INTENSIVO II

Marcelo Novelino
Direito Constitucional
Aula 6

ROTEIRO DE AULA

Tema 1: Direitos sociais (continuação)

Tema 2: Direitos de Nacionalidade

Na aula de hoje, o professor dará continuidade ao estudo dos direitos sociais. Na aula passada, foram estudados:
1) Aspectos introdutórios relacionados aso direitos sociais;
2) Críticas à adjudicação dos direitos sociais (intervenção judicial no âmbito desses direitos). Tais críticas servem apenas
como parâmetros para a reflexão, não constituindo obstáculos intransponíveis à adjudicação.

Na aula de hoje, serão trabalhados, ainda, os seguintes temas:

3) “Reserva do possível”;
4) “Mínimo existencial”;
5) O “princípio da vedação de retrocesso”.

Relembrando:

2. Críticas à adjudicação

2.1. Separação dos poderes/legislador positivo

✓ Esta é uma crítica baseada em uma premissa antiga do que significava a separação de Poderes, na qual o juiz
atuaria como “boca da lei” (apenas revelaria o sentido contido na norma).
✓ Em relação ao dogma do “legislador negativo”, é importante lembrar que, quando Kelsen surgiu com essa ideia,
ele sustentava que o Tribunal Constitucional poderia declarar a inconstitucionalidade de leis, algo que, na época,
era inimaginável. Assim, em relação à crítica relativa ao dogma do legislador negativo, é necessário entender que,

1
www.g7juridico.com.br
 na época da construção desse entendimento, as constituições eram essencialmente liberais, ao contrário das
atuais, nas quais são previstos inúmeros deveres aos Poderes Públicos.

2.2. Ausência de legitimidade democrática do Poder Judiciário

Os membros do Poder Judiciário não são eleitos pelo povo. Assim sendo, seria impróprio retirar dos poderes legitimados
pelo voto popular a prerrogativa de decidir de que modo os recursos públicos devem ser gastos.

2.3. Desenho e capacidades institucionais

Em relação às capacidades institucionais, a ideia é que a melhor forma de otimizar a eficiência dos gastos públicos é
deixando essa função para o Poder Executivo.
✓ O Poder Executivo possui uma visão global, ou seja, uma visão de macro justiça.

2.4. Acesso restrito ao Poder Judiciário

Embora a CF/1988 tenha dado um grande passo no sentido de garantir o acesso ao Poder Judiciário (assistência judiciária
gratuita, defensoria pública, acesso à justiça), apenas um percentual reduzido dos brasileiros consegue ter acesso ao
Judiciário.
O professor destaca que, em um estudo feito em 2022, foi possível perceber que 25% da população brasileira não tem
acesso à justiça.

Assim, se o objetivo dos direitos sociais é reduzir as desigualdades, permitir que um grupo de pessoas “privilegiadas”
tenha acesso ao Poder Judiciário para fazer valer os seus direitos acaba por aumentar as desigualdades existentes.
✓ Em outras palavras, ao determinar que os gastos sejam alocados para atender aquelas pessoas, as outras, que
sequer possuem acesso ao Judiciário, acabariam sendo prejudicadas. Portanto, as desigualdades seriam
aumentadas e não reduzidas.

Assim, se o Poder Judiciário atua sem critérios, ele acaba prejudicando quem mais precisa da ação do Estado.

O STF tem tentado estabelecer alguns parâmetros envolvendo, sobretudo, o direito à saúde, como forma a evitar que
cada magistrado decida de um modo.

STF - STA 175/CE: [...] Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública.
Sistema Único de Saúde – SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros
para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da
Federação em matéria de saúde [...].

➢ Suspensão de Tutela Antecipada nº 175/CE disponível neste link.

2
www.g7juridico.com.br
2.5. Custos dos direitos sociais e a reserva do possível

Tese falaciosa => Stephen Holmes e Cass Sunstein (“The cost of rights”)
A tese de que apenas determinados direitos sociais possuem um custo é falaciosa.

Stephen Holmes e Cass Sunstein, na obra “The cost of rights”, analisaram os gastos do governo estadunidense após 11 de
setembro de 2001. Eles concluíram que os EUA gastaram mais com direitos individuais do que propriamente com direitos
sociais.

Escassez de recursos: decisões alocativas/desalocativa; “Escolhas trágicas” (Guido Calabresi e Philip Bobbit);
➢ Toda decisão alocativa é também desalocativa. Ou seja, o orçamento é algo restrito e, diante disso, é necessário
realizar algumas escolhas, as quais foram denominadas de “escolhas trágicas” por Guido Calabresi e Philip Bobbit.
➢ Todos os direitos sociais são importantes e, quando se alocam recursos para efetuar um direito,
automaticamente, estes recursos estão sendo desalocados de outros direitos.

3. “Reserva do possível”
A expressão “reserva do possível” surgiu em uma decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha em 1972 – Caso
numerus clausus.

O caso, denominado de “numerus clausus”, consistiu em uma ação, feita por um grupo de pessoas, exigindo que o Estado
alemão fornecesse vagas em universidades públicas. A ação foi fundamentada no sentido de que, embora a Constituição
alemã não garanta o direito à educação, ela assegura o exercício de qualquer ofício ou profissão. Portanto, se a
constituição garante a livre escolha de qualquer profissão e se existem profissões que exigem nível superior, o Estado
estaria obrigado a proporcionar o acesso gratuito às universidades públicas. Do contrário, a pessoa não possuiria uma
plena liberdade para escolher e exercer a profissão que bem entender.

O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ao analisar o tema, disse que, de fato, para ocorrer o pleno exercício
dessa liberdade, seria necessário que o Estado proporcionasse o acesso de todos às universidades. No entanto, embora
isso fosse desejável, não seria possível exigir essa conduta do Estado em virtude de possibilidades fáticas, orçamentárias,
entre outras.

Há 3 dimensões do princípio da reserva do possível:

1ª) Possibilidade fática

A possibilidade fática consiste na disponibilidade de recursos necessários para a satisfação do direito prestacional.

3
www.g7juridico.com.br
Para que algo possa ser exigido do Estado, o primeiro requisito é que existam recursos disponíveis para atender a uma
determinada prestação. Se não há recursos suficientes para o Estado custear o direito social, não se pode exigir dele esta
prestação.

Atenção: A inexistência de recursos orçamentários não se confunde com a má alocação de recursos. Por vezes, o Estado
possui recursos suficientes, mas eles estão mal distribuídos.

2ª) Possibilidade jurídica

Além da existência de recursos para satisfazer o direito prestacional, é necessária a existência de autorização
orçamentária para cobrir as despesas pleiteadas.

Obs.: As leis orçamentárias são o resultado de decisões alocativas de recursos feitas por representantes do povo. Desse
modo, o respeito às leis orçamentárias configura prestígio à soberania popular.
✓ O orçamento não é um obstáculo intransponível à atuação judicial, mas é algo que deve ser levado em conta pelo
magistrado.

Outro aspecto relacionado à possibilidade jurídica é o respeito às competências federativas.

✓ O Brasil possui, como entes federativos, a União, os estados, o DF e os municípios.
✓ Para se exigir determinada prestação de um determinado ente federativo, é necessário verificar se a competência
para tal é daquele ente federativo. Exemplo: não é possível exigir da União algo que é de competência do
município.

3ª) Razoabilidade da universalização da prestação exigida considerados os recursos efetivamente existentes.

Não deve o juiz analisar se é razoável exigir do Estado a prestação apenas para o autor da ação, pois, para uma única
pessoa, o orçamento será suficiente. Entretanto, pelo princípio da isonomia, todos os que se encontram na mesma
situação possuem o mesmo direito.
✓ Em suma: A razoabilidade deve ser analisada não individualmente, mas em face da universalização da prestação
exigida.

Se a demanda deve ser analisada sob o aspecto universal (e não individual) as ações coletivas são, em geral, o melhor
instrumento para efetivar direitos sociais. Isso porque, nessas ações, existe uma maior possibilidade de o Poder Judiciário
analisar, de forma mais ampla, quem necessita daquele tipo de prestação e se esta precisa ser atendida ou não.
✓ Entretanto, o professor destaca que, nas ações coletivas, o Poder Judiciário tende a ser menos generoso do que
nas ações individuais.

4
www.g7juridico.com.br
A reserva do possível é uma matéria de defesa do Estado. Assim, cabe ao Estado o ônus de demonstrar, por meio de um
justo motivo objetivamente aferível, que não há como atender aquela demanda. Do contrário, a reserva do possível não
será aceita como argumento para que a demanda não seja atendida.

O direito à saúde, segundo o Supremo Tribunal Federal, é de responsabilidade solidária dos entes federativos. Todos eles
podem ser demandados conjunta ou individualmente para atender a demanda.

STF – RE 855.178 RG/SE: “[...] DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES
FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado
aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federado. O polo
passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.”

Exemplo de admissão da reserva do possível como fundamento da decisão:

TJRS – Apelação Cível nº 70014417869: “(...) ASSISTÊNCIA À SAÚDE. Fornecimento e tratamento
ortodôntico. DESCABIMENTO. CLÁUSULA DA RESERVADO POSSÍVEL. Tratamento ortodôntico, in casu, tem finalidade
meramente estética, e não oferece risco à vida da criança. Interpretação das normas constitucionais não autoriza o
atendimento ao pleito. Observância da cláusula da reserva do possível. Precedentes do STF e desta Corte.”

4. Mínimo existencial
A noção de mínimo existencial também surgiu no direito alemão em decisão do Tribunal Federal Administrativo em 1953.
Posteriormente, a ideia de mínimo existencial foi incorporada à jurisprudência da Corte alemã.

O mínimo existencial costuma ser conjugado a partir dos seguintes direitos:

• Dignidade da pessoa humana;
• Liberdade material;
• Estado social.

Definição: O mínimo existencial pode ser definido como o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida digna.

O professor destaca que, na Alemanha, existem poucos direitos sociais consagrados no texto da Constituição. Diante
disso, a previsão do mínimo existencial é coerente pela ausência de disposição constitucional. Já no Brasil, a CF/1988 é
extremamente rica nas previsões de direitos sociais. Assim sendo, questiona-se: qual é a utilidade de trazer para o Brasil
a ideia do mínimo existencial?
Segundo o professor, a ideia é fazer com que esses direitos que compõem o mínimo existencial tenham, ao menos, uma
maior efetividade do que os demais direitos sociais.

5
www.g7juridico.com.br
No Brasil, a ideia de mínimo existencial foi trazida pelo professor Ricardo Lobo Torres.

Questão: Quais direitos compõem o mínimo existencial?

• Ricardo Lobo Torres: os direitos que compõem o mínimo existencial não podem ser determinados a priori, porque
eles variarão de acordo com a época, a sociedade e o local.
• É necessário que a doutrina delimite esse conjunto de bens e utilidades, pois, caso contrário, o conceito fica muito
subjetivo e cada juiz teria que optar por decidir quais seriam os direitos que compõem o mínimo existencial. Assim
sendo, um dos papéis da doutrina é densificar alguns desses conceitos e institutos, de modo a auxiliar as decisões
do Poder Judiciário.
A professora Ana Paula de Barcellos afirma que o conteúdo do mínimo existencial é composto pelo direito à
saúde, à educação básica (o ensino básico é obrigatório e gratuito dos 4 aos 17 anos – CF, art. 208, I1), à assistência
aos desamparados (exemplo: benefício de prestação continuada – LOAS – no valor de 1 salário-mínimo) e o acesso
à justiça (direito instrumental).

✓ Observação 1: O benefício de prestação continuada é fornecido a deficientes ou a idosos cuja família tenha renda
per capita muito baixa. Como não se trata de benefício previdenciário, o beneficiário não precisa ter contribuído
com o INSS para recebê-lo.
✓ Observação 2: o acesso à justiça, segundo a professora Ana Paula de Barcellos, é um direito instrumental, pois de
nada adiantaria dizer que o direito à saúde, à educação e à assistência aos desamparados faz parte do mínimo
existencial se não houver o acesso à justiça.
✓ Há outros autores que incluem o direito à moradia como um dos componentes do mínimo existencial. Nessa
vertente, tais autores não sustentam que o Estado deve fornecer uma casa para cada pessoa/família, mas sim
que devem existir abrigos que garantam a higiene pessoal, a alimentação e o repouso dos indivíduos.

Questão: O mínimo existencial é absoluto (regra) ou relativo (princípio)?

• Daniel Sarmento sustenta que o mínimo existencial possui a estrutura de um princípio (caráter relativo). Portanto,
o mínimo existencial deve ser sopesado frente à reserva do possível. Isso porque tanto a reserva do possível
quanto o mínimo existencial têm um caráter de princípio e, portanto, devem ser analisados pela ponderação, ou
seja, de acordo com o caso concreto, com as circunstâncias fáticas e jurídicas existentes. Segundo este autor, o
peso atribuído aos direitos que compõem o mínimo existencial deve ser maior do que o dos demais direitos
sociais.

1
CF, art. 208, I: “ O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória
e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a
ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)”

6
www.g7juridico.com.br
 • Ana Paula de Barcellos, Ingo Sarlet: o mínimo existencial possui a estrutura de uma regra (caráter absoluto).
Portanto, o mínimo existencial não deve ser ponderado em face da reserva do possível. Assim, se há um direito
incluído dentro do mínimo existencial, não se pode alegar a reserva do possível para que ele não seja atendido.

O posicionamento do STF é no mesmo sentido do defendido por Ana Paula de Barcellos e Ingo Sarlet, ou seja, não se pode
alegar a reserva do possível para afastar direitos que compõem o mínimo existencial.

STF - RE 482.611/SC: “[...] Impossibilidade de invocação, pelo Poder Público, da cláusula da reserva do possível sempre
que puder resultar, de sua aplicação, comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial (RTJ 200/191-
197).”

5. O “princípio da vedação de retrocesso”

Este princípio foi estudado (em um de seus sentidos – 1º) juntamente com o tema “Poder Constituinte Originário”.
A expressão “vedação de retrocesso” pode ser utilizada em dois sentidos diversos:
1º) Impedir que o Poder Constituinte Originário retroceda nas conquistas da sociedade em matéria de direitos
fundamentais (Exemplo: vedação da pena de morte – Segundo alguns autores, se uma nova constituição brasileira
surgisse, ela não poderia prever a pena de morte em casos que não se referissem à hipótese de guerra declarada, pois
isso seria um retrocesso).
2º) Obstáculo à atuação dos poderes públicos constituídos.
Neste contexto, a proibição de retrocesso tem como destinatário os poderes públicos responsáveis pela concretização
dos direitos sociais, com a finalidade de impedir que haja um retrocesso na concretização de tais direitos.
✓ Assim sendo, quando um direito social é concretizado no plano infraconstitucional, essa concretização não pode
ser objeto de retrocesso.

Nomenclatura: “proibição de retrocesso”, “vedação de retrocesso social”, “efeito cliquet”, “proibição de

contrarrevolução social”, “proibição de evolução reacionária”, “eficácia vedativa/impeditiva de retrocesso” e “não
retorno da concretização”.

✓ Obs.: o termo “efeito cliquet” advém do alpinismo e se refere a um mecanismo que impede que o alpinista
retroceda quando está em processo de subida. Trata-se de mecanismo de segurança.

Consagração constitucional
Segundo a doutrina, a vedação ao retrocesso está consagrada a partir da conjugação dos seguintes princípios:

7
www.g7juridico.com.br
 • Segurança jurídica (art. 5º, caput e XXXVI, CF2) – O princípio da segurança jurídica impõe que os direitos sociais
impliquem certa garantia de estabilidade das posições jurídicas criadas pelo legislador ao concretizar as
respectivas normas.
• Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF3).
• Princípio da máxima efetividade (CF, art. 5º, § 1º4) – Na interpretação dos direitos fundamentais deve-se atribuir
o sentido que confira a maior efetividade possível.
• Princípio do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput).
• Sistema internacional de direitos humanos.

Definição:
A vedação de retrocesso consiste no impedimento dirigido aos Poderes Públicos de extinguir ou reduzir, de forma
desproporcional e injustificada, o grau de concretização alcançado por um direito fundamental prestacional.

• O jurista italiano Gustavo Zagrebelsky sustenta que a vedação de retrocesso impede qualquer tipo de redução do
grau de concretização alcançado por um direito social.
• O constitucionalista português José Carlos Vieira de Andrade sustenta que a liberdade de conformação do
legislador seria eliminada se ele não pudesse reduzir o grau de concretização de um direito social. Muitas vezes,
o grau de concretização de um direito social é reduzido para que outro possa ser ampliado, de acordo com as
prioridades eleitas pelos representantes do povo (disponibilidades orçamentárias).

2
CF, art. 5º, caput e XXXVI: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes (...)
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”
3
CF, art. 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição.”
4
CF, art. 5º, §1º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

8
www.g7juridico.com.br
STF – ARE 639.337: “A PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO
INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede,
em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão
ou pela formação social em que ele vive. A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas
do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de
efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais
prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em
conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-
los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de
frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados.”

Consenso básico:
O professor destaca que há um entendimento, adotado por alguns autores, sustentando que só é cabível falar em vedação
ao retrocesso sobre direitos em relação aos quais haja um consenso profundo.
✓ Se não houver um consenso na sociedade a respeito do direito em debate, não há como alegar a vedação ao
retrocesso.

STF – ARE 737.811 AgR/SP: “A aplicação da Lei Complementar nº 135/2010 a fatos anteriores não fere o princípio
constitucional da vedação de retrocesso, posto não vislumbrado o pressuposto de sua aplicabilidade concernente na
existência de consenso básico, que tenha inserido na consciência jurídica geral a extensão da presunção de inocência para
o âmbito eleitoral.”

Tema 2: Direitos de Nacionalidade

Serão estudados os seguintes tópicos:

1) Espécies;
2) Quase nacionalidade;
3) Diferenças de tratamento;
4) Perda do direito de nacionalidade.

1. Espécies

1.1) Nacionalidade primária (ou originária) – É aquela que o indivíduo adquire com o nascimento, em razão do local
do nascimento ou com base nos laços consanguíneos.
Neste caso, a aquisição da nacionalidade não depende de um ato de vontade.

9
www.g7juridico.com.br
 ✓ Os brasileiros natos, que são aqueles que possuem nacionalidade primária/originária, são os nascidos no Brasil
ou aqueles filhos de pai ou mãe brasileiros.
✓ Neste caso, a nacionalidade é adquirida independentemente da vontade do indivíduo, de acordo com a previsão
do ordenamento jurídico. Isso ocorre em razão do local do nascimento ou dos laços consanguíneos.

Na CF /1988, há 3 hipóteses de aquisição de nacionalidade primária/originária.

1ª Hipótese:
CF, art. 12: “São brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço
de seu país.
(...)”.

Observações:
✓ O art. 12, “a”, CF, adotou um critério territorial porque a atribuição da nacionalidade não é em razão de um ato
de vontade ou da ascendência, mas do local de nascimento (jus soli). Portanto, mesmo que os pais sejam
estrangeiros, a pessoa será considerada como um brasileiro nato.
✓ Os filhos de estrangeiros nascidos no Brasil não possuirão a nacionalidade brasileira se os pais estiverem a serviço
de seu país.
Exemplo 1: imagine que dois diplomatas chilenos moram no Brasil e têm um filho. Neste caso, a criança não será
brasileira.
Exemplo 2: imagine que um diplomata chilenos mora no Brasil e tem um filho com uma argentina, que não está
a serviço de seu país de origem. Neste caso, o filho do casal será brasileiro, pois a mãe não está a serviço do seu
país de origem (apenas o pai).
✓ No caso deste dispositivo, a constituição utiliza o critério “jus soli”, menos o critério funcional. Assim sendo,
qualquer um que nasça no território brasileiro é brasileiro nato, exceto se ambos os pais estiverem a serviço de
seu país.

2ª Hipótese:
CF, art. 12: “São brasileiros:
I - natos: (...)
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República
Federativa do Brasil;
(...)”.

Observações:

10
www.g7juridico.com.br
 ✓ O art. 12, “b”, CF, não adotou um critério territorial. O indivíduo é considerado brasileiro nato não por ter nascido
no território brasileiro, mas por ser filho de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a
serviço da República Federativa do Brasil. Trata-se do oposto à alínea anterior.
✓ Critério: “jus sanguinis” + critério funcional. Neste caso, leva-se em conta a ascendência do indivíduo juntamente
com o critério funcional, pois não basta que a pessoa seja filho de pai ou mãe brasileiros, sendo necessário que o
pai ou a mãe estejam a serviço da República Federativa do Brasil.

3ª Hipótese:
CF, art. 12: “São brasileiros:
I - natos: (...)
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira
competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade, pela nacionalidade brasileira”.

Duas hipóteses (art. 12, “c”, CF):

1ª: “os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira
competente (...)”:
✓ Critérios: “jus sanguinis” + registro na repartição brasileira competente.
Hipótese introduzida pela EC n. 54/07 – “Movimento dos brasileirinhos apátridas”.
Antes da EC 54/07, se o indivíduo nascesse no exterior e fosse filho de brasileiro ou de brasileira, ele não era
reconhecido como brasileiro enquanto não viesse morar no Brasil. Nestes casos, muitas vezes, a pessoa era
considerada apátrida, pois, no país onde residia, somente se reconhecia a nacionalidade por laços sanguíneos.
Exemplo: isso ocorreu com o Ronald, filho de Ronaldo “fenômeno”. Este menino era apátrida até o momento em
que veio morar no Brasil.

2ª: “(...) ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade, pela nacionalidade brasileira”.
✓ Critérios: “jus sanguinis” + “jus domicilii” + opção.
✓ Caso o pai ou a mãe não façam o registro na repartição competente, será necessário que o indivíduo venha a
residir posteriormente no Brasil, além de fazer a opção pela nacionalidade brasileira - Poderá ocorrer a qualquer
tempo, desde que já tenha atingido a maioridade.
Obs.: Se a pessoa vier para o Brasil antes de atingir a maioridade, ela terá nacionalidade brasileira provisória e,
quando atingir a maioridade, poderá optar por manter a nacionalidade brasileira (ou não).

Os efeitos da homologação da opção pela nacionalidade são ex tunc, ou seja, retroagem desde o nascimento.

Questão: A adoção de um estrangeiro por pais brasileiros o tornará brasileiro nato ou naturalizado?

11
www.g7juridico.com.br
A CF/1988 não prevê a adoção como critério para a aquisição da nacionalidade originária.

• Valério Mazzuoli sustenta que a nacionalidade originária somente pode ser adquirida se se enquadrar em uma
das hipóteses trazidas pela Constituição. Assim sendo, como a CF/1988 não prevê a adoção como critério para a
aquisição da nacionalidade originária, um estrangeiro adotado por pais brasileiros somente poderia ser
considerado brasileiro naturalizado.
• Existe um outro entendimento no sentido de que, embora a Constituição Federal não tenha previsto a adoção
como critério de aquisição de nacionalidade originária, ela prevê, no artigo 227, § 6º, a equiparação entre os filhos
adotivos e os demais. Com base nesse dispositivo, há quem sustente, portanto, que o estrangeiro adotado por
brasileiros seria brasileiro nato.

CF, art. 227, § 6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

1.2. Nacionalidade secundária (ou adquirida)

A nacionalidade secundária não é resultante do nascimento, mas de um ato de vontade. Ela pode ser decorrente de uma
naturalização tácita ou expressa.

I- Naturalização tácita
Na naturalização tácita, há um ato de vontade, ou seja, a pessoa voluntariamente quer se tornar nacional daquele país.

A naturalização tácita, geralmente, é adotada em países em formação (baixa população). Foi o que ocorreu em nossas
duas primeiras constituições:

CPIB/1824, art. 6º: “São Cidadãos Brazileiros: (...)

IV. Todos os nascidos em Portugal, e suas Possessões, que sendo já residentes no Brazil na época, em que se proclamou
a Independencia nas Provincias, onde habitavam, adheriram á esta expressa, ou tacitamente pela continuação da sua
residencia.
(...)”.

CREUB/1891, art. 69: “São cidadãos brasileiros: (...)

4º) os estrangeiros, que achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, não declararem, dentro em seis meses depois
de entrar em vigor a Constituição, o ânimo de conservar a nacionalidade de origem;
5º) os estrangeiros que possuírem bens imóveis no Brasil e forem casados com brasileiros ou tiverem filhos brasileiros
contanto que residam no Brasil, salvo se manifestarem a intenção de não mudar de nacionalidade;”.

12
www.g7juridico.com.br
Atenção: A naturalização tácita é diferente da naturalização involuntária.
✓ Na naturalização involuntária, o indivíduo não manifesta a sua vontade, mas é obrigado a adquirir a nacionalidade
do.
✓ Na naturalização tácita, há um ato de vontade, pois a pessoa, nesse caso, não se manifesta em sentido contrário.

II- Naturalização expressa

A CF/1988 não prevê a naturalização tácita nem a naturalização involuntária, mas tão somente a expressa.

CF, art. 12: “São brasileiros: (...)

II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa
apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; (MP/MS 2013)
(...)”.

A CF/1988 prevê dois tipos de naturalização expressa: ordinária e extraordinária.

• Na naturalização ordinária (art. 12, II, “a”), a lei estabelece os requisitos para a aquisição da nacionalidade
brasileira (Lei 13.445/2017).

A CF, art. 12, II, “a” assinala duas hipóteses de naturalização ordinária:

1ª hipótese: “na forma da lei”: Neste caso, há uma outra hipótese de naturalização ordinária que abrange as pessoas não
originárias de países de língua portuguesa.
✓ A Lei de Migração (Lei 13.445/2017), que substitui o Estatuto do Estrangeiro, disciplina a aquisição da
nacionalidade brasileira.

2ª hipótese: “originários de países de língua portuguesa”: não é apenas destinado aos portugueses, mas a todos os
originários de países de língua portuguesa (Açores, Angola, Cabo Verde, Gamão, Guiné-Bissau, Goa, Macau, Moçambique,
Portugal, Príncipe e Timor Leste).
✓ Para os países de língua portuguesa, as exigências estão previstas na própria Constituição Federal: residência por
um ano ininterrupto e idoneidade moral.

Observação importante:
✓ No caso da naturalização ordinária, o indivíduo não tem direito público subjetivo à aquisição da nacionalidade
brasileira. Assim sendo, mesmo que ele cumpra todos os requisitos exigidos pela lei e pela CF/1988 (no caso dos

13
www.g7juridico.com.br
 originários de países de língua portuguesa), o Estado brasileiro pode não conceder ao indivíduo a naturalização,
pois se trata de ato de soberania estatal. Trata-se de ato discricionário.

Lei 13.445/2017, art. 64: “A naturalização pode ser:

I - ordinária;
II - extraordinária;
III - especial; ou
IV - provisória.

I – Naturalização ordinária
Lei 13.445/2017, art. 65: “Será concedida a naturalização ordinária àquele que preencher as seguintes condições:
I - ter capacidade civil, segundo a lei brasileira;
II - ter residência em território nacional, pelo prazo mínimo de 4 (quatro) anos;
III - comunicar-se em língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; e
IV - não possuir condenação penal ou estiver reabilitado, nos termos da lei.”

✓ O art. 65 da Lei 13.445/2017 traz as condições para a aquisição da naturalização ordinária.

✓ Como visto, a concessão dessa nacionalidade é ato discricionário de soberania estatal.

II– Naturalização extraordinária

CF, art. 12: “São brasileiros: (...)

II - naturalizados: (...)
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos
ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira”.

✓ O art. 12, II, “b” da CF traz 3 requisitos:

• Residência no Brasil há mais de quinze anos ininterruptos;
• Ausência de condenação penal; e
• Requerimento.
✓ O Supremo Tribunal Federal entende que, neste caso, há direito público subjetivo à naturalização, em razão da
expressão “desde que requeiram”. Portanto, preenchidos os requisitos e feito o requerimento, o Estado brasileiro
está obrigado a conceder a naturalização (ato vinculado).

Lei 13.445/17, art. 67: “A naturalização extraordinária será concedida a pessoa de qualquer nacionalidade fixada no Brasil
há mais de 15 (quinze) anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeira a nacionalidade brasileira”.

14
www.g7juridico.com.br
III– Naturalização especial
A naturalização especial dispensa a residência no Brasil. Veja o dispositivo a seguir:
Lei 13.445/17, art. 68: “A naturalização especial poderá ser concedida ao estrangeiro que se encontre em uma das
seguintes situações:
I - seja cônjuge ou companheiro, há mais de 5 (cinco) anos, de integrante do Serviço Exterior Brasileiro em atividade ou
de pessoa a serviço do Estado brasileiro no exterior; ou
II- seja ou tenha sido empregado em missão diplomática ou em repartição consular do Brasil por mais de 10 (dez) anos
ininterruptos”.

✓ Não há necessidade de residência no Brasil.

Lei 13.445/17, art. 69: “São requisitos para a concessão da naturalização especial:
I - ter capacidade civil, segundo a lei brasileira;
II - comunicar-se em língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; e
III - não possuir condenação penal ou estiver reabilitado, nos termos da lei.
IV – Naturalização provisória.

IV– Naturalização provisória

Nesta hipótese, o indivíduo vem morar no Brasil e poderá ter uma naturalização provisória até completar a maioridade,
momento em que ele irá optar por manter ou não a nacionalidade brasileira.

Lei 13.445/17, art. 70: “A naturalização provisória poderá ser concedida ao migrante criança ou adolescente que tenha
fixado residência em território nacional antes de completar 10 (dez) anos de idade e deverá ser requerida por intermédio
de seu representante legal.
Parágrafo único. A naturalização prevista no caput será convertida em definitiva se o naturalizando expressamente assim
o requerer no prazo de 2 (dois) anos após atingir a maioridade”.

✓ Ao completar a maioridade, o naturalizando tem 2 anos para requerer expressamente a nacionalidade brasileira,
pois, do contrário, a nacionalidade provisória não se transforma em definitiva.

2. Quase nacionalidade
Nesta hipótese, embora o português continue com a nacionalidade portuguesa, ele possui os mesmos direitos de um
brasileiro, desde que haja reciprocidade por parte de Portugal. Trata-se da chamada “quase nacionalidade”.

CF, art. 12, § 1º: “Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros,
serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição”.

15
www.g7juridico.com.br
 ✓ Na “quase nacionalidade”, a Constituição Federal equipara o estrangeiro ao brasileiro para fins de exercício de
determinados direitos. Ela é aplicada única e exclusivamente aos portugueses.

Questão: Equiparação ao brasileiro nato ou naturalizado?

Em relação à expressão “salvo os casos previstos nesta Constituição”, o professor explica que a quase nacionalidade se
refere à equiparação dos portugueses com os brasileiros naturalizados. Assim, os portugueses são equiparados aos
brasileiros naturalizados.
✓ A quase nacionalidade não confere ao português os direitos de um brasileiro nato.

3. Diferenças de tratamento
Inicialmente, importante destacar que a lei não pode estabelecer qualquer tipo de diferença de tratamento entre o
brasileiro nato e o naturalizado, mas somente a Constituição Federal.

CF, art. 12, § 2º: “A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos
nesta Constituição”.

Portanto, a lei poderá apenas regulamentar as hipóteses de diferença de tratamento que a própria Constituição Federal
assinala (4 casos).

3.1. Cargos privativos (CF, art. 12, § 3º)

O artigo 12, § 3º leva em consideração dois critérios para reservar apenas aos brasileiros natos determinados cargos:
• Segurança nacional.
• Linha sucessória do Presidente da República – O Presidente da República ou qualquer outra pessoa que esteja em
um cargo que possa vir a ocupar a Presidência da República (ainda que temporariamente) não poderá ser
brasileiro naturalizado, estrangeiro ou “quase nacional”.

CF, art. 12, § 3º: “São privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI- de oficial das Forças Armadas.
VII- de Ministro de Estado da Defesa”.

16
www.g7juridico.com.br
 ✓ Todos os Ministros do Supremo (e não apenas o Presidente) devem ser brasileiros natos, pois a presidência da
Corte é rotativa (muda a cada 2 anos).

Questão 1: Um Ministro do STJ pode ser brasileiro naturalizado? Sim (Exemplo: Min. Felix Fischer).

Questão 2: O Presidente do Conselho Nacional de Justiça precisa ser brasileiro nato?

A Constituição nada diz sobre ele. No entanto, de acordo com a CF, art. 103-B, § 1º, o Presidente do CNJ é sempre o
Presidente do Supremo Tribunal Federal. Logo, o Presidente do CNJ, mesmo não estando previsto no artigo 12, § 3º da
CF, também deverá ser brasileiro nato.

3.2. Assentos no Conselho da República

A CF prevê que seis assentos no Conselho da República serão ocupados por brasileiros natos com mais de 35 anos.
✓ O Conselho da República é órgão consultivo da Presidência da República e suas orientações não são vinculativas.

CF, art. 89: “O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: (...)
VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da
República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos,
vedada a recondução”.

3.3. Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão

A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é restrita aos brasileiros natos e
naturalizados, desde que, neste último caso, a naturalização tenha ocorrido há mais de 10 anos.

CF, art. 222, “caput”: “A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de
brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sede no País”.

✓ A norma do art. 222, caput da CF tem uma redação bastante curiosa e, segundo o professor, foi feita para
beneficiar exclusivamente um determinado brasileiro naturalizado (Adolpho Bloch, que era dono da Rede
Manchete na época de elaboração da CF/1988).

3.4. Extradição
A quarta e última hipótese de diferença de tratamento entre o brasileiro nato e o naturalizado é a extradição. Assim
sendo, o brasileiro nato não pode ser extraditado em hipótese nenhuma, mas o brasileiro naturalizado pode,
eventualmente, vir a ser extraditado em algumas hipóteses.

17
www.g7juridico.com.br
Situações em que é possível a extradição de brasileiros naturalizados:
1ª) Quando o crime é praticado antes da naturalização. Essa hipótese visa a evitar que os indivíduos adquiram a
nacionalidade brasileira de maneira fraudulenta, apenas para evitar a punição em outro país.
2ª) Quando houver comprovado envolvimento da pessoa com tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Neste caso,
mesmo o crime sendo posterior à naturalização, admite-se a extradição.

a) Extradição de brasileiro

CF, art. 5º, LI: “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da
naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”.

Como regra, a extradição apenas abrange estrangeiros e não brasileiros. Entretanto, como visto, no caso de brasileiro
naturalizado, há duas exceções a essa regra:
1ª) Crime comum sido praticado antes da naturalização.
2ª) Comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Questão: O fato de o estrangeiro ser casado com uma brasileira (ou de ter um filho brasileiro) impede a extradição? Não.
Súmula 421, STF: “Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho
brasileiro”.

✓ Cuidado: a extradição não se confunde com a expulsão.

Súmula 1, STF: “É vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro,
dependente da economia paterna”.

Lei n. 13.445/17, art. 82: “Não se concederá a extradição quando:

I- o indivíduo cuja extradição é solicitada ao Brasil for brasileiro nato;
(...)”.

A jurisprudência do Supremo não admite a extradição de brasileiro nato (mesmo em caso de dupla nacionalidade).

STF – HC 83.113 MC/DF: “O brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstâncias e a natureza do delito, não pode ser
extraditado, pelo Brasil, a pedido de Governo estrangeiro, pois a Constituição da República, em cláusula que não comporta
exceção, impede, em caráter absoluto, a efetivação da entrega extradicional daquele que é titular, seja pelo critério do
“jus soli”, seja pelo critério do “jus sanguinis”, de nacionalidade brasileira primária ou originária. Esse privilégio
constitucional, que beneficia, sem exceção, o brasileiro nato (CF, art. 5.º, LI), não se descaracteriza pelo fato de o Estado
estrangeiro, por lei própria, haver-lhe reconhecido a condição de titular de nacionalidade originária pertinente a esse
mesmo Estado (CF, art. 12, § 4.º, II, “a”);” (g.n.)

18
www.g7juridico.com.br
Recentemente, uma brasileira (Cláudia Sobral), residente nos EUA, praticou um crime lá e voltou para o Brasil. Entretanto,
essa mulher já havia perdido a nacionalidade brasileira, pois adquiriu, voluntariamente, a nacionalidade americana. Nesse
caso, como não mais se tratava de brasileira nata, ela foi extraditada.

STF – Ext 1.462/DF: “[...] 1. Conforme decidido no MS 33.864, a Extraditanda não ostenta nacionalidade brasileira por
ter adquirido nacionalidade secundária norte-americana, em situação que não se subsume às exceções previstas no § 4º,
do art. 12, para a regra de perda da nacionalidade brasileira como decorrência da aquisição de nacionalidade estrangeira
por naturalização.”

b) Princípio da dupla punibilidade

Em se tratando de extradição, é necessário que o Estado requerente observe algumas regras constitucionais e de direito
internacional para que o Estado brasileiro autorize a extradição.
A primeira regra a ser observada é o princípio da dupla punibilidade, ou seja, para que o indivíduo possa sofrer a
extradição, o ato praticado por ele deve ser punível tanto no Brasil quanto no Estado requerente.

Lei n. 13.445/17, art. 82: “Não se concederá a extradição quando: (...)

II- o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente; (...)
VI - a punibilidade estiver extinta pela prescrição, segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; (...)”.

STF - Ext 866/PT: [...] “EXTRADIÇÃO E PRINCÍPIO DA DUPLA PUNIBILIDADE. - Consumada a prescrição penal, seja em face
da legislação do Estado requerente, seja à luz do ordenamento positivo brasileiro, impõe-se o indeferimento do pedido
extradicional, porque desatendido, em tal hipótese, o princípio da dupla punibilidade. Ocorrência, na espécie, de
prescrição penal, fundada na legislação brasileira, referente a um dos delitos motivadores do pedido de extradição (...)”.

c) Vedação de duplo risco

A pessoa não pode correr o risco de ser punida pelo mesmo fato em dois países, pois isso seria bis in idem.

Lei n. 13.445/17, art. 82: “Não se concederá a extradição quando: (...)

V - o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato
em que se fundar o pedido;
(...)”.

STF – Ext 890/PT: “[...] A extradição não será concedida, se, pelo mesmo fato em que se fundar o pedido extradicional, o
súdito estrangeiro estiver sendo submetido a procedimento penal no Brasil, ou, então, já houver sido condenado ou
absolvido pelas autoridades judiciárias brasileiras. - Ninguém pode expor-se, em tema de liberdade individual, à situação

19
www.g7juridico.com.br
de duplo risco. Essa é a razão pela qual a existência de situação configuradora de "double jeopardy" atua como
insuperável obstáculo ao atendimento do pedido extradicional. Trata-se de garantia que tem por objetivo conferir
efetividade ao postulado que veda o ‘bis in idem’. Precedentes.”

d) Crime político ou de opinião

Essa previsão visa a evitar perseguições políticas.
✓ Isso ocorre, por exemplo, quando o governante de determinado país, ao deixar o governo e ficar na oposição, vira
um perseguido político.

CF, art. 5º, LII: “não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião”.

Lei n. 13.445/17, art. 82: “Não se concederá a extradição quando: (...)

VII - o fato constituir crime político ou de opinião; (...)
§ 1º: A previsão constante do inciso VII do caput não impedirá a extradição quando o fato constituir, principalmente,
infração à lei penal comum ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal.
(...).
§ 4º: O Supremo Tribunal Federal poderá deixar de considerar crime político o atentado contra chefe de Estado ou
quaisquer autoridades, bem como crime contra a humanidade, crime de guerra, crime de genocídio e terrorismo.
(...)”.

Lei n. 13.445/17, art. 96: “Não será efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado requerente assuma o
compromisso de:
(...)
V - não considerar qualquer motivo político para agravar a pena;
(...)”.

✓ Além de não permitir a extradição em caso de crime político ou de opinião, a lei proíbe o agravamento de pena
por motivo político.

20
www.g7juridico.com.br