Da aplicação da lei penal.

PARTE 1

A aplicação da lei penal vai do art. 1º a 12 do Código Penal Brasileiro.

Do princípio da legalidade.

O art. 1º do Código penal, como já vimos assim reza:

Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.

Este princípio foi traduzido na conhecida fórmula através do brocardo

latino “ Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege por Johann Anselm
Von Feuerbach ( 1775-1833).

‘A ideia que deu origem ao princípio da legalidade já havia sido apontada

no Direito Romano, embora somente tenha fixado raízes entre os séculos XVII
e XVIII, no período do Iluminismo.

À medida que a sociedade se desenvolveu e, junto dela, o próprio

Direito, o princípio da legalidade foi ganhando um significado cada vez maior, e
logo apareceu em inúmeros documentos disseminados pelo mundo, tais como
o Bill of Rights (Inglaterra, 1689) e a Declaração de Direitos da Virgínia (EUA,
1776).
 Historicamente o princípio da legalidade foi incorporado ao direito penal
Brasileiro por volta de 1830, quando foi expressamente previsto no Código
Criminal do Império, que trazia em seu Art. 1º:

“Art. 1º Não haverá crime, ou delicto sem uma lei anterior, que o
qualifique.”

De décadas, consolidou-se no Código Penal de 1940, chegando aos

nossos dias pela Constituição Federal de 1988.

Era uma preocupação do império se alinhar com a tendência do direito

moderno, direito que já estava em estágio avançado nos países mais liberais.
Desde então o princípio da legalidade passou a ser consolidado em nosso
ordenamento, sendo novamente previsto na carta de 1891, 1934, 1946, 1967 e
1988.

Atualmente a previsão legal de tal elemento jurídico é encontrado em

nossa Constituição Federal que traz em seu Art. 5º a seguinte redação:

“Art. 5º, Inc. XXXIX: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal.”

Ainda é expresso no nosso código penal de 1940 tal princípio, onde em

suas linhas traz:

“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.”,

Âmbito de Eficácia da Lei Penal.

Entrada em vigor: O artigo 1° da LICC ( lei de introdução do Código Civil)

prevê:

"Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País

quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada".

A lei é publicada no Diário Oficial da União, conhecido por DOU.

Na data da publicação, ou vencido o prazo da vacatio legis ou outro

determinado, dizemos que inicia-se a vigência da lei, que prossegue até que
haja a sua revogação (morte).
A lei aplicada pelo Estado somente rege as condutas ocorridas dentro do
espaço em que ele manifesta o seu poder.
 Portanto, não pode o Brasil, querer aplicar as suas leis na França,
porque se trata de um Estado soberano, que há de exercer seu poder dentro
do seu próprio território.

Por outro lado, necessário saber qual o momento em que a lei adquire a
sua vigência e produz seus efeitos.

A lei penal nasce, vive e morre.

Tal lei apresenta quatro momentos distintos: a sanção, a promulgação,

a publicação e a revogação.

A sanção pelo presidente lhe dá integração formal e substancial.

A promulgação lhe confere existência e proclama a sua executoriedade.
A publicação determina a sua eficácia, entrando, assim, a lei, em
vigência.
A revogação, extingue a lei, retira-a do ordenamento jurídico, total ou
parcialmente.

A revogação pode ser total ou parcial, dividindo-se, portanto, em ab-

rogação e derrogação.

Podemos dizer que quando a autoridade da lei cessa em parte, estamos

diante de derrogação da lei. Por outro lado, quando a lei se extingue
totalmente, abandona o ordenamento jurídico, há a ab-rogação.

Ainda, a revogação pode ser: expressa ou tácita.

A revogação é expressa quando a lei, expressamente, determina a

cessação da vigência da norma anterior.

Já a tácita (também chamada implícita ou indireta) é aquela em que o

novo texto, embora de forma não expressa, é incompatível com o anterior ou
regula inteiramente a matéria precedente.
 Resumo dos Momentos ou etapas da Lei penal :

a) Sanção ou veto – É o ato do poder executivo ao declarar a aprovação ou

reprovação da lei.

b) Promulgação - Ato que proclama a existência e a executoriedade da lei.

(poder legislativo).

c) Publicação – É o ato que torna a lei obrigatória. (art. 361 do CP).

d) Revogação - Ato que extingue total ou parcialmente uma lei.

Quanto a revogação pode haver:

*Ab-rogação é a revogação total.

*Derrogação é a revogação parcial.

VACATIO LEGIS – é o lapso de tempo entre a publicação e a vigência da lei.

Assim entre a data da publicação e o início de sua obrigatoriedade, é

capaz que ocorra o lapso de quarenta e cinco dias, é a vacatio legis.
Há casos em que a lei estabelece um prazo para entrada em vigor da
nova lei. É o caso, por exemplo da lei 8078, de 11/9/1990, que dispõe sobre a
proteção penal do consumidor, determinando que a lei passará a ser
obrigatória 180 dias após a sua publicação.

Após o período da vacatio legis a lei entrará em vigor.

De sorte que, uma vez aprovada pelo Congresso Nacional o projeto de

lei penal, este será sancionado pelo Presidente da República e a partir daí
torna-se lei penal.

Após a sanção, segue-se a promulgação, a publicação e o período de

vacatio legis.

Se a lei penal for omissa quanto ao período de vacatio legis, aplica-se o

art. 1º da LICC e o prazo da vacatio legis será de quarenta e cinco dias a
contar da publicação da lei.

Decorrido o aludido prazo, a lei penal passará a ter vigência e irá incidir
sobre os fatos que se subsumirem a sua hipótese de incidência, é a chamada a
atividade da lei penal. Ex: A Lei 11.343/06 (tráfico de drogas) foi publicada em
24 de agosto de 2.006.
 O prazo de vacatio legis era de quarenta e cinco dias. Assim, a Lei
11.343/06 passou a ter vigência a partir de 08 de outubro de 2.006.

Da eficácia da lei penal no tempo

O artigo 2° do Código Penal esclarece que:

"Ninguém poderá ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais
da sentença penal condenatória transitada em julgado.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o

agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado."

A Constituição Federal, em seu art. 5º , XL, dispõe que a lei penal só

retroagirá para beneficiar o acusado.

Aqui, podemos dizer que tem aplicação a regra do tempus regit actum.

Afinal, a lei que vem a criar novos crimes não retroage, por prejudicar o
sujeito.

O fundamento desse princípio, como já mencionamos, encontra-se no

brocardo "nullum crimen sine praevia lege."

Assim, se não há crime sem lei anterior, a lei nova incriminadora não
pode retroagir para alcançar fatos praticados antes da entrada em vigor da lei
mais severa.

Princípio do tempus regit actum:

A lei penal terá vigor sobre todos os fatos que ocorrerem no seu período
de vigência. O vigor é a força que vincula um fato determinado a uma certa lei.
 Princípio da irretroatividade da lei penal:

A lei penal, em regra, irá incidir sobre os fatos que ocorreram após a sua
vigência.

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos
penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado.

Sucede que este princípio sofre uma exceção, isto é, a lei penal nova
que for mais favorável ao agente irá retroagir para beneficiá-lo, nos termos do
disposto no artigo 5º, inc. XL, da CF: “a lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu”.

Inclusive esta regra abrange até as condenações transitadas em julgado

(art. 2º, parágrafo único, do Código Penal).
 CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO: PRINCÍPIOS
QUE REGEM A MATÉRIA.

A lei não alcança os fatos ocorridos antes ou depois de sua vigência.

Portanto, não retroage (não volta atrás para abranger os casos antes
ocorridos), nem tem ultra atividade (ou seja, deseja ver-se aplicada depois de
morta). É o princípio "tempus regit actum".

No entanto, pode ocorrer que um crime iniciado sob a vigência de uma

determinada lei, acabe se consumando (completando-se por todos os seus
elementos), sob a vigência de uma outra lei. Ou ainda, pode ocorrer que o
indivíduo pratique uma conduta punível sob a vigência de uma determinada lei,
mas seja ele condenado no momento em que já exista outra lei, aplicando-lhe
pena mais severa ou benéfica em relação à primeira.

Ocorre aqui o conflito das leis penais no tempo.

Diante do princípio da legalidade (não há crime, nem pena, sem prévia

lei que o defina ), haverá sempre uma lei dominando o conflito de leis penais no
tempo.
Trata-se do princípio da irretroatividade da lei penal, sem o qual a
sociedade não teria nem liberdade, nem segurança, uma vez que poderiam ser
punidos fatos lícitos após sua realização, abolindo-se o determinado no artigo
1° do nosso Código Penal.

Assim, se não há crime sem lei anterior, a norma penal não poderá
retroagir para alcançar aquelas condutas que, antes de sua entrada em vigor,
eram consideradas perfeitamente possíveis, permitidas.

Todavia, o princípio da retroatividade vige somente em relação à lei mais

severa, admitindo-se, no direito transitório, a aplicação retroativa da lei mais
benigna (também chamada "lex mitior").

Podemos afirmar, portanto, que temos dois princípios a reger os conflitos

de direito intertemporal, sejam eles:

1.. o da irretroatividade da lei mais severa.

 2.. o da retroatividade da lei mais benigna.

Ainda, essas duas regras podem ser reduzir à seguinte afirmação: a

retroatividade da lei mais benigna.

O princípio da irretroatividade, funda-se no artigo 5° , incisos XXXVI e XL,

da Constituição Federal de 1988.

O inciso XXXVI mencionado estabelece que a lei não prejudicará o direito

adquirido.

Já o inciso XL que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Assim, se a lei nova define uma conduta como crime, antes lícita, os fatos
cometidos no período anterior à sua vigência (entrada em vigor) não podem ser
apenados.
Ex: Um indivíduo pratica um crime sob a vigência de uma lei de 2018,
que estabelece pena de reclusão de 1 a 4 anos.

No entanto, quando do julgamento, passa a viger uma nova lei em 2020,

regulando o mesmo fato e impondo pena mais severa, seja ela, reclusão de 2 a
8 anos.

Neste caso a lei posterior não poderá ser aplicada, em face do princípio da
irretroatividade da lei mais severa.

Essa qualidade da lei, de possuir eficácia mesmo depois de cessada a sua

vigência, é denominada "ultra atividade".

Assim a lei mais benéfica possui extra atividade, constituindo-se dos

princípios da retroatividade e da ultra atividade.

Por sua vez, em relação à lei mais severa, aplica-se o princípio da não-
extra-atividade, que se compõe dos princípios da irretroatividade e da não ultra
atividade.

Assim, ocorre o conflito de leis penais no tempo quando um delito vier a

ser cometido durante a vigência de uma lei e esta é revogada posteriormente,
havendo necessidade de se decidir qual a aplicável, no caso.
 Regra geral, o conflito intertemporal é resolvido pela aplicação de dois
princípios - irretroatividade da lei mais severa e retroatividade da lei mais
benéfica – ambos presentes no art. 2º parágrafo único do Código Penal e art.
5º XL da Constituição Federal.

Em outras palavras, deve-se aplicar, sempre, a lei mais benéfica para o

agente.

Hipóteses de conflito de leis penais no tempo

a) abolitio criminis – ocorre quando lei posterior deixa de considerar infração

um fato que anteriormente era punido; aqui se aplica a lei posterior, em função
do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

b) novatio legis in mellius - a lei posterior que de qualquer modo favorecer o

agente deverá ser aplicada aos fatos anteriores, mesmo havendo sentença
condenatória transitada em julgado (art. 2º parágrafo único CP). Assim, a lei
nova que modifica o regime anterior, beneficiando o sujeito. Caso a lei nova
venha a beneficiar o sujeito, sem, contudo, excluir a incriminação, deverá ela
retroagir. Trata-se da aplicação do princípio da retroatividade da lei mais
benigna.

É exatamente o que dispõe o parágrafo único do artigo 2° do CP:

"A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se

aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado."

c) novatio legis in pejus - A lei nova modifica o situação anterior,

agravando a situação do sujeito.
Neste caso há duas leis penais em conflito: a anterior (mais benigna) e a
posterior (mais severa);
Se a lei nova for mais prejudicial ao acusado aplica-se o princípio da
irretroatividade da lei mais severa, devendo a primeira, então, continuar a ser
aplicada (ela será ultra ativa, ou seja, será aplicada mesmo que já revogada).
Sempre que a lei posterior agravar a situação do sujeito, sem contudo
criar novos crimes ou abolir os precedentes, não poderá retroagir, em razão do
princípio da irretroatividade da lei mais severa.
 Assim, todas as vezes em que a lei nova prejudica o sujeito, não poderá
ela retroagir.

d) novatio legis incriminadora – Há novo tipo penal incriminador.

Ocorre quando lei posterior passa a considerar típico (sob o aspecto

penal) o que antes era um indiferente penal; por tratar-se de lei mais severa,
inclusive por força do princípio da legalidade, é irretroativa.

Imagine, agora, que uma lei nova (novatio legis) venha incriminar
conduta que, anteriormente, era um indiferente penal. Nessa hipótese,
estaremos diante de uma novatio legis incriminadora.

Combinação de leis.

Há discussão na doutrina para aceitação de combinação de leis.

Aceitavam a combinação de leis: Basileu Garcia, José Frederico

Marques e Magalhães Noronha. Já os autores Nélson Hungria e Aníbal Bruno
eram contra esse posição, sustentando a impossibilidade de combinação de
leis.
 Aqueles que entendiam ser impossível a combinação de leis para
favorecer o agente, sustentavam que, na hipótese, o juiz estaria criando uma
terceira lei, o que não lhe é permitido em razão da tripartição de poderes.

“Todavia, a outra corrente entende que não se estaria a criar nova lei,
mas sim movimentando-se dentro do campo legal em sua missão de
integração legítima”

BIBLIOGRAFIA

BITENCOURT, Cezar. Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 30ª ed. São
Paulo: Saraiva,2023 ( e-book)
ESFEFAN, André, Direito Penal. Vol 1. Ed Saraiva.2024
GRECO, Rogério. Curso de Direito penal: parte geral. 23ª . ed. Niterói:
Impetus, 2023 ( e-book)
NUCCI, Guilherme Souza, Curso de Direito Penal: Parte Geral - Arts. 1º a 120
do Código Penal (Volume 1), Forense, São Paulo, SP, 2023.