelece quais hipóteses em que o omitente
deveria agir para evitar o resultado. Vejamos:
Art. 13. (...)

§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia
e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a
quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência
do resultado.
A primeira hipótese descrita na alínea a é a do dever legal, a qual
obriga a alguém o dever de cuidar, proteger, vigiar determinado bem
jurídico. Por exemplo: os pais na obrigação de alimentarem seus filhos; os
policiais em serviço etc.
31
ATENÇÃO: A mãe que deixar de alimentar o filho, fazendo com

que este venha a óbito, responderá por homicídio doloso, uma vez que ela
tinha o dever legal de proteção do filho. Logo, não se trata de omissão de
socorro, prevista no art. 135 do CP, e sim de homicídio doloso.
Na segunda hipótese, o sujeito se subordina ao comando legal,

sendo responsável por evitar o resultado, uma vez que assume tal
responsabilidade de maneira prévia.
Trata-se nesse caso do dever do garantidor. Podemos citar como

exemplo o médico que presta serviço de urgência em um pronto-socorro
(dever gerado pela vontade unilateral); o do guarda que é contratado para
vigiar uma casa, a babá que é contratada para cuidar de uma criança
(deveres gerados por contrato).
A última hipótese elencada no §2º é chamada pela doutrina

como ingerência. É aquela em que o agente com seu comportamento
anterior cria o risco para a produção do resultado. Desse modo, podemos
citar como exemplo o agente que instiga um indivíduo que não sabe nadar
a atravessar um rio.
2 - RESULTADO
O resultado trata-se de uma modificação do mundo exterior

provocada pelo comportamento humano voluntário.
ATENÇÃO: A doutrina, comumente, utiliza o emprego da palavra

“evento” como sinônimo de “resultado”, embora etimologicamente
possuam significados distintos. Temos por evento qualquer acontecimento
(uma tempestade que provoca uma inundação); o resultado é a
consequência da conduta (no caso de homicídio, a morte da vítima é a
consequência da conduta do sujeito ativo).
Há duas espécies de resultado: jurídico e naturalístico.
2.1 – RESULTADO JURÍDICO
Sob o aspecto jurídico o resultado é toda lesão ou ameaça de lesão

a um interesse penalmente relevante. Sendo assim, todo crime tem um
resultado jurídico, uma vez que sempre agride um bem jurídico
penalmente protegido. O art. 13 do Código Penal condiciona a existência
do crime a um resultado; desse modo, sem resultado não há crime.
REGRA: todo crime tem um resultado jurídico, normativo.
32
2.2 – RESULTADO NATURALÍSTICO
O resultado naturalístico é a modificação provocada pela

conduta do agente que repercute no mundo real, ou seja, é a conduta cujo
resultado é capaz de alterar o mundo real. No caso de um homicídio
provocado por arma de fogo, temos a conduta (ação de atirar), que
constitui um resultado (morte da vítima).
OBSERVAÇÃO : Nem todo crime tem um resultado naturalístico,

pois há infrações penais que não produzem qualquer alteração no mundo
fenomênico. Exemplos: injúria oral; ato obsceno; violação do domicílio etc.
De acordo com o resultado naturalístico as infrações penais se

classificam em crimes materiais, formais e de mera conduta.
a) Os crimes materiais são aqueles em que a consumação

depende da ocorrência do resultado naturalístico, ou seja, a
lei descreve uma ação e um resultado, e exige este último para
que o delito se consume. Podemos citar como exemplo
clássico o homicídio (art. 121 do CP), que exige o resultado
da conduta (morte);
b) Os crimes formais são aqueles em que o resultado

naturalístico é até possível de ocorrer, todavia é irrelevante
para que o delito se considere consumado; percebam que a
consumação é independente do resultado. É o caso, por
exemplo, da extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP).
Nos crimes formais qual o momento em que o crime se consuma?
Vejamos o dispositivo:
Art. 159.
Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate.
A ação é o ato de sequestrar a vítima, e o resultado é a obtenção
de vantagem como condição ou preço pelo resgate.
Nesse caso o crime se consuma no momento do ato, ou seja,

quando a vítima é sequestrada, não importando o resultado, logo o agente
não precisa receber alguma vantagem pelo resgate.
c) Os crimes de mera conduta são aqueles que não admitem em
nenhuma hipótese algum resultado naturalístico. Como
exemplo temos o crime de violação de domicílio
33
ATENÇÃO: crime formal e o de mera conduta são semelhantes,

já que não exigem o resultado para a consumação do delito. Todavia são
distintos, pois no crime formal o resultado naturalístico é possível,
enquanto no crime de mera conduta o resultado naturalístico é impossível.
3 – NEXO DE CAUSALIDADE
Para que se tenha um fato típico se faz necessário, além da

conduta e do resultado, a existência de um nexo de causalidade entre estes.
Desse modo, o terceiro elemento do fato típico é o nexo de causalidade que
une o comportamento humano a um resultado material, com a finalidade
de averiguar se o resultado é imputável ao sujeito.
Dispõe o Código Penal:
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente

é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Superveniência de causa independente
§ 1º A superveniência de causa relativamente independente
exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os
fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Antes de apresentarmos as teorias existentes que visam explicar
o nexo de causalidade, vamos nos atentar para algumas dicas.
ATENÇÃO: O nexo de causalidade só tem relevância nos crimes

cuja consumação depende de um resultado naturalístico. Desse modo, nos
crimes de mera conduta (resultado naturalístico impossível) e formal
(resultado naturalístico possível, mas não exigível), não há que se falar em
nexo de causalidade
Teoria da equivalência dos antecedentes: também conhecida

como teoria da conditio sine a qua non, tal teoria elenca como causa do
crime toda ação ou omissão anterior que contribui para a produção do
resultado. Ou seja, a conduta tomada pelo agente, que deu causa ao
resultado. Observem que esta teoria é adotada em regra pelo Código Penal.
Desse modo, para averiguar se uma conduta é causa do resultado,

basta retirá-la da série causal e verificar se o resultado continua o mesmo;
caso continue, tal conduta é causa. Esse sistema de aferição é nomeado
como procedimento hipotético de eliminação.
34
EXEMPLO: Suponha que X tenha matado Y. A conduta típica do

homicídio possui uma série de fatos, alguns antecedentes, dentre os quais
podemos sugerir os seguintes: 1o) produção do revólver pela indústria; 2o)
aquisição da arma por terceiro de forma clandestina; 3o) compra do
revólver pelo agente; 4o) disparo de projéteis na vítima e resultado pela
morte. Assim, elencamos como causas que interferiram de forma
contundente para a produção do resultado a venda ilegal da arma de fogo
e o disparo da arma de fogo, sem as quais o resultado não aconteceria
daquela forma.
Visto que o Código Penal adotou a teoria da equivalência dos

antecedentes como regra, não se faz necessário buscar estabelecer alguma
diferença entre causa e concausa.
ATENÇÃO: O EXAME DE ORDEM em suas questões

majoritariamente emprega a expressão “CAUSA”.
As causas são aquelas que interferem na produção do resultado,

de modo que atuam paralelamente à conduta, interferindo no processo
causal. As causas podem ser classificadas em absolutas ou relativamente
independentes.
a) Causa absolutamente independente: é a causa capaz de
produzir o resultado de modo absolutamente independente, ou seja, o
resultado é produzido mesmo que do agente não se tivesse nenhuma
conduta.
Podemos classificar as causas absolutamente independentes em
preexistentes, concomitantes e supervenientes.
A causa preexistente absolutamente independente é aquela que
ocorre anteriormente a conduta. Vamos a um exemplo:
EXEMPLO: ROBERTO, com o intuito de matar CARLOS, desfere

contra este cinco tiros, acertando todos, fato que ocasiona sua morte. Após
uma perícia médica, constata-se que CARLOS não morreu em decorrência
dos tiros, mas sim, em decorrência de uma dose letal de veneno que foi
posta em sua bebida por outro agente.
Vejam: a causa da morte de CARLOS é anterior à conduta de ROBERTO
(causa preexistente). Utilizando o procedimento hipotético de eliminação,
averiguamos se a conduta de ROBERTO é causa para o resultado morte.
Vejamos: se eliminarmos da cadeia causal os disparos, CARLOS teria
morrido? Sim, pois a causa para o resultado (morte) foi a ingestão do
veneno.
Desse modo, o resultado não pode ser imputado a ROBERTO, pois a causa
determinante para a morte da vítima (resultado) foi a ingestão do veneno,
e não os disparos.
Nessa hipótese, ROBERTO responderia por qual crime?
35
Resposta: pela tentativa de homicídio, embora sua vontade fosse praticar o

crime de homicídio...
A causa concomitante absolutamente independente é aquela que

ocorre de modo simultâneo com a conduta do agente. Vejamos um
exemplo:
EXEMPLO: MÁRIO, com o intuito de matar JOÃO, vai até a casa

deste e dispara contra ele vários tiros. Enquanto disparava, dois assaltantes
adentram a casa e disparam também contra JOÃO, que vem a falecer.
Assim como no caso anterior, o laudo pericial atesta que o disparo fatal foi
expelido da arma de um dos assaltantes.
Percebam que a conduta do agente e a causa para a morte da vítima
ocorrem de modo simultâneo (no mesmo momento).
Assim, será que a conduta de MÁRIO foi causa para a produção do
resultado (morte de João)?
Do mesmo modo, vamos utilizar o procedimento hipotético de eliminação.
Vejamos: se retirada a conduta de MÁRIO da cadeia causal, o resultado
(morte) seria o mesmo? Sim, pois a causa da morte da vítima foi o disparo
efetuado pelo assaltante.
Nesse caso, MÁRIO responderá pela tentativa de homicídio, não podendo
ser imputado a ele o resultado (morte).
A causa superveniente absolutamente independente ocorre

posteriormente à conduta do agente, de modo que o fato posterior não tem
nenhuma relação com a conduta do agente. Vamos para mais um exemplo:
EXEMPLO: MARIA, querendo a morte de seu marido, coloca na

bebida deste uma porção de veneno. Antes de a substância produzir seus
efeitos, a casa onde estavam desaba, soterrando a vítima, que falece.
Assim, percebe-se que a causa da morte da vítima é posterior à conduta do
agente (causa superveniente).
Utilizando o procedimento hipotético de eliminação, o resultado (morte)
ocorreria, mesmo que MARIA não tivesse colocado veneno na bebida de seu
marido. A causa para a morte da vítima foi o desabamento da casa, e não a
ingestão do veneno. Desse modo, o resultado (morte) não pode ser
imputado ao agente. MARIA responderá tão somente pela tentativa de
homicídio.
ATENÇÃO: Principais consequências das causas absolutamente

independentes: rompimento total do nexo de causalidade, de modo que o
agente responde tão somente pelos atos que praticou...
36
Vejamos que em nenhuma das exclusões hipotéticas realizadas

nos exemplos acima houve modificação do resultado. Com isso, conclui-se
que quando o resultado naturalístico ocorrer em virtude da existência de
qualquer uma das causas absolutamente independentes (preexistentes,
concomitantes e supervenientes) não poderá ele ser atribuído ao agente.
b) Causa relativamente independente: é aquela que somente

produz o resultado se for conjugada com a conduta do agente. Percebam
que neste caso tanto a causa quanto a conduta do agente são dependentes
e influenciam para a produção do resultado.
Desse modo, se retirada a causa, ou a conduta do agente, o

resultado não é o mesmo.
As causas relativamente independentes também podem ser:

preexistentes, concomitantes e supervenientes.
A causa preexistente relativamente independente é aquela que
existe antes da conduta do agente e se une a ela produzindo o resultado.
Vejamos um exemplo:
EXEMPLO: MÁRIO desfere um golpe de faca em JOÃO, em um

local não letal, todavia a vítima é portadora de hemofilia e vem a morrer
em decorrência da conduta do agente, adicionada à contribuição de seu
estado fisiológico (vejam que a hemofilia é causa preexistente). Percebam
que, se suprimida a conduta de MÁRIO, a vítima não morreria; desse modo,
pelo procedimento hipotético de eliminação, o resultado seria diferente se
JOÃO não tivesse determinada conduta (desferir golpe de faca).
Pergunta-se: o resultado ocorreria se JOÃO não tivesse desferido o golpe de
faca? Não. Sendo assim, o resultado é imputado a MÁRIO, que responderá
pelo crime de homicídio consumado.
A causa concomitante relativamente independente é a causa que

numa relação de simultaneidade com a conduta do agente e com ela
conjugada é considerada também como produtora do resultado. Vejamos
um exemplo:
37
EXEMPLO: MARCOS atira contra CARLOS no mesmo momento

em que este está sofrendo um colapso cardíaco, de modo que a lesão
contribui para eclosão do êxito letal. Vejam que a causa concomitante é a
eclosão do êxito letal, ela se adiciona à conduta de MARCOS e juntas
causam o resultado (morte).
Logo, se a conduta de MARCOS fosse suprimida, o resultado não seria o
mesmo. Pelo procedimento hipotético de eliminação: se MARCOS não
tivesse atirado o resultado morte teria ocorrido? Não. Então o resultado é
imputado ao agente, respondendo este pelo crime de homicídio doloso
consumado.
A causa superveniente relativamente independente é aquela que

ocorre posteriormente à conduta do agente, mas que tem ligação com esta.
O Código Penal, no art. 13, § 1º trata da causa superveniente

relativamente independente, prevendo que, quando esta por si só produz o
resultado, ao agente não é imputado o resultado. Desse modo, se a causa
superveniente relativamente independente não produzir o resultado por si
só, ao agente será imputado o resultado.
Art. 13 (...)
Superveniência de causa independente
§1º A superveniência de causa relativamente independente
exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os
fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Vejamos um exemplo para cada hipótese:
1) Causa superveniente relativamente independente que por si

só produziu o resultado
EXEMPLO: CACÁ é gravemente ferido por um disparo de arma

de fogo, vindo de TITO, que almejava sua morte.
Levado ao hospital, CACÁ morre em decorrência não dos disparos, mas sim
de um incêndio que atingiu o hospital.
Vejam que a causa superveniente relativamente independente é o incêndio.
Dizemos RELATIVAMENTE independente, pois se não houvesse os disparos
(conduta) não haveria a causa (incêndio).
Pelo procedimento hipotético de eliminação, caso fosse retirada conduta de
TITO, CACÁ não estaria no hospital e consequentemente não morreria
vítima do incêndio.
Todavia, atentem-se: ao agente não é imputado o resultado (morte), pois a
causa da morte da vítima não se encontra em um desdobramento natural
da ação. O incêndio, neste exemplo, é uma causa inusitada, inesperada,
imprevisível.
Neste caso TITO responderá pela tentativa de homicídio.
38
O Código Penal adotou uma exceção à regra do conditio sine qua

non (teoria da equivalência dos antecedentes). O diploma legal adotou
nesta hipótese a teoria da causalidade adequada.
2) Causa superveniente relativamente independente que por si

só, não produziu o resultado
39
EXEMPLO: Com base no exemplo anterior, suponhamos que

CACÁ seja levado ao hospital do mesmo modo e que morra de uma infecção
hospitalar, em razão dos ferimentos por ele sofridos, ocasionados pelo
disparo de TITO.
Pelo procedimento hipotético de eliminação, se suprimida a conduta de
TITO, a vítima morreria? Não.
Temos que lançar, ainda, mais uma pergunta: a infecção é um
desdobramento natural da ação de TITO? Sim.
Neste caso, a infecção é um desdobramento natural da conduta inicial
(disparos), então ao agente é imputado o resultado. Uma vez que a causa
superveniente (lesão) não produziu o resultado por si só, os disparos
ocasionaram a infecção do agente e, consequentemente, sua morte.
4 – TIPICIDADE
A tipicidade é a conformidade (o encaixe) do fato praticado

pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal. Um
fato, para ser considerado como fato típico, precisa se adequar a um
modelo descrito em lei; a conduta, para ser tipificada como criminosa,
deve estar prevista em um tipo penal como proibida.
A adequação típica pode se dar de forma direta ou indireta.
A adequação típica imediata ocorre quando o fato se amolda

imediatamente no modelo legal, sem a necessidade de se recorrer a
outra norma, por exemplo: subtrair coisa alheia móvel; essa conduta
se amolda de forma imediata ao tipo descrito no art. 155 do Código
Penal (furto).
Já na adequação típica mediata, há necessidade de se

recorrer a uma norma secundária, de caráter extensivo. Percebam
que, nesse caso, o fato praticado pelo agente não se amolda
diretamente ao modelo descrito pelo tipo. Exemplo: no crime de
homicídio tentado há necessidade de se recorrer ao art. 14, II, do
Código Penal.
ATENÇÃO 1 A adequação da conduta do agente ao modelo

abstrato previsto em lei penal é o que conhecemos por tipicidade legal ou
formal. O fato é que, além desta, compõe a tipicidade penal a tipicidade
material, ou seja, não basta que o fato se amolde à norma penal, a conduta
do agente deve lesionar o bem jurídico de forma efetiva. O Código Penal,
por exemplo, prevê o crime de lesão corporal, todavia nem toda lesão será
abrangida pelo tipo penal, de modo que somente estará protegida aquela
que tenha algum significado, importância. Decorre da tipicidade material
a exclusão dos crimes de bagatela dos tipos penais, por aplicação do
princípio da insignificância.
40
ATENÇÃO 2 Desse modo, temos a tipicidade penal, conhecida

também como conglobante (tipicidade formal + tipicidade material).
Atentem-se a essa dica, pois o EXAME DE ORDEM já abordou tal matéria.
Se faltar a tipicidade material, dizemos que o fato é materialmente atípico,
portanto, NÃO HÁ CRIME!
TIPICIDADE SUBJETIVA: DOLO E CULPA
4.1 - CRIME DOLOSO
Estabelece o Código Penal:
Art. 18. Diz-se o crime:

Crime doloso
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o
risco de produzi-lo;
A primeira parte do inciso I do art. 18 do CP descreve que se
dá um crime doloso quando existe a vontade dirigida a um resultado
penalmente proibido (dolo direto), enquanto a segunda parte estipula
que também se terá um crime doloso quando o agente, mesmo não
objetivando aquele resultado, consentiu em sua produção (dolo
eventual).
No dolo direto o agente quer o resultado, e sua vontade é

dirigida a um fato típico.
O agente nesse tipo de dolo pratica sua conduta dirigida a

um fim (a produção do resultado por ele pretendido inicialmente).
EXEMPLO: TARCIO, querendo lesionar JOÃO, apanha um

pedaço de pau na rua e passa a deferir sucessivos golpes na vítima.
Percebam: TÁRCIO tem consciência (sabe que sua conduta

irá lesionar JOÃO) do que está fazendo e, também tem vontade (quer
lesionar JOÃO) para a produção do resultado.
41
Estamos diante do dolo natural, composto tão somente pela

consciência e pela vontade, é uma concepção finalista de dolo, de tal modo
que compõem a conduta e consequentemente o fato típico.
No dolo eventual, o sujeito tem previsibilidade do resultado,

todavia, embora não queira produzi-lo, continua com sua conduta, de
modo que acaba consentindo com uma possível reprodução desse.
Percebam que o agente não quer diretamente praticar o delito, contudo não
se abstém de agir, fato que faz com que ele assuma o risco de produzir o
resultado, que já era previsto.
Lembre-se: haverá o dolo eventual quando o agente não quiser

diretamente a realização do tipo, mas o aceitar como possível ou até
provável, assumindo o risco de produção do resultado.
EXEMPLO: Suponhamos que TÁRCIO saia para caçar pombos na

rua com sua espingarda, ignorando a quantidade de pedestres que estão
passando ali. Caso TÁCIO acerte um dos disparos em alguém que estava ali,
responderá por dolo indireto. Percebam que ele não quer o resultado,
todavia tem previsibilidade que esse possa ocorrer, mas o ignora e continua
sua conduta, consentindo com o resultado.
4.2 - CRIME CULPOSO
No crime culposo o agente não quer o resultado, porém responde

pela inobservância de um dever objetivo de cuidado. A culpa, assim como
o dolo, é um elemento normativo da conduta.
Dispõe o Código Penal acerca do crime culposo:
Art. 18. Diz-se o crime:

(...)
Crime culposo
II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por
imprudência, negligência ou imperícia.
O Código elenca três maneiras de violação de um dever objetivo
de cuidado.
Analisaremos cada uma, de modo exemplificativo.
a) IMPRUDÊNCIA: aqui, o agente não age com cautela, não se

utilizando de seus poderes inibidores; trata-se de um comportamento
positivo, e o agente neste caso faz, mas sem o cuidado necessário, de modo
não prudente.
42
EXEMPLO: JOÃO trafega em alta velocidade e acaba atropelando

um indivíduo que estava atravessando a rua.
Percebam que o comportamento de João é positivo, a culpa ocorre
enquanto o agente desenvolve a ação, pelo não emprego de um dever de
cuidado. JOÃO responderá por crime culposo, por IMPRUDÊNCIA ao
volante.
b) NEGLIGÊNCIA: a culpa se dá de modo negativo, o agente deixa

de tomar o cuidado devido, antes de começar a agir; o negligente não toma
as cautelas devidas, por displicência ou preguiça mental.
EXEMPLO: MÁRIO deixa ao alcance de seu filho determinado

produto tóxico, fato que faz com que o menino o ingira e venha a óbito.
Percebam as características: o agente não agiu com a devida cautela antes
que o menino ingerisse. A culpa neste caso se dá na forma negativa, o pai
deixa de fazer (deixa de guardar em local apropriado o produto tóxico).
MÁRIO responderá por crime culposo, por NEGLIGÊNCIA.
c) IMPERÍCIA: a culpa ocorre pela inaptidão técnica em profissão

ou atividade. O agente NÃO tem o conhecimento ou a habilidade para o
exercício de determinada conduta.
EXEMPLO: Suponhamos que um médico dermatologista faça um

procedimento cirúrgico no coração de determinado paciente. Caso algo dê
errado, o médico responderá na modalidade de culpa por IMPERÍCIA, uma
vez que sua especialização é distinta daquela em que estava atuando no
momento.
Percebam que o médico não tinha técnica para o exercício
daquela atividade.
Existem as seguintes modalidades de culpa:
a) Culpa consciente: Na culpa consciente o resultado é previsível,

mas não levado em consideração pelo agente, que continua a praticar a
conduta, acreditando piamente que esse resultado não venha a ocorrer.
EXEMPLO: Suponhamos que MÁRIO trafegue em alta velocidade

por uma rodovia. Sua mulher olha no velocímetro o alerta de que um
acidente poderia ocorrer, uma vez que ventava muito, e ironicamente
MÁRIO responde a ela que isso jamais poderia ocorrer, até porque ele
dirigia há mais de 30 anos e ainda era instrutor em uma autoescola.
Minutos depois, ele acaba por atropelar um ciclista que vem a falecer no
local. Logo, o resultado era previsível (ventava muito), mas o agente
acreditava piamente que o evento não poderia ocorrer, fato que configura
culpa consciente.
43
ATENÇÃO PARA O DETALHE IMPORTANTE...
DISTINÇÃO ENTRE CULPA CONSCIENTE E DOLO EVENTUAL!

Tanto a culpa consciente quanto o dolo eventual possuem
previsibilidade do resultado. Mas se distinguem, uma vez que na culpa
consciente o agente tem previsibilidade do resultado, mas acredita que o
evento não possa ocorrer. Já no dolo eventual o resultado também é
previsível, mas o agente consente com esse.
a) Culpa inconsciente Na culpa inconsciente, o agente não prevê

o resultado, que, entretanto, era objetiva e subjetivamente previsível. O
agente não conhece o perigo que sua conduta pode oferecer a um bem
jurídico alheio, protegido pelo direito penal.
Exemplo: suponhamos que um indivíduo lance uma garrafa de

madrugada na rua e acerte um pedestre que passava por ali. O indivíduo
não tinha previsibilidade que alguém poderia passar naquela hora, naquele
exato lugar.
Atenção: Do ponto de vista legal não há distinção entre a culpa

consciente e a inconsciente. O que pode ocorrer é que, no momento da
dosagem da pena, no grau de culpabilidade, o juiz na primeira fase eleve a
sanção de quem agiu com culpa consciente.
A culpa pode ainda ser classificada como própria ou imprópria:
a) Própria: nesta o agente não quer o resultado nem assume o

risco de produzi-lo. É a culpa propriamente dita. Exemplo:
crime de homicídio culposo; neste o agente não quer o
resultado, nem assume o risco, pois caso contrário estaríamos
diante de um crime doloso (direto ou indireto). Ou seja, o
agente que atropela um ciclista de modo culposo (não quer o
resultado e nem assume este) comete um crime culposo, de
modo que essa culpa é própria.
b) Imprópria: é aquela em que o agente, por erro de tipo

inescusável, supõe estar diante de uma causa de justificação
que lhe permita praticar licitamente um fato que esteja
tipificado como crime. Ou seja, o agente parte do pressuposto
de que está protegido por uma causa de exclusão de ilicitude.
Pelo fato de o agente não ter empregado diligência mediana,
a ele é imputada a culpa.
44
EXEMPLO: Suponhamos que determinado agente esteja

dormindo e sua esposa, que havia ido ao banheiro, adentra no quarto, e ele
acreditando que se tratava de um assaltante dispara contra ela,
imaginando que estava em uma ação lícita, amparada pela legítima defesa.
Neste caso, o agente incorreu em um erro de tipo inescusável, que

exclui o dolo mas permite a punição por crime culposo.
CRIME CONSUMADO
Dizemos que o crime é consumado quando nele se reúnem todos

os elementos de sua definição legal. Exemplos: no crime de homicídio, a
consumação se dá com a morte da vítima; o crime de lesão se consuma
quando o agente ofende ou lesiona a integridade corporal ou a saúde de
outrem.
Vamos analisar a consumação em algumas espécies de crimes:
a) Materiais: a consumação se dá com a produção do resultado

naturalístico.
Exemplo: no homicídio o crime se consuma com a morte da

vítima.
b) Formais: a consumação se dá com a simples atividade do
agente, independentemente de qualquer resultado.
Exemplo: na extorsão mediante sequestro, o crime se consuma no

momento do sequestro com o intuito de obter vantagem.
c) De mera conduta: a consumação se dá com a simples ação ou
omissão delituosa.
Exemplo: Na violação de domicílio o crime se consuma com o

simples fato de o agente entrar ou permanecer em uma residência sem
permissão.
CRIME TENTADO
Consideramos como crime tentado aquele em que o agente inicia

a execução, mas não alcança sua consumação, por circunstâncias alheias a
sua vontade. Existem dois requisitos para que o crime seja tentado: que a
execução do crime tenha se iniciado e que a consumação não ocorra por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
45
Art. 14. Diz se o crime:
(...)
Tentativa
II – tentado, quando, iniciada a execução,
não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
EXEMPLO: JOÃO, com o intuito de matar CAIRO, dispara contra
ele dois tiros que o atingem. Rapidamente CAIRO é socorrido pelas pessoas
que estavam próximas ao local do crime e levado ao hospital, fato que faz
com que ele não venha a óbito e fique apenas com algumas lesões graves.
Percebam: o crime está na fase de execução, todavia o resultado (morte)
desejado pelo sujeito ativo do crime não ocorre, por circunstâncias alheias
à sua vontade (a vítima é socorrida). Temos assim uma hipótese clara de
tentativa.
A tentativa é a realização incompleta do

tipo penal, do modelo descrito em lei.
Vimos que no crime tentado temos a prática

dos atos de execução, mas a consumação não ocorre
por circunstâncias independentes da vontade do
agente. Assim, a tipicidade da tentativa decorre da
conjugação do tipo penal com o dispositivo que a
define e prevê sua punição (art. 14, II e parágrafo
único). A adequação típica, nos casos de tentativa,
trata-se de uma subordinação mediata ou indireta,
pois a adequação se dá por meio de uma norma de
extensão. Desse modo, analisando o caso citado
anteriormente, a conduta de João (homicídio) se
adequa a norma de extensão prevista no art. 14, II e
parágrafo único.
Logo, o crime tentado será punido com a

pena correspondente ao crime consumado, diminuída
de um a dois terços.
A teoria adotada pelo Código Penal como

regra é a teoria objetiva, da qual entende-se que deve
existir uma redução na pena quando o agente não
consiga, efetivamente, consumar a infração penal.
Desse modo, a pena para a tentativa deve ser menor
do que aquela aplicada ao agente que consegue
preencher todos os elementos da figura típica.
EXEMPLO: O juiz diminuirá a pena averiguando a proximidade

da conduta em relação ao resultado pretendido pelo autor. Assim, se o
agente atira e acerta os cinco tiros na vítima, causando-lhe lesões graves, a
pena terá sua redução mínima (1/3); todavia, se o agente dispara cinco
tiros e nenhum acerta a vítima, a pena terá sua redução máxima (2/3).
46
DIREITO PENAL I – PARTE GERAL

ERRO DE TIPO E QUESTÕES PRÁTICAS DA OAB (3ª AULA)
Introdução: Entender o funcionamento, compreender a sua

razão de existir e a sua aplicação prática. Vejamos a essência
do erro de tipo e o porquê de sua previsão expressa no Código
Penal:
EXEMPLO → Em uma casa noturna, JOÃO, de dezoito anos,

conheceu
MÔNICA. Durante a conversa, ela disse a ele ter dezesseis
anos de idade. Após alguns drinques, o casal foi até a casa de
João e manteve relações sexuais.
No caso acima, não houve a prática de qualquer crime.
Apesar de a crença popular atribuir aos menores de dezoito
anos a qualidade de intocáveis sexualmente, em verdade, a
partir de quatorze anos, qualquer um pode decidir a respeito
de sua vida sexual. Ou seja, a pessoa com quatorze, quinze,
dezesseis ou dezessete anos pode consentir com a prática de
atos sexuais, ainda que com alguém maior de dezoito anos, e
não há nada de ilícito nisso. Exceto as outras situações de
“vulnerabilidade” previstas em lei.
Contudo, quanto aos menores de quatorze anos, o Código
Penal os coloca em uma redoma. Aquele que mantiver
relações sexuais com uma pessoa menor de quatorze anos
será responsabilizado penalmente, nos termos do art. 217-A
do CP, pouco importando se o adolescente ou criança dedica-
se à prostituição ou se já teve uma infinidade de parceiros.
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Voltando ao nosso exemplo, imagine (OUTRA SITUAÇÃO)
que MÔNICA mentiu. Apesar de ter dito dezesseis anos, idade
condizente com a sua estrutura física, ela, em verdade, tem
somente treze anos. JOÃO, portanto, ao manter relações
sexuais com Marcela, praticou, sem saber, o crime de estupro
de vulnerável. Ele não sabia que estava fazendo sexo com uma
pessoa menor de quatorze anos, mas, por erro sobre elemento
constitutivo do tipo, praticou um dos fatos típicos previstos no
Código Penal. Esta é a essência do erro de tipo: o agente não
quer cometer a conduta tida como crime, mas, por falsa
percepção da realidade, por erro sobre elemento constitutivo
47
do tipo,
DIREITO PENAL acaba
– PARTE praticando
GERAL conduta típica.
PROFESSOR ROBERTO GAMA
Outro exemplo recorrente em provas da OAB;
EXEMPLO → GUILHERME vai viajar para Espanha e seu

primo lhe pede
para levar algumas comidas típicas brasileiras para seu amigo
que lá reside. Ao desembarcar no aeroporto de Madrid, cães
farejadores identificam na sua bagagem algo suspeito que,
após ser averiguado, constata-se que se trata de 1 kg de
cocaína que estava disfarçada no meio
das iguarias destinadas ao amigo de seu primo.
No exemplo acima, percebam que a conduta prevista no art.
33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 (LEI DE DROGAS) foi
realizada por Guilherme, embora sequer soubesse da
existência da droga que lhe foi entregue disfarçada por seu
primo e transportada para a Espanha.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento
de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Guilherme achava que estava levando para Espanha comidas
típicas brasileiras? Evidentemente, que SIM!
Observe, outra situação de Erro de Tipo:
EXEMPLO → PEDRO HENRIQUE é proprietário de uma

fazenda no
interior de GOIÁS e seu gado está sendo atacado por um
animal predador (possivelmente uma onça). À noite, durante
a uma perseguição ao animal
Pedro Henrique queria matar o caseiro? É claro que NÃO!
E por quê o matou? Por erro em relação a elementar
“alguém” (CP, art. 121). Se soubesse que, naquele arbusto,
estava o seu caseiro, ou outro ser humano, não teria efetuado
o disparo. Trata-se de claro exemplo de erro de tipo, instituto
previsto no art. 20 do CP:
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de
crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei.
48
DIREITO PENAL
EXEMPLO → O
– PARTE GERAL PROFESSOR
agente se apodera de ROBERTO
materialGAMA
de
construção deixado
em via pública, imaginando se tratar de coisa abandonada. No
entanto,
aquele material pertence a alguém, que está reformando a sua
casa.
No exemplo, o erro incidiu sobre a coisa ser “alheia” (veja o
art. 155 do CP), ou seja, quanto a pertencer a alguém,
devendo ser afastado o crime de furto por erro de tipo.
A consequência para o erro, como deixa claro o Código Penal,
é a exclusão do dolo (e, consequentemente, do crime), salvo
quando houver previsão para a forma culposa. O tema é o
foco do próximo tópico.
DICA : O Agente erra SOBRE O QUE ESTAVA FAZENDO...
OAB: As questões são apresentadas evidenciando a seguinte
formulação: Narrativa do crime praticado (estupro, tráfico,
homicídio) Entretanto, o Agente ACHA, ACHOU OU ACHAVA
QUE ESTAVA FAZENDO...
ERRA sobre os fatos que ele realiza, ou seja, ERRO FÁTICO
O CASO CONCRETO DA PROVA IRÁ MOSTRAR A PRÁTICA
DE UM CRIME E O SUJEITO QUE COMETEU O CRIME ATUA
ERRANDO SOBRE O QUE ESTÁ FAZENDO!!!
COMETE O CRIME MAS ACHA QUE ESTÁ FAZENDO OUTRA
COISA
CONSEQUÊNCIAS DO ERRO DE TIPO: Entretanto, importante
fazermos duas Observações:
o dolo é parte integrante do crime, seja qual for a teoria
adotada (bipartida ou tripartida). Portanto, o CP, ao dizer que
o erro de tipo exclui o dolo, também está dizendo que afasta o
crime;
uma conduta só será punida na modalidade culposa se houver
expressa previsão legal. O estupro, previsto no art. 213 do CP,
não traz previsão de estupro culposo. Portanto, o agente só
poderá responder pelo delito se praticado dolosamente. No
homicídio, por outro lado, é possível a prática na forma
culposa (CP, art. 121, § 3º).
No erro de tipo essencial: O erro recai sobre os dados
principais do tipo penal. Entenda: o artigo 121 do CP possui a
seguinte redação: “matar alguém”. O vocábulo “alguém” é a
essência do crime de homicídio. Por isso, quem dispara tiros
em uma lata de cerveja não é homicida.
49
Quando o erro do agente recai sobre uma elementar do tipo

penal, dizemos ser ele essencial. É o caso daquele que dispara
tiros no amigo imaginando ser um cervo (erro sobre a
elementar “alguém”).
a) evitável ou inescusável: (vencível / indesculpável)

leva-se em consideração o “homem médio”. Pergunta-se se o
homem médio, prudente, teria errado na mesma situação. Se
a resposta for negativa, o erro será considerado evitável.
Como consequência, o dolo será afastado, mas o agente será
punido a título de culpa, se houver expressa previsão legal;
b) inevitável ou escusável: (invencível / desculpável)
neste caso, qualquer pessoa, mesmo com prudência, teria
errado. Não se pode punir o agente em hipótese alguma, nem
mesmo a título de culpa, pois se trata de erro imprevisível (a
previsibilidade é elemento da culpa). FATO ATÍPICO!
a) JOÃO mantém relações sexuais com MARCELA, de

treze anos. Ele, no entanto, só aceitou fazer sexo com a
adolescente por ela ter afirmado ter quinze anos. Ele não
conhecia a realidade, e desconhecia o fato de estar fazendo
sexo com alguém menor de quatorze anos. Neste caso,
estamos diante de erro de tipo;
b) JOÃO é agricultor, e cresceu em uma localidade
distante, sem acesso aos meios de comunicação. A sua família
está na
região há várias gerações, e os seus ascendentes (o pai, o avô
etc.) “casaram-se” com meninas de doze anos de idade.
Dando continuidade à tradição familiar, João decide viver
com sua vizinha, de doze anos, filha do seu compadre, e com
ela mantém relações sexuais.
JOÃO sabia que estava tendo relações sexuais com alguém
menor de quatorze anos? Sim! Portanto, não há falsa
percepção da realidade, como no erro de tipo. Todavia, houve
erro em relação à ilicitude da conduta.
Para tais hipóteses, o Código Penal aplica o intitulado Erro de
Proibição ou Erro sobre a Ilicitude do Fato, com previsão legal
art. 21:
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre
a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável,
poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
50
Possivelmente, você deve estar se perguntando sobre o art. 3º

da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB
(Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942), que afirma
que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a
conhece? Mas, é algo que será abordado mais adiante...
Em suma: no erro de tipo, o agente não sabe o que faz, mas
sabe que a conduta é tida como crime (matar alguém, sim,
mas, não um animal que caçava). Oras, se conhecesse a
realidade, não praticaria o ato! No erro de proibição, no
entanto, ele sabe o que faz, mas não sabe que a conduta é
proibida.
Apenas para reforçar com mais outro exemplo de erro de
proibição:
EXEMPLO → O agente encontra um relógio na rua. Após

recolhê-lo,
grita: “é de alguém este relógio? ”. Como ninguém se
manifesta, ele
imagina que, a partir daquele momento, o relógio é seu.
No entanto, o Código Penal pune a conduta, em seu art. 169,
II: “quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total
ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo
possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro
no prazo de quinze dias.”.
Neste caso, o agente conhecia a realidade, mas não sabia que
se apropriar de coisa achada é crime.
Delito putativo por erro de tipo: nesta hipótese, o agente quer
praticar o crime, mas, por falsa percepção da realidade, o seu
ato é irrelevante para o Direito Penal. Exemplo: o agente
pensa estar vendendo cocaína, mas, em verdade, não passa
de talco. Evidentemente, não
responderá por tráfico de drogas, pois a
elementar “droga”
(Lei 11.343/06, art. 33) não está presente.
Erro ou ignorância: Cleber Masson contribui tratando do
tema com precisão:
“erro é a falsa percepção da realidade ou o falso
conhecimento de determinado objeto. Exemplo: O sujeito erra
ao confundir um cavalo com um jumento. Por seu turno,
ignorância é o completo desconhecimento da realidade ou de
algum objeto. Exemplo: O sujeito, nascido em uma casa
urbana e trancado no interior de um quarto até os 18 anos de
idade, não tem a mínima ideia do que seja um cavalo.
51
O Código Penal trata de forma idêntica o erro e a ignorância.
Ambos podem ensejar a aplicação do
instituto do erro de tipo. Destarte, quando fala em ‘erro’,
utiliza essa palavra em sentido amplo, compreendendo o erro
propriamente dito e a ignorância. ”
Erro de tipo em crimes omissivos impróprios: é possível. A

omissão imprópria (CP, art. 13, § 2º) se dá na hipótese em que
o agente tem o dever de agir, mas nada faz para evitar o fato
tido como típico (ex.: o segurança de uma loja que presencia
um furto e, podendo evitá-lo, nada
faz, deve responder pelo delito do art. 155 do CP). No erro de
tipo em crime omissivo impróprio, o agente, por falsa
percepção da realidade, não percebe que deve agir em
determinada situação.
Cleber Masson traz um exemplo elucidativo: “O salva-vidas
avista um banhista se debatendo em águas rasas de uma praia
e, imaginando que ele não estava se afogando (e sim
dançando, brincando com outra pessoa etc.), nada faz.
Posteriormente, tal banhista é retirado do mar sem vida por
terceiros. Nessa hipótese, é possível o reconhecimento do
instituto prevIsto no art. 20, caput, do Código Penal,
aplicando-se os efeitos que lhe são inerentes. ”
Erro de tipo acidental: o erro de tipo essencial, como já visto, é
aquele que incide sobre elemento constitutivo do tipo.
Exemplo: João, imaginando haver um cervo no arbusto, atira
em Pedro, matando-o. No
exemplo, o agente praticou, em tese, o crime de homicídio,
pois matou “alguém”. Contudo, por uma falsa percepção da
realidade, João não sabia que estava atirando contra
“alguém”, pois, erroneamente, imaginou que havia um cervo
no arbusto. Como “alguém” é elementar do crime de
homicídio, podemos dizer que houve erro de tipo essencial.
Em resumo, o
agente não queria cometer o crime, mas, por erro, praticou a
conduta típica.
Já no erro de tipo acidental, o agente quer praticar um crime,
mas erra em relação a alguma informação periférica, não
elementar, do tipo penal. Ele responderá pela conduta como
se não houvesse errado.
Esta hipótese de erro de tipo divide-se em: ;
;
. Vejamos, a seguir, cada uma das
espécies de erro de tipo acidental.
52
Erro sobre o objeto: ou “error in objecto”. Não há previsão

legal. Nesta hipótese, o agente se engana quanto ao objeto
material (coisas, não pessoas) do crime.
art. 20, § 3º,
Erro sobre a pessoa: ou “error in persona”. Está previsto no do
CP: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é
praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso,
as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa
contra quem o agente queria praticar o crime”. Nesta
hipótese, o agente também se engana quanto ao objeto
material, não em relação a coisas, mas em relação à pessoa
que pretende atingir.
c) Erro na execução: ou “aberratio ictus”, o primeiro dos
crimes
aberrantes que estudaremos. Hipótese prevista no art. 73 do
CP: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de
execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia
ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse
praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no
§ 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a
pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do
art. 70 deste Código. ”
Exemplo: Tonho da Lua quer matar Raquel. Contudo, por erro
de pontaria, atinge Ruth, matando-a. Perceba que, no erro na
execução, o agente não confundiu as vítimas, como no “error
in persona”. Ele sabia quem era quem. No entanto, por erro
na execução do crime, atingiu a vítima errada. Como
consequência, não afasta o dolo ou a culpa, tampouco isenta o
agente de pena, devendo responder como se tivesse atingido a
vítima pretendida (teoria da equivalência).
1ª Observação: caso a vítima pretendida também seja
atingida, o agente deve responder pelos crimes cometidos em
concurso formal (CP, art. 70): “Quando o agente, mediante
uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas
cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em
qualquer caso, de um sexto até metade.”. Esta hipótese é
intitulada “aberractio ictus” de resultado duplo ou unidade
complexa. Quando somente a vítima virtual é atingida, fala-
se em erro na execução com unidade simples ou resultado
único.
53
2ª Observação: a regra do concurso formal próprio só será
aplicada quando as demais vítimas forem atingidas
culposamente. Nesta hipótese, o juiz utiliza a pena do crime
mais grave, aumentando-a de um 1/6 (um sexto) até a 1/2
(metade). O percentual de aumento varia de acordo com o
número de crimes produzidos. Caso, no entanto, o agente
tenha agido com dolo direto ou dolo eventual, aplicar-se-á a
regra do concurso formal impróprio, em que as penas são
cumuladas, como no concurso material – ou seja, não há o
mero aumento de 1/6 a ½, mas a soma das penas dos crimes
praticados, o que, evidentemente, é mais gravoso.
3ª Observação: se o erro for sobre coisa, e não pessoa, aplica-
se a regra do “error in objecto”, e não do erro na execução.
Exemplo: o agente atira uma pedra para quebrar a janela do
apartamento de A, mas atinge a de B. Em regra, o erro sobre o
objeto será irrelevante, como já visto anteriormente.
Resultado diverso do pretendido: também
intitulado
“aberratio criminis” ou “aberratio delicti”. Está previsto no
art. 74 do CP:
“Fora dos casos do artigo anterior (“aberratio ictus”), quando,
por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém
resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa,
se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o
resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste
Código.”. É espécie de erro na execução, mas não se confunde
com a hipótese do art. 73 do CP (“aberratio ictus”).
Entenda: o resultado diverso do pretendido ocorre quando o
agente quer praticar um delito, mas, por erro ou acidente,
comete outro
mais grave (relação “crime x crime”). A intenção do agente é
atingir coisa, mas termina por atingir pessoa – se a intenção
fosse atingir uma coisa, mas atingisse outra, a hipótese seria
de “error in objecto”. Na “aberratio ictus”, por outro lado, a
relação é “pessoa x pessoa” (quer-se atingir a vítima A, por,
por erro ou acidente, atinge-se B). Exemplo de “aberratio
criminis”: o agente atira uma pedra contra um automóvel,
pretendendo danificá-lo (crime de dano, do art. 163 do CP),
mas atinge o motorista, matando-o. Como consequência, o
agente deve responder pelo resultado produzido, e não pelo
pretendido, a título de culpa (se houver previsão de
modalidade culposa, evidentemente).
1ª Observação: se o agente também produzir o resultado
pretendido, aplica-se a regra do concurso formal próprio
(aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até
½).
54
Esta hipótese é intitulada “aberratio criminis” com unidade

complexa ou resultado duplo. Se somente o resultado diverso
for alcançado, deve o agente responder por aquilo que
produziu, a título de culpa. É a “aberratio criminis” com
unidade simples ou com resultado único.
2ª Observação: se a intenção do agente é a prática de crime
mais grave, mas, por erro na execução, pratica um menos
grave, não se fala em “aberratio criminis”, devendo o agente
responder pelo delito pretendido, e não pelo produzido.
Exemplo: A quer matar B, e, para alcançar o seu objetivo,
atira uma pedra em sua direção. No entanto, por erro de
Erro sobre o nexo causal: ou “aberratio causae”. Não há
previsão legal. É o erro em relação ao que gerou o resultado
pretendido.
ALGUMAS QUESTÕES EXTRAÍDAS DO EXAME DA OAB:
62) Yuri foi denunciado pela suposta prática de crime de
estupro qualificado em razão da idade da vítima, porque teria
praticado conjunção carnal contra a vontade de Luana, de 15
anos, mediante emprego de grave ameaça. No curso da
instrução, Luana mudou sua versão e afirmou que, na
realidade, havia consentido na prática do ato sexual, sendo a
informação confirmada por Yuri em seu interrogatório.
Considerando apenas as informações expostas, no momento
de apresentar alegações finais, a defesa técnica de Yuri deverá
pugnar por sua absolvição, sob o fundamento de que o
consentimento da suposta ofendida, na hipótese, funciona
como
A) causa supralegal de exclusão da ilicitude.
B) causa legal de exclusão da ilicitude.
C) fundamento para reconhecimento da atipicidade da
conduta.
D) causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
63) André, nascido em 21/11/2001, adquiriu de
Francisco, em 18/11/2019, grande quantidade de droga,
com o fim de vendê-la aos convidados de seu aniversário, que
seria celebrado em 24/11/2019. Imediatamente após a
compra, guardou a droga no armário de seu quarto. Em
23/11/2019, a partir de uma denúncia anônima e munidos
do respectivo mandado de busca e apreensão deferido
judicialmente, policiais compareceram à residência de André,
onde encontraram e apreenderam a droga que era por ele
armazenada. De imediato, a mãe de André entrou em contato
com o advogado da família. Considerando apenas as
informações expostas, na Delegacia, o advogado de André
deverá esclarecer à família que André, penalmente, será
55
considerado
A) inimputável, devendo responder apenas por ato

infracional análogo ao delito de tráfico, em razão de sua
menoridade quando da aquisição da droga, com base na
Teoria da Atividade adotada pelo Código Penal para definir o
momento do crime.
B) inimputável, devendo responder apenas por ato
infracional análogo ao delito de tráfico, tendo em vista que o
Código Penal adota a Teoria da Ubiquidade para definir o
momento do crime.
C) imputável, podendo responder pelo delito de tráfico de
drogas, mesmo adotando o Código Penal a Teoria da Atividade
para definir o momento do crime.
D) imputável, podendo responder pelo delito de
associação para o tráfico, que tem natureza permanente,
tendo em vista que o Código Penal adota a Teoria do
Resultado para definir o momento do crime.
61) Regina dá à luz seu primeiro filho, Davi. Logo após
realizado o parto, ela, sob influência do estado puerperal,
comparece ao berçário da maternidade, no intuito de matar
Davi. No entanto, pensando tratar-se de seu filho, ela, com
uma corda, asfixia Bruno, filho recém-nascido do casal Marta
e Rogério, causando-lhe a morte. Descobertos os fatos, Regina
é denunciada pelo crime de homicídio qualificado pela asfixia
com causa de aumento de pena pela idade da vítima. Diante
dos fatos acima narrados, o(a) advogado(a) de Regina, em
alegações finais da primeira fase do procedimento do
Tribunal do Júri, deverá requerer
A) o afastamento da qualificadora, devendo Regina
responder pelo crime de homicídio simples com causa de
aumento, diante do erro de tipo.
B) a desclassificação para o crime de infanticídio, diante
do erro sobre a pessoa, não podendo ser reconhecida a
agravante pelo fato de quem se pretendia atingir ser
descendente da agente.
C) a desclassificação para o crime de infanticídio, diante
do erro na execução (aberratio ictus), podendo ser
reconhecida a agravante de o
crime ser contra descendente, já que são consideradas as
características de quem se pretendia atingir.
D) a desclassificação para o crime de infanticídio, diante
do erro sobre a pessoa, podendo ser reconhecida a agravante
de o crime ser contra descendente, já que são consideradas as
características de quem se pretendia atingir.
56
59) Em 05/10/2018, Lúcio, com o intuito de obter
dinheiro para adquirir uma moto em comemoração ao seu
aniversário de 18 anos, que aconteceria em 09/10/2018,
sequestra Danilo, com a ajuda de um amigo ainda não
identificado. No mesmo dia, a dupla entra em contato com a
família da vítima, exigindo o pagamento da quantia de R$
50.000,00 (cinquenta mil reais) para sua liberação. Duas
semanas após a restrição da liberdade da vítima, período
durante o qual os autores permaneceram em constante
contato com a família da vítima exigindo o pagamento do
resgate, a polícia encontrou o local do cativeiro e conseguiu
libertar Danilo, encaminhando, de imediato, Lúcio à
Delegacia. Em sede policial, Lúcio entra em contato com o
advogado da família. Considerando os fatos narrados, o(a)
advogado(a) de Lúcio, em entrevista pessoal e reservada,
deverá esclarecer que sua conduta
A) não permite que seja oferecida denúncia pelo
Ministério Público, pois o Código Penal adota a Teoria da
Ação para definição do tempo do crime, sendo Lúcio
inimputável para fins penais.
B) não permite que seja oferecida denúncia pelo órgão
ministerial, pois o Código Penal adota a Teoria do Resultado
para definir o tempo do crime, e, sendo este de natureza
formal, sua consumação se deu em 05/10/2018.
C) configura fato típico, ilícito e culpável, podendo Lúcio
ser responsabilizado, na condição de imputável, pelo crime de
extorsão mediante sequestro qualificado na forma
consumada.
D) configura fato típico, ilícito e culpável, podendo Lúcio
ser responsabilizado, na condição de imputável, pelo crime de
extorsão mediante sequestro qualificado na forma tentada, já
que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à sua
vontade, pois não houve obtenção da vantagem indevida.
60) Após discussão em uma casa noturna, Jonas, com a
intenção de causar lesão, aplicou um golpe de arte marcial
em Leonardo, causando fratura em seu braço. Leonardo,
então, foi encaminhado ao hospital, onde constatou-se a
desnecessidade de intervenção cirúrgica e optou-se por um
tratamento mais conservador com analgésicos para dor, o que
permitiria que ele retornasse às suas atividades normais em
15 dias. A equipe médica, sem observar os devidos cuidados
exigidos, ministrou o remédio
a Leonardo sem observar que era composto por substância à
qual o paciente informara ser alérgico em sua ficha de
internação. Em razão da medicação aplicada, Leonardo sofreu
choque anafilático, evoluindo a óbito, conforme demonstrado
em seu laudo de exame cadavérico. Recebidos os autos do
inquérito, o Ministério Público ofereceu denúncia em face de
Jonas, imputando-lhe o crime de homicídio doloso.
57
Diante dos fatos acima narrados e considerando o estudo da

teoria da equivalência, o(a) advogado(a) de Jonas deverá
alegar que a morte de Leonardo decorreu de causa
superveniente
A) absolutamente independente, devendo ocorrer
desclassificação para que Jonas responda pelo crime de lesão
corporal seguida de morte.
B) relativamente independente, devendo ocorrer
desclassificação para o crime de lesão corporal seguida de
morte, já que a morte teve relação com sua conduta inicial.
C) relativamente independente, que, por si só, causou o
resultado, devendo haver desclassificação para o crime de
homicídio culposo.
D) relativamente independente, que, por si só, produziu o
resultado, devendo haver desclassificação para o crime de
lesão corporal, não podendo ser imputado o resultado morte.
DIREITO PENAL I – PARTE GERAL TEORIA GERAL DA PENA –
4ª AULA
1. Noções Introdutórias
As penas reclamam a culpabilidade do agente, e destinam-se
aos imputáveis e aos semi-imputáveis sem periculosidade.
Já as medidas de segurança têm como pressuposto a
periculosidade, e dirigem-se aos inimputáveis e aos semi-
imputáveis dotados de periculosidade, pois necessitam, no
lugar da punição, de especial tratamento curativo.
Não há pena sem prévia cominação legal
(princípio da legalidade).
Praticada a infração penal, nasce para o Estado o poder-dever
de aplicar a pena. Para tanto, exige-se o devido processo legal.
O processo se encerra com a sentença (ato judicial que impõe
ao condenado a pena individualizada).
Importante: o juiz deve individualizar a pena de acordo com a
gravidade do fato e condições pessoais do agente.
Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. O
juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentro
deles poderá fazer as suas opções, para chegar a uma
aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie
concreta, isto é, às suas singularidades, às suas
58
nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção

se destina. É o que se convencionou chamar de teoria das
margens, ou seja, limites mínimo e máximo para a dosimetria
da pena. Todavia, é forçoso reconhecer estar habitualmente
presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e
mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se
projetam a personalidade e as concepções da vida e do mundo
do juiz.1
A aplicação da pena tem como pressuposto a culpabilidade do

agente, constituída por imputabilidade, potencial consciência
da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Ausente a
culpabilidade, será impossível a imposição de pena, qualquer
que seja a sua modalidade (privativa de liberdade, restritiva
de direitos ou multa). Mas, na hipótese de inadequação da
pena, poderá o réu suportar uma medida de segurança, se for
maior de 18 anos de idade e dotado de periculosidade.
Conclui-se, pois, que enquanto a culpabilidade é pressuposto
de aplicação da pena, a periculosidade funciona como
pressuposto de aplicação da medida de segurança.
A pena, no direito brasileiro, deve ser aplicada mesmo quando
o condenado, posteriormente ao crime e por qualquer motivo,
não mais dependa de ressocialização. Justifica-se esse
posicionamento pela adoção da teoria mista ou unificadora da
pena, que possui, além da finalidade preventiva especial, a
prevenção geral como objetivo (intimidação da coletividade)
e, principalmente, o caráter retributivo (obrigatoriedade de
punição).
Elementares, ou elementos, são os fatores que compõem a

estrutura da figura típica, integrando o tipo fundamental. É o
caso de “alguém” no crime de homicídio (CP, art. 121,
caput). Por outro lado, circunstâncias são os dados que se
agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou
diminuir a quantidade da pena, tais como o “motivo torpe” e
o “relevante valor moral”, qualificadora e privilégio no
homicídio doloso, respectivamente. Formam o tipo derivado.
1 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2. ed.
Porto Alegre: Sergio Fabris, 2003. p. 54.
Excepcionalmente, entretanto, o legislador prevê elementares
fora do caput, como se verifica no crime de excesso de
exação, descrito pelo art. 316, § 1.º, do Código Penal,
independente do delito de concussão tipificado pelo seu
caput.
59
A forma mais segura para distinguir se determinado fator
previsto em lei constitui-se em elementar ou circunstância se
faz pelo critério da exclusão. Se a sua retirada resultar na
atipicidade do fato ou na desclassificação para outro delito,
trata-se de elementar. Mas se subsistir o mesmo crime,
alterando-se somente a quantidade da pena, cuida-se de
circunstância.
No campo da aplicação da pena, as circunstâncias podem ser
legais ou judiciais.
Circunstâncias legais são as previstas no Código Penal e pela
legislação penal especial. São suas espécies as qualificadoras,
as atenuantes e agravantes genéricas e as causas de
diminuição e de aumento da pena.
Circunstâncias judiciais, de outro lado, são as relacionadas ao
crime e ao agente, e alcançadas pela atividade judicial
(dependem da valoração do magistrado), em conformidade
com as regras previstas no art. 59, caput, do Código Penal.
Têm natureza residual ou subsidiária, pois somente incidem
quando não configuram circunstâncias legais.
Segundo DELMANTO, in Código Penal Comentado:
■ As circunstâncias judiciais: São aquelas apontadas no

caput do artigo ora em exame: culpabilidade, antecedentes,
conduta social e personalidade do agente; motivos,
circunstâncias e consequências do crime; comportamento da
vítima. Tais circunstâncias formam um verdadeiro conjunto,
devendo-se apreciar todas elas, em relação a cada acusado.
São muito importantes as circunstâncias judiciais, pois é por
meio delas que o juiz encontrará a pena-base, bem como se
norteará nas demais fases da fixação da pena (incisos I a IV
deste art. 59). Por isso mesmo, a decisão do juiz deve ser
fundamentada (CR, art. 93, IX), sendo-lhe defeso aplicar a
pena-base arbitrariamente (ou com remissões genéricas e
abstratas). Também não pode, sem o devido esclarecimento de
suas razões de decidir, optar por pena alternativa mais severa,
fixá-la acima do limite mínimo, optar por regime inicial pior
do que o permitido, ou negar a substituição da pena, quando
cabível.2
2 Código Penal comentado / Celso Delmanto... [et al.]. — 9.
ed. rev., atual, e ampl. — São Paulo : Saraiva, 2016.
No tocante à compensação entre as circunstâncias legais e as
circunstâncias judiciais, entende-se ser possível essa operação
somente quando dentro da mesma fase, sob pena de se
frustrar o sistema trifásico estabelecido em lei.
60
Exemplo: na primeira fase, o magistrado pode compensar os

maus antecedentes (circunstância judicial desfavorável ao
réu) com o comportamento inadequado da vítima
(circunstância judicial favorável ao réu).
É vedada a compensação envolvendo fases distintas.5
Exemplo : o juiz não pode compensar a personalidade
desajustada
do réu (circunstância judicial desfavorável: 1.ª fase) com a
menoridade relativa (atenuante genérica: 2.ª fase).
As agravantes genéricas são assim chamadas por estarem

previstas taxativamente na Parte Geral do Código Penal (arts.
61 e 62) e serem aplicáveis aos delitos em geral.
A exasperação da pena, que deve respeitar o limite máximo
cominado pelo legislador, é definida pelo juiz no caso
concreto, uma vez que a lei não indica a quantidade de
aumento. Incidem na segunda fase de aplicação da pena.
As causas de aumento de pena, obrigatórias ou facultativas,
por sua vez, situam-se na Parte Geral (exemplos: arts. 70, 71,
73 e 74), na Parte Especial do Código Penal (exemplos: arts.
155, § 1.º, 157, §§ 2.º e 2º-A, 158,
§ 1.º, 317, § 1.º, etc.), e também na legislação especial
(exemplos: Lei 9.613/1998 – Lavagem de Dinheiro, art. 1.º, §
4.º, e Lei 11.343/2006 – Drogas, art. 40, etc.). São previstas
em quantidade fixa (exemplo: aumenta- se a pena de um
terço) ou variável (exemplo: aumenta-se a pena de 1/6 a
2/3), podendo elevar a pena concreta acima do limite
máximo legalmente estipulado pelo legislador.
Aplicam-se na terceira fase da dosimetria da pena, e são
também chamadas de qualificadoras em sentido amplo.
As causas de aumento de pena, utilizáveis na terceira fase da

aplicação da pena, funcionam exclusivamente como
percentuais para a elevação da reprimenda, em quantidade
fixa ou variável. Encontram
previsão tanto na Parte Geral como na Parte Especial do
Código Penal, e também na legislação especial.
61
Já as qualificadoras têm penas próprias, dissociadas do tipo
fundamental, pois são alterados os próprios limites (mínimo e
máximo) abstratamente cominados. Ademais, no caso de
crime qualificado o magistrado já utiliza na primeira fase da
dosimetria da pena a sanção a ele correspondente.
Finalmente, estão previstas na Parte Especial do Código Penal
e na legislação especial, mas não, em hipótese alguma, na
Parte Geral.
As atenuantes genéricas recebem essa denominação por

estarem localizadas, exemplificativamente, na Parte Geral do
Código Penal (arts. 65 e 66) e serem aplicáveis aos delitos em
geral.7 O abrandamento da pena, que deve observar o limite
mínimo cominado pelo legislador,8 é definido pelo juiz no
caso concreto, uma vez que a lei não indica a quantidade de
diminuição. Têm lugar na segunda fase de aplicação da pena.
As causas de diminuição da pena, obrigatórias ou facultativas,
estão previstas na Parte Geral (exemplos: arts. 16, 21, caput,
in fine, 24, § 2.º, 26, parágrafo único, etc.) e na Parte Especial
do Código Penal (exemplos: arts. 121, § 1.º, 155, § 2.º, etc.),
bem como na legislação especial (exemplos: Lei 7.492/1986
– Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, art. 25, § 2.º,
Lei 11.343/2006 –Drogas, art. 33, § 4.º, etc.), em quantidade
fixa (exemplo: diminui-se a pena de 1/3) ou variável
(exemplo: diminui- se a pena de 1/3/ a 2/3). Podem reduzir
a pena abaixo do mínimo legal, e incidem na terceira fase de
aplicação da pena.
As atenuantes genéricas recebem essa denominação por
estarem localizadas, exemplificativamente, na Parte Geral do
Código Penal (arts. 65 e 66) e serem aplicáveis aos delitos em
geral.7 O abrandamento da pena, que deve observar o limite
mínimo cominado pelo legislador,8 é definido pelo juiz no
caso concreto, uma vez que a lei não indica a quantidade de
diminuição. Têm lugar na segunda fase de aplicação da pena.
As causas de diminuição da pena, obrigatórias ou facultativas,
estão previstas na Parte Geral (exemplos: arts. 16, 21, caput,
in fine, 24, § 2.º, 26, parágrafo único, etc.) e na Parte Especial
do Código Penal (exemplos: arts. 121, § 1.º, 155, § 2.º, etc.),
bem como na legislação especial (exemplos: Lei 7.492/1986
– Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, art. 25, § 2.º,
Lei 11.343/2006 – Drogas, art. 33, § 4.º, etc.), em quantidade
fixa (exemplo: diminui-se a pena de 1/3) ou variável
(exemplo: diminui- se a pena de 1/3/ a 2/3). Podem reduzir
a pena abaixo do mínimo legal, e incidem na terceira fase de
aplicação da pena.
62
2. Fixação da Pena Privativa de Liberdade

Por sua vez, a fixação da pena, elaborada por Nélson Hungria,
sustenta um critério baseado em três etapas. Na primeira, o
juiz fixa a pena- base, com apoio nas circunstâncias judiciais.
Em seguida, aplica as atenuantes e agravantes genéricas, e,
finalmente, as causas de diminuição e de aumento da pena.
No Ordenamento Jurídico brasileiro, a dosimetria da pena
segue o critério trifásico, portanto, devendo ser aplicada a
reprimenda observando-se três fases, descritas ao teor do art.
68 do Código Penal.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do
art.
59 deste Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas
de diminuição e de aumento.
TRIFÁSICO
1ª Fase – PENA BASE
– PENA INTERMEDIÁRIA
– PENA DEFINITIVA
2ª Fase
3ª Fase
Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema bifásico
(CP, art. 49, caput e § 1.º). Fixa-se inicialmente o número de
dias-multa e, após, calcula-se o valor de cada dia-multa.
Para Alberto Silva Franco, a reforma da Parte Geral do Código
Penal pela Lei 7.209/1984, embora acolhendo o critério
trifásico, foi além: criou uma quarta fase, ou seja, a da
substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos ou pela pena pecuniária.3
Na 1ª fase, o juiz fixa a PENA BASE, através da análise das
circunstanciais judiciais previstas ao teor do art. 69 do Código
Penal, sobre a pena simples ou qualificada. A pena-base
deverá ser fixada observando- se o parâmetro/baliza do
preceito secundário do tipo penal, por exemplo:
EXEMPLO → No crime de furto, cuja pena mínima e

máxima
é, de 1 a 4 anos, respectivamente, a pena-base deverá
observar esse quantum, não podendo ficar aquém e nem
além...
63
3 FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código penal e sua
interpretação jurisprudencial. Parte geral. 7. ed. São Paulo:
RT, 2001. v. 1, p. 1.233.
Na 2ª fase, denominada de PENA
INTERMEDIÁRIA ou PROVISÓRIA, o juiz considera as
agravantes e atenuantes.
Cuidado! A pena intermediária parte da pena-base.
Por fim, a 3ª e última fase, é o momento em que o magistrado
fixa a PENA DEFINITIVA, analisando as causas de aumento e
de diminuição de pena.
O método trifásico de cálculo da pena privativa de liberdade
tem por objetivo viabilizar o exercício do direito de defesa,
explicando para o réu os parâmetros que conduziram na
determinação da reprimenda. Assim, o réu saberá nas
minucias o que fora considerado em seu favor e o que lhe foi
desfavorável.
Uma vez calculada a pena privativa de liberdade, o juiz, em
sequência, deve anunciar o REGIME INICIAL (fechado;
semiaberto ou aberto) de cumprimento de penal a qual o
acusado estará sujeito.
Após o fixado o regime inicial, o magistrado deve analisar a
possibilidade de SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR
PENAS ALTERNATIVAS ou ainda, se é possível a concessão de
SURSIS.
trifásico.
Em síntese:
➢ 1º o juiz calcula a pena privativa, trabalhando com o

sistema
➢ 2º fixa o regime inicial para cumprimento de penal.
➢ 3º analisa a possibilidade de substituição da pena
privativa por
restritiva de direito por multa; cabimento do sursis.
3. Primeira Fase de Aplicação da Pena Privativa de

Liberdade
64
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes,

à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e consequências do crime,
bem como ao comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas
aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites
previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade
aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
3.1 Análise das circunstâncias judiciais
O exame da culpabilidade compreende o juízo de
reprovabilidade do autor do fato típico e antijurídico. Ou seja,
àquele indivíduo imputável que, consciente ou com
possibilidade para conhecer a antijuridicidade do fato, não
adotou comportamento diverso. Vê-se, assim, que a
culpabilidade, além de se constituir pressuposto do conceito
analítico do crime – crime é a conduta típica, antijurídica e
culpável –, projeta-se para a Teoria da Pena, figurando como
a primeira das diretrizes de todo o processo de
individualização da sanção penal.
O primeiro ponto que deve ser destacado é que a
culpabilidade como circunstancia judicial prevista ao teor do
art. 59 do Código Penal não se confunde com a culpabilidade
enquanto substrato do crime (3º elemento do conceito
analítico de crime).
➢ Não se confunde a culpabilidade com o substrato do

crime.
Trata-se, na verdade, da maior ou menor grau de
reprovabilidade da conduta do agente, conforme
entendimento do STJ.
O exame da culpabilidade compreende o juízo de
reprovabilidade do autor do fato típico e antijurídico. Ou seja,
àquele indivíduo imputável que, consciente ou com
possibilidade para conhecer a antijuridicidade do fato, não
adotou comportamento diverso. Vê-se, assim, que a
culpabilidade, além de se constituir pressuposto do conceito
analítico do crime – crime é a conduta típica, antijurídica e
culpável –, projeta-se para a Teoria da Pena, figurando como
a primeira das diretrizes de todo o processo de
individualização da sanção penal.
65
Segundo Cleber Masson, a culpabilidade deve ser

compreendia como o juízo de reprovabilidade, como o juízo
de censura que recai sobre o responsável por um crime ou
contravenção penal, no intuito de desempenhar o papel de
pressuposto de aplicação da pena.
Exemplo : Crime praticado por um promotor e o mesmo
crime
praticado por um cidadão destituído de função pública. In
casu, pela função que exerce, que deve reprimir essas
condutas, o promotor terá maior juízo de reprovação em sua
conduta.
Já decidiu o STJ, o agente que atua se valendo da

vulnerabilidade psicológica e emocional da vítima pode ter a
pena aumentada com base na maior culpabilidade: “O fato de
o agente ter se aproveitado, para a prática do crime, da
situação de vulnerabilidade emocional e psicológica da vítima
decorrente da morte de seu filho em razão de erro médico
pode constituir motivo idôneo para a valoração negativa de
sua culpabilidade.
De fato, conforme entendimento do STJ, “é possível a
valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade
com base em elementos concretos e objetivos, constantes dos
autos, que demonstrem que o comportamento da condenada é
merecedor de maior reprovabilidade, de maneira a restar
caracterizado que a conduta delituosa extrapolou os limites
naturais próprios à execução do crime” (AgRg no AREsp
781.997- PE, Sexta Turma, Dje 1º/2/2016)” (HC
264.459/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe
16/3/2016).
Ainda de acordo com o STJ, há maior culpabilidade na
conduta do estelionatário que se aproveita do estreito laço de
confiança que mantinha com a vítima: “O cometimento de
estelionato em detrimento de vítima que conhecia o autor do
delito e lhe depositava total confiança justifica a exasperação
da pena-base. De fato, tendo sido apontados argumentos
idôneos e diversos do tipo penal violado que evidenciam como
desfavoráveis as circunstâncias do crime, não há
constrangimento ilegal na valoração negativa dessa
circunstância judicial (HC 86.409-MS, Sexta Turma, DJe
23/10/2014). ” (HC 332.676/PE, Rel. Min. Ericson Maranho
(Desembargador convocado do TJ/SP), DJe 3/2/2016).
66
Para DELMANTO:
■ Culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta

social e o chamado “direito penal do autor”: A análise das
circunstâncias pessoais do agente não se confunde,
evidentemente, com o
inaceitável “direito penal do autor”, ínsito às ditaduras, em
que as pessoas são punidas em razão de sua “personalidade
criminosa”, pelo perigo que sua “personalidade”
representaria à sociedade, e não em razão de terem,
efetivamente, cometido um ilícito penal, que é característica
do Direito Penal moderno, fundado no valor da dignidade
humana e priorizando a tutela das liberdades individuais
(direito penal do fato) - vide, a propósito, comentários ao art.
13 do CP. Feita a ressalva, observamos que, ao se analisarem
as condições pessoais do condenado, os seus antecedentes, a
sua personalidade e conduta social, é imprescindível que se
leve em consideração seu grau de instrução, condição social,
vida familiar e pregressa, bem como sua cultura e meio em
que vive. Isto porque, o que se julga em
um processo é, sobretudo, o homem acusado da prática de um
ilícito penal e não um fato descrito isoladamente na denúncia
ou queixa, de forma fria e técnica, o qual, por vezes, retrata
um episódio único e infeliz em meio a toda uma vida pautada
pelo respeito ao próximo.
■ Culpabilidade do agente: Deve-se aferir o maior ou

menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato
criminoso praticado, não só em razão de suas condições
pessoais, como também em vista da situação de fato em que
ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em
conta a conduta que era exigível do agente, na situação em
que o fato ocorreu.
■ Culpabilidade e a necessária ênfase à psicologia

judiciária: Em nosso entendimento, para que se possa acusar,
defender e, sobretudo, julgar o próximo, é fundamental não
só o estudo da sociologia jurídica, mas, com especial enfoque
no art. 59 do CP, o estudo da psicologia, para ao menos
buscar compreender o porquê determinada pessoa cometeu
um crime. Somente a partir dessa busca é que se poderá
efetivamente valorar a sua conduta ilícita. Lembramos, aqui, a
lição do Professor de Psiquiatria da Universidade de
Barcelona, Espanha, Emílio Mira y Lopez: “Não é possível
julgar um delito sem compreendê-lo, mas para isso é
necessário não só conhecer os antecedentes da situação, mas
também o valor de todos os fatores determinantes da reação
pessoal (...) e esta é a obra psicológica que compete ao jurista
realizar se quiser merecer este nome”. E continua: “Dois
67
delitos aparentemente iguais e determinados pelas mesmas

circunstâncias podem, todavia, ter um significado
inteiramente distinto e devem, por conseguinte, ser julgados e
penalizados de um modo absolutamente diferente. (...) A
sanção não deve ser uma vingança que a sociedade adota
contra o indivíduo que a ofendeu, mas sim um recurso
mediante o qual aquela busca conseguir que este recobre
ulteriormente a normalidade de sua conduta (...). Para o
psicólogo (...) o delito é um episódio incidental; para o jurista
é, na maioria dos casos, o tema central de sua atuação. (...) O
futuro de um delinquente está menos condicionado à
qualificação que o seu delito encontre no Código, do que pela
ação que os acontecimentos provocados pela intervenção
criminológica exercem em sua consciência moral.
Considerando o delito sob o ponto de vista psicológico,
chegamos à conclusão de que o seu cometimento representa
uma consequência absolutamente lógica e fatal do conflito de
forças e
fatores que o determinam” (Manual de Psicologia Jurídica, 2a
ed., Buenos Aires, Livraria El Atheneo, 1945, pp. 117-118).
Vulnerabilidade emocional e psicológica da vítima como
circunstância negativa na dosimetria da pena O fato de o
agente ter se aproveitado, para a prática do crime, da situação
de vulnerabilidade emocional e psicológica da vítima
decorrente da morte de seu filho em razão de erro médico
pode constituir motivo idôneo para a valoração negativa de
sua culpabilidade. STJ. 5ª Turma. HC 264459-SP, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016 (Info
579).
Representa a vida pregressa do agente. Vida “anteacta” –
anterior ao crime. Sobre o assunto, discute-se em que medida
a existência de anotações criminais influi como maus
antecedentes.
Cuida-se de questão controvertida, cujo correto alcance
demanda alguns esclarecimentos. Em primeiro lugar, é
preciso saber se o inquérito policial ou ação penal está em
curso ou foi arquivado. Se estiver em tramitação, o
entendimento da doutrina e da jurisprudência, em sua
maioria, é no sentido de não poder funcionar como maus
antecedentes, sob pena de violação dos princípios da
presunção de inocência e da não culpabilidade. A propósito, a
Súmula 444, do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos
policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”
No Supremo Tribunal, após ser submetida a repercussão
geral, justamente para se definir se, de fato, processos em
curso podem ser considerados maus antecedentes para efeito
de dosimetria da pena, a Corte decidiu que “ante o princípio
constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos
68
criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes

criminais.”.4
Cuidado! Fatos posteriores ao crime não são considerados
nesta
etapa.
O que configura maus antecedentes? Na visão de
DELMANTO:
■ Antecedentes do agente: São os fatos anteriores de sua
vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus.
Serve este componente especialmente para verificar se o delito
foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com
frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei. A folha de
antecedentes policiais e as certidões dos distribuidores
criminais não são suficientes para este exame, sendo
necessárias certidões dos cartórios das Varas para as quais
foram distribuídos os inquéritos e outros feitos. Processos ou
inquéritos em curso, mesmo com
4 RE 591054. Repercussão Geral no RE. STF. Min. Marco
Aurélio. Pub. DJ de 17/12/2014.
indiciamento: Não devem ser
considerados como maus antecedentes, diante da
garantia da presunção de inocência (CR, art. 5B, LVII; PIDCP,
art. 14, 2; CADH, art. 8a, 2, primeira parte). Todavia, o Pleno
do STF, no julgamento do RE 591.054, de Santa Catarina, está
decidindo sobre a repercussão geral desse tema, havendo
divergência entre o Ministro Marco Aurélio, que se alinha à
nossa posição, e os Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa
Weber, Cármen Lúcia e Luiz Fux. Processos com absolvição
ou inquéritos arquivados: não podem ser pesados em desfavor
do agente, pois há a presunção de sua inocência. Processos
com prescrição: tratando-se da extinção da punibilidade em
razão da prescrição da “pretensão punitiva”, não devem ser
considerados contra o agente. Fatos posteriores ao crime: a
conduta posterior ao crime, sem ligação com este, é estranha
ao fato que está sendo julgado e não pode, por isso, ser nele
considerada. Condenação transitada em julgado antes do
novo fato que está sendo julgado: como gera reincidência (CP,
arts. 61,1, e 63), não deverá ser considerada, ao mesmo
tempo, mau antecedente, para não constituir bis in idem.
Caso o prazo depurador de cinco anos (CP, art. 64, I) já tenha
passado antes do cometimento do novo crime, não deve
igualmente ser considerada nos antecedentes, pois não seria
coerente que a condenação anterior, não gerando mais
reincidência, passasse a ser considerada mau antecedente.
Condenação por fato anterior, transitada em julgado após o
novo fato: embora não gere reincidência, sendo o acusado,
69
como se costuma dizer de forma imprópria, “tecnicamente

primário”, pode ser considerada como mau antecedente. Esta,
a nosso ver, em face da garantia constitucional da presunção
de inocência, é hoje a única hipótese que pode ser
considerada como mau antecedente. Durante a menoridade:
reputamos inadmissível considerar, contra o agente, fatos
ocorridos anteriormente à sua maioridade penal. Composição
civil e transação penal: A Lei ne 9.099, de 26.9.95, que criou
os Juizados Especiais Criminais Estaduais, instituiu, entre nós,
a composição civil e a transação penal para as
infrações de menor potencial
ofensivo. A composição homologada importa renúncia ao
direito de queixa ou de representação e, evidentemente, não
tem o condão de gerar maus antecedentes. Quanto à
transação penal, aceita a proposta pelo acusado, a pena
imposta não importará em reincidência, nem constará de
certidão de antecedentes criminais (art. 76, §§ 4a e 6a), não
constituindo, igualmente, mau antecedente (vide, a respeito,
nota no art. 100 do CP sob o título Lei dos Juizados Especiais).
Suspensão condicional do processo: este instituto, igualmente
criado pela Lei na 9.099/95, prevê a suspensão do processo,
por dois a quatro anos, para os crimes em que a pena
privativa de liberdade mínima cominada seja igual ou inferior
a um ano, ou, ainda que superior, se houver previsão de pena
de multa alternativa (“ou multa”), conforme entendimento
jurisprudencial pacificado no STJ. Assim, uma vez
preenchidos os requisitos previstos em seu art. 89, caput e §§
1a e 2a, caberá a suspensão. Proposta pela acusação, ao
oferecer a denúncia ou queixa, e aceita pelo acusado, o
processo suspenso não deverá ser considerado como mau
antecedente, ainda que não expirado o período de prova.
Aliás, se em face da garantia da presunção de inocência não
se aceita que processos em andamento ou condenações não
passadas em julgado venham a constituir maus antecedentes,
seria ilógico considerar como tais processos suspensos.
Processos suspensos em face do art. 366 do CPP. Pelas mesmas
razões, não pode gerar maus antecedentes o fato de o acusado
possuir, em seu histórico, um processo penal suspenso em
razão de não haver sido localizado e, uma vez citado por
edital, não ter comparecido e tampouco constituído defensor.
➢ Inquérito policial arquivado ou em andamento

configura maus antecedentes?
De acordo com os Tribunais Superiores não, pois violaria o
princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade.
Súmula 444-STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais
e ações penais em curso para agravar a pena base.
70
Desse mesmo entendimento, compartilha o STF, informativos

772 e 791. Vejamos.
A jurisprudência entende que, em face do princípio da
presunção de não culpabilidade, os inquéritos policiais e
ações penais em curso não podem ser considerados maus
antecedentes (Súmula 444-STJ e STF RE 591054/SC).
INFORMATIVO 772 STF
A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem
trânsito em julgado não podem ser considerados como maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena. STF. Plenário.
RE 591054/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
17/12/2014 (Info 772).
INFORMATIVO 791 STF
A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem
trânsito em julgado não podem ser considerados como maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena. STF. Plenário.
HC 94620/MS e HC 94680/SP, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgados em 24/6/2015 (Info 791).
Diante do exposto, temos que “inquéritos policiais ou ações
penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados
como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Isso
por causa do princípio da presunção de não culpabilidade.
Esse é o entendimento pacífico da jurisprudência. No STJ,
existe um enunciado espelhando tal conclusão, in casu, a
súmula 444”.
➢ Ação penal com absolvição ou em curso configura

maus antecedentes? Não, em respeito ao princípio da
presunção de inocência.
➢ Atos infracionais? De acordo com a maioria, não

caracterizam maus antecedentes.
Atos infracionais não podem ser considerados maus
antecedentes para a elevação da pena-base e muito menos
servem para configurar reincidência (STJ. 5ª Turma. HC
289.098/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em
20/05/2014).
Cuidado! Atos infracionais e prisão preventiva.
71
INFORMATIVO 562 STJ

A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a
decretação ou manutenção da prisão preventiva como
garantia da ordem pública, considerando que indicam que a
personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo
fundado receio de reiteração.
Não é qualquer ato infracional, em qualquer circunstância,
que pode ser utilizado para caracterizar a periculosidade e
justificar a prisão antes da sentença. É necessário que o
magistrado analise:
a) a gravidade específica do ato infracional cometido; b) o
tempo decorrido entre o ato infracional e o crime; e
c) a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional.
(STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-MG, Rel. para acórdão Min.
Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/05/2016).
De volta ao tema, observe que somente as condenações
definitivas que não caracterizam a agravante da reincidência
é que podem configurar maus antecedentes, segundo o
entendimento de Rogério Sanches.
Código Penal
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver
decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos,
computado o período de prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação.
Do cumprimento ou extinção da pena até os cinco anos
subsequentes, a condenação anterior é utilizada como
reincidência. Porém, se ultrapassado o período de cinco anos,
não pode mais ser considerado como reincidência, mas pode
ser utilizado para fins de maus antecedentes.
A reincidência, conforme propõe o art. 64 do Código Penal
limita-se ao prazo de 5 anos, e os maus antecedentes, serão
eternos?
De acordo com a maioria, não existe limite temporal para a
condenação passada servir como maus antecederes em crime
futuro.
Bitencourt discorda, lecionando ser possível aplicar o art. 64,
I, do Código Penal por analogia “in bonam partem”.
72
A respeito da extensão do termo “maus antecedentes”, decidiu

o STJ: “O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo,
abrange não apenas as condenações definitivas por fatos
anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática
do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em
julgado no curso da respectiva ação penal, além das
condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as
quais também não induzem reincidência, mas servem como
maus antecedentes” (HC 185.894/MG – Sexta Turma – Nefi
Cordeiro – Dje 05/02/2016).
O STF tem seguido o entendimento de Cezar Roberto
Bitencourt. O Min. Toffoli, no HC 119.200/PR, decidiu: “a
interpretação do disposto no inciso I do art. 64 do Código
Penal [que trata da reincidência] deve ser
no sentido de extinguirem, no prazo ali preconizado, não só
os efeitos decorrentes da reincidência, mas qualquer outra
valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo
agente”, afirmou o ministro. “Se essas condenações não mais
prestam para o efeito da reincidência, que é o mais, com
muito maior razão não devem valer para os antecedentes
criminais, que é o menos”, concluiu. (Tese sugerida para
concurso de Defensorias).
Nesse sentido, resta nítida a divergência entre STF e STJ.
INFORMATIVO 799 STF
A existência de condenação anterior, ocorrida em prazo
superior a cinco anos, contado da extinção da pena, poderá
ser considerada como maus antecedentes?
Após o período depurador, ainda será possível considerar a
condenação como maus antecedentes?
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 323.661/MS, Rel. Min. Reynaldo

Soares da Fonseca, julgado em 01/09/2015. STF. 2ª Turma
HC 126315/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
15/9/2015 (Info 799).
Para a dogmática penal, a conduta humana tem fundamental

importância, pois, a partir dela, desenvolve-se o conceito
analítico de delito. Nessa esteira, a conduta pode ser comissiva
ou omissiva; dolosa ou culposa, tentada ou consumada,
instantânea ou permanente, mas sempre materializada em
atos que se projetam para além da esfera mental da pessoa
natural.
73
Contudo, no caput do art. 59, do CP, conduta social significa
não o delito praticado, mas os atos de relevo do agente no
âmbito familiar, no trato com vizinhos, ambiente de estudo ou
trabalho etc., que se fazem importantes para a dosimetria da
pena. Como dito anteriormente, cuida-se de critério
norteador especificado pela Reforma Penal de 1984, muito
embora já estivesse implícito no Código de 1940 pelo conceito
abrangente de antecedentes.
A circunstância judicial "conduta social", prevista no art. 59

do Código Penal, representa o comportamento do agente no
meio familiar, no
ambiente de trabalho e no relacionamento com outros
indivíduos. Os antecedentes sociais do réu não se confundem
com os seus antecedentes criminais. São circunstâncias
distintas, com regramentos próprios. Assim, não se mostra
correto o magistrado utilizar as condenações anteriores
transitadas em julgado como "conduta social desfavorável".
STF. 2ª Turma. RHC 130132, Rel. Min. Teori Zavascki,
julgado em 10/5/2016 (Info 825).
Novamente a lição de DELMANTO é proveitosa:
■ Conduta social do agente: Abrange seu comportamento

no trabalho e na vida familiar, ou seja, seu relacionamento no
meio onde vive.
Personalidade é o conjunto de fatores psíquicos que
condicionam ou influenciam o comportamento individual.
Compreende os atributos de individualidade do ser humano,
isto é, seu sexo, sua idade, sua formação familiar, seu nível
educacional e profissional, suas convicções políticas, enfim,
sua maneira de ser e de estar no mundo circundante. Se a
conduta social (e os antecedentes) dizem respeito às
atividades no trato social, a personalidade compreende o
caráter, o espírito, as características cognitivas, afetivas e
físicas do indivíduo, desde que relevantes e pertinentes ao
delito incurso, consoante o postulado do Direito Penal do fato,
antípoda do Direito Penal do autor.
Pode-se aludir, assim, conforme a prova dos autos, à
existência de uma personalidade forte, fraca, nobre, mediana,
mesquinha etc. Em certos casos, sentenças condenatórias
reconhecem existir uma personalidade negativa ou voltada
para a prática de delitos, circunstância que, quando
efetivamente presente no acervo probatório, influi na
aplicação da pena-base, elevando-a.5
74
Segundo a visão do doutrinador DELMANTO in Código Penal
Comentado:
■ Personalidade do agente: Diz respeito à sua índole, à

sua maneira de agir e sentir, ao próprio caráter do agente.
Deve-se averiguar se o crime praticado se afina, ou não, com
a individualidade psicológica do agente, caso em que sua
5 Cf. HC 89000. STF. Min. Ellen Gracie. Segunda Turma. D J

de 15/08/2008. Ao revés, caso não exista base empírica de
uma personalidade voltada para o crime: “Desajustada ou
carente de base factual, é ilegal a majoração da pena-base
pelo reconhecimento da personalidade negativa do agente.”
(HC 97400. STF. in. Cezar Peluso. Segunda Turma. DJ de
26/03/2010).
personalidade poderá pesar em seu desfavor ou, ao contrário,
em seu favor.
É indubitável que a realização da infração penal, dolosa ou
culposa, sempre envolve uma gama de impulsos, de maior ou
menor intensidade, que afastam ou contribuem para afastar o
agente da expectativa normativa do agir de outro modo.
Dessa maneira, caso exista algum motivo reputado como
relevante – simpatia, afeto, amor, compaixão, ódio, inveja,
ambição, libidinagem, fanatismo, convicções políticas,
ideologias etc. –, o mesmo irá influir positiva ou
negativamente na apreciação da pena-base.
Falta de motivos para o crime não é circunstância
desfavorável: A simples falta de motivos para o delito não
constitui fundamento idôneo para o incremento da pena base
ante a consideração desfavorável da circunstância judicial,
que exige a indicação concreta de motivação vil para a
prática delituosa. STJ. 6ª Turma. HC 289788/TO, Rel. Min.
Ericson Maranho (Des. Conv. do TJ/SP), julgado em
24/11/2015.
■ Motivos do crime: São as razões que moveram o agente

a cometer o crime. Deve-se atentar para a maior ou menor
reprovação desses motivos. A circunstância, embora seja mais
questionada nos delitos dolosos, excepcionalmente pode sê-lo
nos culposos. Observe-se que não devem refletir, nesta fase,
certos motivos (torpe, fútil, para assegurar a execução de
outro crime etc.) que já estão especialmente classificados
como circunstâncias legais, causas de aumento ou diminuição
da pena ou mesmo qualificadoras. Lembramos ser totalmente
descabido aumentar a pena do condenado por crime contra o
patrimônio, como o estelionato, alegando ter ele agido com
intuito de lucro fácil, por ser elementar do crime.
75
Cuida-se de dados, fatos ou elementos externos à pessoa do

agente, isto é, relacionados com o tempo, lugar, modus
operandi, instrumentos utilizados na realização do delito,
qualidades ou condições da vítima, dentre outros, reputados
relevantes para a dosimetria da pena. Não há que confundir
circunstâncias, em sentido lato, antítese de elementares, com
circunstâncias do crime, ora consideradas. Com efeito, a
relação é entre gênero e espécie. Dessa maneira – e porque
são também adjetivadas de circunstâncias inominadas – as
circunstâncias do crime abrangem os fatos residuais que não
se encontram especificados como circunstâncias agravantes
ou atenuantes, ou como causas de aumento ou de diminuição
de pena. Em suma, as circunstâncias do crime auxiliam a
mensurar o grau de reprovabilidade da conduta do
condenado.6
Tirando as lições da família de penalistas DELMANTO em sua
obra Código Penal Comentado:
■ Circunstâncias do crime: São as circunstâncias que

cercaram a prática da infração penal e que podem ser
relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião
etc.). Note-se, também quanto a estas, que não devem pesar
aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio
tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exs.:
repouso noturno, lugar ermo etc.), para evitar dupla
valoração (bis in idem).
É certo que todo delito acarreta consequências relevantes, na

medida em que lesiona ou ameaça um ou mais bens jurídicos.
Por conta disso, o princípio da proporcionalidade determina
que a pena cominada em cada tipo penal guarde relação
axiológica com o bem jurídico que se quer proteger. Dessa
maneira, há certa redundância ao se referir, no âmbito das
circunstâncias judiciais, às consequências do crime. Para que
não haja uma indevida valoração em duplicidade do mesmo
objeto, é preciso que as consequências do crime, levadas em
consideração para a pena base do art. 59, do CP, digam
respeito a fatos que extrapolem ao que de ordinário se verifica
na violação de uma norma penal, pois – repita-se – a carga
punitiva cominada, em abstrato, nos tipos incriminadores, já
embute os efeitos do dano ou perigo ao respectivo bem
jurídico.
76
■ Consequências do crime: São os efeitos da conduta do
agente, o maior ou menor dano (ou risco concreto de dano)
para a vítima ou para a própria coletividade. Tratando--se de
delito culposo, as consequências não devem influir.
6 Cf. RHC 90531. STF. Min. Ricardo Lewandowski. Primeira
Turma. DJ de 27/04/2007.
Parafraseando ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE
MOLINA,
consoante a realidade da vida, nem sempre a vítima possui
postura neutra ou involuntária na dinâmica do delito. Por
essa razão, a moderna vitimologia estuda os fatores de
predisposição vitimal, ou seja, a probabilidade, às vezes
próxima da certeza, de que determinada pessoa sofrerá uma
ação criminosa – também chamado de risco de vitimização.
Objetiva-se, com tais aportes criminológicos, alcançar uma
melhor prevenção do delito, não por parte da abstenção do
infrator, mas, sim, por uma mudança de postura da vítima
potencial.
Sustenta o mesmo autor que tem-se procurado superar
maniqueísmos, construindo tipologias, como da vítima
participante, dividida em vítima imprudente (aquela que,
violando o cuidado devido, dá azo à comissão de delitos
dolosos, como na conhecida “saidinha de banco” em que o
lesado saca e exibe, displicentemente, expressiva quantia em
dinheiro, sendo abordada pelo agente ao sair da agência
bancária; ou nos crimes culposos, como o caso do pedestre
que, distraidamente, atravessa fora da faixa, sendo atropelado
por um motorista que conduzia seu veículo em velocidade
incompatível); vítima alternativa (como ocorre nos duelos ou
nas brigas encomendadas, em que qualquer dos dois
contendores pode se colocar na posição de vítima,
dependendo, unicamente, do fator sorte ou da falta dela);
vítima provocadora (quando a pessoa se torna vítima em
razão de sua atitude inicial de agressão, humilhação ou
desnecessária criação de tensões, desencadeando a reação
violenta do infrator); e vítima voluntária (no caso, o estado de
vítima decorre de uma solicitação, aceitação ou
consentimento prévio, como na eutanásia ou no homicídio a
pedido).
■ Comportamento da vítima: Também pode refletir-se na

censurabilidade da conduta delituosa. À primeira vista,
parece que este dispositivo apenas serve para abrandar a
sanção penal. Todavia, o CP brasileiro, ao contrário do que já
fazia o português mesmo antes das reformas de 1994 e 1995,
não considera o comportamento da vítima como atenuante,
mas o inclui entre as circunstâncias judiciais.
77
Assim sendo, em nossa opinião, o comportamento do ofendido

deve ser apreciado de modo amplo no contexto da
censurabilidade da conduta do agente, não só a diminuindo,
mas também aumentando-a, eventualmente. Não deve ser
igual a censura que recai sobre quem rouba as joias
fulgurantes que uma senhora ostenta e a responsabilidade de
quem subtrai os donativos, por exemplo, do Exército da
Salvação. A atitude do ofendido que deixa seus valores soltos -
embora não justifique o furto — pode diminuir o grau de
reprovabilidade da conduta do agente. Além de figurar entre
as circunstâncias judiciais, o comportamento da vítima
aparece como circunstância atenuante no art. 65, III, c,
última parte, do CP (“... sob a influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima...") e como causa de
diminuição de pena no homicídio privilegiado, previsto no
art. 121, § 1a, do CP (“sob o domínio de violenta emoção,
logo em seguida a injusta provocação da vítima...”).
4. Segunda Fase de Aplicação da Pena Privativa de
Liberdade
Atenuantes e agravantes são circunstâncias legais, de
natureza objetiva ou subjetiva, não integrantes da estrutura
do tipo penal, mas que a ele se ligam com a finalidade de
diminuir ou aumentar a pena.
Podem ser genéricas, quando previstas na Parte Geral do
Código Penal, e aplicáveis à generalidade dos crimes, ou
específicas, se contidas em leis extravagantes, e aplicáveis
somente a determinados crimes, tal como se verifica no art.
298 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), em
relação aos crimes de trânsito (agravantes), e no art. 14 da Lei
9.605/1998, no tocante aos crimes ambientais (atenuantes).
As agravantes genéricas, prejudiciais ao réu, estão previstas
nos arts. 61 e 62 do Código Penal em rol taxativo, não se
admitindo analogia in malam partem.
Contrariamente, as atenuantes genéricas, favoráveis ao
acusado, encontram-se descritas em rol exemplificativo. Com
efeito, nada obstante o art. 65 do Código Penal apresente
relação detalhada de atenuantes genéricas, o art. 66 abre
grande válvula de escape ao estatuir que “a pena poderá ser
ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior
ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em
lei”. Destarte, qualquer circunstância relevante e favorável ao
réu, seja anterior ou posterior ao crime, pode atuar como
fator judicialmente discricionário de abrandamento da pena.
78
Atenuantes e agravantes são de aplicação compulsória pelo

magistrado, que não pode deixar de levá-las em conta,
quando presentes, na dosimetria da pena.
No tocante às agravantes genéricas, o art. 61, caput, do
Código Penal dispõe que são “causas que sempre agravam a
pena”, enquanto estabelece o art. 62, caput, do Código Penal
que “a pena será ainda agravada”. Mas para evitar o bis in
idem, veda-se a sua utilização quando já funcionarem como
elementar do tipo penal, ou ainda como qualificadora ou
causa de aumento da pena.
As agravantes serão inócuas, ainda que muitas delas estejam
presentes, quando a pena-base já tiver sido fixada no máximo
legalmente previsto. Com efeito, embora sempre agravem a
pena, tais circunstâncias não podem elevá-la acima do teto
cominado em abstrato, pois não integram a estrutura típica e,
como o legislador não previu expressamente o percentual de
exasperação da pena, a atividade judicial que criasse uma
nova reprimenda para determinada infração penal violaria o
princípio da separação de poderes do Estado (CF, art. 2.º),
uma vez que estaria inovando no plano legislativo.
Nos crimes dolosos contra a vida, de competência do Tribunal
do Júri, as agravantes e atenuantes não são indagadas aos
jurados, mas aplicadas diretamente pelo juiz presidente, desde
que tenham sido alegadas nos debates entre as partes (CPP,
art. 492, I, “b”).
O Código Penal, em seu art. 61, I, trata da reincidência,
agravante genérica cuja amplitude e complexidade reclamam
análise isolada.
No inciso II, o art. 61 elenca diversas agravantes genéricas e,
de acordo com o posicionamento dominante nos âmbitos
doutrinário e jurisprudencial, aplicam-se exclusivamente aos
crimes dolosos (e também aos preterdolosos, pois tais delitos
têm a fase inicial caracterizada pela presença do dolo),44 já
que seria incompatível a incidência nos crimes culposos, não
se justificando a elevação da pena quando produzido
involuntariamente o resultado naturalístico. Já decidiu o
Supremo Tribunal Federal, contudo, no julgamento histórico
do navio Bateau Mouche, que tais agravantes também recaem
sobre os crimes culposos:
79
Não obstante a corrente afirmação apodíctica em contrário,

além da reincidência, outras circunstâncias agravantes podem
incidir na hipótese de crime culposo: assim, as atinentes ao
motivo, quando referidas à valoração da conduta, a qual,
também nos delitos culposos, é voluntária,
independentemente da não voluntariedade do resultado:
admissibilidade, no caso, da afirmação do motivo torpe – a
obtenção do lucro fácil - que, segundo o acórdão
condenatório, teria induzido os agentes ao comportamento
imprudente e negligente de que resultou o sinistro.7
Finalmente, o art. 62 do Código Penal cuida das agravantes no
concurso de pessoas.
As atenuantes genéricas também são de incidência
obrigatória. De fato, diz o art. 65, caput, que “são
circunstâncias que sempre atenuam a pena”.
Consequentemente, quando presentes devem ser aplicadas
pelo juiz, salvo quando já funcionarem como causa de
diminuição da pena.
Além disso, as atenuantes genéricas, ainda que existam muitas
delas no caso concreto, serão ineficazes quando a pena-base
(1.ª fase) for fixada no mínimo legal. Como não integram a
estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de
redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação
da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão
indevida do Poder Judiciário na função legiferante. Tais
motivos levaram o Superior Tribunal de Justiça a editar a
Súmula 231: “A
7 HC 70.362/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j.
05.10.1995.
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da
pena abaixo do mínimo legal”.8
Recorde-se que as atenuantes genéricas estão previstas no
Código Penal em rol exemplificativo, porque, além das
expressamente definidas pelo art. 65, o art. 66 consagra as
atenuantes inominadas, não indicadas pela lei.
A lei não estabelece o percentual de aumento ou de
diminuição da pena no tocante às agravantes ou atenuantes
genéricas. Na prática forense, todavia, consagrou-se o
entendimento de que o aumento ou a diminuição deve ser de
1/6 sobre a pena-base, por se tratar do menor índice
estipulado pela legislação penal (Código Penal e leis especiais)
para as causas de aumento e de diminuição da pena.9
80
Segunda Fase de Aplicação da Pena Privativa de Liberdade
A segunda fase de aplicação da pena tem por finalidade
encontrar a pena intermediária. O seu ponto de partida é a
pena-base, fixada na etapa anterior, fazendo incidir sobre ela
as circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e
atenuantes (arts. 65 e 66 do CP) previstas na Parte Geral do
Código Penal, conforme Rogério Sanches.
Assim:
As agravantes e atenuantes podem ser definidas como

circunstancias objetivas ou subjetivas que não integram a
estrutura do tipo penal, mas se vinculam ao crime, devendo
ser consideradas pelo juiz no momento de aplicação da pena.
As circunstâncias agravantes encontram-se previstas ao teor
do art. 61 e 62 do Código Penal, ao passo que as atenuantes
estão nos arts. 65 e 66 do Código Penal.
8 É também o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“Como assentado em precedentes da Suprema Corte, a
presença de atenuantes não pode levar a pena a ficar abaixo
do mínimo, e a de agravantes também não pode levar a pena
a ficar acima do máximo previsto no tipo penal básico ou
qualificado” (HC 93.071/RS, rel. Min. Menezes Direito, 1.ª
Turma, j. 18.03.2008). E ainda: RE 597.270 QO/RS, rel. Min.
Cezar Peluso, Plenário, j. 26.03.2009, noticiado no
Informativo 540.
9 O STJ já admitiu a exasperação da pena, em face da
incidência de agravante genérica, em fração superior a 1/6,
desde que presente motivação idônea, em atenção aos
princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e
suficiência à reprovação e à prevenção do crime (HC
170.861/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6.ª Turma, j.
12.08.2014; e HC 276.366/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª
Turma, j. 18.06.2014).
➢ Existem agravantes e atenuantes fora do Código Penal

Desse modo, temos que a legislação extravagante pode criar
outras agravantes e atenuantes, por exemplo, Lei nº 9.605/98
(lei dos crimes ambientais), é circunstância agravante
praticar crime ambiental aos domingos e feriados.
Assim como nas circunstancias judiciais, o legislador não
estipulou o “quantum” para as agravantes e atenuantes. Desse
modo, fica a critério do juiz, que deve sempre fundamentar a
decisão.
81
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena
deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente
e da reincidência.
Segundo Rogério Sanches (Código Penal para Concursos), no
concurso entre atenuantes e agravantes, a pena deve se
aproximar da circunstância preponderante. A jurisprudência
entende como circunstância preponderante:
Exemplo : Bruno, menor de 21 anos de idade na data do

fato, porém
reincidente.
No caso, há concurso entre a atenuante da menoridade e
agravante da reincidência. Nesse caso, qual prepondera?
Conforme regra de preferência proposta pela Jurisprudência,
irá preponderar a atenuante da menoridade.
Observação!
A Terceira Seção do STJ, decidiu que a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea, em regra,
são igualmente preponderantes, pelo que devem ser
compensadas. Assim, o magistrado compensa uma pela outra.
Por outro lado, se estiver diante de um multi reincidente, o STJ
entende que deve agravar a pena sim.
Nos termos do art. 61, são circunstâncias que “sempre”
agravam
a pena. Nesse sentido, questiona-se:
➢ As agravantes sempre agravam a pena? Em regra, sim.
➢ As agravantes do Código Penal incidem em todos os

crimes? Em regra, só incidem em crimes dolosos (consciência
e vontade da agravante).
Exceção: a agravante da reincidência incide também nos
crimes culposos.
➢ As agravantes do Código Penal incidem

em crimes preterdolosos?
Crime preterdoloso é aquele que tem um antecedente doloso e
um consequente culposo.
82
O STJ, já decidiu que sendo o crime preterdoloso espécie de

crime doloso qualificado ou agravado culposamente, é
plenamente admissível a incidência de todas as agravantes.
➢ Agravante não articulada na denúncia, pode ser

reconhecida na sentença? Sim, com fundamento no art. 385
do CPP.
Art. 385, CPP. Nos crimes de ação pública, o juiz pode
proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério
Público tenha opinado pela absolvição, bem como
RECONHECER AGRAVANTES, embora nenhuma tenha sido
alegada.
Atenção: temos que o art. 385 do CPP fere ampla defesa e fere
também o princípio da iniciativa das partes (sugere-se a
defesa dessa teoria para concursos de Defensoria/OAB). O
argumento é de que a CFRB de 1988 não recepcionou o art.
385 do CPP por sua total incompatibilidade.
4.1 Agravante da Reincidência
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete
novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no
País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Assim, são pressupostos da reincidência:
Trânsito em julgado de sentença condenatória por crime
anterior.
Cometimento de novo crime.
Cumpre recordarmos que o Brasil adotou o sistema da
temporariedade da reincidência, nos termos do art. 64, I do
Código Penal.
Os efeitos deletérios da reincidência perduram pelo prazo
máximo de cinco anos, contados da data do cumprimento ou
da extinção da pena. Após esse período, ocorre a caducidade
da condenação anterior para fins de reincidência.
É o que afirma o art. 64, I, do CP, vejamos:
83
Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a

condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido
período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o
período de prova da suspensão ou do livramento condicional,
se não ocorrer revogação.
Obs.1: para caracterizar a reincidência, o novo crime deve ser
praticado depois do trânsito em julgado da condenação por
crime anterior. Se o novo crime for praticado no dia do
trânsito em julgado, não há reincidência.
Obs.2: no prazo depurador da reincidência, computa-se o
período de prova do SURSIS ou livramento condicional, se não
ocorrer revogação.
4.2 Atenuantes
Atenuantes
Nos termos do art. 65 do Código Penal, “são circunstâncias
que
sempre atenuam a pena.”
Nesse contexto, indaga-se, uma vez presente a circunstância
atenuante, elas SEMPRE atenuam a pena? Em regra sim.
Não incidirá a atenuante quando a circunstância já constitui

ou privilegia o crime.
Obs.: trata-se de exceção criada pela doutrina, sem previsão
legal.
Nas agravantes, a exceção encontra-se prevista em lei,
buscando inibir o bis in idem, diferentemente da atenuante,
destituída de previsão legal, sendo uma criação de
entendimento da doutrina.
Não incidirá a atenuante quando a pena base já for fixada no
mínimo, isso porque na fase da pena intermediária não se
admite a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Nesse
sentido, a Súmula 231 do STJ.
Zaffaroni entende que a súmula 231 do STJ, viola: a. princípio

da legalidade; b. princípio da isonomia; e c. princípio da
individualização da pena. (Posição a ser adotada em
concursos de Defensoria Pública/OAB).
84
Não incidirá a atenuante quando a

agravante for preponderante, nos termos do art. 67 do
Código Penal.
➢ As atenuantes incidem em todos os crimes dolosos,

preterdolosos e culposos? Sim.
Lembrando: no caso de agravantes previstas ao teor do Código
Penal, estas incidem apenas nos crimes dolosos.
Obs.1: A reincidência é a única agravante que incide também
nos crimes culposos.
Obs.2: O STJ entende que as agravantes incidem nos crimes
preterdolosos.
4.2.1 Análise das atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:46
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou
maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença.
a) (art. 65, I, 1ª parte do Código Penal)
Fundamento: o agente antes de completar 21 anos, é imaturo,
apresentando personalidade em desenvolvimento.
Conclusão: mesmo com o advento do Código Civil de 2002,
que trata o maior de 18 anos como absolutamente capaz, a
atenuante permanece no Código Penal, pois o direito penal
não se preocupa com a capacidade civil, mas sim com a idade
biológica.
Prova da menoridade relativa, nos termos da Súmula 74 do
STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do
réu requer prova por documento hábil.
b) (art. 62, I, 2ª parte do Código Penal)
Fundamento: em decorrência das alterações físicas e psíquicas
que influem no ânimo criminoso do idoso. Menor capacidade
de suportar integralmente a pena (na data da sentença).
.
O art. 65 do CP, menciona que o indivíduo deverá ser maior
de setenta na data da SENTENÇA, indaga-se: qual sentença?
Prevalece ser a decisão que primeiro condena, não
abrangendo o acordão meramente confirmatório.
85
Na 1ª situação, era necessário que João tivesse mais de 70

anos na data da primeira sentença que o condenou, ainda que
sujeita a análise de recurso interposto perante o Tribunal.
Assim, na primeira situação, não incide a atenuante.
Na 2ª situação, por sua vez, a primeira sentença condenatória
sobreveio somente quando João já contava com 71 anos de
idade. Nesse caso, incidirá a atenuante.
Cuidado! A atenuante da senilidade não alcança todos os
idosos, mas apenas idosos maiores de 70 anos.
c)
Fundamento: a confissão por parte do acusado tranquiliza o
espirito do julgador, que ficará mais convicto da “culpa” do
referido.
voluntária.
:
A confissão deve ser espontânea, não sendo suficiente ser
Espontânea – é livre de interferência subjetiva externa, parte
do próprio agente, não sendo ele influenciado por ninguém.
Já a confissão voluntária, é fruto da interferência subjetiva
externa (a pessoa é convencida por alguém).
A confissão deve ocorrer perante a autoridade.
a) A confissão policial retratada em juízo atenua a pena?

Não atenua, SALVO se o juiz utilizar também a confissão
policial como um dos elementos de prova para condenar o
agente. Nesse sentido, a Súmula 545 do STJ.
SÚMULA 545 – STJ : Quando a confissão for utilizada
para a formação do
convencimento do julgador, o réu fara jus à atenuante
prevista no art. 65, III, do Código Penal.
Se a confissão do agente é utilizada pelo magistrado como
fundamento para embasar a condenação, a atenuante prevista
no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP deve ser aplicada em
favor do réu, não importando que, em juízo, este tenha se
retratado (voltado atrás) e negado o crime (STJ.5ªTurma. HC
176.405/RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em
23/04/2013).
86
b) A confissão qualificada permite a atenuante?
Confissão simples não se confunde com confissão qualificada.
Entende-se por confissão simples – é aquela que não está
acompanhada de tese excludente do crime.
Já a confissão qualificada, é a confissão acompanhada de tese
excludente do crime, por exemplo, confessa o crime mas
argui que foi em legitima defesa.
Há confissão qualificada quando o agente reconhecer
espontaneamente (sem ser constrangido) a prática de um fato
típico perante autoridade, porém, concomitantemente, alega
motivo etiquetado como (i) excludente da ilicitude ou de (ii)
culpabilidade em sua defesa.
Desse modo, temos que a confissão qualificada ocorre quando
o réu admite a prática do fato, no entanto, alega em sua
defesa um motivo que excluiria o crime ou o isentaria de
pena. Ex: eu matei sim, mas foi em legítima defesa.
IMPORTANTE : STF e STJ caminham no sentido de que,
sendo confessado,
não importa se simples ou qualificada, uma vez confessando a
AUTORIA do crime, esta deverá ser considerada para fins de
incidência da atenuante.
Circunstância Atenuante – Compensação
O STJ decidiu que a atenuante da confissão espontânea pode
ser compensada com a agravante da promessa de
recompensa: “É possível compensar a atenuante da confissão
espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) com a agravante da
promessa de recompensa (art.62, IV). O STJ pacificou o
entendimento no sentido de ser possível, na segunda fase da
dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência (REsp
1.341.370-MT, Terceira Seção, DJe 17/4/2013). Esse
raciocínio, mutatis mutandis, assemelha-se à presente
hipótese, por se tratar da possibilidade de compensação entre
circunstâncias igualmente preponderantes, a saber, a
agravante de crime cometido mediante paga com a atenuante
da confissão espontânea” (HC 318.594/SP, Rel. Min. Felix
Fischer, DJe 24/2/2016).
5. Terceira Fase de Aplicação da Pena Finalidade: fixar a
pena definitiva.
Instrumentos: causas de aumento e de diminuição de pena.
Ponto de partida: parte da pena intermediária.
87
As causas de aumento de diminuição de pena estão

espalhadas ao teor da parte geral; da parte especial e da
legislação extravagante.
Obs.1 : o quantum das causas de aumento e de diminuição

estão
identificadas na lei, podendo ser variáveis, por exemplo, 1/6
a 2/3.
Obs.2: Na terceira fase, o juiz não está mais adstrito aos
limites mínimos e máximos previstos no preceito secundário
do tipo penal.
CUIDADO ! Não podemos confundir as causas de aumento e
de diminuição
com as agravantes e atenuantes.
Agravantes e atenuantes Causas de aumento e de diminuição
de pena
São consideradas na 2ª fase do cálculo da pena São
consideradas na 3ª fase do cálculo da pena.
CUIDADO! Não podemos confundir causa de aumento com
qualificadora Causas de Aumento Qualificadoras
O seu quantum não tem previsão legal O seu quantum possui
previsão legal.
O juiz está adstrito aos limites mínimos e máximo da pena em
abstrato.
O juiz não está adstrito aos limites mínimos e máximos do
preceito secundário.
A causa de aumento majora a pena do delito. Considerada na
3ª fase do cálculo da pena.
Qualifica o delito, substituindo seu
preceito secundário, anunciando novos limites mínimos e
máximos.
Serve como ponto de partida para o cálculo da pena base.
Causa de aumento e de diminuição – 3ª Fase
Havendo uma só causa de aumento ou de diminuição: o juiz,
com
base no “quantum” previsto em lei deve aumentar ou
diminuir a pena.
É, todavia, possível o concurso de causas de aumento/e ou
diminuição.
Concurso homogêneo: quando há pluralidade de causa de
aumento ou pluralidade de causa de diminuição.
88
Concurso heterogêneo: quando há uma causa de aumento

concorrendo com uma causa de diminuição.
a) Duas causas de aumento previstas na parte geral do

Código
Penal
O juiz, sem escolha, aplica as duas causas de aumento. Deve
observar o princípio da incidência isolada (o segundo
aumento recai sobre a pena precedente/originária, e não
sobre a pena já aumentada).
b) Duas causas de aumento estão previstas na parte
especial do Código Penal Aplica-se o art. 68, p. único do
Código Penal.
Art. 68 - Parágrafo único - No concurso de causas de
aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o
juiz limitar- se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
O juiz escolhe:
aplica as 2 causas de aumento (princípio da incidência
isolada) aplica somente a que mais aumenta.
ATENÇÃO! O juiz vai decidir entre uma ou outra com base no
princípio da suficiência da pena.
c) Causa de aumento prevista na parte geral do Código
Penal + causa de aumento prevista na parte especial do
Código Penal.
ATENÇÃO! Não pode, nessa hipótese, aplicar o art. 68,
parágrafo único, pois as duas não estão previstas na parte
especial.
Nesse caso, o juiz deve aplicar as duas causas de aumento,
observando o princípio da incidência isolada.
Diminuição
Duas Causas de Diminuição de Pena prevista na parte geral
9a
O juiz aplicará as duas causas de diminuição.
Nesse caso, deve observar o princípio da incidência
cumulativa (a 2ª diminuição recai sobre a pena já diminuída).
89
Assim, a segunda causa de diminuição incidirá já sobre a

pena diminuída em face da primeira diminuição.
b) Código Penal
Duas causas de diminuição previstas na parte Especial do
Aplica-se o art. 68, parágrafo único, do Código Penal. O juiz
escolhe:
aplica as 2 causas de diminuição (princípio da incidência
cumulativa) OU
aplica somente a que mais diminui.
Causa de diminuição prevista na parte geral do Código Penal
e outra causa de diminuição prevista na parte especial do
Código Penal.
ATENÇÃO! O juiz não pode trabalhar com o art. 68, p. único
do Código Penal.
Nessa situação, o juiz deve aplicar as duas
minorantes, observando o princípio da incidência
cumulativa.
O juiz aplicará ambas, princípio da incidência cumulativa.

ATENÇÃO! A doutrina alerta que o juiz deve primeiro
aumentar e depois diminuir a pena, pois a depender do caso,
pode redundar numa sanção mais benéfica.
90

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DIREITO PENAL – PARTE GERAL PROFESSOR ROBERTO GAMA

DIREITO PENAL I – PARTE GERAL

PRINCÍPIOS E APLICAÇÃO DA LEI PENAL (1ª AULA)

PRINCIPÍOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL

Os princípios constitucionais do Direito Penal são normas que,

Os princípios constitucionais, na atual interpretação

No que tange ao Direito Penal, a Constituição Federal traz alguns

1.1 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade está previsto no art. 5º, XXXIX da

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há

Nullum crimen sine praevia lege é a expressão em latim mais

Entretanto, o Princípio da Legalidade se divide em dois outros

1.1.1 Princípio da Reserva Legal

O princípio da Reserva Legal estabelece que SOMENTE LEI (EM

O princípio da reserva legal implica a proibição da edição de leis

EXEMPLO: Imagine que a Lei X considere como criminosas as

Outra questão: é possível haver veiculação de matéria penal por

A lei delegada NÃO pode veicular matéria penal, pois a

1.1.2 Princípio da anterioridade da Lei penal

O princípio da anterioridade da lei penal estabelece que não

EXEMPLO: Pedro dirige seu carro embriagado no dia

O princípio da anterioridade da lei penal culmina no princípio

Essa previsão se encontra no art. 5º, XL da Constituição Federal

Art. 5º (...) XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar

EXEMPLO: Imagine que Maria seja acusada em processo criminal

Novatio legis in mellius: Não incrimina novas condutas, diminui

Novatio legis incriminadora: Define nova conduta como

Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em

A questão trata da EXTRATIVIDADE da lei penal.

Pode ser o instituto da retroatividade ou da ultratividade.

Retroatividade: A lei nova retroage para fatos que aconteceram

Ultratividade: A lei anterior (mais benéfica) continua em vigor

Em que consiste o princípio da irretroatividade da lei penal nova

Segundo este princípio a novatio legis incriminadora e a novatio

AGORA, todo cuidado é pouco com as armadilhas...

É o que decorre da interpretação do art. 3º do Estatuto Repressivo:

Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o

TEMPO E LUGAR DO CRIME

Considera-se cometer o crime a realização da ação ou omissão

Sendo assim, a respeito do tempo do crime há diferentes critérios

Tempo do crime = Aplicação da Lei Penal no Tempo (arts. 2º,

Basicamente, se restringe a resolver duas problemáticas:

1) Em que momento se considera o crime praticado;

Pela teoria da atividade, considera-se praticado o crime no

A teoria do resultado ou do evento reputa praticado o crime no

Por fim, a teoria mista ou da ubiquidade busca conciliar as

O art. 4.º do Código Penal acolheu a teoria da atividade: “

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou

Lugar do crime = Aplicação da Lei Penal no Espaço (arts. 5º, 6º e

Não basta que se determine em que momento a lei penal

A matéria envolve, portanto, o chamado Direito Penal

Especificamente no que diz respeito a aplicação da lei penal, ou

A aplicação do princípio da territorialidade da lei penal no espaço

1. ª Teoria da atividade, ou da ação: Lugar do crime é aquele em

2. ª Teoria do resultado, ou do evento: Lugar do crime é aquele

3. ª Teoria mista ou da ubiquidade: Lugar do crime é tanto aquele

Observe o disposto no art. 5º, do Código Penal que trata da

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções,

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu

Estabelece a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XLVI:

XLVI - a lei regular. a individualização da pena e adotará, entre

Na esfera legislativa, a individualização da pena se dá através da

Na fase judicial, a individualização da pena é feita com base na

Na terceira e última fase, a individualização é feita na execução