Direito e Legislação I - Escola Serviço Social - Apostila.

DIREITO E LEGISLAO - I
Apostila Direito e Legislao - I TURMA

1 Semestre/2011
ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco
Apresentao
Apresentaes individuais; explicao pelo professor da forma que sero desenvolvidas as atividades no semestre; organizao dos grupos de trabalho; reviso dos assuntos.
Como ficam as plantas se durante certo perodo no recebem gua? As folhas amolecem, e em vez de se levantarem, buscando a direo da luz, permanecem viradas para baixo, como as orelhas dum cachorro medroso. Para mudar tal quadro basta reg-la
( MEDEIROS, Jos Rafael de. Renovando o Trabalho. p 179. Vozes. Petrpolis, 1999)
Estamos iniciando um novo semestre letivo. Uma nova perspectiva comea a ser desenhada e todos estaremos imbudos num nico propsito: construir e edificar o saber. Assim, queremos que as palavras acima descritas sejam a fora motivadora para as nossas aes vindouras. Na expectativa de que atravessaremos juntos esta etapa importante em nossas vidas, coube-me a misso de realizar, atravs da disciplina Direito e Legislao I, a troca de experincias para que o saber jurdico possa aflorar e permitir formarmos excelentes profissionais para nossa sociedade. Para a realizao deste mister estaremos, durante as aulas repassando vrios informes. Entregamos no transcorrer do semestre, exerccios, para que possam ser arquivados tais informes e os exerccios inerentes disciplina. Conserve-a e ter um material futuro de consulta.
Em nome da Escola de Servio Social da Universidade Catlica do Salvador, boas vindas, iremos juntos regar o grande jardim do conhecimento para que as condies necessrias para se tornar um bom profissional sejam praticadas e vivenciadas. Pedimos a Deus que nos ilumine para alcanarmos todos os nossos objetivos.
DIREITO E LEGISLAO - I Acepes da Palavra - Etimologia 07/02/2011
A respeito nos ensina o professor Srgio Pinto Matrins, em seu Instituies de Direito Pblico e Privado, 7 Ed. Editora Atlas S/A, 2007. Direito vem do latim directu (m), acusativo singular da forma participial adjetiva directus, a, um. Tem o significado da qualidade do que conforme a regra. A palavra Directum, por sua vez, era o particpio passado do verbo dirigere que significa "dirigir", endireitar, ordenar ou "alinhar". Para outros autores, a palavra faz referncia deusa romana da justia, Justitia, que segurava em suas mos uma balana com fiel. Dizia-se que havia justia quando o fiel estava absolutamente perpendicular em relao ao solo: de rectum. Em todas as lnguas ocidentais, usam o mesmo radical para "aquilo que certo" ou "correcto" e para o direito, a palavra que designa o direito tem conexo com uma dessas duas etimologias: right, em ingls, Recht, em alemo, diritto, em italiano, derecho, em espanhol e droit, em francs, e em russo, pravo. A situao em ingls ligeiramente diferente, usando-se law, de origem germnica nrdica, quer para significar "lei", quer para "direito". No caso ingls, right, este sim equivalente a "correto", corresponderia a "direito subjetivo" (como em "eu tenho direito sade"). Na colocao de Ruy Rabello Pinto e Amauri Mascaro Nascimento, em seu Instituies de Direito Pblico e Privado, 24 Edio Revista e Atualizada, Editora Atlas S/A, 2006. Verificamos: Apalavra direito no tem um significado apenas: empregado em vrios sentidos e acepes. Os autores costumam distinguir dois sentidos fundamentais:
o direito norma, lei ou regra de ao o dirieto faculdade, poder de ao prerrogativa norma agendi facultas agendi
O termo direito empregado em sentido nitidamente diverso nas seguintes expresses:

o Direito brasileiro probe duelo O Estado tem o direito de cobrar impostos. o salrio direito do trabalhador o Direito um setor da realidade social o estudo do Direito requer mtodo prprio Lei ou norma jurdica (direito norma) faculdade ou poder de agir (direito faculdade) devido por justia (direito justo) considerado como fenmeno social (direito fato social) referido como disciplina cientfica (direito cincia)
Rubens Rodrigues Nogueira, em seu Curso de Introduo ao Estudo do Direito, Jos Bushatsky, Editor, So Paulo, 1979, diz que: Ao iniciar-se no aprendizado do Direito, o estudante se depara com uma cincia que dispe de instrumentos verbais prprios, de significao
ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 3
DIREITO E LEGISLAO - I unvoca, e outros por ela tomados de emprstimo linguagem comum, que passam a ter uma acepo nova, de natureza jurdica .(grifos nossos). ... palavras do idioma comum trazidas para o campo da cincia jurdica
Linguagem Comum
Ocupao quer dizer trabalho, ofcio, emprego ou ato de ocupar alguma coisa Competncia capacidade intelectual, os seus dotes culturais ou o seu preparo tcnico Ocupao meio de adquirir a propriedade Competncia o poder legal que o agente ou rgo administrativo tem de praticar determinados atos; a quantidade de poder de julgar, de decidir litgios, conferi da pela lei aos magistrados e tribunais Prescrio um preceito, uma ordem formal, uma determinao Prescrio quer dizer a perda de uma ao ou de um direito, em virtude do simples decurso do tempo associado inrcia do titular
Linguagem Jurdica
possui ainda a terminologia ju rdica as suas expresses peculiares, de sentido unvoco, salvo raras excees.
Direito Real de Gozo Direito Real de Garantia Direito das Sucesses Ttulo de Crdito Aquisio pela posse
Enfiteuse Hipoteca Fideicomisso Warrant Usucapio
s vezes, fala-se em Direito para indicar a prpria cin cia que dele se ocupa, que dele faz o seu objeto formal, como quando se diz de algum ser "doutor em Direito". Tambm o vocbulo usado mesmo incorretamente, para indicar certos tributos ( o caso dos chamados direitos al fandegrios ou aduaneiros, quando o certo seria dizer importao de mercadorias vindas de outro pais (importao).
O termo "direito" foi introduzido com o sentido actual j na Idade Mdia, aproximadamente no sculo IV. A palavra usada pelos romanos era ius. Quanto a esta, os fillogos no se entendem. Para alguns ius relacionar-se-ia com iussum, particpio passado do verbo iubere, que quer dizer mandar, ordenar. O radical, para eles, seria o protoindoeuropeu, yu, que significa vnculo (tal contedo semntico est presente em vrias palavras da lngua portuguesa, como cnjuge, jugo, etc). Para outros, ius estaria ligado a iustum, aquilo que justo, tendo seu radical no vdico Yos, significando aquilo que bom. Esta discusso entre iustum e iussum, porm, muito mais ideolgica do que verdadeiramente etimolgica. A lingustica histrica moderna mais consensual quanto origem da palavra. A palavra "direito", tecnicamente, tem dois sentidos: Significa, primeiramente, a norma agendi, a regra jurdica, isto , a palavra das leis. Dessa forma, falamos de direito civil, de direito romano, etc., como um conjunto complexo de normas. Por outro lado, o termo "direito" significa a facultas agendi, que o poder de exigir um comportamento
DIREITO E LEGISLAO - I alheio equilibrado com o prprio comportamento. Assim que entendemos quando falamos em "direito vida", " sade", etc. Na primeira hiptese trata-se do direito objetivo e na segunda, do direito subjetivo.
DEFINIO DE DIREITO Direito uma cincia social aplicada que estuda o conjunto das normas coercitivas que regulamentam as relaes sociais. Conceito Objeto apreendido e concebido pelo pensamento Conceito Cientfico Implica captao e concepo da essncia de algo, no qual possui de verdadeiro, no tempo e no espao. Definio a delimitao, econmica e completa do conceito quanto essencialidade de determinado sujeito (definido). Por ser a definio um conceito sintetizado, sem nada de mais nem de menos, definir ainda mais difcil do que conceituar. Definir um fenmeno consiste na atividade intelectual de apreender e desvendar seus elementos componentes e o nexo lgico que os mantm integrados . A Cincia do Direito no contempornea do apareci mento do Direito como disciplina social, pois surgiu muito depois de j ser este conhecido como realidade da vida em sociedade. As opinies dos doutos a tal respeito variam. Muitos que rem que a Cincia do Direito tenha comeado com a Jurisprudncia romana, a saber, com o Direito derivado das doutrinas dos jurisconsultos dos dois sculos que antecederam o nascimento de Cristo e dos que vieram nos dois sculos imediatamente seguintes a esse acontecimento. Foi com os jurisprudentes que por primeiro as teorias jurdicas se ela boraram e tambm se aperfeioaram os mtodos pelos quais se resolviam as dificuldades em matria de Direito. O Diges to (I, II, 2, 35) consigna, em fragmento de Pomponio: "A cincia do Direito civil professaram-na muitas pessoas impor ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 5
DIREITO E LEGISLAO - I tantes, porm agora se tem de fazer meno daquelas que gozaram da mxima reputao no seio do povo romano, para que se veja quem e quo qualificados foram os autores deste Direito que hoje temos". Do Direito como cincia fala Santo Toms de Aquino na Suma Teolgica . A cincia do Direito , diz ele, um bem espiritual. Outra corrente de doutrinadores entende que a Escola Histrica que deu nascimento ao Direito como cincia. A "Histria do Direito Romano na Idade Mdia", escrita pelo fundador daquela Escola, FREDERICH KARL VON SAVIG NY, mais exatamente a histria da cincia do direito roma no, conforme observao de Enneccerus (ob. e vl. cit., pg. 75, nota 4). Depois, no seu "Sistema do Direito Romano Atual", Savigny viria a "expor fundamentalmente as doutri nas gerais do direito romano". Para COSSIO, a Cincia do Direito, que hoje conhecemos, constituiu-se no sculo pas sado, no momento em que, por obra de Savigny, se odontologizou o Direito positivo. A Cincia do Direito tem seu prprio campo de pesqui sas, objeto formal e mtodo exclusivos. Se o objeto prprio, como ensina MARITAIN, consiste naquilo que necessaria mente e em primeiro lugar considerado pela cincia e em virtude do que ela atinge tudo o mais, o objeto da cincia jurdica compreende o conhecimento e a elaborao racional dos dados que o direito positivo proporciona . Preocupa-se ela com a interpretao, a integrao e a sistematizao de um ordenamento jurdico determinado, para a sua justa apli cao (ABELARDO TORRE), ou, como opinam outros, o seu objeto "o conhecimento do conjunto de normas que constituem o direito vigente ou positivo" (ANGEL LATORRE). Suas respostas dizem respeito ao que um determinado siste ma estabeleceu como Direito Para KELSEN, considerado o renovador das idias ju rdicas de nosso tempo e apontado por COSSIO como o jurista por antonomsia da poca contempornea, todo o Direito um sistema de normas reguladoras do comporta mento humano, de enunciados de variada forma, em que se manifesta atravs de leis, sentenas judiciais e atos jurdicos dos indivduos. uma cincia de normas enunciadoras, no do que , como ou como ser, pois a norma um juzo hipottico, no um fato natural , mas do que deve ser, verificadas certas condies. A mais simples forma do jurdico, segundo o cria dor da Teoria Pura do Direito, assim se traduz: se A deve ser B (se o devedor no cumpre a obrigao, assumida, devem ser-lhe penhorados e vendidos os bens para satisfazer o credor). O dever ser no se confunde com o que ou ser, na prtica, nem com o dever moral ou poltico, porquanto a norma est despojada de todo ingre diente metajurdico. O dever ser da norma jurdica uma categoria lgica independente, na qual reside a nota diferen cial do jurdico. Ainda conforme a Teoria Pura do Direito, a norma surge, no porque emane do Estado, mas por ser criada por homens determinados, para tanto autorizados por uma norma jurdica anterior, 'formando as normas jurdi cas uma pirmide
DIREITO E LEGISLAO - I apoiada no seu vrtice. Assim, o juiz pro fere a sentena, que norma jurdica individualizada por ele criada, na medida em que est autorizado pelas normas gerais (Cdigo Civil, por exemplo) e processuais. As normas do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo, por sua vez, foram feitas pelo poder competente, na medida em que estava au torizado a faz-lo pela Constituio, que diz como se criaro as normas gerais. As normas jurdicas da Constituio ho de apoiar-se numa norma final, vrtice da pirmide, chave de todo o sistema jurdico. Essa norma final no jurdica, porque se o fosse teria de apoiar-se noutra para ter valida de jurdica. Essa norma final ou norma fundamental uma hiptese, norma hipottica, pressuposto lgico de validade do sistema. Para GARCIA MAYNEZ, o objeto formal da cincia do Direito a explicao ordenada e coerente dos preceitos ju rdicos que se acham em vigor numa poca e num pas de terminados, bem como o estudo dos problemas relativos sua interpretao e aplicao. A cincia jurdica investiga todo o ordenamento jurdi co, a fim de compor sistematicamente uma teoria compreen siva de seus elementos universais, isto , de seus ingredien tes comuns e permanentes. O Conceito de sujeito de direito, V.g., de validez universal, aplicvel portanto a todos os ordenamentos, e por isto pertencente Filosofia do Direito. Mas a Cincia do Direito trata dele, sem se desligar do Di reito positivo, quando diz quem que, num sistema jurdi co em particular, pode ser sujeito de Direito. A mesma coisa ocorre com outros conceitos necessrios, sem os quais seria impensvel qualquer ordem jurdica, tais como os de Direi to subjetivo, sano, coao, relao jurdica, etc. Os temas fundamentais, assim, da cincia jurdica so os elementos do Direito (sujeito, objeto, relao jurdica, sano, coao, etc.) e os problemas ligados a cada um deles, inclusive a dis tino entre direito objetivo e direito subjetivo; as fontes do direito (lei, costume, jurisprudncia, doutrina) e a tcni ca jurdica, pois todo ordenamento jurdico tem sua tcnica, que o jurista ter de estudar, e ela diz respeito tanto elaborao quanto aplicao das normas jurdicas. A cincia jurdica no vai alm das normas jurdicas que estiveram ou estejam vigorando nos diferentes lugares, para, como ob serva ZORRAQUIN BECU, extrair deste estudo noes gerais que lhe permitam elaborar teorias, conceitos e construes jurdicas . So inumeras as definies, examinaremos as mais significativas, a saber:
Autor
Definio
Fonte, data
DIREITO E LEGISLAO - I "Ius est ars boni et aequi" (traduo: "O direito a Celso
arte do bom e do justo". Em vez de justo, tambm se poderia traduzir aequus por quo, mas esta palavra no possui equivalente no portugus atual. Cf. equidade).
citado por Ulpiano no Digesto, 533 d.C.
Pompnio
"Ius civile sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit" (traduo: "O ius civile
composto apenas pela interpretao dos jurisprudentes; no est escrito").
no Digesto, 533 d.C.
Santo Agostinho
"Afastada a justia, o que so os reinos seno grandes bandos de ladres? E os bandos de ladres o que so, seno pequenos reinos?"
em A cidade de Deus, finais do sc. IV d.C.
Dante Alighieri
"ius est realis ac personalis hominis ad hominem proiportio, quae servata societatem servat, corruipta corrumipit". (Traduo livre: "O direito a sc. XIII
proporo real e pessoal de um homem em relao a outro, que, se observada, mantm a sociedade em ordem; se corrompida, corrompe-a")
Immanuel Kant
"o direito o conjunto das condies segundo as quais o arbtrio de cada um pode coexistir com o filsofo alemo, sc. arbtrio dos outros, de acordo com uma lei geral XVIII de liberdade". "O direito o conjunto de normas ditadas pela razo e sugeridas pelo appetitus societatis". "direito a soma das condies de existncia social, no seu amplo sentido, assegurada pelo Estado atravs da coao". "Das normas ou regras estabelecidas por uns para outros homens, algumas so estabelecidas por superiores polticos [...] em naes independentes ou sociedades polticas
Hugo Grcio
jurisconsulto holands do sc. XVII
Rudolf von Ihering
jurista alemo do sc. XIX
John Austin
1861
DIREITO E LEGISLAO - I independentes. Ao agregado de regras assim estabelecido [...] exclusivamente aplicvel o termo direito." Oliver Wendell Holmes "As profecias do que os tribunais efectivamente em The path of the law, faro, e nada mais pretensioso - o que eu 1897 entendo por direito." "Um ordenamento chama-se [...] direito quando exteriormente garantido pela possibilidade de coero (fsica ou psquica), atravs de um 1921 comportamento, dirigido a forar a observncia ou a punir a violao, de um grupo de pessoas disso especialmente incumbido." "O Direito vontade de justia." "O Direito o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social" (1878-1949) citado por Washington de Barros Monteiro
Max Weber
G. Radbruch
Idem
H. Kelsen
(o direito uma) "ordem normativa de coero", (reportada a uma) "norma fundamental", "a que deve corresponder uma constituio efetivamente estabelecida e, em termos gerais, Teoria pura do direito, eficaz, bem como as normas que, de acordo com 1960 essa constituio, foram efetivamente estabelecidas e so, em termos gerais, eficazes." tambm uma "tcnica especfica de organizao social". (o direito so) "os padres que determinam os direitos e deveres que um governo tem o dever em Taking rights de reconhecer e fazer respeitar, pelo menos em seriously, 1977 princpio, atravs das instituies comuns dos tribunais e da polcia."
R. Dworkin
DIREITO E LEGISLAO - I (o direito ) "a estrutura de um sistema social respeitante generalizao congruente de expectativas normativas de comportamento." em Rechtssoziologie, 1987
N. Luhmann
Antnio Castanheira Neves
"o direito o acto histrico do autnomo dever- em Questo de facto ser do homem convivente" questo de direito, 1967
Idem
"O direito imediatamente para o jurista a totalidade das suas solues jurdicas positivadas".
em Curso de Introduo ao estudo do direito, 1976
W. Fikentscher
"O Direito justia pensada"
Methoden des Rechts, 1977
(o direito ) "o conjunto de processos regularizados e de princpios normativos, em O discurso e o poder. considerados justiciveis num dado grupo, que Boaventura Ensaio sobre a sociologia contribuem para a criao e preveno de litgios Sousa Santos da retrica jurdica, e para a resoluo destes atravs de um discurso 1979 argumentativo, de amplitude varivel, apoiado ou no pela fora organizada." "O direito um sistema de normas que (1) ergue uma pretenso de justeza, (2) compe-se da totalidade das normas que pertencem a uma constituio socialmente eficaz, em termos gerais, e no so extremamente injustas, bem como da totalidade das normas que so estabelecidas em conformidade com esta Begriff und Geltung des constituio, apresentam um mnimo de eficcia Rechts, 1992 ou possibilidade de eficcia social e no so extremamente injustas, e (3) ao qual pertencem os princpios e os restantes argumentos normativos em que se apoia e/ou deve apoiar o processo de aplicao do direito para cumprir a pretenso de justeza."
R. Alexy
DIREITO E LEGISLAO - I Miguel Reale " Direito uma integrao normativa de fatos segundo valores". Trade Fato, Valor e Norma. em Teoria Tridimensional do Direito
Segundo Kant, o "Direito o conjunto de condies pelas quais o arbtrio de um pode conciliar-se com o arbtrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade." Como se percebe, h trs palavras-chave nesta assero: conjunto de condies, arbtrio e liberdade. Para Kant, liberdade a posse de um arbtrio prprio independente do de outrem, o exerccio externo desse arbtrio: arbtrio o querer consciente de que uma aco pode produzir algo; conjunto de condies ou obrigaes jurdicas (aqui Kant revisita Ulpiano) implica ser honesto, no causar leso/dano a ningum e aderir a um Estado em que se assegure, frente a todos, aquilo que cada um possua. A respeito do Direito, por se tratar de um conceito filosfico, sero apresentadas algumas das correntes que buscaram uma explicao para esse conceito. Seguem abaixo cinco dessas correntes:

Escola de Viena: diz que o Estado a personificao da Ordem Jurdica. Escola Alem: supremacia do Estado sobre o Direito. Escola do Direito Natural: surgiu entre os sculos XVII e XVIII, e diz que o Direito natural do ser humano, algo inato e universal. Escola Histrica de Savigny: apresenta uma viso histrica do Direito. Teoria do Direito Divino: segundo a qual, as leis humanas so de inspirao divina, inefveis.
Tanto o direito quanto a moral coincide em que ambos destinam-se a regular a conduta humana. Diz-se que a moral respeita a vida interior do indivduo e o direito a vida exterior.
12/02/2011 DIREITO OBJETIVO Do latim, ob jectum, colocado adiante, anteparo, objetos aos quais as pessoas se sujeitam. o conjunto de normas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sano em caso de sua violao. a regra social obrigatria imposta a todos, quer venha sob a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume, que deva ser obedecido a "Norma agendi", reguladora de todas as aes do homem, em suas mltiplas manifestaes e de todas as atividades das instituies polticas, ou pblicas, e
DIREITO E LEGISLAO - I particulares ope-se ao "Direito Subjetivo" que, embora fundado nele, revela se o poder e faculdade outorgados s pessoas e s instituies, para que possam defender as relaes jurdicas, de qualquer ordem, que afetem a seu patrimnio ou a sua prpria existncia, quando ameaados de turbao ou turbados. Direito (conjunto de normas jurdicas- regras e princpios), o conjunto dos preceitos impostos a todos os homens pelas necessidades da manuteno da ordem social. Consiste a Tutela na formulao de Regras gerais e abstratas, abrangendo de determinada(as) categoria(s)de interesses, da conduta das pessoas em face destes, antecipando-lhes qual delas ser protegida pelo Estado, em caso de conflito. A Filosofia do Direito lega-nos ensinamentos que nos conduzem a compreender, em tempo e espao, a linha de pensamento que se desenvolve e, permite-nos que desenvolvamos as nossas consideraes. Assim, a considerarmos o estudioso francs, Montesquieu, quando definiu que Leis so relaes necessrias que derivam da natureza das coisas, legou-nos ensinamento de que as leis so relaes necessrias e que tm diversas naturezas que as produzem. Assim, quando Caio Mrio da Silva Pereira, em suas Instituies de Direito Civil, diz que "Leis so princpios de adequao do homem vida social", teve o grande civilista brasileiro a sua considerao de que "Leis so princpios". E assim, indagar-se-amos se leis so princpios ou se derivam da natureza que so os seus princpios, segundo Montesquieu. E de tal forma, quando vemos a Teoria da Tridimensionalidade do Direito, do brasileiro, Jusfilsofo, Miguel Reale, considerou ele o fato, o valor e a norma, a, demonstrou que a norma (lei) tinha contedo inseparvel, como sendo o fato e o valor (Filosofia do Direito-Miguel Reale). Consiste a Tutela na formulao de regras gerais e abstratas, abrangendo de determinada ou determinadas categorias de interesses, da conduta das pessoas em face destes, antecipando-lhes qual delas ser protegida pelo Estado, em caso de conflito. gnero do qual o direito positivo, vale dizer, as normas jurdicas emanadas do Estado, espcie. So normas de direito objetivo: a Constituio, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos; entretanto, as clusulas de um contrato de locao, por exemplo, embora jurdicas, no so normas de direito positivo, pois no emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares contratantes. O direito positivo, assim denominado porque o que provm diretamente do Estado (do lat. jus positum: imposto, que se impe), vem a ser tambm, como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurdico nacional". Enfim, todo direito positivo direito objetivo, mas nem todo direito objetivo direito positivo. Telles Jr., Goffredo, O Direito Quntico, So Paulo, Max Limonad Ltda., 6 ed., 1980, p. 385. o gnero pelo qual o Direito Positivo ou as normas jurdicas emanadas do Estado. So normas de Direito Objetivo: a Constituio, a lei, o decreto, a circular, a portaria e
DIREITO E LEGISLAO - I outros tantos atos administrativos. As clusulas de um contrato so normas de Direito Privado, sendo pois normas individuais, pois no derivam diretamente do Estado, mas sim da vontade dos particulares. O Direito Positivo, assim denominado porque o que provm diretamente do Estado (do latin jus positum: imposto que se impe), vem a ser tambm, como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurdico nacional". Enfim, todo Direito Positivo Direito Objetivo, mas nem todo Direito Objetivo Direito Positivo (Telles Jr., Goffredo, O Direito Quntico, So Paulo: Max Limonad). O Direito Objetivo traa as normas de conduta que todos devem observar, a fim de que haja ordem e segurana nas relaes sociais. Os que obedecem a essas normas e desenvolvem suas atividades dentro das caractersticas culturais por elas traadas ficam sob a proteo do seu direito. Tal pode conferir pelo Direito para a realizao de interesses humanos o que constitui o Direito Subjetivo como descrito no livro "Introduo ao Direito 6 edio", especificamente na pgina 143. A norma de Direito Objetivo tem como uma de suas caractersticas ser genrica, isto , no se aplica a ningum em particular, mas apenas queles que, socorrendo-se do preceito que encerra, encontram nela guarida sua pretenso. O direito, no sentido de direito objetivo, um preceito hipottico e abstrato, cuja finalidade regulamentar o comportamento humano na sociedade e sua caracterstica essencial a fora coercitiva atribuda pela prpria sociedade. A mxima romana, tida como mandamentos do direito: Viver honestamente, dar a cada um o que seu e no lesar o prximo (Juris Praecepta Sunt haec: Honeste Vivere, Alterum Non Laedere, Suum Cuique Tribuere, D. 1.1.10) no faz referncia caracterstica coercitiva do "direito" (do direito objetivo). A fora coercitiva atribuda norma jurdica significa que a organizao social, o Estado, interfere para que o preceito seja obedecido. Para esse fim, a regra jurdica contm, normalmente, alm do mandamento regulamentador da conduta humana (norma agendi), uma outra disposio: a de estabelecer as conseqncias para o caso de transgresso da norma. Essa outra disposio da regra jurdica se chama sano (sanctio). Podemos catalogar dois tipos de sano: de nulidade ou de penalidade. Pela primeira, a inobservncia do preceito legal gera, como conseqncia, a invalidade do ato, que ser, assim, ineficaz. Por exemplo, o impbere no tem capacidade para vender, sozinho, seus bens. Vendendo nessas condies sua casa, o ato ser nulo, isto , sem eficcia jurdica. Por isso mesmo, tal sano se denomina restitutiva, pois visa ao restabelecimento da situao anterior transgresso. O outro tipo de sano a punitiva, que prev uma pena para o transgressor. Normalmente a norma jurdica estabelece a sano de nulidade: a tal espcie de norma as fontes romanas chamavam lei perfeita (lex perfecta, Regulae Ulpiani, 1.1). A lex Acha
DIREITO E LEGISLAO - I Sentia, por exemplo, do ano 4 d.C., declarava nulas as alforrias feitas contrariamente s suas disposies (Gai. 1.37 e 47). A lei menos que perfeita (lex minus quam perfecta, Rcg. UIp. 1.2) era, conforme as mesmas fontes romanas, a regra cuja sano no previa a anulao dos efeitos do ato transgressor, mas cominava uma punio. Era o que se dava no caso do casamento de viva antes de decorridos 10 meses da morte do marido; o casamento seria vlido, mas os cnjuges sofriam certas restries no campo do direito (D. 3.2.1). Por outro lado, a falta de sano caracterizava a lei imperfeita (lex imperfecta), que no cominava nem a nulidade do ato infringente, nem qualquer penalidade. Por exemplo, a lei Cincia, que, em 204 a.C., proibiu a doao alm de certo valor sem estipular sano alguma para os transgressores. Entende-se, portanto que a regra de direito pode prever sano de nulidade e, tambm, punio, concomitantemente. lei desse tipo d-se hoje a denominao de lei mais que perfeita. Outros, contudo, enquadram essa modalidade entre as leis perfeitas. Assim eram as disposies da lei Julia de vi privata, de 17 a.C., que, proibindo o uso da fora, mesmo no exerccio de um direito, declarava nulo o ato e, alm disso, aplicava penalidade: um credor que, fazendo justia com as prprias mos, tornasse pela fora, em pagamento de seu crdito, um objeto pertencente ao seu devedor, perdia o crdito e tinha que devolver o objeto tambm. No sentido objetivo, o direito pode ser classificado do ponto de vista histrico e sistemtico. Historicamente, temos que distinguir o ius civile do ius gentium. Na verdade, a distino baseia-se na diversidade dos destinatrios das respectivas regras. O antigo ius civile, tambm denominado nas fontes como ius Quiritium, destinava-se, exclusivamente, aos cidados romanos (Quirites): quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est vocaturque ius civile, quasi ius proprium civitatis Gai. 1.1). Por outro lado, as normas consuetudinrias romanas, consideradas como comuns a todos os povos e por isso aplicveis no s aos cidados romanos (Quirites), como tambm aos estrangeiros em Roma, constituam o ius gentium: id quod apud omnes populos peraeque custoditur, vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. Populus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utitur (Gai. 1.1, cf. tambm Inst..2.1). Para os juristas romanos da poca clssica, o ius gentium era um direito universal, baseado na razo natural (naturalis ratio, Gai. 1.1). Por outro lado, encontramos na codificao justiniania outra distino que contrape o ius gentium ao ius naturale (Inst. 1.2.2). Este seria constitudo de regras da natureza, comuns a todos os seres vivos, como as relativas ao matrimnio, procriao e educao dos filhos. Tambm havia distino entre o ius civile, de um lado. e ius honorarium, de outro. A distino baseava-se na diversidade de origem das respectivas regras. O ius honorarium era o direito elaborado e introduzidopelo pretor que, com base no seu imperium (poder de mando), introduzia novidades, criava novas regras e modificava substancialmente as
DIREITO E LEGISLAO - I antigas do ius civile. Essas regras, contidas no edito, eram as do ius honorarium, do direito pretoriano. Em contraposio, as regras do ius civile provinham do costume, das leis, dos plebiscitos e, mais tarde, tambm dos senatus-cunsultos e constituies imperiais. Assim, nesse contexto, o termo ius civile abrangia no s o antigo direito quiritrio, como, tambm, o mais novo jus gentium. Ainda a respeito da diviso de regras, quanto sua origem, pode-se falar de ius extraordinarium, que era o direito elaborado na poca imperial, mediante a atividade jurisdicional (quase legisferante) do imperador e de seus funcionrios, que ento tinham substitudo o pretor nesse mister. Por outro lado, examinando as classificaes sistemticas, encontramos a distino entre direito pblico e direito privado. O primeiro regula a atividade do Estado e suas relaes com particulares e outros Estados. O direito privado, por sua vez, trata das relaes entre particulares: Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet (Inst. 1.1.4 - D. 1.1.1.2). Relacionada ainda com esta distino aquela de ius cogens e de jus dispositivum (direito cogente e direito dispositivo). Cogente a regra que absoluta e cuja aplicao no pode depender da vontade das partes interessadas. Tem que ser obedecida fielmente; as partes no podem exclui-la, nem modific-la. Neste sentido os romanos diziam: ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2.14.38): o direito pblico no pode ser alterado por acordo entre particulares. Assim, para que houvesse compra e venda, precisava-se do acordo das partes sobre a mercadoria e preo. As partes no podiam alterar essa regra, celebrando compra e venda sem estipular o preo, por exemplo. O direito dispositivo, por sua vez, admitia uma autonomia de vontade dos particulares: suas regras podiam ser postas de lado ou modificadas pela vontade das partes. Assim, na compra e venda, o vendedor respondia pelos defeitos da coisa vendida. Essa era uma regra dispositiva, pois, por acordo expresso, as partes podiam excluir essa responsabilidade do vendedor. A distino entre ius commune e ius singulare referia-se, de um lado, s regras que visavam a uma regulamentao generalizada, aplicvel a todas as pessoas e a todas as situaes nela previstas (ius commune). Por outro lado, as regras que valiam somente com relao a determinadas pessoas ou grupos de pessoas, bem como a situaes especficas, eram do ius singulare. Estas ltimas constituam, portanto, excees s regras gerais e comuns. Por exemplo, as normas relativas ao usucapio das coisas furtadas (j conhecidas pelas XII Tbuas e reafirmadas pela lei Atinia do sculo II a.C.) eram regras do jus singulare. Outra classificao do direito objetivo se baseava na sua forma de criao. aquela feita de acordo com as fontes do direito. (Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano, ed. Saraiva, 6 ed., 1992)
15
DIREITO SUBJETIVO
15/02/2011
Direito, no sentido subjetivo, significa a facultas agendi, que um poder de exigir determinado comportamento de outrem, poder esse conferido pela norma jurdica. Assim, o direito subjetivo o lado ativo de uma relao jurdica, cujo lado passivo a obrigao. Por exemplo, a regra que responsabiliza o vendedor pelos vcios ocultos da
DIREITO E LEGISLAO - I coisa vendida um direito no sentido objetivo. O direito de pedir resciso da venda pelo vicio descoberto na coisa recm-comprada um direito subjetivo do comprador. Os direitos subjetivos, por sua vez, no tm todos as mesmas caractersticas. Conforme o tipo do poder que representam e, por outro lado, de acordo com a obrigao que geram, podem ser classificados. E, com essa classificao, na realidade, fazemos a diviso da matria do direito privado romano em conformidade com os conceitos da dogmtica moderna. Em grandes linhas, os direitos subjetivos (e obrigaes) so de dois tipos, decorrentes de relaes familiares ou patrimoniais. Os primeiros incluem os relativos ao casamento, ao ptrio poder e tutela e curatela. Os direitos subjetivos (e obrigaes) patrimoniais dividem-se em dois grupos: os direitos reais e as obrigaes. Os direitos reais so direitos que conferem um poder absoluto sobre as coisas do mundo externo. Sua caracterstica essencial valerem erga omnes: "contra todos". O comportamento alheio que o titular do direito subjetivo pode exigir o de todos, que so obrigados a respeitar o exerccio de seu direito (poder) absoluto sobre a coisa. Os direitos obrigacionais, por sua vez, existem to-somente entre pessoas determinadas e vinculam uma (o devedor) outra (o credor). Por exemplo, o proprietrio tem um direito real sobre o prdio em que mora. Todos devem respeit-lo. Por outro lado, o locatrio de um prdio s tem direito obrigacional contra a pessoa que o alugou a ele. Pode exigir dele que o deixe morar no prdio, mas no tem direito nenhum contra outros, entre os quais pode estar o verdadeiro proprietrio tambm. Naturalmente, h direitos patrimoniais relacionados com os de famlia ou deles decorrentes. As relaes e modificaes patrimoniais decorrentes do falecimento de uma pessoa, intimamente ligadas tambm ao direito de famlia, so tratadas pelo direito das sucesses. (Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano, ed. Saraiva, 6 ed., 1992). o poder de exigir ou pretender de outrm determinado comportamento, positivo (aco) ou negativo (omisso), ou de, por um acto livre de vontade, de per si ou integrado por uma autoridade pblica (sentena judicial), produzir determinados efeitos que inevitavelmente afectam a esfera jurdica alheia. Nesta definio encontramos as noes de direito subjectivo propriamente dito (stricto sensu) e a de direito potestativo. Em relao ao primeiro, temos que, numa relao jurdica, o sujeito activo tem um direito ao qual corresponde, no lado passivo, um dever jurdico. Este dever jurdico d a liberdade ao seu titular de no o cumprir, expondo-se, contudo, s respectivas sanes. J quanto ao direito potestativo, o seu titular, para o exercer plenamente, ter que afectar a esfera jurdica do sujeito passivo da relao, independentemente da vontade deste.
17
DIREITO E LEGISLAO - I Direito e justia A definio do direito na perspectiva interna ainda inclui, para as correntes no normativistas puristas (Kelsen o exemplo supremo de normativista purista) uma referncia necessariamente ao valor supremo justia. Para alguns autores (no normativistas puristas), a Justia um elemento interno do direito (porventura conjugado com outros como a ordem e a segurana ou certeza jurdica); para outros, a justia apenas a finalidade ou uma das finalidades do direito. O normativismo purista recusa que haja uma relao necessariamente entre direito e justia. De qualquer modo, pelo menos esta aproximao e/ou contraposio entre direito e justia feita nos mais variados contextos e, pelo menos, desde a Antiguidade greco-latina. Assim, pode pelo menos afirmar-se como consensual a necessidade de existncia de uma estreita relao entre direito e justia.
19/03/2011 NORMA DE CONDUTA ESPCIE E CARACTERES A palavra norma

DIREITO E LEGISLAO - I base ou significa aquilo que se adota como medida para a realizao ou avaliao de algo princpio, regra, modelo, padro vem do latim norma (esquadro, rgua) Revela, no campo da conduta humana, a diretriz de um comportamento socialmente estabelecido. Por isso, o adjetivo normal refere-se a tudo que seja permitido ou proibido no mundo humano, no mundo tico; e refere-se, tambm, a tudo que, no mundo da natureza, no mundo fsico, ocorre, necessariamente, como descrito num enunciado fsico. Anormal a qualidade daquilo que se mostra contrrio s concepes admitidas num dado momento histrico. Os valores sociais no so eternos, mudam no tempo e no espao; portanto, buscando a perfeio, o homem altera suas convices, e aquilo que era normal num dado momento, porque de acordo com as convices vigentes, se faz ultrapassado, anormal. No mundo da natureza, no mundo fsico, enfim, tambm as verdades cientficas so corroboradas ou inadmitidas com o passar do tempo. Uma convico tida como verdadeira, num dado momento histrico, e portanto normal, pode ruir com o passar do tempo, sendo substituda por uma nova descoberta, a qual, por sua vez, passa a ter aceitao normaL. Imprescindvel notar que entre a "lei" fsica e a lei tica existem sensveis diferenas, que tero reflexos em nosso estudo. Antes de mais nada, substitua-se a expresso "lei" fsica pela expresso enunciado fsico, mais apropriada, mesmo porque, ao observar o mundo da natureza, o homem no cria nada, apenas descreve, relata, constata um fato que se repete e que ele no pode alterar. Quais, ento, as diferenas entre o enunciado fsico e a lei tica? Eduardo Garcia Maynez aponta vrias: a) A finalidade da "lei natural" a explicao natural de relaes constantes entre fenmenos, enquanto que a finalidade da lei tica provocar um comportamento. Os princpios cientficos tm um fim terico; os juzos normativos tm um fim prtico. Adverte Garcia Maynez que as "leis" da natureza no devem ser confundidas com as relaes que expressam, sendo apenas frmulas que explicam os fatos. Por exemplo: a gravitao universal uma realidade, e a lei de Newton sua expresso cientfica. Assim, os enunciados fsicos no causam nenhum fenmeno no mundo da natureza, simplesmente constituem relatos, descries do que neste sucede. Ser que o enunciado "a matria atrai a matria na razo direta das massas e na razo inversa do quadrado das distncias" determina que a matria deve atrair a matria, conforme exposto? claro que no, referido enunciado apenas descreve um fato que, necessariamente, ocorre, e que ocorreria mesmo que a Humanidade no existisse! No mundo fsico impera o princpio dacausalidade: havendo uma causa, necessariamente invarivel, haver um efeito! J se comea a perceber, portanto, que o enunciado da natureza refere-se a tudo aquilo que necessariamente , ao passo que a lei tica estabelece o que deve ser. b) Os enunciados fsicos subentendem a existncia de relaes necessrias entre os fenmenos. Por outro lado, toda norma tica implica a liberdade dos sujeitos de cumpriESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco 19
DIREITO E LEGISLAO - I la ou no. Diferentemente das "leis" naturais (enunciados fsicos), as normas no se cumprem necessariamente. Tal caracterstica no deriva das prprias normas, mas da ndole das pessoas s quais se destinam. Na verdade, os juzos normativos perderiam toda significao se as pessoas cuja conduta norteiam no pudessem deixar de obedeclos. c) Uma "lei" fsica somente vlida quando verdadeira, isto , quando as relaes a que seu enunciado se refere ocorram realmente. Para que uma "lei" fsica seja vlida preciso que os fatos que ela descreve se confirmem. Entretanto, a validez de uma norma de conduta no implica, necessariamente, a sua efetividade. A norma que estabelece um dever vale por si s, at mesmo quanto ao procedimento que a infringir. As excees positividade da norma no so, portanto, excees sua validade. As "leis" fsicas, entretanto, no sero vlidas se a experincia no as confirmar. Feitas estas colocaes, adentremos, agora, o mundo das normas jurdicas. Apenas as normas do mundo tico so mandamentos. Os homens jamais poderiam formular mandamentos para os fenmenos da natureza, pois estes independem da vontade humana para a sua realizao. O mundo da natureza o mundo daquilo que , ao passo que o mundo tico o mundo do dever ser. As normas indicam o comportamento considerado normal dentro de um sistema de referncia, dirigem, indicam um caminho a seguir. Por isso, muito significativa a etimologia da palavra norma: rgua, esquadro. Pois bem, a prescrio anormal de uma conduta no norma, mero mandamento. Toda norma de conduta um mandamento, mas nem todo mandamento norma. As "normas" que regem uma quadrilha de assaltantes ou uma organizao guerrilheira, subversiva, so normas to-somente no mbito interno de tais organizaes, pois elas se mostram contrrias s normas de Direito positivo. Por outro lado, h que fazer uma distino importante: nem todas as normas de conduta tm a mesma natureza. O Prof. Goffredo Telles Jnior divide as normas em normas de garantia e normas de aperfeioamento. As normas de garantia seriam aquelas destinadas a conferir ao grupo social a forma condizente com sua razo de ser. Seriam as normas garantidoras da ordem necessria realizao dos objetivos sociais. Exemplos de normas de garantia: o Cdigo Civil, o estatuto de uma sociedade, um contrato de compra e venda. Quanto s normas de aperfeioamento so aquelas que buscam, to-somente, aperfeioar a comunho humana de um grupo social, grupo este j ordenado pelas normas de garantia. Exemplos de normas de aperfeioamento: "Praticars a caridade!", "Amars teu prximo como a ti mesmo!". evidente que a obedincia s normas de aperfeioamento no imprescindvel conservao da sociedade. Nenhum grupo social deixar de existir apenas pelo fato de tais normas no serem cumpridas, sem embargo de que a violao permanente, indefinida, de tais normas, pode levar desagregao social. Partindo desta colocao do Prof. Goffredo Telles Jnior, percebe-se, desde logo, que a natureza da norma jurdica a de uma norma de garantia e, portanto, sancionada, consagrada, reconhecida pelo Estado. Eis por que assim deve ser definida a norma jurdica: preceito obrigatrio imposto ou reconhecido como tal pelo Estado. A norma jurdica um ato de poder do Estado, que age por intermdio de seus rgos competentes, ou o fruto da vontade pactual dos
DIREITO E LEGISLAO - I particulares, devidamente reconhecido pelo Estado. Exemplos: a norma jurdica pode resultar da vontade do prprio Estado, quando este age por intermdio de seus rgos, nos casos dos arts. 5, XLIII, 22, 25, 3, 30, I, 48, 60, 61 e 62, todos da CF. Pode, contudo, surgir da vontade dos particulares, p. ex., a liberdade de contratar, um estatuto social reconhecido pelo Estado, um regulamento de condomnio, um contrato de locao elaborado com estrita observncia da lei do inquilinato etc. A norma jurdica , portanto, um preceito obrigatrio, e isto, por si s, a torna diversa de outras normas de conduta, cujo cumprimento no obrigatrio, sendo uma questo de foro ntimo de cada pessoa. J se percebe que a norma jurdica dotada de uma caracterstica que lhe essencial, vale dizer, somente ela possui. Esta caracterstica vem a ser a possibilidade de a norma ter seu cumprimento exigido obrigatoriamente, se preciso com o emprego da fora. Tal caracterstica, que implica a possibilidade do emprego da coero, chama-se coercibilidade. Quais seriam, entretanto, as caractersticas da norma jurdica? Apontam-se, entre tantas, as principais: 1) Imperatividade: Toda norma de conduta um mandamento e, portanto, imperativa. Certas normas, contudo, imperam mais do que as outras. As normas jurdicas imperam mais do que as normas puramente ticas ou morais. evidente o que foi dito se compararmos estas duas normas: "Devemos praticar a caridade!" e "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". 2) Generalidade: A generalidade implica dizer que a norma jurdica abstrata; ela prev e regula, hipoteticamente, uma srie infinita de casos enquadrveis num tipo abstrato. Papiniano, jurista romano do sculo III da Era Crist, definia a lei como "um preceito genrico": lex est generale praeceptum. Enquanto nas sociedades pouco evoludas impera uma regulamentao meramente casustica, que prev e agrupa vrios casos, sem fixar, genericamente, cada tipo abstrato, nas sociedades evoludas a norma jurdica abstrata, valendo, indistintamente, para todas as relaes da mesma espcie, aplicando-se a todas as pessoas que se possam achar na mesma situao. Tomemos como exemplo o Art. 5, Personalidade e Capacidade - Pessoas Naturais - Pessoas - Cdigo Civil CC/2002. Com isto, o Legislativo fixou uma mdia entre aqueles que alcanam plena capacidade natural antes mesmo dos 21 anos de idade, e aqueles cuja capacidade natural possa ser deficiente mesmo depois de alcanados seus 21 anos. O estabelecimento de tal mdia necessrio, a fim de se evitar que o juiz tenha que analisar, a todo momento, caso por caso e de acordo com seu arbtrio, a capacidade das pessoas. 3) Bilateralidade ou alteridade: As normas jurdicas so bilaterais, pois regulam a conduta de um ou mais sujeitos em relao conduta de outro ou de outros sujeitos. A norma jurdica coloca frente a frente pelo menos dois sujeitos. O Direito convm ao homem enquanto ser social. Perdido numa ilha, o nufrago no tem direitos nem deveres, porque isolado da sociedade. Da a expresso alteridade, do latim alter, outro. 4) Heteronomia: Do grego heteros (diverso) + nomos (regra), a heteronomia a caracterstica da norma jurdica que esclarece ser esta imponvel vontade do destinatrio. A vontade do Estado prevalece, no mbito da legalidade, sobre a vontade
DIREITO E LEGISLAO - I individual. Enquanto a norma moral autnoma (do grego autos, por si s + nomos, regra), isto , seu cumprimento livre pelo destinatrio, a norma jurdica heternoma, isto , o seu cumprimento obrigatrio. Enquanto a norma moral dirige-se de dentro para fora, isto , o homem se auto-impe um procedimento sem que sua vontade seja dirigida, a norma jurdica heternoma, imposta por um ordenamento jurdico, cuja caracterstica a coercitividade, a obrigatoriedade, enfim. A norma moral no se ope vontade individual; pelo contrrio, ela exige liberdade de assentimento para a realizao de seu imperativo. O ato moral s vlido quando praticado por livre e espontnea vontade; praticado fora, seria imoral. A norma jurdica no leva em conta a convico ou assentimento de seus destinatrios; trata-se de um comando irresistvel a ser cumprido fora, se necessrio. 5) Coercibilidade: A norma jurdica tem, necessariamente, a chancela do Estado. Ela impositiva, imposta sociedade (da a expresso direito positivo!). Ela desfruta, ento, de coercibilidade, o que implica dizer que seu cumprimento pode ser efetivado at mesmo com o emprego da violncia! O descumprimento de uma norma jurdica de conduta pode ensejar a coero contra o infrator, ou seja, o emprego da violncia autorizado pelo prprio Estado. presso psicolgica (vis compulsiva), contida nos dizeres de uma norma, se segue a imposio da fora (vis corporalis ou materialis). No primeiro caso temos a coao, no segundo, a coero. Como exemplos temos o Art. 65, caput da Lei n8.245-1991 (Lei do Inquilinato). No perodo "... findo o prazo assinado para a desocupao..." temos, evidentemente, a coao ou presso psicolgica; no perodo "... se necessrio com o emprego de fora..." temos a coero ou emprego de fora. Como dispe o Art. 579 do CPC, ao tratar do processo de execuo. E ainda o CPC dispe no Art. 412. Na intimao reside a coao (presso psicolgica), na conduo forada reside a coero. Um exemplo do CPP, o Art. 218. Cremos no ser mais necessrio nenhum exemplo para demonstrar o real significado de coao e coero. Como esclarece magistralmente o Prof. Goffredo Telles Jnior, toda pessoa tem a faculdade de exercer coao ou coero sobre outra pessoa. Tal faculdade independe da norma jurdica, ela existe por si s, como algo inerente prpria potencialidade do ser humano. Acontece que o exerccio dessa faculdade poder ser ou no ser lcito. Ser lcito se a norma jurdica autorizar o exerccio dessa faculdade; ser ilcito, se no autorizar. Eu posso exercer coero contra uma pessoa se, por esta, for agredido; temos, no caso, a legtima defesa, perfeitamente autorizada pela lei. Eu posso, tambm, recuperar ou manter minha posse, no caso desta ser esbulhada, empregando a fora, a coero (Art. 1.210, 1, Efeitos da Posse - Posse - Direito das Coisas - Cdigo Civil CC/2002). Quando a norma jurdica reconhece minha pretenso, quando esta se harmoniza com a lei, posso dizer que tenho uma prerrogativa legal chamada direito subjetivo. O que um direito subjetivo? uma prerrogativa de agir na defesa de um interesse, reconhecida pelo Estado. a autorizao dada pela norma jurdica para a defesa de um interesse, segundo o Prof. Goffredo Telles Jnior. Na defesa de meu interesse, reconhecido pela
DIREITO E LEGISLAO - I norma jurdica, eu posso, portanto, chegar a invocar o prprio Estado, e junto a este,o prprio emprego da coero. A todo o direito corresponde uma ao que o assegura, diz o Art. 75 do CC/1919. Que direito este? o prprio direito subjetivo. Adverte Clvis Bevilqua que: "A declarao do Cdigo Civil tem a utilidade prtica de tornar certo que todo aquele, a quem a lei reconhece um direito, pelo mesmo fato, lhe reconhece a faculdade de reclamar a interveno do Poder Judicirio para defender o direito ameaado ou restaurar o violado. No h direito sem ao". No se disse nada, ainda, a respeito de sano. Toda norma jurdica pressupe uma conseqncia, um efeito, pelo seu cumprimento ou descumprimento. Quando algum cumpre a norma, recebe um efeito favorvel, qual seja, a desobrigao de um compromisso. Por vezes, a norma at estabelece um prmio, uma compensao vantajosa, pelo seu cumprimento. o caso da sano premial, que pode ser demonstrada no seguinte exemplo: "Aqueles que recolherem o imposto X, dentro do prazo Y, tero direito a um abatimento Z". Sano no apenas castigo, pena, represlia e, portanto, deve ser definida: "Sano a conseqncia, favorvel ou desfavorvel, proveniente do cumprimento ou da transgresso de uma norma". O termo sano vem do latim sanctione, isto , santificar, respeitar a lei (sanctio legis). A sano, enfim, a consagrao de uma norma pela coletividade. Podem as sanes ser de vrias espcies, resumidas a quatro: a) sanes msticas, b) sanes ticas, c) sanes satricas, d) sanes jurdicas. As sanes msticas so os castigos oriundos da desobedincia nos imperativos relacionados com a religio, acarretando a necessidade da expiao dos pecados pelo infrator. As sanes ticas referem-se a infraes dos hbitos sociais, sujeitando o agente a sofrer o remorso, o arrependimento ou a reprovao da opinio pblica. As sanes satricas constituem a conseqncia, a reprovao social de certos procedimentos que acarretam o ridculo para o agente, por exemplo, a vaia, o riso, a pilhria. As sanes jurdicas so aquelas realmente disciplinadas pelo Direito e, portanto, pelo prprio Estado. Desnecessrio insistir que suas conseqncias so muito mais graves. Norma Jurdica Atpica Norma jurdica elaborada sem a participao dos rgos pblicos dotados de competncia legislativa. Dividem-se em normas jurdicas atpicas primrias e normas jurdicas atpicas secundrias. So exemplos das primeiras os contratos coletivos de trabalho e as sentenas normativas dos tribunais trabalhistas; das segundas, so exemplos os contratos individuais e as sentenas individuais. So as normas concretas, a que se refere Hans Kelsen, estabelecidas "para regular a conduta recproca, estatuindo um certo comportamento mtuo". Norma Jurdica Coercitiva Tambm denominada jus cogens ou norma imperativa, a norma jurdica coercitiva aquela que estabelece uma ao ou omisso indisponvel, de cumprimento obrigatrio
DIREITO E LEGISLAO - I conforme o dispositivo legal de forma que as partes envolvidas na relao jurdica no na podem alterar. A norma jurdica coercitiva limita, portanto, a autonomia da vontade individual, sendo taxativa. A norma coercitiva divide-se em vrias espcies: proibitivas, preceptivas, taxativas e ab-rogatrias Norma Jurdica Dispositiva A norma dispositiva, tambm chamada facultativa, aquela que se limita a declarar direitos, autorizar condutas ou atuar em casos duvidosos ou omissos. a norma que Paulino Jacques denomina paracoercitiva ou jus dispositivum, cuja invocao optativa. Enquanto as normas coercitivas dividem-se em proibitivas, preceptivas, taxativas e abrogativas, as normas dispositivas so, simplesmente, declarativas, permissivas, interpretativas e supletivas Norma Jurdica Imperfeita Norma que no invalida o ato viciado nem comina sano desfavorvel ao seu transgressor, por razes de natureza social. O Art. 1.551, Invalidade do Casamento Casamento - Direito Pessoal - Direito de Famlia - Cdigo Civil - CC Lei n. 10.406/2002 ilustra bem tal conceito. Embora o contraente assuma o matrimnio em idade legalmente imprpria para o casamento, este no ser invalidado, nem ser cominada sano, se resulta gravidez da unio. A razo bvia: proteger o nascituro. Norma Jurdica Menos do Que Perfeita Norma que no invalida o ato viciado, mas impe uma sano ao agente transgressor. Embora este seja punido, a sano relativamente branda, porque a eficcia do ato permanece. Exemplo: Art. 225 do CC-Antigo. Como se observa, o casamento preservado, mas o contraente perde o direito referido no artigo. Norma Jurdica Perfeita Norma cuja sano rigorosamente proporcional ao seu cumprimento (sano premial) ou descumprimento. Se um ato jurdico transgride as formalidades e requisitos intrnsecos exigidos pela lei, a norma denominada perfeita impede que ele produza efeitos. Norma Penal em Branco Norma cujo preceito complementado por outra norma. Embora a sano que ela impe seja precisa, esta somente ser aplicada quando transgredida a norma complementadora. A pena cominada transgresso de uma norma ter vigncia no futuro Coercibilidade da Norma Jurdica Do latim coercitio, coero.
DIREITO E LEGISLAO - I Ao contrrio da norma moral stricto sensu, a norma jurdica autoriza o exerccio de uma pretenso. Referida autorizao compreende no s a coao, dirigindo-se vontade, exercendo constrangimento sobre a conscincia daquele que infringiu a norma, e ento, falamos da vis compulsiva, como tambm a coero, isto , o emprego da fora fsica pelo prprio Estado, caso em que surge a vis corporalis. A norma apresenta uma sano, que um de seus elementos estruturais; esta sano ser aplicada mediante coao ou mediante coero. A norma jurdica a clula do ordenamento jurdico (corpo sistematizado de regras de conduta, caracterizadas pela coercitividade e imperatividade). um imperativo de conduta, que coage os sujeitos a se comportarem da forma por ela esperada e desejada. A norma jurdica apresenta-se dividida em duas partes: Suporte ftico ou conduta: que o conjunto de elementos de fato previstos abstratamente na norma, cuja ocorrncia imprescindvel incidncia da regra jurdica no caso concreto; Conseqncia jurdica ou sano: que estabelece a vantagem (direito subjetivo) a ser conferida a um dos sujeitos da relao, e a desvantagem correlata (dever jurdico) a ser suportada pelo outro, ou outros, sujeitos dessa mesma relao.
No toda norma - jurdica ou no - que implica em uma conduta e uma sano. H normas que tm como funo orientar ou dificultar certos atos, sem sentido estritamente normativo. Como faz o Cdigo Civil ao definir a classificao das coisas.
No entanto, o tipo de sano diverso. E o que distingue as normas jurdicas das demais normas (morais, religiosas e de controle social - este ltimo grupo motivo de controvrsia na doutrina) a sua cogncia, isto , a sua obrigatoriedade. O cumprimento da norma jurdica imposta pelo Estado. As demais normas produzem sanes difusas, isto , pela prpria sociedade. Exemplo: o descumprimento de uma lei pode resultar em priso ou multa impostas pelo Estado. O descumprimento de uma norma moral, como a solidariedade, pode resultar em m reputao, na comunidade, do agente que o causa por ao ou omisso, mas o Estado no impe sua observncia.
Estruturalmente: Se A + B + C, ento Cj:, onde A, B e C so os elementos de fato, A + B + C o suporte ftico (conjunto dos elementos de fato) e, Cj, a conseqncia jurdica. Ou graficamente:
DIREITO E LEGISLAO - I Aparecimento do fenmeno jurdico demonstrado atravs do Diagrama da Norma Jurdica. P
/ Fs + Va => Nj -> Ft = D -\ p - C - S
Fs = Fato social: Tudo que o homem faz e extereoriza. Tudo que ocorre na sociedade. Ft = Fato temporal: So fatos sociais reproduzidos no tempo. Va = Valor agregado: o valor que agente agrega as coisas. A importncia das coisas para a sociedade, ou de pessoa para pessoa. Nj - Norma jurdica: So condutas estabelecidas para todos. D = Direito: Orienta condutas. Fruto da convivncia humana. P = Prestao: A aceitao da norma. O apoio. p = No prestao A no aceitao da norma. Transgredir. C = Coero: o uso da fora pelo direito. S = Sano: a punio. Se voc no cumpre a conduta, voc sancionado.
21/02/2011 RAMOS DO DIREITO
1. Introduo
26
DIREITO E LEGISLAO - I A ordem jurdica unitria, mas para estud-la so demarcados ramos. Os ramos do direito so normalmente agrupados ou no direito pblico ou no direito privado. A distino entre pblico e privado vem de Roma, do jurisconsulto Ulpiano (Inst. 1.1.4 - D. 1.1.1.2.): Todavia, h que se dizer que existem correntes na atualidade que chegam mesmo a questionar a validade da bipartio, que se valia de uma anlise do contedo do interesse tutelado (interesse privado ou pblico) para categorizar um ramo como pblico ou privado. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. (O direito pblico o que respeita organizao do Estado romano; o privado o que concerne utilidade dos particulares.) H diversos critrios para diferenciar regras de direito pblico e de direito privado. Os trs mais difundidos so:

Critrio do interesse: predominncia do interesse pblico ou do interesse privado; Critrio da qualidade dos sujeitos: interveno do Estado ou de outros entes pblicos na relao jurdica; e Critrio da posio dos sujeitos: ius imperii (poder de imprio) e paridade entre os sujeitos da relao jurdica.
Ainda que nem todas as regras de determinada categoria sejam classificveis como de direito pblico ou privado, pode traar-se a seguinte diviso:
2. Quadro Geral
Pblico Internacional Privado

27
DIREITO E LEGISLAO - I D I R E I T O 1. POSITIVO Constitucional Administrativo Penal Financeiro Processual Trabalhista (*) Civil Comercial 2. NATURAL
Pblico Nacional
Privado
(*) Para alguns doutrinadores, o Direito do Trabalho um direito misto, por tratar do interesse de particulares mas sob a interveno do Estado. 3. DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL O Direito Positivo o conjunto de normas reconhecidas e efetivamente observadas na poca, por determinado povo, ou que regem as relaes do homem na sociedade civil. Direito Natural aquele que se compe de princpios inerentes prpria essncia humanas. constitudo pelos princpios que servem de fundamento ao Direito Positivo constitudo, no por um conjunto de preceitos paralelos ao Direito positivo, mas pelos princpios fundamentais do Direito Positivo os princpios que constituem o Direito Natural so entre outros: "o bem deve ser feito", "no lesar a outrem", "dar a cada um o que seu", "respeitar a personalidade do prximo", "as leis da natureza", etc., revela ao legislador os princpios fundamentais de proteo ao homem, que forosamente devero ser consagrados pela legislao, a fim de que se tenha um ordenamento jurdico substancialmente justo o Direito Natural no escrito, no criado pela sociedade, nem formulado pelo Estado como o adjetivo natural indica, um direito espontneo, que se origina da prpria natureza social do homem que revelado pela conjugao da experincia e razo constitudo por um conjunto de princpios, e no de regras, seu carter universal, eterno e imutvel e pertencem a todos os tempos, no so elaborados pelos homens e emanam de uma vontade superior porque pertencem prpria natureza humana; "o direito de reproduzir" "o direito de constituir famlia" "direito vida e liberdade"... independe de ato de vontade por refletir exigncias sociais de natureza humana, comuns a todos os homens o direito natural no pode ser afetado por qualquer lei, pois, um conjunto de normas jurdicas promulgadas, isto , oficializadas pela inteligncia governante de conformidade com o sistema tico de referncia da
DIREITO E LEGISLAO - I coletividade em que vigora o Direito Natural o direito legtimo, que nasce, que tem razes, que brota da prpria vida, no seio do povo. O adjetivo natural, aplicado a um conjunto de normas, j evidencia o sentido da expresso, qual seja, o de preceitos de convivncia criados pela prpria Natureza e que, portanto, precederiam a lei escrita ou direito positivo, normas postas, impostas pelo Estado (jus positum). Enquanto o direito positivo integra a lei humana, o direito natural seria, na cristalina proposio de Ulpiano, "... quod natura omnia animalia docuit" (Inst. 1, 2, de jure nat. et gent. et civ.; I. 1 3 D. 1, 1, de iust. et iure). J entre os gregos antigos a idia de um direito natural, colocado acima da lei positiva, transparece na incisiva sntese de Herclito de feso: "Todas as leis humanas se alimentam de uma, qual seja, a divina; esta manda quando quer, basta a todos e as supera". Na Idade Mdia, Santo Toms de Aquino distinguia trs espcies de leis: a lex aeterna ou razo divina, que governa o mundo; a lex naturalis, inserida por Deus no corao do homem e feita sob medida para a natureza deste, e, finalmente, a lex humana, criada pelo homem conforme os preceitos da lei natural. Em face desta estreita dependncia entre a lei positiva e a lei divina, surgiu a supremacia da Igreja sobre o Estado, cristalizada na "teocracia" de Bonifcio VIII. Tal doutrina foi combatida por Dante Alighieri (teoria dos dois Sis) e por Marslio de Pdua (independncia do Estado perante a Igreja). Com o Renascimento e a Reforma, separaram-se Direito e Teologia, e nisto fundamentou-se Hugo Grcio para construir uma doutrina de direito natural fundada na razo humana. No sculo XVII firma-se a escola do direito natural fundada num racionalismo eminentemente abstrato, que, partindo dos fundamentos do Direito, elaboraria a moderna concepo de Estado de Direito liberal-burgus. Nesta linha de pensamento destacam-se John Locke, Thomas Hobbes e Samuel Pufendorf. Segundo John Locke, todos os homens possuem, por natureza, os direitos inerentes liberdade, igualdade e propriedade, competindo ao Estado to-somente tutelar tais prerrogativas naturais. Para Hobbes, a natureza imps aos homens, tomados isoladamente, um estado de natureza em que a agressividade seria a tnica: homo homini lupus (o homem lobo do prprio homem), quando em liberdade absoluta, sendo natural, portanto, a existncia de um poder frreo que minimize esta tendncia deletria. J Pufendorf distingue o Direito da Teologia, bem como o direito natural do direito positivo, identificando ao primeiro os direitos inatos ao homem e, ao segundo, os direitos adquiridos. No sc. XVIII destacam-se Charles Secondat (Baro de Montesquieu) ou, simplesmente, Montesquieu, e Jean-Jacques Rousseau, ambos de grande significado para a Revoluo Francesa, e para novas concepes sobre o direito natural. Em sua obra portentosa O Esprito das Leis, Montesquieu examinou, detidamente, as leis e as instituies dos povos, justificando-as luz das circunstncias sociais e at ambientais que as teriam originado, enquanto Rousseau, em O Contrato Social, sugere a hiptese da passagem de um estado de natureza, de liberdade natural, para um estgio societrio. Diz ele: "O homem nasce livre, mas em toda parte est aprisionado!" Vejamos: como Locke, Rousseau acredita que o homem surge num estado de liberdade absoluta, chamado estado de natureza, no qual, tambm, a felicidade seria absoluta. Ao surgir a vida em sociedade, o homem perde tal liberdade e se corrompe.
DIREITO E LEGISLAO - I Tais idias de Rousseau encontram-se bem expostas em seus livros O Contrato Social, Discurso sobre a Origem da Desigualdade Entre os Homens e Nova Helosa. O homem, diz ele, um bom selvagem, sua natureza sadia, mas a sociedade o corrompe. Ora, a liberdade dos bons tempos que o faz bondoso; portanto, a sociedade poltica conveniente aquela que garante a mais ampla autonomia individual. Perdida a liberdade natural, a restaurao do carter do homem se faz com a liberdade civil, ideal maior do Estado. Passa a liberdade, ento, a ser um fim em si mesma, e a prpria sociedade nada mais do que o objeto de um contrato, fruto da vontade e no de uma inclinao natural. A prpria famlia somente se mantm unida em razo de laos contratuais. O individualismo rousseauniano reduz, ento, o casamento a um contrato que, como qualquer outro, pode ser rescindido ou resilido pelas partes. Da, o divrcio. O Estado s legtimo, continua a doutrina de Rousseau, quando protege os direitos naturais do homem, em especial a liberdade. Grande, portanto, a influncia de Rousseau na formulao da "Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado". Modernamente, negando a existncia do direito natural, surge a Escola de Viena, tendo frente o neopositivista Hans Kelsen, criador da clebre doutrina pura do direito, para a qual o direito positivo deve estar a salvo de qualquer juzo de valor. Curiosa e muito bem posta a colocao do Prof. Goffredo Telles Jr. a respeito do direito natural. Direito natural, diz ele, o direito positivo consentneo com a moral social, conjunto de bens soberanos de uma determinada sociedade. Se o direito positivo corresponde quilo que a comunidade deseja, resta evidente que no um direito artificial, imposto pela fora bruta, mas natural, acatado espontaneamente, porque legtimo.
26/02/2011 4. DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E PRIVADO
Direito Internacional Pblico
30
1. Histrico
Na Antigidade Pr-Clssica as relaes entre os povos eram ligadas aos conflitos oriundos da guerra e da paz. As excees eram as relaes de comrcio, especialmente as que existiam entre os povos babilnicos. As relaes entre os Estados somente iro surgir aps a criao das cidades-estado gregas. na Antigidade grega que surgem os primeiros institutos do Direito Internacional: o asilo, os representantes diplomticos negociadores etc. A maior contribuio gregas ao direito Internacional foi no campo filosfico, O estoicismo guardava claros princpios de cosmopolitismo, defendendo a possibilidade filosfica da coexistncia pacfica entre os povos de nacionalidades diferentes. Em Roma, na fase urea do Imprio, todas essa idias de ralaes entre os povos foram incorporadas s estruturas do Direito e, mais tarde, atravs do Cristianismo, difundidas. Essa difuso, associada aos princpios do Direito Natural, marcou toda a Idade Mdia. So Toms de Aquino, com seu conceito de escolha, formulou a idia de liberdade positiva. Este diferia da liberdade negativa proposta pelo Estoicismo grego. O conceito tomista de escolha pressupunha o de responsabilidade, desconhecido na Antigidade. A clara noo de Estado, semelhante que temos hoje, surgiu em meados do sculos XVII, aps os Tratados de Westphalia (1). Estes foram pautados pelas reflexes de Hugo Grossius: a) Os Estados so responsveis pelos acordos que assinam. b) Cada Estado pode agir de qualquer forma desde que no lese outro. c) Solues pacficas de controvrsias internacionais atravs de laudos arbitrais. d) Convivncia pacfica entre os Estados, respeitando a soberania de cada um. e) Respeito religio e s casas dinsticas de cada Estado. Esses princpios iro fundar o prprio Direito Internacional e permanecem at hoje.
1.1. Realidade Internacional - Sculos XIX e XX

Os dois sculos guardam grandes diferenas do ponto de vista do Direito Internacional: a) Multiplicidade de Estados. b) Soberania Limitada - limitao de direito e deveres dos Estados. c) Positivao das Normas do Direito Internacional. d) Proliferao das Organizaes Internacionais - decorrente da vontade soberana dos Estados.
2. Definio
DIREITO E LEGISLAO - I A definio de Direito Internacional Pblico pode se dar a partir de vrios critrios: a) Critrio Pessoal - em funo dos sujeitos que atuam, elaboram e aplicam o direito. Assim, seria o direito dos Estados. Contudo, nessa definio, as organizaes internacionais, por exemplo, ficam fora. b) Critrio Tcnico-Processual - diz respeito elaborao das normas de Direito Internacional. Assim seria aquele que nasce dos Estados (Hans Kelsen). Contudo, as relaes internacionais no so to complexas assim; no dependendo somente da vontade; o silncio pode gerar efeitos nas esfera internacional. c) Critrio do Contedo - ao alcance das normas. Assim, seriam matria da Direito Internacional aqueles temas que dizem respeito a mais de um Estado. d) Critrio da Validade Espacial - mais aberto e mais amplo. Seria o conjunto de normas jurdicas materiais cujo mbito de validade ultrapasse o territrio de um Estado. Segundo a professora Elizabeth de Almeida Meireles esse ltimo seria o critrio mais aceito e vlido.
3. Classificao
Terico x Positivo ou Prtico Natural - normas que proliferam na natureza. Terico Racional - aceitao pela razo.
Positivo - escrito com normas definidas. Prtico - costumes internacionais que independem da positivao. De acordo com as reas pode ser classificado: a) Direito Internacional Administrativo - crescimento e especializao do Direito Internacional. Tribunal administrativo das Naes Unidas. Organizaes internacionais e seus funcionrios (Tribunal de Genebra). b) Direito Penal Internacional - projeo extraterritorial das normas penais nacionais. Direito de Asilo e extradies. Direito Internacional Penal: convenes e tratados que tipificam crimes entre todos os Estados que convencionaram. Cobe: escravido e trfico de mulheres, pirataria area, destruio do patrimnio histrico. Tribunal Penal Internacional: seu estatuto estabelece os crimes contra a humanidade. c) Direito Substantivo Internacional - por oposio ao direito processual internacional. (Direito Processual - normas procedimentais). Direito substantivo: consolidao dos princpios utilizados.
3.1. Direito da Guerra X Direito da Paz

DIREITO E LEGISLAO - I O Direito da Paz a normalidade das relaes entre os Estados. um conjunto de regras que regem os estados em pocas de normalidade de relaes. O Direito da Guerra pode ser: a) Restabelecimento da situao anterior que tenha sido perturbada. b) Amenizao dos efeitos cruis da guerra sobre os combatentes e sobre as populaes civis. A guerra no um ato jurdico ou anti-jurdico. um fato, ajurdico, da vida dos Estados.
3.2. Direito Internacional Geral X Regional

Normas comunitrias na Unio Europia (disciplina autnoma)
3.3. Direito Internacional Geral X Direito do Desenvolvimento

Desenvolvimento: no se pode tratar de forma igual os desiguais.
4. Atos Jurdicos Internacionais

Fatos jurdicos internacionais vo ocorrer no mundo ftico da comunidade internacional se que qualquer Estado tenha praticado um ato jurdico. So atos que surgem independentemente dos sujeitos internacionais (rios que fazem fronteiras, elementos geogrficos, satlites artificiais que caem no territrio de outro etc). Estes atos geram conseqncias internacionais.
4.1. Atos Jurdicos Unilaterais

Os atos podem ser Atos Jurdicos Unilaterais, nascidos da vontade de apenas um Estado. No geram grande conseqncia internacionais. Eles podem ser de dois tipos: Internos, que no podem ser objeto de questionamento, ou Externos, que ai sim podem gerar alguma conseqncia, sendo assim tratados como um tipo de fonte do Direito Internacional. Os Atos Jurdicos Internacionais possuem trs elementos: a) Manifestao de vontade de um nico sujeito internacional; b) manifestao autnoma, no ligada a qualquer outro Estado, e c) que no criem obrigaes para terceiros, obrigando apenas aquele Estado que o pratica Tm repercusses e esto includos como fontes pelo Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia. Os Atos Jurdicos Internacionais classificam-se em: a) Formais - so atos escritos, contidos em um documento. Podemos cham-los a grosso modo de notificaes, pois a forma como se exteriorizam. I - Protestos - podem ser originados por vrios atos ou causas. II - Promessas - um Estado se compromete a tomar determinadas atitudes em funo de certos acontecimentos.
DIREITO E LEGISLAO - I III - Atos de Reconhecimento - a doutrina americana aceita que tenha apenas efeito declaratrio. Seus efeitos so mais prticos. IV - Renncia - o Estado abre mo de certos direitos; no gera obrigaes, apenas direitos para terceiros. b) Silncio - cria obrigaes para aquele que de veria se manifestar e no o fez. uma presuno jurdica tpica do Direito Internacional. Os atos jurdicos internacionais podem tanto constituir costumes quanto alter-los. Esses atos podem ser lcitos ou ilcitos. No segundo caso, o Estado responde por eles.
4.2. Tipos de Atos Internacionais

Os Atos Internacionais podem ser: a) Tratado - o acordo internacional celebrado por escrito, entre estados, regido por normas de Direito Internacional; esto excludos os tratados celebrados com organizaes internacionais. Tem um nome prprio, geralmente levando o nome do local onde foi celebrado. Tratado e Conveno no tm diferenas tcnicas ou jurdicas. b) Declarao - ato unilateral de um Estado que cria direitos para terceiros e obrigaes para si. Tambm pode ser uma declarao de princpios celebrada entre dois ou mais estados. No cogente, apenas fixa princpios; de carter tico, no obrigatrio. c) Pacto - podem adotar princpios de Declaraes. d) Acordos - ajustes entre pessoas internacionais, podendo ser bilaterais ou multilaterais. e) Protocolos - instrumentos secundrios e adicionais. Tratam de questes especficas e complementares, Podem ser revistos (Protocolo Dinmico) e alterados sem necessidade de alterar o prprio tratado do qual o protocolo faz parte. f) Troca de Notas - entre agentes diplomticos com capacidade especfica. Objetiva, por exemplo, estabelecer datas uniformes para a contagem de prazos para negociaes. g) Atos Gerais - instrumentos que resumem conferncias internacionais, visando divulgar suas concluses. h) Cartas - tratados e convenes como outros quaisquer. i) Concordata - qualquer acordo celebrado com a Santa S
4.3. Classificao dos Atos Internacionais

Os atos internacionais podem ser classificados de diversas formas: a) Quanto ao nmero de partes - os atos podem ser bilaterais, plurilaterais ou multilaterais (classificao discutida, mas sem muita funo prtica). Os tratados multilaterais, ou plurilaterais exigem depsito na ONU; os bilaterais no o exigem.
DIREITO E LEGISLAO - I b) Quanto Substncia - podem ser Tratado-Contrato ou Tratado-Lei. I - Tratado-Contrato - menor importncia; em geral, refere-se a questes de fronteira ou de litispendncias imediatas entre dois pases. II - Tratado-Lei - tem maior importncia, com um objeto preponderante; tendem a tornar-se obrigatrio sem mbito interno. Regulam as atuaes do Estado a seus interesses soberanos. b) Quanto Substncia - podem ser Tratado-Contrato ou Tratado-Lei. c) Quanto Possibilidade de Adeso - podem ser Fechados ou Abertos.
5. Tratados Internacionais 5.1. Elaborao dos Tratados Internacionais

O processo de elaborao dos tratados internacionais semelhante ao das leis internas do pas. Entre os estados no existe subordinao, mas sim uma relao de coordenao. Os estados so juridicamente iguais entre si; assim, necessrio o consentimento dos estados para o processo de aprovao de um tratado. Essa igualdade faz com que o processo de gnese seja complexo e demorado. Esse processo composto, basicamente, de duas fases, subdivididas em outras tantas: a) Anterior ao Consentimento - negociao; fase que acompanha uma srie de conferncias; o incio da discusso. Surgimento das Resolues (no obrigatrias), Minutas. b) Posterior ao Consentimento - redao; fase muito mais fcil devido existncia das minutas. Os tratados tm trs partes principais: 1) Prembulo - suas razes 2) Dispositivos - norma de o contedo, datas para entrada em vigor, objetivos etc. 3) Profisso de F - declarao de boa-vontade por parte dos Estados para o cumprimento do tratado Os estados no tm prazo para a ratificao dos tratados. Caso no queira ratificar, no sofre conseqncias jurdicas, podendo existir conseqncias polticas. Um exceo quanto ao prazo quanto as Convenes da OIT, que tm natureza especial, com prazo de 12 meses para ser ratificadas, podendo ser prorrogadas por mais 12 meses.
5.2. Condies de Validade dos Tratados Internacionais

As condies de validade dos tratados internacionais so: a) Capacidade das Partes Contratantes - a Conveno de Viena (Artigo 2) deixa claro que somente os Estados podem ser parte em um tratado. Os Estados Federais tambm tm essa capacidade, o contrrio deve ser comunicado
DIREITO E LEGISLAO - I internacionalmente, desde que isso seja comunicado. A Conveno de Viena no admite as organizaes internacionais, Mercosul por exemplo, como para de um tratado internacional. b) Capacidade do Representante c) Consentimento Mtuo - no se admitem vcios; geram nulidade do tratado (dolo, corrupo do representante, erro, coao exercida sobre o representante). d) Ius Cogens - harmonia entre os tratados e uma norma imperativa do Direito Internacional geral. e) Objeto Lcito e Possvel - a possibilidade no Direito Internacional mais restrita que no Direito Interno. f) No Tm Efeito Retroativo.
5.3. Efeitos dos Tratados Internacionais

No h discusso de que o tratado tenha efeito sobre os estados parte. H um efeito associativo, onde as partes ficam obrigadas por aquilo que queriam quando estipularam o tratado. Quanto ao terceiro, antigamente presumia-se que se este no praticava um ato contrrio, ele aceitava o tratado. Hoje, entende-se que o tratado pode criar direitos, mas no obrigaes, para terceiros. Os tratados somente vinculam aqueles que o aceitam. Nada impede que uma regra adotada em um tratado torne-se uma regra do costume internacional, que torna-se obrigatria pela vinculao pelo costume. Quanto ao Tempo, os tratados no retraem, havendo algumas excees. Quanto ao Espao, os tratados obrigam cada uma das partes de um Estado, como um todo, tambm h algumas excees. Quando houver conflito entre as normas internacionais ratificadas pelo governo federal com as normas locais, o tratamento o mesmo dado pelo Direito Internacional Privado: resoluo pelos tribunais locais, como se envolvesse particulares.
5.4. Reviso dos Tratados Internacionais

Geralmente a reviso de um tratado d-se via notificao. Nos tratados multilaterais deve-se mandar notificar a todos os estados membros, sendo que a reviso deve ser aceita pela sua maioria absoluta.
5.5. Extino dos Tratados Internacionais

Denncia o ato pelo qual um Estado se retira de um tratado. necessrio que esta sada seja permitida e que os outros estados aceitem a denncia.
36
DIREITO E LEGISLAO - I Reserva uma declarao unilateral feita por um Estado, devendo ser aceita por todos os pases participantes. Hoje, h uma tendncia no sentido de impedir as reservas.
6. Responsabilidade dos Estados

A responsabilidade clssica dos Estados resolvia-se pela reparao pecuniria. Inicialmente a responsabilidade era admissvel penas nos atos ilcitos; isto tanto por atos de um Estado contra outro Estado, quanto por atos de um Estado por atos contra cidados de outro Estado. Contudo, com o passar do tempo, este critrio mostrou-se insuficiente. Assim, chegou-se a um conceito que prevalece hoje: alm da responsabilidade por atos ilcitos, passou-se a considerar a Responsabilidade Objetiva (uma vez verificado um dano e um nexo causal pode-se responsabilizar um Estado). Nos anos 80 surgiu um novo conceito, que no chegou a ser adotado: o da Responsabilidade Irrestrita dos Estados por atos de qualquer cidado, seja a servio do Estado ou no. Nesta proposta. no havia a necessidade do nexo causal, bastando uma tnue conexo entre o agente e o Estado. Hoje, dada a complexidade das relaes internacionais, o nexo causal mostra-se insuficiente, tornando-se cada vez mais difcil de ser provado. Contudo, continua sendo o nico critrio.
7.Soluo Pacfica de Controvrsias

A guerra no um ato jurdico ou anti-jurdico. um fato, ajurdico, da vida dos Estados. Assim, impossvel coibir totalmente a guerra. Uma idia plausvel para o fim dos conflitos entre os Estados foi elaborado aps o final da Segunda Guerra Mundial, sendo que adotado at hoje pela Organizao das Naes unidas (ONU). Visa criar mecanismos para tentar, ao mximo, impedir a realizao da guerra: a) Guerra tolerada apenas em caso de legtima defesa. b) Antes do conflito armado, tentativa de esgotar todas as possibilidades de solues pacficas (negociao, conciliao, mediao, arbitragem etc.).
8. Sujeitos do Direito Internacional

A soberania pode ser: a) Interna - autonomia. b) Externa - Independncia. Compromissos internacionais - fontes de obrigaes jurdicas entre os Estados. Os Sujeitos para o Direito Internacional so: a) Estados b) Organizaes Internacionais
DIREITO E LEGISLAO - I c) Santa S (2) d) Indivduos - (humanidade) direito vida, liberdade, propriedade etc. No pode haver discriminao contra as minorias. Respeito aos Grupos Autctones, que possuem peculiaridades tnicas, lingsticas, culturais etc. Em essncia sujeito do Direito Internacional aquele indivduo que tem capacidade jurdica para tal. A capacidade jurdica nasce a partir do estatuto de criao junto a uma organizao internacional. H a proteo e tutela de bens jurdicos destinados s geraes futuras: bens ambientais, culturais, histricos paz, etc.
9. Fundamentos do Direito Internacional

Os Fundamentos do Direito Internacional so as razes que levam os Estados a respeitar e a se submeter ao direito internacional. Contudo, o Direito Internacional no tem elementos para um constrangimento efetivo para exigir seu comprimento. Os fundamentos so fontes em sentido remoto. Esses fundamentos so baseados em sistemas: 1) Jusnaturalista a) Teolgicos - direito oriundo de Deus e transcende o homem. b) Axiolgicos - valor absoluto da Justia, uma s para todos os povos; dela derivam, vrios sistemas de Direito. c) Racionalista - no imposto ou descoberto, mas criado pelo homem. d) Biolgico - os mais fortes impem-se sobre os mais fracos. e) Pantesta - direito pautado pela razo universal e no humana. A lei no emana, mas paira no ar. 2)Voluntarista - a vontade dos Estados que faz o Direito Internacional. O direito imposto pelo Estado no mbito interno. Esse sistema tem duas teorias: auto-limitao e vontade comum. 3) Normativista - o direito vlido pela simples expresso da lei. Segue o princpio Kelseniano de que o Direito tem que ser positivado, constitudo a partir de uma norma fundamental. transcendental e no precisa de demonstrao. Aqui h a prevalncia da ordem jurdica interna dos Estados sobre a ordem internacional. A norma fundamental do Direito Internacional a norma costumeira, havendo uma ordem hierrquica: norma costumeira - direito prtico - tribunais internacionais. 4) Eclticos - a base do direito um consenso geral (expresso ou tcito). o consenso geral autoriza o Parlamento a legislar, sempre em virtude de um direito consuetudinrio. Pressuposio de interesses comuns de todas as naes do mundo. Cumprimento da regra segundo a conscincia das Naes. O Direito Intencional tem uma fora obrigatria e a guerra nega essa foram, mas sim justifica porque vai contra ela. Necessidades (biolgicas, sociais etc) obrigam os Estados a terem relaes.
38
10. Fontes do Direito Internacional

H muita controvrsia sobre quais seriam as fontes do Direito Internacional. Contudo, h um certo consenso sobre: a) Fontes Materiais - legislao e jurisprudncia dos estados. b) Fontes Formais - tratados, acordos etc. c) Costumes d) Jurisprudncia - fonte acessria. e) Doutrina - pareceres opinies, textos acadmicos.
(1) Tratado de Westphalia (1648) - Tratado que pe fim Guerra dos Trinta Anos. Com ele feito um novo desenho do mapa poltico da Europa. Nesse momento reconhecida a soberania dos territrios e dos governos constitudos. tambm nesse momento que passa a haver uma maior tolerncia entre as diversas correntes religiosas da poca. (2) A independncia da Santa S reconhecida pelo Tratado de Latro, do final dos anos 20.
10. Artigos da CF/88 que dispem sobre as relaes internacionais no Brasil

PREMBULO: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no-interveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico.
39
DIREITO E LEGISLAO - I Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. Art. 5- ... 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3 - ... 4 - ... Art. 21. Compete Unio: I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; ... XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VII - manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos; VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: e) o litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio; g) a extradio solicitada por Estado estrangeiro; h) a homologao das sentenas estrangeiras e a concesso do "exequatur" s cartas rogatrias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente; III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: II - julgar, em recurso ordinrio: c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas;
DIREITO E LEGISLAO - I III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional; V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. " 3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes, alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: X - a lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos internacionais e de guerra." "Art. 178. A lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre, devendo, quanto ordenao do transporte internacional, observar os acordos firmados pela Unio, atendido o princpio da reciprocidade. Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre: III - as condies para a participao do capital estrangeiro nas instituies a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente: b) os acordos internacionais; ADCT: Art. 7. O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos. Art. 52. At que sejam fixadas as condies a que se refere o art. 192, III, so vedados: Pargrafo nico. A vedao a que se refere este artigo no se aplica s autorizaes resultantes de acordos internacionais, de reciprocidade, ou de interesse do Governo brasileiro.
41
Direito Internacional Privado

1. Direito Internacional Privado - Noo e Fundamento Segundo Ulpiano, o Direito divide-se em:
DIREITO E LEGISLAO - I a) Direito Privado - uma relao cujo objeto interessa a algum em particular; devido a isso o Estado no est presente. b) Direito Pblico - aquele cujo interesse de todos, coletivo. O Estado est em um plo e os indivduos em outro. c) Direito Internacional I - Pblico - interessa ao todo internacional, coletividade de Estados. Seus sujeitos so: os Estados, as Organizaes Internacionais e a Santa S. II - Privado - estuda o mesmo objeto do Direito Privado Comum, incorporando elementos estrangeiros. 1.1. Ordens Jurdicas Independentes Um fato que envolva elementos estrangeiros, em dois pases, gera efeitos em cada um deles (conflito de leis no espao). As ordens jurdicas so independentes, exclusivas (desenvolvem-se de acordo com a vontade do pas em que valem) e relativas (porque o que Direito em um pas, pode no ser no outro). H casos, com elementos estrangeiros, os quais se decidem internamente com a lei de outro Ordenamento (quando este indicar). a) Fatos Comuns ou Nacionais - fatos ligados a apenas uma ordem jurdica, gerando efeitos apenas dentro de um pas, estudado pelos ius comuns. b) Fatos Multinacionais ou Mistos - fatos ligados a mais de uma ordem jurdica, gerando efeitos em mais de um pas, estudado pelos ius specialis, do qual o Direito Internacional faz parte. Os fatos deste tipo geram os conflitos de leis no espao. Conflito de Leis no Tempo - quando duas normas, do mesmo ordenamento, versam sobre uma matria de forma contraditria. resolvido atravs da disciplina Direito Intertemporal. 2. Conceito de Direito Internacional Privado 2.1. Conceito Segundo o professor Werner Goldshimidt: O Direito Internacional o conjunto dos casos jusprivatistas com elementos estrangeiros e suas solues, descritos, os casos e solues, por normas inspiradas no mtodo indireto, analtico e sinttico judicial, e baseadas, as solues e suas descries, no respeito ao elemento estrangeiro. Essa definio pode ser dividida em trs partes. 2.1.1. Foco (...) casos jusprivatistas com elementos estrangeiros (...). O Direito Internacional estuda exclusivamente questes ligadas ao Direito Civil, contaminadas por, pelo menos, um elemento estrangeiro (casamento, nacionalidade, local da morte, local dos bens etc). Esse elemento estrangeiro fundamental; ele que diferencia o Direito Internacional Privado do Direito Privado Comum. 2.1.2. Mtodo (...) mtodo indireto (...).
DIREITO E LEGISLAO - I As normas do Direito Internacional privado so norma indiretas (1): exclusivas para resolver o conflito de leis. As normas indiretas, ou normas de Direito Internacional, sempre remetem para o Direito Material de um pas. Nunca haver a remisso para uma norma de Direito Internacional de outro pas. Essa remisso proibida pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Artigo 16: Quando (...) se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se- em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer remisso por ela feita a outra lei.Quanto s leis processuais, as normas instrumentais sempre sero as do pas onde for proposta a ao (Lex Fori). As normas indiretas esto, basicamente, na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.657 de 04/09/1942). L esto as regras bsicas para a aplicao das leis estrangeiras, eliminando o conflito de leis no espao: Tipos de Normas Lei Latim Direito de Famlia Domiclio da pessoa Lex Domicili Direitos da Domiclio da pessoa Lex Domicili Personalidade Direitos Reais Onde a coisa est situada Lex Rei Sitae Direitos Obrigacionais Onde a obrigao foiLocus Regit Actum constituda Locus Regit Contractum Direito de Sucesses ltimo domiclio doLex Domicili falecido / desaparecido Direitos da Pessoa Lei do pas onde seLocus Regit Actum Fsica constituram Quanto aos Direitos Obrigacionais, a previso legal est no Artigo 9 da Lei de Introduo. Esse Artigo tem, entre o caput e o 2, uma aparente contradio: a) Caput - Para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem - destina-se s contrataes entre presentes. b) 2 - A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente - destina-se s contrataes entre ausentes. 3. Objeto do Direito Internacional Privado So temas do Direito Internacional Privado: nacionalidade, Estatuto do Estrangeiro, direitos adquiridos em outras ordens jurdicas, conflitos de jurisdio (2) (eficcia internacional) etc. O Objeto do Direito Internacional Privado estuda o conflito de leis no espao. Alem disso, de forma relacional, alguns temas, estudados por outras disciplinas, tambm interessam ao Direito Internacional Privado. No Direito Comparado, o objeto do Direito Privado Internacional entendido de forma diferente: a) Escola Francesa - objeto trplice: conflito de leis no espao, nacionalidade e condio jurdica do estrangeiro.
DIREITO E LEGISLAO - I b) Escola Anglo-Sax - objeto duplo: conflito de leis no espao e conflito de jurisdio. Alm disso, dada a federao de Estados nos Estados Unidos, tambm se estuda o conflito de leis entre os estados federados. c) Escola Germnica - objeto nico: conflito de leis no espao, assim como no Brasil. 3.1. Objetos Correlatos So objetos satlites ao Direito Internacional Privado: a) Nacionalidade - Constituio Federal (Artigo 12) b) Estrangeiro - Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80, Artigo 95 e seguintes). 3.2. Conflito de Jurisdio O Conflito de Jurisdio est explcito na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no Artigo 12: competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o ru domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao. 1 - S a autoridade judiciria brasileira compete conhecer das aes relativas a imveis situados no Brasil. 2 - A autoridade judiciria brasileira cumprir, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligncias deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligncias. O mesmo est expresso nos Artigos 88 e 89 do CPC, determinando: a) Competncia Concorrente (Artigo 88) - competente a autoridade judiciria brasileira quando: I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil. II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao. III - a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. b) Competncia Exclusiva (Artigo 89) - compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: I - conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil (3). II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. A soluo dos conflitos de jurisdio no Direito Internacional Privado antecede o Conflito de Leis no Espao; somente possvel decidir se a lei aplicvel a nacional ou a estrangeira, depois de ter decidido, anteriormente, se a ao vai ser intentada no Brasil ou no exterior. O Artigo 90 do CPC determina que: a ao intentada perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia, nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da mesma causa e das que lhe so conexas. Isto , trata da litispendncia estrangeira. Isso vai contra o princpio da no-simultaneidade do Direito Internacional, segundo o qual no se pode propor a mesma ao, em dois pases, ao mesmo tempo. O Artigo 22 do Decreto Legislativo 2067/96 (Protocolo de las Leas) corrigiu, em parte, ao Artigo 90 do CPC. Nas relaes internacionais entre o Brasil e os pases
DIREITO E LEGISLAO - I do Mercosul (Litispendncia Regional) aplica-se o Artigo 22. Nas relaes internacionais com os outros pases, pode vir a ser aplicado o Artigo 90 do CPC. 3.3. Eficcia Internacional dos Direitos Adquiridos A personalidade jurdica das pessoas tem continuidade. Logo, todos os direitos que se tm reconhecido em um pas, em princpio, podem ser gozados em outros pases. Os direitos de alguns pases passam por um filtro para poderem adentrar em outros. Esse filtro o da Ordem Pblica. O filtro da Ordem Pblica pode vir a barrar alguns desses diretos j adquiridos em outros pases. O Artigo 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina: As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. 3.3.1. A Ordem Pblica Sobre a Ordem Pblica pode-se falar: a) Conceito - o princpio da Ordem Pblica pode ser considerado como o reflexo da Filosofia scio-poltico-jurdica de toda a Legislao, que representa a moral bsica (moral mdia) de uma Nao e que atende as necessidades econmicas do Estado. A Ordem Pblica compreende os problemas polticos, jurdicos, morais e econmicos de todo Estado constitudo. Direito Comparado: em nenhum diploma legal encontramos o que vem a ser bsico na Filosofia, na Poltica, na Moral e na Economia de um pas. O aplicador da lei no dispe de uma bssola para distinguir dentro do Sistema Jurdico de seu pas o que venha a ser fundamental e de Ordem Pblica Esta auferida pela mentalidade e pela sensibilidade de determinada sociedade, em determinada poca. b) Histrico - quem teria introduzido pela primeira vez o tema da importncia da Ordem Pblica no Direito Internacional Pblico: I - Primeira Posio - teria sido Savigny, em 1849, em Berlim (defendida pelos europeus). II - Segunda Posio - teria sido Joseph Story, em 1834 (defendida pelos anglosaxos). c) Caractersticas - suas caracterstica so: I - Relatividade (ou Instabilidade) - como o conceito de Ordem Pblica no homogneo, mesmo dentro de um pas, deve-se considerar essa influncia da variao na avaliao das situaes jurdicas; uma mesma situao pode ser avaliada de forma diferente, em regies diferentes de um mesmo pas, pelas diferenas de moral, de juzo de valor etc. II - Contemporaneidade - aquele que estuda a lei no deve interpret-la a luz dos preceitos da poca quando ela foi feita e sim da poca atual. d) Ordem Pblica Interna e Ordem Pblica Internacional - a saber: I - Ordem Pblica Interna - a que pode neutralizar a vontade das partes, quando esta vontade contra as leis cogentes. II - Ordem Pblica Internacional - aquela que impede a aplicao do Direito Estrangeiro quando a norma de Direito Internacional Pblico brasileira manda
DIREITO E LEGISLAO - I aplicar o Direito Estrangeiro; tambm impede o reconhecimento (homologao e conseqente execuo da sentena estrangeira) de ato, fato ou qualquer declarao de vontade validamente constituda em qualquer outro pas. e) O Juiz e o Tribunal - so trs momentos diferentes: I - Aplicao do Direito Estrangeiro - avaliada pelo juiz de acordo com sua convico de Ordem Pblica, utilizando seu foro ntimo. II - Reconhecimento de ato, fato, a declarao de vontade - idem. III - Homologao - avaliada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). 3.4. Execuo e Homologao de Sentenas Estrangeiras Uma vez transitado em julgado uma sentena estrangeira, quando couber execuo no Brasil, dever ocorrer a homologao da mais alta corte do pas, o Supremo Tribunal Federal (STF). Para entender a legislao referente a essa aplicao, tomemos o quadro: Legislao vlida para todos os Pases (Quadro Internacional) Constituio Federal, Artigo 102, inciso I, alnea l. Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Artigo 15. Cdigo do Processo Civil, Artigo 482 e seguintes. Regimento Interno do STF, Artigo 215 a 224. O processo de homologao e execuo de sentenas estrangeiras tambm chamado de Processo de Delibao: o STF no examina os aspectos do mrito do processo; examina apenas os aspectos formais. Estes so aqueles previstos no Artigo 15 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que semelhante ao Artigo 217 do Regimento Interno do STF. No h a reabertura do caso, nem juzo de valor. Observao: o recurso contra uma deciso do presidente do STF chamado de agravo regimental (Artigo 220 do Regimento Interno), tambm chamado de agravinho. Legislao vlida para o Mercosul (Quadro Regional) Regimento Interno do STF, Artigo 225 e seguintes. Decreto 2067/96 Decreto 1216/98 Sobre o Decreto n. 2.067/96: O Artigo 18 determina as matrias (Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa igualmente aplicvel reparao de danos e a restituio de bens da esfera penal) passveis de reconhecimento pelo STF, no homologao nestes casos. O Artigo 19 determina que o pedido de reconhecimento ser encaminhado atravs de carta rogatria, via autoridade central do pas no Mercosul. 3.5. Hipteses de No Homologao de Sentenas Estrangeiras So trs as hipteses de no homologao de uma sentena estrangeira: quando h a) Violao da Ordem Pblica - (como visto no item 3.3.1. A Ordem Pblica). b) Fraudem Legis - sentena estrangeira proferida em cima de direito, que segundo o intrprete brasileiro, no era direito competente para resolver a questo. uma fraude contra a lei que seria mais competente para julgar.
DIREITO E LEGISLAO - I c) Aplicao de Instituto Desconhecido no Direito Brasileiro - no simplesmente um instituto desconhecido, uma vez que apesar disso poderia haver homologao; tambm um instituto que vai contra a Ordem Pblica Brasileira. Quando se fala de homologao de sentena no mbito internacional, esta pode ser tanto a sentena judicial quanto o laudo arbitral. A Lei 9.307 de 11/09/1996 (Lei de Arbitragem) fala em sentena, entendendo-se que esta tanto pode ser uma sentena judicial quanto uma sentena arbitral (antigamente esta era chamada de laudo arbitral). Antes da Lei 9307/96 havia a dupla homologao: o laudo arbitral tinha que, no pas de origem, ser homologado e depois ser novamente homologado pelo STF. Hoje, o laudo est sujeito unicamente homologao pelo STF (Artigo 35 da lei). Segundo a Constituio Federal, Artigo 102: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe (...) a homologao das sentenas estrangeiras e a concesso do 'exequatur' s cartas rogatrias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente (...). No texto constitucional no h referncia a laudo. Para alguns doutrinadores, a Lei 9307/96 acrescentou, pelo Artigo 35, essa nova atribuio ao STF. J para outros, no alterou, uma vez que uma lei ordinria no pode alterar uma competncia atribuda pela Constituio. A Lei n. 9.307/96 vale somente para o plano interno; contudo, o Decreto 2067/96 validou esse princpio. 4. Taxinomia A taxinomia a classificao pelo nome. 4.1. Natureza das Normas de Direito Internacional Privado A natureza das relaes jurdicas em questo privada (direito de famlia, contratos); o conjunto que est na norma jusprivatista. O Direito Internacional Privado de natureza pblica, mas de contedo privado. interno porque tem fontes de direito interno (Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Tambm internacional porque tem fontes internacionais. Como exemplo de fontes externas/internas temos o Cdigo de Bustamante; Cdigo de Direito Internacional Privado para as Amricas, originado na Conveno de Havana de 1928. O Brasil incorporou-o pelo Decreto 18.871/40. Ainda outro exemplo so as Convenes Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs), que prevalecem sobre o Cdigo de Bustamante por serem mais atuais. Quando houver conflito entre o Cdigo de Bustamante e as CEDIPs, prevalecem as segundas; em caso contrrio prevalece o primeiro. As CIDIPs comearam a ser feitas na dcada de 70. Deixou-se o Cdigo de Bustamante e, paulatinamente comeou-se a fazer um cdigo novo. O Cdigo de Bustamante foi revogado somente naquilo que as CIDIPs dispunham em contrrio. As CIDIPs esto divididas por matria. Algumas foram incorporadas ao Direito Brasileiro, por Decreto Legislativo, por exemplo; essas so fontes imediatas. Em
DIREITO E LEGISLAO - I uma viso ampliativa, mesmo que as CIDIPs no tenham sido incorporadas, elas podem vir a ser usadas como fontes materiais mediatas. So fases de um tratado: a) Assinatura ou Firmas - o representante do Brasil recebe uma carta credencial para representar o chefe de Estado brasileiro, devendo entreg-la ao pas destino. b) Aprovao - se aprovar em todo ou em parte, com reservas, o documento transforma-se em um Decreto Legislativo. Pelo decreto o tratado no entra em vigor, mas um passo importante para sua eficcia no plano interno. c) Ratificao, Promulgao e Publicao - a partir dai que a norma passa a ter vigncia, simultaneamente, no plano interno e externo. A partir dai, o tratado incorporado e passa a ser uma lei interna. Neste caso, se contrariar uma lei, o procedimento ser o mesmo que existe para todas as outras normas internas: lei posterior revoga a anterior. Caso a nova lei seja posterior ao tratado, revoga este no plano interno. A professora acredita que uma lei nova no pode revogar um tratado ratificado; j o contrrio possvel. 4.2. Aplicao da Norma Externa A aplicao de uma norma externa no Brasil tem que seguir as seguintes etapas: a) Qualificao do problema pela Lex Fori - direito das obrigaes? De famlia? etc. b) Norma de Direito Internacional Privado - Lei de Introduo? Cdigo de Bustamante? c) Aplicao do Direito Estrangeiro. Todo elemento de conexo um elemento estrangeiro, mas nem todo elemento estrangeiro um elemento de conexo. A conexo est dentro da norma de Direito Internacional Privado. O elemento de conexo est sempre dentro do mundo ftico (domiclio, situao da coisa, local da celebrao do contrato, local da sede da pessoa jurdica etc). No direito brasileiro, a nacionalidade no um elemento de conexo, embora seja elemento estrangeiro. Quando se aplica o direito estrangeiro: a) o juiz de ofcio procura o direito estrangeiro ( raro) - vai buscar a prova via mala diplomtica envida pelo Itamarati, ou; b) o juiz lana mo do Artigo 14 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (No conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigncia). A parte, na petio inicial, j pode fazer a prova, espontaneamente. Como se faz a prova do direito estrangeiro no Brasil: segundo o Decreto 8.771, Artigos 409 a 412, opinio legal de um advogado em exerccio no pas de cuja legislao quer-se aplicar. H que se provar o texto, o teor e a vigncia do direito estrangeiro. Quando o juiz aplica mal o direito estrangeiro, ou quando h divergncia de sua deciso, cabe recurso de apelao, segundo o Cdigo de Bustamante.
5. Toerias:
DIREITO E LEGISLAO - I 5.1. Werner Goldsmith Teorias Estatutrias As modernas teorias de Direito Internacional Privado derivam do Direito Estatutrio; direito que surge no incio do Renascimento, aps o desenvolvimento das Cidades-Estado. Estas aplicavam o Direito Comum, de origem romanstica, que conviviam com leis especficas locais. Estas normas especficas eram a) Estatutos Pessoais - Direito Pessoal; permitia o julgamento por lei estrangeira. b) Estatutos Reais - Direito das Coisas; no permitia a aplicao do direito estrangeiro. Determinava uma espcie de soberania sobre o territrio de sua abrangncia. c) Estatutos Mistos - abrangiam e incorporavam os outros dois. Os estatutos eram apriorsticos: a soluo do problema era dada, logo a princpio, pela prpria matria em questo. 5.2. Story A evoluo dos processos polticos, com a criao dos Estados Nacionais, aumentou a importncia da noo de territrio na aplicao de um direito especfico sobre uma rea especfica. A teoria de Story tinha duas premissas: a) O juiz aplica o direito estrangeiro como bem entende. b) Fazer justia com o estrangeiro uma forma de cortesia internacional; um dever moral. O arbtrio do juiz acabou criando um fenmeno de insegurana jurdica, surgindo a possibilidade de positivao das regras que deveriam ser utilizadas pelo juiz no momento da aplicao do direito estrangeiro. As leis estrangeiras jamais poderiam ter qualquer poder originrio sobre outro territrio; sua aplicao era apenas uma cortesia internacional, a ttulo de reciprocidade. Reconhecia uma espcie de necessidade moral de o Estado fazer Justia, a fim que a Justia fosse feita em retribuio. Essa postura assume a prevalncia da Equidade e da Justia. Segundo seus crticos, nessa concepo, o Direito Internacional Privado confundia-se com Poltica Internacional. Story era territorialista e dava extrema importncia distino entre bens mveis e bens imveis. 5.3. Savigny No elaborou um conjunto de solues positivas, mas sim um mtodo de anlise de questes do Direito Internacional Privado. Sua teoria no era essencialmente territorial, nem extraterritorial: cada Estado tem o dever internacional de admitir o direito estrangeiro com fonte do nacional. A aceitao da lei estrangeira por um Estado no cortesia ou benevolncia, mas sim obrigao. Afirmava que o direito mais adequado ao fato aquele da jurisdio onde ele esteja situado; a isso se chamou de Teoria da Sede do Fato. Segundo Savigny, deve-se buscar em qual ordem jurdicas o fato provocou maiores efeitos, sendo
DIREITO E LEGISLAO - I esse Direito a ser aplicado. Cada relao social, cada fato, tem sua sede especfica, e pelo direito desta que deve ser apreciado. Assim, na soluo das questes, o ponto de partida no a regra do direito (como era quanto aos estatutos), mas o fato em si, para procurar o direito mais adequado. Segundo ele, a Teoria da Sede do Fato somente no se aplicava em duas situaes: a) o direito a ser aplicado ofende a Ordem Pblica. b) inexistncia da instituio no frum especfico. Mais tarde elaborou Teoria do Pndulo, que buscava determinar onde deveria ser o centro de gravidade da relao jurdica: no pas ou no exterior. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil avanou frente Teoria do Pndulo, adotando a idia do Elemento de Conexo (Lex Fuori, Lex Domicili, Lex Rei Sitae, Locus Regit Actum, Locus Regit Contractum). Elaborou regras que buscavam dar segurana s relaes jurdicas. O elemento de conexo adotado por ele sempre era o elemento territorial. Essas regras seriam: a) Capacidade e Estado das Pessoas - lei do domiclio da pessoa. b) Capacidade de Contratar - lei do lugar do contrato. c) Casamento - do lugar de celebrao. d) Regime de Bens - se mveis, do local do domiclio, se imveis, do lugar onde esto. e) Contrato - do lugar de celebrao ou de onde ele devesse ser cumprido. f) Imveis - lei da situao da coisa. 5.4. Mancini Defendeu a nacionalidade como base do direito internacional e no o Estado. O Direito Internacional Privado deveria ser apenas um ramo do Direito das Gentes. Partia da premissa que o Direito sempre se referia s pessoas e no s coisas; assim, este deveria acompanhar as pessoas, como o sangue que circula em suas veias. Justificava que o estrangeiro adotava livremente um outro Estado, diferente do seu, para desenvolver suas relaes jurdicas. Esse Estado, por sua vez, deveria respeitar o direito que prprio a esse estrangeiro. Mancini aceitava apenas duas excees aplicao extraterritorial do direito nacional: a) o direito a ser aplicado ofende a Ordem Pblica. b) a autonomia da vontade afasta o Direito Ptrio. 5.5. Pillet Sua doutrina tem sido denominada como do Fim Social ou do Menor Sacrifcio. Afirmava que as leis internacionais precisam ser aplicadas como um dever internacional. Essa aplicao sempre ir provocar um sacrifcio na soberania do Estado; a questo era definir o tamanho menor ou maior desse sacrifcio. O estado deveria sempre procurar conservar o mximo de sua autonomia, mas aceitando a possibilidade, sempre presente, de a norma internacional vir ser utilizada para resolver uma questo. O que iria determinar essa aplicao era o fim
DIREITO E LEGISLAO - I social da lei, a alma da lei: uma lei de proteo individual ou de proteo social. A lei nacional sempre poderia perder sua Generalidade em favor da Continuidade, ou Permanncia, de uma lei estrangeira. 5.6. Armijon Autor da crtica ao que chamou Mtodo Apriori, lei apriorstica sem a ateno ao fato. Criticava a aplicao indistinta de um direito positivo no Direito Internacional Privado, no respeitando as diferenas individuais dos outros povos ou etnias. Suas principais criticas: a) no levava em conta as diferenas histricas e culturais entre os povos. b) a noo e Ordem Pblica se sobrepem ao indivduo, afastando o direito estrangeiro mesmo quando ele deveria ser aplicado. c) permite solues arbitrrias de cada um dos juizes. Ao invs disso, prope o Mtodo Analtico, segundo o qual o juiz deve aprofundar seu conhecimento sobre a realidade especfica, caminhando do particular para o geral, que seria a soluo do problema. Prope um certo retorno aos Estatutos medievais. Afirma que foi a evoluo deles que acabou gerando o Mtodo Apriori: a prtica jurisprudencial acabou por criar uma srie de princpios; estes vieram a se tornar os elementos de conexo que conhecemos hoje. Durante o sculo XIX, esses princpios foram sendo incorporados e cristalizados nos Cdigos. Assim, estes se tornaram relaes entre Estados, esquecendo o indivduo. Defendia o retorno s prticas dos estatutrios, com a formulao de novos princpios, surgidos da cooperao internacional, pautados no respeito internacional. (1) As normas opem-se: a) Normas Diretas, ou Normas Materiais - so aquelas dotadas de uma parte inicial (Previso do Fato) e uma parte complementar (determina uma conseqncia jurdica). b) Normas Instrumentais ou Normas Processuais c) Normas Indiretas, ou Normas de Conflito - nascem a partir da anlise de questes tpicas da vida material. No h previso do fato, mas sim da matria jurdica (Direito das Sucesses, Direito de Famlia etc) e a indicao do Direito que deve ser aplicado como soluo. Esse Direito ser sempre uma norma do Direito Material. Destinam-se soluo do conflito, dando subsdios para o juiz, dizendolhe qual o Direito a ser aplicado. No visa responder a questo material. O nico que resolve efetivamente as demandas o Direito Material. (2) Conflito de Leis no Espao - quando dois ou mais sistemas de Direito Material atuam sobre o mesmo tema. Difere do Conflito de Jurisdio, que a determinao de qual o foro competente parara uma questo envolvendo dois ordenamentos distintos.
52
DIREITO E LEGISLAO - I (3) O Artigo 8 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabelece que: para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados. 1 - Aplicar-se- a lei do pas em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens mveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. 2 - O penhor regula-se pela lei do domiclio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. Esse texto limitado pelo Artigo 89, inciso I do Cdigo Civil: compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: I - conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil. Faz parte da Jurisprudncia Internacional o entendimento que as aes cujo objeto sejam imveis somente podem ser propostas no pas onde estiverem.
53
DIREITO E LEGISLAO - I DIREITO NACIONAL PBLICO 28/02/2011
Verificamos que o Direito Nacional, assim como o Direito Internacional, se desdobra em dois grandes ramos: o Direito Pblico e o Direito Privado. O Direito Pblico disciplina os interesses gerais da coletividade, e se caracteriza pela imperatividade de suas normas, que no podem nunca ser afastadas por convenes particulares. 04/03/2011 DIREITO NACIONAL PBLICO
J o Direito Privado trata das relaes dos indivduos entre si, e vigora apenas enquanto a vontade dos interessados no disponha de modo diferente do previsto pelo legislador. Exemplo: a) Empregado e patro celebram um contrato de trabalho, acertando que o primeiro ganhar 2/3 do salrio mnimo, em razo de no ter mulher e filhos. vlido o acordo? Claro que no. O patro ter que pagar de qualquer forma o salrio mnimo, por se tratar de uma norma de ordem pblica, de proteo ao trabalhador. b) Peo emprestado 20 sacas de caf. O art. 244 do CC diz que sou obrigado a restituir coisa do mesmo gnero, qualidade e quantidade. No entanto, quem me emprestou aceita que eu faa a devoluo com sacas de feijo. vlido o acordo ? Sim, porque no campo do Direito Privado o particular pode exigir o cumprimento ou no da lei. 3. ABRANGNCIA Pertence ao Direito Pblico: Direito Constitucional tem por objeto fixar a estrutura do Estado e estabelecer os direitos fundamentais da pessoa humana. Direito Administrativo estabelece os preceitos relativos administrao da coisa pblica Direito Penal define as condutas criminosas, visando preveni-las e reprimi-las. Direito Financeiro cuida da organizao das finanas do Estado. Direito Processual Civil e Penal tratam da distribuio da Justia, relegando o pensamento das aes perante o Poder Judicirio. Direito Trabalhista tem por objeto reger as relaes de trabalho subordinado. O Direito Privado compreende:
54
DIREITO E LEGISLAO - I Direito Civil regula os direitos e obrigaes de ordem privada concernentes s pessoas, os bens e s suas relaes. Direito Comercial regula os empresrios e as atividades empresrias.
Unificao do Direito Privado Princpio que objetiva a fuso do Direito Civil e do Direito Comercial no plano do Direito Positivo. Entre ns, foi o grande Augusto Teixeira de Freitas (1817-1883) que se destacou, com brilhantismo, na luta pela unificao do Direito Privado, a qual chegou a prejudicar a concluso de seu clebre Esboo do Cdigo Civil, que lhe consumira oito anos de trabalho. Sua proposta de reunificao, feita em 1867, foi definitivamente rejeitada em 1872. Mais tarde, em 1892, na Itlia, Cesare Vivante iniciou a luta pela unificao do Direito Privado, encontrando tenaz e brilhante opositor em Alfredo Rocco. Na verdade, a questo pouco evoluiu at o momento, em que pese a unificao parcial do Direito Privado italiano, com o Cdigo Civil de 1942, mas, como observa Darcy Arruda Miranda Jnior, o que se obteve de prtico foi "uma codificao nica, mas no um direito nico".
55
DIREITO E LEGISLAO - I FONTES DO DIREITO 06/03/2011
A expresso fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expresso fontes do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta. Apresentam, basicamente, trs espcies: 1) Fontes materiais: so os fatos sociais, as prprias foras sociais criadoras do Direito. Constituem a matria-prima da elaborao deste, pois so os valores sociais que informam o contedo das normas jurdicas. As fontes materiais no so ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formao deste concorrem sob a forma de fatos sociais econmicos, polticos, religiosos, morais. Como exemplo de fato econmico inspirador do Direito, podemos citar a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, que acarretou uma depresso econmica profunda, com efeitos jurdicos sensveis. Fatos sociais de natureza poltica encontraremos no papel inegvel das ideologias polticas, ao originarem movimentos polticos de fato, como as revolues e as quarteladas. Na religio encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antigidade Oriental e a Clssica, nas quais encontramos Direito e religio confundidos. A prpria pena imposta ao faltoso tinha carter de expiao, pois o crime, antes de ser um ilcito, era um pecado, razo pela qual, no antigo Egito, aquele que atentava contra lei do fara cometia no apenas crime, mas tambm sacrilgio. Veja-se, nos dias atuais, a grande luta travada pela Igreja, nos pases catlicos, contra o divrcio, influenciando, com sua autoridade, durante muito tempo, a deciso dos parlamentares a respeito. J como exemplo de fatores morais na elaborao do Direito, citem-se as virtudes morais como o decoro, a decncia, a fidelidade, o respeito ao prximo. E como fatores naturais, citemos o clima, o solo, a raa, a geografia, a populao, a constituio anatmica dos povos. J Montesquieu, em sua obra mxima, O Esprito das Leis, informou, com muita graa e clareza, sobre a influncia das condies mesolgicas sobre os povos e suas leis, que deveriam ser quelas apropriadas. Exemplo: os fencios foram os maiores navegadores comerciantes da Antigidade, principalmente porque a aridez do solo em que viviam a isto os impeliu. 2) Fontes histricas: so os documentos jurdicos e colees coletivas do passado que, merc de sua sabedoria, continuam a influir nas legislaes do presente. Como exemplo, poderiam ser citados: a Lei das Doze Tbuas, em Roma; o clebre Cdigo de Hamurabi, com sua pena de talio, na Babilnia; a famosa compilao de Justiniano etc. So fontes histricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Cannico, as Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Cdigo de Napoleo, a legislao da Itlia fascista sobre o trabalho. 3) Fontes formais: seriam a lei, os costumes, a jurisprudncia e a doutrina. O Estado cria a lei e d, ao costume e jurisprudncia, a fora desta. O positivismo jurdico defende a idia de que fora do Estado no h Direito, sendo aquele a nica fonte deste. As foras sociais, os fatos sociais seriam to-somente causa material do Direito, a
DIREITO E LEGISLAO - I matria-prima de sua elaborao, ficando esta sempre a cargo do prprio Estado, como causa eficiente. A lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestao deste. As fontes formais vm a ser as artrias por onde correm e se manifestam as fontes materiais.
F O N T E S D O D I R E I T O
De Produo
Estado
Imediata
Lei Costumes
De Conhecimento Doutrina Jurisprudncia
Mediata
imperioso no confundir direito com lei. Por vezes, a palavra lei usada para designar o direito, mas geralmente refere-se apenas a uma das fontes do direito, a saber, os actos de regulao emitidos por entidades como Legislativo e Executivo. Na enumerao tradicional das fontes do direito, ao lado da lei, fonte maior do Direito, surgem o costume (direito consuetudinrio), a jurisprudncia, enquanto conjunto das decises dos tribunais, a doutrina, ou seja, a produo literria dos juristas em matrias jurdicas, e a analogia. Assim, a Lei seria apenas a positivao do direito, ou seja, sua disposio em compndios, muitas vezes conhecidos como Cdigos, sendo que, o maior deles, no em tamanho, mas em magnitude, a Constituio Federal.
57
DIREITO E LEGISLAO - I muito importante saber sobre as fontes do Direito, para que se possa entender como e porque este (empregado como ordem, norma) surgiu e aplicado. Entende-se por fonte tudo aquilo que d origem, de onde nasce, o incio de tudo. Fonte do Direito, ou Fonte Jurdica, nada mais do que a origem do Direito, suas razes histricas, de onde se cria (fonte material) e como se aplica (fonte formal), ou seja, o processo de produo das normas. A Questo das fontes Diversos so os significados dados por autores para as fontes do Direito. Alguns entendem que as fontes referem-se s leis antigas, aos documentos jurdicos do passado; outros dizem que as fontes do Direito esto diretamente ligadas ao Estado, como autoridade criadora do Direito, o qual faz as leis e as impem; defendem tambm que as fontes do Direito so as prprias leis, obedecendo a uma ordem hierrquica, assim, por exemplo, uma lei ordinria tem por sua fonte uma norma constitucional ao mesmo tempo em que serve de fonte para um decreto. Como se v, vrios podem ser os entendimentos sobre fontes do Direito, mas as duas acepes mais aceitas so as que explicam as fontes do Direito como as foras contidas na vida em sociedade, denominadas pelos autores como fontes materiais, e as que consideram como fonte do Direito as formas como ele se manifesta, as chamadas fontes formais do Direito. Aristteles as definiam como causa material e causa formal. Deve-se fazer uma distino entre norma jurdica e fonte formal: fonte formal o instrumento para o exerccio do Direito, a criadora da norma jurdica, considerando que a norma jurdica no fonte do Direito, mas o prprio Direito, que nasce dos fatos sociais (representados por diversos fatores, como foi visto a pouco) e dos atos do Estado, seja atravs do legislador, que elabora uma lei, seja atravs do Judicirio, que executa esta lei; e esta norma jurdica, por sua vez, o conjunto de regras, de leis, produzido pelas fontes formais. Ento, se afirmado que norma jurdica o conjunto de regras de uma sociedade e que o que a compe so as fontes formais, conclui-se que fontes formais so as leis, as regras que regem um grupo social.
58
Lei
11/03/2011
A lei a principal fonte do Direito, na maioria dos or denamentos positivos vigentes. Em sentido amplo, lei toda norma coativamente imposta pelos rgos do Estado e elaborada de conformidade com um processo preestabelecido. Ou, em sentido prprio toda norma feita pelos rgos polticos da soberania, aos quais a Constituio confere a faculdade de ditar o Direito. Definiu-a SANTO TOMS: Preceito racional orientado para o bem comum e promulgado por quem tem a seu cargo o cuidado da comunidade. De acordo com a sua etimologia, um texto escrito para ser lido. A lei, como dizem os doutores, a expresso racional do Direito, norma geral e abstrata, atravs da qual se exprime a vontade do rgo legislativo. A lei resultado reflexivo e tcnico da vontade do rgo estatal qualificado, e comea a obrigar a partir de um dado momento; A lei dotada de certeza e segurana, visto emanar de um rgo de terminado (p.ex., o Congresso Nacional) e obedecer, na sua formao, a um processo anteriormente previsto; A lei, uma vez publicada, vigora at que outra lei a revogue. A lei tem execuo imediata e geral, dispensando a prova de sua existncia. No nosso sistema jurdico de tradio romanista, a "lei" a fonte imediata do direito. Ela que regula a conduta das pessoas e as sanes aplicveis, no caso de inob servncia do dever-ser que encerra. Num sentido lato, abran ge todo o direito positivo ou equivale norma jurdica genericamente encarada, compreendendo tambm outras dis posies normativas, como o decreto e o regulamento. A palavra "lei" empregada para designar o preceito normativo emanado dos rgos que recebem da Constituio o poder de legislar. Alguns autores distinguem a "lei" em sentido "formal" e em sentido "material". Formalmente considerada, "lei" toda regra jurdica emanada do Poder Legislativo, tenha ou no matria prpria de lei ("normatividade"), seja ou no de carter geral. Nesse sentido que se denomina "lei" o ato legislativo que, por exemplo, anualmente ora a receita e fixa a despesa do Estado, ou o que concede uma iseno de imposto. Em sentido "material", "lei" uma regra abstrata e geral, elaborada, segundo um processo previamente estabe lecido, pelo Poder constitucionalmente qualificado e que se impe obedincia de todos. Alm, pois, de "coativa", a "lei" propriamente dita "geral e abstrata". A "generalidade" um dos atributos ou propriedades da lei em sentido "material", por oposio s chamadas leis individualizadas. Esta feita, tendo em vista um nmero indefinido de destinatrios, abrangendo, na sua "normatividade", todos quantos se encontrem na situao por ela descrita ou regulada (assim, "geral" a lei disciplinadora das relaes "ex-locato", pois submete ao seu imprio todas as pessoas que estejam na situao de inquilino e locador pre dial). "Abstrata" tambm a "lei", porque no considera casos particulares nem situaes pessoais
DIREITO E LEGISLAO - I especficas. Segundo a sua eficcia, classificam-se como "coativas" (subdivididas em imperativas e proibitivas), como as que im pem o dever recproco de alimentos entre parentes e as que vedam o casamento entre irmos); e "permissivas", que no ordenam nem proibem (suprimem uma anterior proibio, como a que hoje permite o reconhecimento de filhos adul terinos) . Conforme a intensidade da sano, so "perfeitas" ("LEGES PERFECTAE"), que cominam a nulidade do ato praticado contra a sua disposio (assim nulo de pleno di reito um negcio jurdico realizado por menor impbere, "menos-queperfeitas" ("MINUS QUAM PERFECTAE"), as quais no invalidam o ato prati cado ao arrepio do que prescrevem, mas estabelecem um cas tigo para o infrator (o Cdigo Civil, probe o casamento de vivo ou viva com filho do casamento ante rior, enquanto no fizer o inventrio do casal e der partilha aos herdeiros, sob pena de perder o direito ao usufruto dos bens dos filhos e ter de realizar o segundo casamento pelo regime da separao de bens); e "imperfeitas" ("IMPER FECTAE"), ou aquelas cuja violao no acarreta nulidade nem pena, importando, porm, numa "exortao ou recomen dao no sentido de determinada conduta" como se d, por exemplo, com a proibio do se gundo casamento de viva ou de mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, antes de passados dez meses do falecimento do marido. Melhor ser aguardar o vencimento desse prazo, porque se presumem concebidos na constncia do casamento os filhos nascidos dentro dos tre zentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal por morte, desquite ou anulao. As leis so ainda "supletivas", aplicveis na ausncia de uma declarao em contrrio e que se subdividem em "subsi dirias" ou "integrantes" e "hipotticas" ou "autorizantes". As "subsidirias" aplicam-se no silncio do interessado, que se interpreta como conformidade com o preceito legal, e as "hipotticas" so aplicveis, quando a vontade do indivduo se manifesta com o propsito de aceitar a autorizao legal, como as reguladoras do testamento. De acordo com a sua hierarquia, so "constitucionais, complementares e ordinrias". 13/03/2011 FORMAO DA LEI O Estado tem o monoplio das leis. Na elaborao des tas, as fases primordiais so a iniciativa, a deliberao parla mentar (discusso e votao) e a sano. A iniciativa da lei o ato que d o primeiro impulso ao, seu processo formativo. Conforme o regime poltico, tm-na o Poder Legislativo apenas, o Poder Executivo, ou ambos, e o povo. A iniciativa das leis, conforme expressa dis posio constitucional, cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal,ou do Congresso Nacional, ao Presi dente da Repblica e ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados (art. 61 da CF/88). Quanto iniciativa de emendas constitucionais, pode caber a um tero dos membros da Cmara dos Deputados, a um tero dos membros do Senado Federal, ao Presidente da Repblica, e de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestado-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Assim, a proposta est sujeita a discus so e votao em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada, se obtiver, em ambas as sesses, trs quintos dos votos dos
DIREITO E LEGISLAO - I respectivos membros. Segue-se a promulgao pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem (art. 60 da CF/88). De referncia s leis propriamente ditas, "atos legisla tivos tpicos", alm da iniciativa que cabe ao Presidente da Repblica, sobre qualquer matria, tem ele iniciativa exclu siva ou reservada das leis sobre um variado elenco de assun tos, como as que disponham sobre matria financeira, criem cargos, funes ou empregos pblicos ou aumentem vencimen tos ou a despesa pblica. Nos projetos da competncia exclu siva do Presidente da Repblica, no pode haver emenda que aumente a despesa prevista (Art. 63 da CF/88). Peculiaridade tambm das pro postas de lei emanadas do Chefe do Poder Executivo que, se este o solicitar, elas sero apreciadas dentro de quarenta e cinco dias, a contar do seu recebimento, na Cmara dos Deputados, e de igual prazo no Senado Federal(Art. 64, 2). Mais ainda: se o Presidente da Repblica julgar urgente o projeto, po der solicitar que a sua apreciao (discusso e votao) seja feita em sesso conjunta do Congresso Nacional. Salvo disposio constitucional em contrrio, cada uma das casas do Congresso Nacional delibera por maioria de vo tos, presente a maioria de seus membros. Sem a presena, portanto, da maioria absoluta de seus membros, no pode a Cmara dos Deputados votar matria alguma. Da mesma forma o Senado Federal. O conceito cor rente de maioria absoluta o de metade mais um. Essa defini o, porm serve apenas quando o total nmero par, confor me deciso do mais alto rgo do Poder Judicirio no Brasil. Pelo voto da maioria absoluta das duas Casas do Con gresso Nacional sero aprovadas as leis complementares (art. 69 CF/88). Esse quorum necessrio tambm para aprovao da matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder constituir objeto de novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (art. 67 da CF) Uma vez aprovado o projeto, na Casa onde teve incio, ser revisto pela outra, num turno nico de discusso e vo tao (Art. 65 da CF). Se o projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto pela outra, em um s turno de discusso e votao, e enviado sano ou promulgao, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se rejeitado. Sendo o projeto emendado, votar Casa iniciadora. Embora a iniciativa das leis caiba tambm, como visto, ao Presidente da Repblica e ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados com jurisdio em todo o territrio nacional, a discusso e a vo tao pertencem exclusivamente ao Poder Legislativo. A discusso o estudo do projeto oferecido. Procede-a o exame do projeto pelas Comisses tcnicas a comear pela de Cons tituio e Justia, que faz a triagem da juridicidade e consti tucionalidade de todas as proposies. Em seguida, vem a votao do projeto, que uma vez aprovado sobe sano do Chefe do Poder Executivo, momento integrativo da feitura das leis. a sano que converte em lei o que as Cmaras decretaram, fundindo as vontades do Poder Legislativo e do Poder Executivo. sancionando ou vetando os projetos aprovados pelo Congresso Nacional que o Presidente da Re pblica participa do processo elaborativo das leis. A sano diz-se expressa, quando o Presidente da Repblica d a sua aquiescncia formal ao projeto enviado, no prazo de quinze dias teis; se, neste prazo, silencia, o projeto estar sancionado - sano tcita (Art. 66, 3 da CF/88). No mesmo prazo, opondo-se ao projeto, por consider-lo inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, o Presidente da Repblica veta-lo-, no todo ou em parte, comunicando, dentro de 48 horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto (Art. 66, 1
DIREITO E LEGISLAO - I da CF/88). Segue-se a apreciao deste pelo Congresso Nacional, que para isso convocado pelo Presidente do Senado. D-se a apreciao parlamentar do veto, em sesso con junta das duas Cmaras, mediante votao pblica, reali zada dentro de 30 dias. Se o projeto for aprovado pelo voto Da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto, que ser enviado ao Presidente da Repblica, para que o promulgue. Se o Congresso no deliberar, no prazo esta belecido, o veto ser considerado mantido. Se o Presidente da Repblica, dentro de 48 horas, no promulgar a lei a que negou sano ou cujo veto foi rejetado, o Presidente do Senado a promulgar e, se este no o fizer em igual prazo, fa-lo- o VicePresidente do Senado Federal (Art. 66, 7 da CF/88 ). O Presidente do Senado tambm promulga os projetos aprovados, da competncia exclusiva do Congres so Nacional. O veto a projetos de leis para o Distrito Federal, sero submetidos apenas ao Senado Federal. Sancionada e promulgada a lei, segue-se a sua publica o no rgo oficial, formalidade necessria para a eficcia da lei, pois ela que estabelece a data a partir da qual se reputar a lei de todos conhecida. Os ordenamentos jurdicos costumam fixar um prazo en tre a publicao da lei e o comeo de sua vigncia, a saber, um prazo dentro do qual, embora a lei esteja publicada, ain da no se aplica. o chamado prazo de vacncia da lei vacatio legis. H dois sistemas de vacncia legal: o gradual e o simul tneo. Pelo primeiro sistema, a lei vai-se tornando obriga tria por etapas, gradualmente, levando em conta as distn cias e as dificuldades de comunicaes. Os autores, em geral, o rejeitam, por oferecer o inconveniente de, num mesmo pas, permitir que vigorem ao mesmo tempo diferentes leis, regen do situaes idnticas. Pelo sistema uniforme ou simultneo, h um prazo comum de vacncia, de modo que a lei entra em vigncia, em todo o pas, no mesmo dia. Entre ns, salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar, em todo o pas, quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. (Art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). HIERARQUIA DAS LEIS Em nosso sistema jurdico, existe uma lei fundamental ou primria que o comanda, abaixo da qual se encontram as leis secundrias, elaboradas pelo Congresso Nacional, com observncia dos atos necessrios elaborao das leis (processo legislativo), e as normas regulamentares. Nessa pirmide jurdica, encimada pela Constituio, que d a estrutura do Estado e delimita a competncia e as atri buies dos "Poderes harmnicos e independentes entre si", o processo legislativo compreende a elaborao das seguintes normas jurdicas: emendas Constituio, leis complemen tares Constituio, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretoslegislativos e resolues (Art. 59 da CF/88). Entre elas haveria, po rm, apenas trs degraus hierrquicos e no tantos, quantos os atos legislativos a indicados. Os escales seriam: 1) nor mas constitucionais; 2) normas legais complementares; e 3) norma legais comuns, abrangendo estas as leis ordinrias, as leis delegadas, as medidas provisrias, decretos legislativos e reso lues.
DIREITO E LEGISLAO - I A lei complementar representa hoje um terceiro gnero das leis. Coloca-se entre a Constituio, a que est subordi nada, e os restantes atos legislativos, sobre os quais tem ascendncia. As leis complementares so leis "para-constitu cionais, limtrofes da Constituio, que no ostentam a rigi dez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem com portar a revogao (perda da vigncia) por fora de qualquer lei ordinria superveniente". Outro ato normativo, no sistema jurdico brasilei ro, a lei delegada. As Constituies anteriores a 1946 proi biam expressamente a delegao de poderes, e assim toda a legislao ordinria emanava diretamente do Poder Legisla tivo. Foi a Emenda Parlamentarista ou Ato Adicional (Emenda n. 4, de 2 de Setembro de 1961) que introduziu, formalmente, no regime jurdico nacional, a legislao complementar e a legislao delegada (art. 22 e Pargrafo nico do Ato Adicional), esta ltima regulada na Lei Complemen tar ao Ato Adicional, de 17 de Julho de 1962, que comple mentou a organizao do sistema parlamentar de Governo. As leis delegadas atualmente s no podem versar sobre atos da competncia exclusiva do Congresso Nacional e da competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Se nado Federal ou sobre as seguintes matrias: I) a organi zao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carrreira e a garantia de seus membros; II) a nacionalidade, a cidadania, os direitos individuais, polticos e eleitorais; III) plano plurianuais, diretrizes oramentrias e oramento (Art. 68 da CF/88). Sua elaborao cabe ao Presidente da Repblica, que dever solicitar delegao ao Congresso Nacional. o Congresso Nacional que, mediante resoluo, faz a delegao ao Presidente da Repblica, especificando o seu contedo e os termos do seu exerccio. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar Medidas Provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso (Art. 62 da CF/88) Uma vez aprovado, tem a mesma natureza de uma lei ordinria, desta distinguindo-se, no entanto, porque, embora com vigncia imediata, depois de publicado o respectivo texto, dever ser submetido aprovao do Congresso Nacional, que, dentro de sessenta dias, o aprovar ou rejeitar, sem poder emend -lo. A matria da Medida Provisria restrita (abrange segurana nacional, finanas pblicas, inclusive normas tributrias, criao de cargos pblicos e fixao de vencimentos) e o exerccio da competncia constitucional de edit-lo s poder ocorrer em casos de urgncia ou de interesse pblico rele vante, e desde que no haja aumento de despesa. A Medida Provisria revoga a lei ordinria com ele conflitante? O decreto legislativo e a resoluo diferem da lei ordin ria, ato legislativo tpico, porque desprovidos do carter de normas gerais e abstratas. Um e outro independem de san o e veto. O decreto legislativo dita normas sobre as mat rias da competncia exclusiva do Congresso Nacional. No sendo a hiptese regida por lei, nem por decreto legislativo, cabe prov-la mediante resoluo.
63
DIREITO E LEGISLAO - I DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS A lei dura, isto , tem vigncia - at que outra a revo gue. Em regra, ela elaborada sem termo prefixo de validez. Enquanto outra no lhe tirar a fora obrigatria, total ou parcialmente, pela abrogao (revogao do inteiro texto legal sancionado) ou a derrogao (revogao parcial da lei), todos lhe devem obedincia, ainda que se lhe alegue o desuso. Quanto validez da lei, em regra ela se d para o futuro. A lei nova disciplina todas as situaes que prev, sem interferir nas relaes jurdicas consumadas sob o imprio da lei anterior. Quando os efeitos das relaes jurdicas cons titudas na vigncia da lei anterior continuam a produzir-se sob a lei nova, que surge o problema da retroatividade. Se se admite que tais efeitos ficam submetidos disciplina da da lei nova, esta tem efeito retroativo. No sistema jurdico brasileiro, o que comanda o assunto em tela o art. 5, XXXVI , da Constituio, que diz: "A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada". Dificlimo fixar o conceito de direito adquirido - escreve CARLOS MAXIMILIANO que, no obstante, assim o define: "Chama-se adquirido ao direito que se constituiu regular e definitivamente e a cujo respeito se completaram os requisitos legais e de fato para se integrar no patrimnio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer quer no, antes de advir norma posterior em contrrio". A Lei de Introduo ao Cdigo Civil tambm o define, no art. 6., 2.: "Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo de exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio pr-estabele cida inaltervel a arbtrio de outrem". E nos 1 e 3. do citado artigo, assim define ato jurdico perfeito e a coisa julgada: " 1. Reputa-se ato jurdico perfeito o j consu mado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. 3.. Chama-se coisa julgada ou caso jul gado a deciso judicial de que j no caiba recurso". A lei nova, assim, no priva a ningum das vantagens licitamente obtidas ao tempo da lei antiga, isto , no se aplica a efeitos jurdicos resultantes de fatos ocorridos sob a vigncia da lei anterior, de maneira a causar prejuzo a algum. Do princpio geral de que a lei no se deve aplicar retroativamente em prejuzo de pessoa alguma, que a aplicao retroativa licita nos casos em que a ningum prejudica. Os atos e fatos j consumados, cujos efeitos se perpe tuam, no so alcanados pela lei nova, a qual reger os que se produzirem de sua data em diante. A justificao disso, est na necessidade da segurana jurdica, a necessidade da confiana na estabilidade do di reito. Existe interesse social na imediata aplicao da lei a todos os casos, mas tambm h interesse social de proteger as situaes jurdicas definitivamente constitudas. Como princpio fundamental, que deriva imediatamente da essn cia do mandamento prprio do direito. Quando a lei nova dispe que se aplicar a fatos j con sumados, modificando aquilo que se fez sob o regime jur dico ento vigente, tem o que se denomina efeito retroativo. Toda a vez que uma relao jurdica, formada na vigncia de uma lei, produz efeitos sob o imprio de lei posterior, que a revoga, d-se um
DIREITO E LEGISLAO - I conflito de leis no tempo. A parte do Direito que regula as relaes jurdicas surgidas ou vigoran tes no tempo que medeia entre o domnio de uma lei e o da subseqente chama-se Direito Intertemporal. Entre ns no se pode sustentar, em termos absolutos, o princpio da irretroatividade. O que a norma fundamental do sistema jurdico brasileiro probe a retroatividade mal fazeja, a retroatividade que atinge a coisa julgada, o ato jurdico perfeito e as situaes jurdicas definitivamente cons titudas, sem contudo impedir que a lei nova retroaja para beneficiar. De acordo com a lio de PAUL ROUBIER, as leis devem ser divididas em: 1) leis retroativas, 2) leis de aplicao ime diata e 3) leis de aplicao" diferida. As propriamente retroativas so as que se voltam sobre os efeitos j consumados sob o imprio da lei anterior (ter mos em que o regime constitucional brasileiro as probe). De aplicao imediata so as que regem os efeitos produzidos depois de sua sano, embora derivados de uma relao jur dica anteriormente constituda. E as de aplicao diferida regem as relaes jurdicas constitudas depois de sua san o, deixando que os efeitos das relaes jurdicas anteriores sejam regulados pela lei anterior" No Direito moderno, o efeito imediato o que prevalece. No Brasil est ele consagrado, com a expressa ressalva de respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 6. ), o que importa em admitir a retroatividade que a ningum cause dano injusto. Por outro lado, e coerente com essa concepo da irretroatividade relativa, o Direito brasileiro acolheu a re troatividade da lei penal benigna (Art. 5. XL da CF/88). Em virtude do princpio da legalidade, que desde sem pre o nosso regime constitucional adotou, nenhuma lei incide sobre crimes passados (proibio da lex ex post jacto, ou lei que atua sobre fatos e circunstncias anteriores, j consuma dos), e "ningum pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria". (Cdigo Penal, art. 2.).
65
DIREITO E LEGISLAO - I INTERPRETAO DO DIREITO: ESPCIES E MTODOS Relevante o papel do intrprete do Direito.
Interpretar significa averiguar, tornar patente o sentido de alguma coisa. Tudo que tem um sentido suscetvel de interpretao. A interpretao da norma jurdica, portanto, a descoberta do sentido que esta encerra. o procedimento de pesquisa do sentido da norma de conduta, na lio de HANS NAWIASKY, segundo quem a interpretao determi na: 1) a significao das palavras de que se serve a norma (o que muito importa, visto como as palavras podem ter sido usadas no sentido habitual ou no etimolgico, no vulgar ou no tcnico jurdico, etc., ou haver ordenamentos jurdicos escritos em vrias lnguas, como o da Sua); 2) o sentido da norma, com base nas palavras (interpretao lgica; ratio legis, intentio legis e occasio legis); 3 segue-se a ) interpreta o sistemtica. Esta no isola o preceito jurdico, nem o explica em si e por si, mas indaga o sentido da norma jur dica dentro do corpo total do Direito. Em verdade, os autores concordam em que todos os m todos interpretativos servem, e nenhum deles, isoladamente considerado, resolve o problema da descoberta do sentido da norma. O intrprete no fica subordinado a mtodos. Pode servir-se de um ou de todos, na procura do sentido e alcance da norma. "Todos os mtodos de interpretao at o presente elaborados" - escreve KELSEN - "conduzem sempre a um resultado apenas possvel, nunca a um resultado que seja o nico correto" (HANS KELSEN, "Teoria Pura do Direito", ed. port., voI. II, pg. 290).
Dentre os mtodos de interpretao das normas, esto o gramatical ou filolgico, o exegtico ou histrico e o dogm tico. O primeiro baseia-se na explicao do sentido das pa lavras, frases, etc., utilizadas pelo legislador. Seu defeito capital considerar os elementos gramaticais da norma, isoladamente, com prejuzo da unidade global do Direito. o mais antigo dos mtodos, tendo-o usado largamente os glosadores. Criticvel pela razo acima dada, mas nem por isso desprezvel. Ante um texto obscuro ou duvidoso, em regra o intrprete, ou o aplicador do direito, em primeiro lugar faz cuidadosa anlise de suas palavras, do sentido provvel em que tero sido empregadas, para de imediato formar um juzo do texto. Alm desta tcnica, utilizava-se em grande escala a etimologia, isto , recorria-se interpretao por meio da origem idiom tica da palavra. Tambm se recorria a exemplos fraseolgicos, para demonstrar a persistncia da significao na pluralidade dos casos; e, por ltimo, recorria-se aos chamados textos paralelos, operao que consistia em tomar frases de livros clebres, em primeiro lugar a Bblia, para fazer ver que nesses textos de grande autoridade no mundo da cultura, a palavra era empregada como queria o intrprete que a interpretassem na lei". O mtodo exegtico ou histrico indaga a vontade e inteno do legislador que editou a lei. Esta a inteno do seu autor, de maneira que, na dvida, cumpre primordial mente clarificar qual tenha sido a inteno do legislador que elaborou a lei - tarefa tanto mais difcil de realizar, quanto mais distante vai ficando o tempo dessa elaborao. O intr prete ter, para isso, de averiguar todo o processo legislativo da norma interpretanda (projeto, pareceres tcnicos, debates parlamentares, etc.) bem como a atmosfera poltica e social e as concepes dominantes poca, a fim de tentar apoderar-se do pensamento que ter inspirado o legislador.
DIREITO E LEGISLAO - I O mtodo lgico sistemtico ajuda o intrprete ou apli cador da norma a descobrir-lhe o sentido dentro do sistema total do direito vigente De acordo com o mtodo lgico-sistemtico a lei despren de-se do rgo que a ditou, tanto que termina sua elaborao e passa a ter vida prpria, independente daquele que a fez. O intrprete ter, assim, de encontrar no texto mesmo dela a soluo procurada, mediante um procedimento lgico, analisar os distintos aspectos da norma para descobrir-lhe o sentido e, quando necessrio, fazer o seu enquadramento sis temtico no direito positivo, para ver se, pelo conjunto, pode compreender uma de suas partes. ESPCIES DE INTERPRETAO Segundo a fonte de onde emana, a interpretao autntica, doutrinria e judicial. Esta ltima a que ralizam os juzes e tribunais, em sua atividade normal de aplicadores do Direito. Mas no so, estes os nicos intrpretes da norma de conduta. Na feliz reflexo de KELSEN, os prprios indi vduos que tm, no de aplicar, mas de observar o Direito, observando ou praticando a conduta que evita a sano, pre cisam de compreender e, portanto, de determinar o sentido das normas jurdicas que por eles ho de ser observadas. No obstante, interpretar a norma o que sempre fazem os rgos jurisdicionais, quando a aplicam ao caso concreto. Essa a sua funo especfica. A interpretao judicial ou jurisprudencial no dispe de obrigatoriedade geral, a no ser no regime jurdico anglo -americano, onde prevalece a fora do precedente, ao lado da regra do stare decises et quieta non movere Em regra, nos sistemas de tradio romanista, a interpre tao judicial segue a sorte da prpria jurisprudncia, que se impe apenas pela persuaso e pela autoridade do tribunal julgador. A interpretao doutrinria, que se segue em importncia dos juzes e tribunais, procede do labor constante dos cien tistas do Direito, e, como a anterior, tambm de natureza no obrigatria; Sua utilidade dispensa maiores demonstraes. Os juristas, em geral, que se dedicam ao estudo terico do Direito, elaborando solues, conceitos e normas, esto permanentemente procurando tudo interpretar, no vasto mundo da cincia jurdica. De modo particular, os comenta dores de cdigos e leis consagram-se a esse mister, de mani festa utilidade geral. Os tribunais freqentem ente esto a invocar a opinio dos jurisconsultos, tratadistas e comenta dores, a saber, a interpretao por eles dada a institutos, casos, normas jurdicas etc., como fundamento de suas decises. A interpretao autntica das normas dada por aqueles mesmos que as elaboraram, atravs de uma outra norma, a norma interpretativa. Apesar de ser a nica obrigatria, trata-se de uma interpretao hoje muito rara, por motivos bvios, uma vez que ao Poder Judicirio foi deixada precisa mente a funo de interpretar as leis. quando de sua aplica o aos casos pendentes de julgamento. Se temos juzes com o poder de' interpretar conclusivamente as normas jurdicas, torna-se suprflua a atividade legislativa nesse mesmo sentido.
PROCESSOS DE INTEGRAO DO DIREITO
Interpretar
no se confunde com
integrar a norma. Inte grar o Direito

67
DIREITO E LEGISLAO - I suprir o silncio ou a ausncia da norma, completando a zona vazia de normatividade, atravs da ela borao de preceito novo para o caso. Na integrao, o juiz defronta uma hiptese no enquadrvel em nenhuma norma existente; no momento de sentenciar ele se v diante de uma espcie no prevista pelas leis em vigor - uma lacuna na legislao. E contudo ele tem que sentenciar, pois para isso foi institudo como rgo da jurisdio. Como ento proceder? O juiz deve preencher o espao vazio, elaborando o pre ceito normativo para o caso omisso. H, portanto, integrao do Direito toda a vez que o rgo jurisdicional (juiz singular ou tribunal) prolata uma sentena, isto , realiza um julga mento num caso que a legislao em vigor no previu, sabido que a lacuna da lei resulta da impossibilidade reconhecida mente humana de prever e disciplinar a infinita variedade dos casos futuros. A ordem jurdica, que antes se mostrara incompleta, depois da integrao feita pelo juiz tornou-se uma plenitude hermtica. E como chegar integrao? Quais os meios de suprir o silncio das normas? Atuar o juiz de acordo com suas convices pessoais? Subroga-se na funo do legislador, elaborando livremente a norma que este faria, se tivesse previsto o caso? No. A exemplo do que acontece nos sistemas jurdicos, em geral, o nosso indica as fontes supletivas do direito objetivo. Assim que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil prescreve: "Art. 4.. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito". Por sua vez, o Cdigo de Processo Civil dispe: "Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber -lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e ,aos princpios gerais do direito". Esgotados, portanto, todos os recursos hermenuticos de investigao do sentido das normas, seja no seu esprito ou na sua expresso literal, sem encontrar, absolutamente, en quadramento, em qualquer delas, para o caso particular submetido sua apreciao, o juiz parte para integrar o ordenamento, atravs dos meios apontados pela prpria ordem jurdica. Embora contenha o art. 4. da Lei de Introduo uma regra dita de aplicao de todas as normas do direito interno, e no apenas as de direito privado, "verdadeiramente o di ploma de aplicao, no tempo e no espao, de todas as leis brasileiras" (EDUARDO ESPNOLA E EDUARDO ESPNOLA FILHO), inaplicvel em matria penal e tributria, pois no h crime nem pena sem assim como tambm inexiste tributo que no seja institudo legalmente. Uma vez que so mente a lei - e no outra fonte formal do Direito - pode definir crimes ou cominar penas e criar obrigao tributria, segue-se no caber nunca, para esse fim, a integrao na esfera desses dois ramos do Direito pblico.
lei,
Fora da o julgamento feito com o recurso a outras fontes reveladoras do Direito positivo, em obedincia norma geral reguladora da aplicao de todas as normas jurdicas (art. 4. da Lei de Introduo, citada). Antes do mais, cumpre observar que se no estabeleceu, nesse dispositivo, uma ordem impretervel de fontes subsidi rias. Obrigado o juiz a aplicar a lei, mas se esta for lacu nosa ou omissa, isto , se nela o juiz no encontrar soluo para o caso que tem de decidir, ento ele poder preencher o espao vazio deixado, no ordenamento jurdico por essa omis so, servindo-se de uma qualquer das fontes supletivas indi cadas pela Lei de Introduo, independentemente da ordem em que se acham ali. Uma delas a analogia, que se funda menta "no
DIREITO E LEGISLAO - I entendimento de que duma norma legal ou do con junto delas podem extrair-se princpios que so aplicveis a casos que no esto previstos na lei, nem sequer implicitamente, mas que, por apresentarem uma semelhana substancial com os contemplados nos textos legais, devem ter as mesmas solues" (ANGEL LATORRE). Em face de uma hiptese no contemplada na previso da norma jurdica, o magistrado faz a integrao aplicando ao caso no previsto a norma jurdica reguladora de caso semelhante. Segundo o pensamento de CLVIS BEVILAQUA, a esse respeito, "se, na interpretao propriamente dita o juiz aplica e desenvolve qualidades de argcia, perspiccia e reflexo, com a analogia remonta mais alto, aprecia a lei ou o sistema jurdico, em seus fundamentos racionais, na sua energia funcional, na sua teologia, e dessa vista de conjunto extrai o princpio jurdico aplicvel". As outras fontes subsidirias so os costumes e os prin cpios gerais de Direito. Uma vez que nem a letra nem o esprito da lei forneam ao juiz, apesar de todo o seu esforo interpretativo, resposta para o caso concreto, vai ele construir a norma para o caso, atravs da livre investigao nos dom nios das demais fontes jurdicas.
Costumes
25/03/2011
69
DIREITO E LEGISLAO - I Os costumes, que hoje em dia tm pouca utilidade prtica, em face do citado princpio da legalidade, que exige obedincia dos administradores aos comando legais. No entanto, em algumas situaes concretas, os costumes da repartio podem influir de alguma forma nas aes estatais, inclusive ajudando a produo de novas normas. Diz-se costume reiterao uniforme de determinado comportamento, que visto como exigncia legal. O art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil menciona o costume como elemento integrativo da lei lacunosa, situando-o logo aps a analogia. Primeiro, a analogia; no sendo satisfatrios os efeitos desta, o juiz invoca os costumes e, a seguir, os princpios gerais de direito. O termo costume deriva do latim consuetudine, de consuetumine, hbito, uso. a prtica social reiterada e considerada obrigatria. O costume demonstra o princpio ou a regra no escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tcito de todas as pessoas que admitiram a sua fora como norma a seguir na prtica de determinados atos. Embora alguns autores no faam distino entre costume e uso, outros advertem que o costume se distingue dos usos sociais em geral porque a comunidade o considera obrigatrio para todos (opinio necessitatis), de tal sorte que a sua violao acarreta uma responsabilidade jurdica e no apenas uma reprovao social. Para que o uso social seja considerado obrigatrio socialmente e, portanto, se torne costume, preciso que tenha considervel antigidade, vale dizer, seja praticado por longo tempo (longa inveterata diuturna consuetudo). Deve existir, tambm, a convico de que ele obrigatrio, que origina uma norma social correspondente a uma necessidade jurdica. O costume no se confunde, ento, com as demais normas sociais ou de cortesia, desprovidas de coercitividade. O costume a mais antiga e autntica fonte de direito, e a clebre Escola Histrica do Direito, surgida no sculo XIX, sob a orientao de Savigny, ressaltou a importncia do costume para o direito, pois que aquele a prpria exteriorizao do esprito nacional (Volksgeist). Ao conjunto das normas costumeiras em vigor num Estado, convencionou-se chamar direito costumeiro, tambm denominado direito no-escrito, expresso esta que no tem carter absoluto, visto que, s vezes, normas costumeiras so consolidadas, como, p.ex:., a publicao intitulada "Assentamentos de Usos e Costumes da Praa de So Paulo", elaborada pela Junta Comercial e publicada no Dirio Oficial do Estado. Os Estados integrantes da Common Law, especialmente Inglaterra e Estados Unidos, valorizam bastante o costume como expresso da vontade geral, mas tambm nos Estados de Direito legislado ou escrito o costume se destaca. No Brasil, p. ex., o costume invocado, est a se ver, para suprir as lacunas da lei (art. 4 da LICC), e no direito comercial que vamos encontrar a grande fora disciplinadora do costume. O costume no se confunde com a lei, inicialmente porque surge independentemente de quaisquer formalidades impostas pelo Estado, ao passo que a lei pressupe vrias formalidades legais para vigorar. Por outro lado, a lei genrica, opera erga omnes, ao passo que costume, exceo feita ao costume internacional, tem efeito particularizado, no alcanando mais do que um local
DIREITO E LEGISLAO - I determinado, praa comercial, municpio ou regio. Enfim, o costume vem a ser a norma no-escrita consagrada pelo uso e pela aceitao tcita das pessoas na prtica de determinados atos. So seus requisitos bsicos a constncia e a harmonia com o direito escrito, pois um costume no pode operar contra legem, isto , contra a lei, j que somente uma lei pode revogar outra lei. Com maior propriedade, adverte Andr Franco Montoro, podemos dizer que o direito consuetudinrio se ope no ao direito escrito, mas ao direito legislado (Introduo Cincia do Direito, So Paulo, 7 ed., v. 2, 1979, p. 83). Quando alegado, o costume deve ser provado. Observar o que determina o art. 337, CPC. O costume pode se mostrar segundo a lei (Secundum legem) ou na omisso da lei (praeter legem). No primeiro caso, a prpria lei autoriza sua invocao, p. ex., o teor do Art. 1.192, II, do CC-Antigo. O costume praeter legem, por sua vez, encontra exemplo marcante no art. 4 da LICC. O costume reveste-se de singular importncia para o Direito do Trabalho, j que, como esclarece Mozart Victor Russomano (Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, Jos Konfino, v. 1, p. 58), "embora os costumes venham perdendo importncia como fontes do Direito, ainda tm relevncia no Direito do Trabalho, porque esta se trata de uma disciplina em formao e os hbitos coletivos continuam a presidir a realizao de muitos atos que lhe dizem respeito. O costume a norma jurdica oral, resultando da conscincia coletiva do povo. Deve ser uniforme, geral e praticado com continuidade. A sua fora supletiva da lei. O costume no funciona contra a lei (contra legem). A doutrina no o permite. A legislao no o permite. Apesar disso, algumas vezes, o costume readquire a fora que outrora tinha e, momentaneamente, derroga os textos. So, porm, os casos excepcionais, que revelam sua fora, apenas isso, que se manifesta atravs do desuso". Com efeito, o costume no pode dispor contra a lei ou revog-la, porque a LICC incisiva a respeito, assim: No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra modifique ou revogue. Observar o art. 8, CLT. Da mesma forma que no se confunde com a lei, o costume no se confunde com a jurisprudncia, por ser criao da conscincia popular, ao passo que esta obra exclusiva dos tribunais. Por outro lado, o costume espontneo, enquanto a jurisprudncia se origina do raciocnio dos magistrados e da tcnica jurdica. Optima est legum interpres consuetudo (Calstrato: 1.37, D., de legibus, I, 3). O costume o melhor intrprete da lei. Pleraque in iure non legibus, sed moribus constant (Quintiliano: I, O., 5, 3). Em direito, a maioria das coisas no consistem em leis, mas sim em costumes. Merito etea, quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes (Juliano: 1. 32, I, D., de legibus, I, 3). Com razo, ser tambm guardado por todos aquilo que, sem estar escrito, foi aprovado pelo povo. "Entre as fontes do direito romano, no segundo sentido, est o costume, que, no perodo arcaico, foi quase que exclusivamente a sua nica fonte. O costume (mos, consuetudo, mores maiorum) a observncia constante e espontnea de determinadas normas de comportamento humano na sociedade. Ccero o definiu como sendo aprovado,
DIREITO E LEGISLAO - I sem lei, pelo decurso de longussimo tempo e pela vontade de todos: quod voluntate omnium sine lege vetustas comprobavit (De inv. 2.22.67). Juliano o caracterizava como "inveterado": inveterata consuetudo (D. 1.3.32.1) e Ulpiano como "diuturno": diuturna consuetudo (D. 1.3.33). De qualquer modo, a observncia da regra consuetudinria deve ser constante e universal." (Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano, ed. Saraiva, 6 ed., 1992) H que diferenciar dois tipos bsicos de sistemas jurdicos, duas "famlias de direitos": o direito anglo-saxnico ou "common-law" isto , os sistemas jurdicos prprios de Inglaterra, dos Estados Unidos e das restantes ex-colnias inglesas e o direito continental ou romano-germnico, o "civil law", prprio dos pases europeus continentais e das suas ex-colnias. Todos os sistemas jurdicos de pases de lngua oficial portuguesa pertencem famlia romano-germnica. No "common-law", o juiz julga sobretudo com base em decises anteriores dos prprios tribunais, os chamados precedentes, que so vinculativos. A legislao esparsa. Nos sistemas continentais, a principal fonte do direito a lei, a legislao emitida pelos parlamentos e governos. As decises dos tribunais superiores no vinculam para casos futuros. H contudo excepes a esta no-vinculatividade: as "smulas vinculantes" brasileiras e os "assentos" portugueses so disso exemplo.
Diferena entre a lei e o costume

Entre essas duas fontes formais do direito existem diferenas, algumas das quais a doutrina pe em relevo. Assim que: 1) a lei resultado reflexivo e tcnico da vontade do rgo estatal qualificado, e comea a obrigar a partir de um dado momento, ao passo que o costu me no tem autor conhecido, surge espontaneamente e ningum sabe quando ele comeou a existir; 2) a lei dotada de certeza e segurana, visto emanar de um rgo de terminado (p. ex., o Congresso Nacional) e obedecer, na sua formao, a um processo anteriormente previsto e o costume nasce de maneira imprevista, sem se lhe poderem prefixar mtodos elaborativos, nem se saber onde e como apareceu; 3) a lei, uma vez publicada, vigora at que outra lei a revogue, mas o costume jurdico, pelo desuso (desuetudo), pode perder a vigncia. Como diz MIGUEL REALE, a vigncia do costume uma decorrncia de sua eficcia, de modo que as regras de direito costumei ro deixam de viger por falta de uso; 4) a lei tem execuo imediata e geral, dispensando a prova de sua existncia, ao passo que o costume deve em regra ser demonstrado e cede ante prova em contrrio, havendo entretanto quem entenda s ter de ser provado o costume no caso de sua contestao . 01/04/2011
Doutrina
72
DIREITO E LEGISLAO - I O termo doutrina pode ser definido como o conjunto de princpios que servem de base a um sistema religioso, poltico, filosfico, cientfico, entre outros. A doutrina a teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, materializada em livros, artigos, pareceres, congressos etc. Assim, como a jurisprudncia, a doutrina tambm fonte secundria e influencia no surgimento de novas leis e na soluo de dvidas no cotidiano, alm de complementar a legislao existente, que muitas vezes falha e de difcil interpretao. Rubens Rodrigues Nogueira, em seu Curso de Introduo ao Estudo do Direito, Jos Bushatsky, Editor, So Paulo, 1979, diz que: A doutrina, entre ns, no est entre as fontes formais do Direito, tal como a jurisprudncia, em geral, dos juzes e tribunais, mas tem utilidade na prtica judiciria, ilumi nando o campo de abrangncia da normatividade da lei (haja vista, por exemplo, a difuso dos comentrios aos cdigos e constituies, entre advogados e juzes). Alm disso, ela exerce influncia sobre o desenvolvimento da prpria legis lao, sendo muitas as ocasies em que o Poder Legislativo elabora novas leis ou modifica as j existentes, convencido pelas lies dos grandes mestres do Direito. Quem, no Brasil, seno a palavra do jurista e advogado em luta contra atos arbitrrios ofensivos da liberdade individual, convenceu o Judicirio e, por via deste, o prprio constituinte de que' "os efeitos do estado de stio" no podiam subsistir depois de findo o prazo marcado para essa medida de exceo? No foi tambm por obra exclusiva desse advogado que os tribunais vieram a admitir e a Constituio de 1934, final mente, a prescrever a proibio de desterrar presos polti cos para lugares desertos, insalubres ou longnquos? A propsito da importncia viva da doutrina na expe rincia jurdica de todos os tempos, escreve um mestre: Os juristas so portavozes da comunidade. Neles se manifesta uma aguda capacidade para intuir as exigncias do desenvol vimento social. So dos primeiros a adquirir conscincia dos desajustes entre o Direito vigente e as novas circuns tncias sociais. E nesta situao tm sabido encontrar so lues mediante o manejo imaginativo de recursos proces suais ou substantivos. Em suas obras se encontram a cr tica das instituies vigentes, os remdios propostos, e a forma de encarar as dificuldades mediante o emprego dife rente das tcnicas disponveis. Com suas crticas, converte ram-se em agentes efetivos do desenvolvimento legislativo. Seus escritos tm exercido uma perdurvel influncia sobre os legisladores. E em muitas oportunidades eles mesmos chegaram a ocupar essa posio, com o que tiveram a opor tunidade de traduzir em ao legislativa seus ensinamentos tericos (JLIO CUETO RUA, "Fuentes del Derecho", Bue nos Aires, 1971, pgs. 200/1).
Jurisprudncia
03/04/2011
73
DIREITO E LEGISLAO - I Chama-se jurisprudncia o conjunto de decises do Poder Judicirio na mesma linha, julgamentos no mesmo sentido. Ento, pode-se tomar como parmetro para decises futuras, ainda que, em geral, essas decises no obriguem a Administrao quando no parte na ao. Diz-se em geral, pois, na CF/88, h previso de vinculao do Judicirio e do Executivo deciso definitiva de mrito em Ao Declaratria de Constitucionalidade (art. 102, 2). Segundo o dicionrio jurdico de De Plcido e Silva1, Jurisprudncia derivado da conjugao dos termos, em latim, jus (Direito) e prudentia (sabedoria), pelo que entende-se como a Cincia do Direito vista com sabedoria, ou, simplesmente, o Direito aplicado com sabedoria. Modernamente, entende-se por jurisprudncia como sbia interpretao e aplicao das leis a todos os casos concretos que se submetam a julgamento da justia. Ou seja, o hbito de interpretar e aplicar as leis aos fatos concretos, para que, assim, se decidam as causas. Nesse sentido, a jurisprudncia no se forma por decises isoladas, mas sim aps uma srie de decises no mesmo sentido. A grosso modo, pode-se dizer que: precedente uma nica deciso em determinado sentido; jurisprudncia so diversas decises no mesmo sentido; e smula o resultado decorrente do procedimento de Uniformizao de Jurisprudncia, pelo qual se condensa uma srie de acrdos (decises de tribunais), que adotem idntica deciso. Nenhum destes tem aplicao obrigatria, ou seja, os Juzes so livres para decidir conforme suas prprias convices, mas as smulas tm forte carter persuasivo e, ante sua existncia, tm sido seguidas risca. Ressalva seja feita em decorrncia da recente Reforma do Judicirio, instituda pela Emenda Constitucional n 45, de 31/12/2004, que implementou a smula vinculante, pela qual todos os rgos do Poder Judicirio ficam vinculados deciso definitiva de mrito proferida pelo Supremo Tribunal Federal (ltima instncia do Poder Judicirio) em Ao Direta de Inconstitucionalidade ou Ao Direta de Constitucionalidade (aes que podem ser propostas por determinadas pessoas ou entidades com: Presidente da Repblica, Governador do Estado, Partido Poltico, Entidade de Classe com representao em todo territrio nacional etc). Na prtica, um processo ajuizado por uma pessoa fsica ou jurdica, em primeira instncia tem uma deciso que se chama sentena: o precedente. No mesmo instante, diversas outras pessoas entram com processos discutindo o mesmo assunto. Os processos julgados em primeira instncia faro jurisprudncias que sero referncias, apenas, para outros julgamentos. Tais decises sero objetos de recursos e, julgados pelos tribunais, formaro novas decises que sero a jurisprudncia destes tribunais (por exemplo, Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco etc). Caso sejam possveis novos recursos, estes processos podero ser encaminhados para o Superior Tribunal de Justia, em Braslia, e, finalmente, para o Supremo Tribunal Federal, tambm em Braslia, formando, em cada um destes tribunais, suas prprias jurisprudncias (conjunto de decises num mesmo sentido). Segue um exemplo de jurisprudncia:
DIREITO E LEGISLAO - I Ementa: Despesas de condomnio. Multa. Aplicao do Cdigo Civil de 2002, art. 1.336, 1. Precedentes da Corte. 1. A natureza estatutria da conveno de condomnio autoriza a imediata aplicao do regime jurdico previsto no novo Cdigo Civil, regendo-se a multa pelo disposto no respectivo art. 1.336, 1. 2. A juntada da cpia integral da conveno de condomnio em grau de apelao no viola o art. 397 do Cdigo de Processo Civil. 3. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp 718217 / SP ; RECURSO ESPECIAL, 2005/0008523-7, Relator(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108), rgo Julgador T3 - TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento 14/06/2005, Data da Publicao/Fonte DJ 01.07.2005 p. 532) Ementa significa, resumo, sntese. um sumrio do caso e do resultado do julgamento. Neste caso, a matria dizia respeito a aplicao do novo Cdigo Civil (publicado em 2002 e que entrou em vigor em 2003), concluindo que aplicava-se imediatamente a matrias envolvendo condomnios. Em seguida, concluiu-se que a juntada de documento aps o incio do processo, em grau de recurso, no viola um dispositivo de lei determinado (art. 397 do Cdigo de Processo Civil). V-se, entre parnteses, os dados para identificao do processo (nmero, que foi o relator do processo aquele que fez o relatrio, o rgo julgador etc). Qualquer pessoa pode ter acesso s jurisprudncias dos tribunais brasileiros, por meio de livros, revistas especializadas, ou pela internet.
75

Direito e Legislação I - Escola Serviço Social - Apostila.

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Direito e Legislação I - Escola Serviço Social - Apostila.

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

DIREITO E LEGISLAO - I

Apostila Direito e Legislao - I TURMA

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

DIREITO E LEGISLAO - I Acepes da Palavra - Etimologia 07/02/2011

O termo direito empregado em sentido nitidamente diverso nas seguintes expresses:

Enfiteuse Hipoteca Fideicomisso Warrant Usucapio

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

citado por Ulpiano no Digesto, 533 d.C.

no Digesto, 533 d.C.

em A cidade de Deus, finais do sc. IV d.C.

jurisconsulto holands do sc. XVII

Rudolf von Ihering

jurista alemo do sc. XIX

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

Antnio Castanheira Neves

em Curso de Introduo ao estudo do direito, 1976

"O Direito justia pensada"

Methoden des Rechts, 1977

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

19/03/2011 NORMA DE CONDUTA ESPCIE E CARACTERES A palavra norma

21/02/2011 RAMOS DO DIREITO

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

Pblico Internacional Privado

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

26/02/2011 4. DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E PRIVADO

Direito Internacional Pblico

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

1.1. Realidade Internacional - Sculos XIX e XX

3.1. Direito da Guerra X Direito da Paz

3.2. Direito Internacional Geral X Regional

3.3. Direito Internacional Geral X Direito do Desenvolvimento

4. Atos Jurdicos Internacionais

4.1. Atos Jurdicos Unilaterais

4.2. Tipos de Atos Internacionais

4.3. Classificao dos Atos Internacionais

5. Tratados Internacionais 5.1. Elaborao dos Tratados Internacionais

5.2. Condies de Validade dos Tratados Internacionais

5.3. Efeitos dos Tratados Internacionais

5.4. Reviso dos Tratados Internacionais

5.5. Extino dos Tratados Internacionais

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

6. Responsabilidade dos Estados

7.Soluo Pacfica de Controvrsias

8. Sujeitos do Direito Internacional

9. Fundamentos do Direito Internacional

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

10. Fontes do Direito Internacional

10. Artigos da CF/88 que dispem sobre as relaes internacionais no Brasil

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

Direito Internacional Privado

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

DIREITO E LEGISLAO - I DIREITO NACIONAL PBLICO 28/02/2011

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

DIREITO E LEGISLAO - I FONTES DO DIREITO 06/03/2011

De Conhecimento Doutrina Jurisprudncia

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco

ESCOLA DE SERVIO SOCIAL Prof. Joo Bosco