Os direitos fundamentais tem algumas correntes de quais devem ser considerados

cláusulas pétreas, uma limitação material de modificação.

1. Só são pétreos os direitos fundamentais individuais, como região, ao pé da letra, a

Constituição.
2. São pétreos os direitos fundamentais individuais e coletivos
3. São pétreos os direitos fundamentais estipulados ao longo dos Arts. 6 a 18 da CF
4. São pétreos os direitos fundamentais que aparecem a qualquer ponto da CF, e os
direitos humanos abrangidos diante dos tratados
5. São pétreos os princípios e os direitos implícitos na CF, além do que foi dito acima.
Isso conta, por exemplo, com a boa-fé objetiva.

A características dos direitos fundamentais são:

1. Universalidade
2. Relativização
3. Inalienáveis
4. Imprescritíveis
5. Aplicabilidade imediata]
6. Aplicabilidade direta
7. Interdisciplinares - Podem ser aplicados em qualquer matéria do campo jurídico
8. Não estão pendentes de regulamentação

Eficácia das normas

1. Plena
2. Contida
3. Limitada
4. Programáticas
Dimensões dos direitos fundamentais
1. Direitos individuais - França e EUA - Não intervenção do Estado, direito à vida,
liberdade, etc
2. Direitos ligados à igualdade - México e Alemanha - Proteção aos trabalhadores,
direito à greve, etc
3. Direitos transindividuais - Direcionados a grupos específicos - Autodeterminação dos
povos; Direito do consumidor; Estatuto do idoso; ECA, etc
4. Direitos à paz e transformação do homem: Engenharia genética, pautas com as
transformações da ciência

Direitos fundamentais são declaratórios ou constitutivos

São bússolas dos ordenamentos jurídicos na CF.

Declaratório - Já existiam e a cf reconhece, sem dar força ao direito. visão interpretativa e
não positivista. Não há problema em reconhecer direitos implícitos
Constitutivos - Os direitos não são implícitos, precisam estar escritos claramente na CF. No
Brasil, alguns dessa linha ainda aceitam a ideia dos direitos implícitos

No mundo, a evolução dos direitos fundamentais se deu

Nos EUA - Conhecidos inicialmente como Bill of Rights, eram 10 artigos com direitos
fundamentais, com liberalismo político clássico, sobre distribuição federativa. Consolidou o
judicial review, o controle de constitucionalidade das leis. Os pilares são os checks and
balances, freios e contrapesos. Nos EUA, começou a haver o conceito do interpretativismo,
o living constitution, em que a Constituição se adapta aos novos tempos. Conceito europeu
de mutação constitucional, em que não se modifica o texto, mas sim a forma de aplicar. Há,
porém, uma grande regra que rege a mutação constitucional, de que não pode chegar a
uma compreensão contrária a compreensão inicial do texto

A partir de 20, surgiu realismo jurídico, olhar do direito à psicologia social, e conduta
psicológica do juiz, afastando- se do olhar da norma pela norma, quando se aplica ao caso
concreto. Para os realistas, os juízes decidem a partir de critérios subjetivos, com
discricionariedade. Deve-se compreender isso.

Franca - Ideia abstrata de nação, via poder constituinte, a formação inicial foi de soberania
nacional nos eua, era para os estados membros. Nos eua, protegem o bill of rights, e na
frança as liberdades públicas, para frear o Estado. França concede a igualdade formal,
independente dos crimes praticados, que serão julgados pelo mesmo tribunal. A estrita
legalidade seria uma proteção contra os abusos estatais. A França faz uma separação entre
direito constitucional e teoria política. Após houve abertura constitucional às normas
principiológicas. Como possui poucos direitos fundamentais, o preâmbulo faz menção a
diversos documentos franceses históricos, citando os direitos do homem e do cidadão, e a
constituição pós-guerra. Essa decisão de abraçar a partir do preâmbulo mais forças
normativas garantidoras de direitos foi muito comemorada. No Brasil, o preâmbulo so eh
uma carta de intenções

No ano de 1848, explodiram revoluções com medo do anarquismo e do absolutismo, e

começou a haver uma expansão dos direitos de segunda dimensão ao redor do mundo,
capitaneados pela Alemanha.

Alemanha - Onde ocorreu maior desenvolvimento constitucional. Líder em leis, como lei de
previdência como seguro universal. Antes era individual, sistema de capitalização. Sistema
de proteção social, intervenção no sistema econômico. O Primeiro modelo social vem até
1914. Depois da guerra, foi promulgada a constituição de Weimar a garantir um catálogo de
direitos sociais, ficando apenas atrás da constituição do México. A Alemanha previu um dos
primeiros tribunais constitucionais, que não deu muito certo. Em 45, teve a de Bonn, que foi
negociada pelos aliados. Novos fatos aprovados:
Tribunal constitucional com turma especializada para julgar apenas direitos fundamentais
teoria dos direitos fundamentais
direito civil empresarial tributário a partir dos df
eficácia dos direitos fundamentais
como construir uma teoria para definir momentos de restrição em que os df podem ser
restritos, a fim de evitar que nas situações adversas não haja discussão
Ampliação da hermenêutica conceito jusfilosófico
percepção com carga axiológica com abertura a assuntos fora do direito constitucional, com
outras áreas abrangendo
autonomia privada e pública, democracia pluralista
democracia defensiva militante, contra o facismo
Resolução trifásica dos direitos fundamentais que entram em conflito
Caráter dúplice dos direitos: Natureza francesa objetiva, de que o Estado deve garantir os
direitos e deveres, e o caráter subjetivo, em que qualquer cidadão pode acionar a
constituição.
Após a guerra fria houve uma fusão de todos esses direitos, e hoje a constituição de cada
país serve de guia para que se interprete e garante factualmente os direitos fundamentais

Neoconstitucionalismo:

Falsa noção de que é apenas de princípios

duas criticas: pq eh neo
avanços no controle de constitucionalidade e irradiação dos direitos fundamentais
nova teoria do direito e da constituição
ele é ambivalente

panorama sobre o tema

autores que preferem o neo forte ou moderado

moderado - superar o jusnaturalismo, adversário do realismo jurídico, fusão de horizontes.

Mobilidade maior entre os países. Quando um país decide a favor do casamento
homoafetivo, isso impacta outros países.
1 controle de constitucionalidade
2 contra autoritarismo
3 prever e garantir df
4 df irradiação eficácia direta e imediata
5 carga axiológica gradativa
6 irradiação, constituição vai até todos os campos do direito
7 não permite retrocesso - voltar a ditadura

Inovações da filosofia
sopesamento
argumentação jurídica
teoria da justiça

Professores e operadores passaram a usar os tempos, e a teoria do direito passou a ser

uma ciência.

1 processo de institucionalização está presente em tudo

2 busca da legitimidade na decisão
4 não se interpreta as leis, apenas concretizar os direitos fundamentais

Superioridade do neoconstitucionalismo - Ferramentas mais sofisticadas para resolver

casos mais complexos
fontes - interpretacao, jurisprudencia

Neoconstitucionalismo se propõe a resolver pelo critério do sopesamento e adequação, não

só lex do tempo, especificidade, etc
Moderado vs total

Operador faz parte da construção, almeja mudar a realidade

teoria do direito e sistema constitucional=al
constituição que modera
capacidade de orientação e irradiação para todos os campos
alguns querem a moral e outros não no direito
redimensiona a constitucionalização do direito e interpretação.

total - mais radicais em tudo

o participante operador deve ser ativo e moral, carga moral
estado age com pretensão de correção, uma obra inacabada
teoria dos princípios aproveita os princípios implícitos, inclusive df tb implícitos
moral e política é fundamental e presente inevitável - importante
proposta de teoria do estado, relação entre democracia

Teorias específicas dos direitos fundamentais

Direito constitucional na relação entre particulares - todas as situações em que há dois
advogados particulares, sem ser da união ou promotor
a constitucionalização do direito faz com que haja um capítulo de cada área do direito de
família, tributário, na constituição. mas isso não é suficiente, apesar de terem supremacia
constitucional e podem fazer controle de constitucionalidade
2 a partir das normas o direito é densificado, o direito civil com o cc, a lei adsa, o código
penal, não só no código mas também nas leis extravagantes
3 um terceiro momento da constitucionalização do direito é um olhar para todo o campo
jurídico a partir da constituição. normas constitucionais e infraconstitucionais interpretando
todo o bojo e princípios constitucionais
4 os campos do direito se comunicam diante da constituição. o eca é uma lei ordinária. para
comunicar o eca com o c, ocorre subindo para a constituição que permite que ambas se
comuniquem

o processo de constitucionalização é a união dos 4 elementos

1. está na constituição tem supremacia constitucional e qualquer lei abaixo pode sofrer
controle
2. estar na constituição exige que o legislador faça um documento para especificar e
aprofundar aquele assunto
3. exige que toda a interpretação do operador do direito seja como um todo da cf
4. quando um campo do direito quiser falar com uma lei do mesmo campo ou nao deve
falar a partir da constituição
Antes da cf, havia uma separação do público e do privado, a cf cuidava mais do
administrativo e tributário e o civil empresarial e de família
o civil mudou muito. Passou a haver o direito civil constitucional
o usucapião é um direito civil constitucional. irradia os direitos de personalidade, que cuidam
da pessoa e do seu exercício de economia privada. também se preocupou com a função
social da propriedade.
matéria de responsabilidade civil solidificou a responsabilidade civil do estado, em que as
pessoas jurídicas de direito público e privado
Os prestadores de serviço público responderão pelos danos que forem causados
socialmente. Esse direito civil constitucional trouxe novas questões de dano moral, os quais
não eram usualmente decididas pelos tribunais. A maior mudança foi mudar a visão dos
filhos: bastardo, de relação incestuosa etc.
Outra matéria é o direito constitucional. As formas de inclusão.
Mas nada disso tem relação com a ramificação para direitos fundamentais entre os
particulares - especialidade do professor
Não é apenas a relação entre privados, mas também o direito trabalhista, incluso nisso
audiência trabalhista é empregador e empregado. os cônjuges em direito de família.
agressor e ofendido em dano de responsabilidade civil. antes do constitucionalismo havia a
ideia de que o direito constitucional não abarcavam esses assuntos
em 1950, o tribunal constitucional alemão que estava revendo toda a legislação, a
constituição de bonn tocou no ponto de que o tribunal alemão dizia que direito civil de
liberdade de expressão, liberdade, deviam seguir os princípios e direitos constitucionais.
nao iam aplicar as regras antigas, mas sim as novas regras e princípios constitucionais.
rompeu com uma forma de entender antiga. uma média de 12 a 15 anos depois receberam
muitas críticas por concentrar tudo no tribunal constitucional, ms foram mudando. A CF dos
EUA tem prevalência do liberalismo político. Espanha começou mais tímida e se tornou
mais radical.
O direito civil constitucional humaniza o direito civil, uma correção. A ferramenta mais forte é
a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Em livro de Daniel
Sarmento: Aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas. o prof trocou para
obtenção dos direitos fundamentais nas relações particulares. particulares porque abraça
também o direito trabalhista, por exemplo, como dito acima. obtenção se dá pois existe uma
disputa teórica entre aplicar e concretizar.

Objeções na alemanha contra a irradiação do direito constitucional à vida civil

1. Ignora se o que o legislador escreveu sobre o direito fundamental. Os direitos
fundamentais têm aplicabilidade direta e imediata.
2. Se o direito privado for regido pelo direito público vai perder autonomia. respondido
pela supremacia dos direitos humanos fundamentais. depois abrandaram
3. confere aos julgadores excesso de poder. Na Alemanha, no brasil, afastaram pois o
tribunal da cf vai ser o responsável por fazer o controle da constitucionalidade.
4. os congressistas fizeram a lei pois foram financiados pelo estado. não faz sentido,
existe lobby. o interesse não vem do estado
5. Sobre a mudança constante de constituições, por que apostar nelas? tem 2
argumentos: desde 1950 as cfs se mostraram na europa mais estáveis que o cc; o
cc durante a sua vida, como o cc antigo que durou quase 100 anos, teve um lobby, a
bancada da bala faz lobby para liberar a arma. Houve várias leis extravagantes ao
cc, que não tem a mesma supremacia nem rigidez constitucional, pode ser mudado
constantemente, não havendo, assim, segurança jurídica
6. por que uma causa civil vai ser regida por uma constituição que quer trazer justiça
ao direito civil se ele já é justo e pressupõe igualdade? pq as relacoes nao sao de
igualdade na prática, entre marido e mulher, empregador e empregado, etc

Casos alemães - só age quando não tem nada na legislação delimitando

1. pai que proibiu judeu
2. meninas locatário abusador
 3. casamento direito de mudar de cidade e ver o filho
4. No caso mais importante de cinema, manteve as manifestações e o filme em cartaz.

Nos EUA - direitos constitucionais na vida civil

1. racismo de compra e venda nos eua
2. matéria de partidos políticos
3. caso de racismo no bar - participação do bar para conceder ou proibir bebida
alcoólica: ligação com o Estado

Jurisprudência
sempre que houver o Estado envolvido em algum grau, pode ser seguido o princípio
constitucional. tirando militar e racismo
1. A escola que recebia livros do estado não pode discriminar religiosamente
2. vila de trabalhadores foi impedido de distribuir panfletos, mas era rua do Estado
3. Se for dentro da propriedade, não vale

Espanha - eficácia direta

Recurso de amparo - na espanha é recurso de protección -
Mandado de seguranca - direito liquido certo - prazo exíguo de 120 dias, em face ao poder
público
recurso de amparo - não tem prazo exíguo, só prescricional, é entre as partes privadas.
1. Tapa na bunda de mulher em certo local inconstitucional diante das questões de
gênero.
2. Professor substituto inconstitucional esvazia direito a greve.
Optou pela eficácia direta dos direitos fundamentais trabalhista ou gênero
3. Comandante raspar a barba foi despedido - inconstitucional pois fere sua liberdade a
intimidade
4. Caso similar ao do proprietário que entrava no apartamento

Modelo BR - eficácia direta no caso da peugeot - direito às férias igualdade para todos
1. Caso peugeot
2. Eurico Miranda perdeu com os sócios fantasmas, foi feito o mesmo processo
eleitoral das eleições
TIpos de eficácia
horizontal -
vertical - relação entre particular e estado, em que há um em cima e um embaixo. Como a
coca cola é um consumidor, em que a coca cola está em maiores condições de produzir
provas. EX: estudante da ufrj vs ufrj
Eficácia direta
1. forte - direito fundamental retirado da cf - os casos da espanha são assim - um trunfo
2. media - civilistas defendem, situacoes em que o direito não regula - autonomia
individual e o princípio constitucional. No Brasil, tem lugares que regulam quem
entra e quem não entra em certo local. Norma da intimidade e dignidade humana.
Se todo local receber todo mundo, deixa de receber os clientes iniciais. Exige
ponderação e sopesamento
3. fraca - sempre que houver relação de menor força de um dos lados, como coca cola,
locatário e locador, pode aplicar direto os direitos sociais. Faz juízo para excluir
certas partes
No Brasil, cada tribunal pode definir se a eficácia é direta ou indireta. Isso é um problema.

Aula 9
O novo rumo é a efetividade dos direito. prof ricardo lobo torres gosta do conceito de
minimo existencial, 13o nao seria parte disso. Luis roberto barroso gosta de garantir a
dignidade humana. O ferragioli falava que os direitos fundamentais todos deveriam ser
respeitados

direitos individuais - liberdade individual, liberdade

reserva do possivel - capacidade de garantir os direitos diante da escassez orcamentaria.

aula 10
restricoes dos direitos fundamentais - alemanha
violacao da moradia - caso de flagrante, perigo
escuta telefonica, salvo em caso exposto em lei - pendente de regulamentacao

3 fases da proporcionalidade
1. a peticao a forma legal esta correta e bem feita, estao bem alegados e
fundamentados
2. verificacao fatica - era necessario usar esse meio? era possive lidar de maneira
menos lesiva ?
3. Proporcionalidade em sentido estrito - uma cota que ultrapassa os 50% da vaga. O
problema nao é o mérito da coisa, mas sim a proporcao
Casos no Brasil
1. Homem que namorava e pegou mulher na festa - saiu na revista e perdeu o caso,
pois assumiu o risco ao ir a festa
2. caso do candidato com a ministra da economia no motel
3. filmagem de ator usando droga, em local privada

Critica terminologica sobre proporcionalidade

1. principio
2. regra
3. postulado
proporcionalidade e razoabilidade
proporcionalidade é uma ciencia mais exata com 3 subprincipios - adequacao, necessidade,
lesividade, proporcionalidade em si