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KAROLINE LINS CMARA MARINHO

A COLISO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA SOLUO ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758 www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas NO CASO SIEGFRIED ELLWANGER JULGADO PELO STF

A COLISO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA SOLUO NO CASO SIEGFRIED ELLWANGER JULGADO PELO STF A COLLISION BETWEEN FUNDAMENTAL RIGHTS AND ITS SOLUTION IN THE CASE SIEGFRIED ELLWANGER JUDGED BY THE SUPREME FEDERAL COURT (STF) Karoline Lins Cmara Marinho*
RESUMO: Com a Constituio de 1988, passou a existir intensa preocupao com a efetivao dos direitos fundamentais. Assim, mister se faz delimitar o alcance do nosso estudo na anlise da ponderao de bens quando da coliso de direitos fundamentais, mormente o da dignidade da pessoa humana e o da liberdade de expresso sob a tica e percepo do Supremo Tribunal Federal(STF). Para ilustrar a pesquisa realizada, ser utilizado o caso de grande repercusso pblica, julgado pelo STF: o Habeas Corpus impetrado por Siegfried Ellwanger, escritor gacho que se insurgiu contra condenao pela prtica do crime de racismo contra a comunidade judaica. Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Coliso. Dignidade da Pessoa Humana. Liberdade de Expresso. Caso Siegfried Ellwanger. ABSTRACT: With the Constitution of 1988, the existence of an intense concern with the accomplishment of the basic rights began. Thus, its necessary to set the reach of our study in the analysis of the balance of principles in occasion of the collision of basic rights, mainly of the dignity of the human being and of the liberty of speech under the optics and the perception of the Supreme Court (STF). To illustrate the research carried, a case of great public repercussion will be used, judged by the Supreme Court (STF): the Habeas Corpus petitioned by Siegfried Ellwanger, writer from Rio Grande do Sul - Brazil who argued against conviction for the practice of the crime of racism against the Jewish community. Keywords: Basic Rights. Collision. Dignity of the Human Being. Liberty of Speech. Siegfried Ellwangers Case.

Mestranda em Direito Constitucional da Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Advogada. Natal Rio Grande do Norte Brasil. Revista da Direito e Liberdade Mossor v. 7, n. 3, p. 201 236 jul/dez 2007.

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1 INTRODUO A partir da promulgao da Constituio de 1988, passou a existir uma intensa preocupao com a efetivao dos direitos fundamentais, no sentido de que fossem respeitados os ditames constitucionais de aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Assim, o tema aqui estudado se reveste de estrita relevncia, em face de que, por vezes, a coliso de direitos fundamentais explcitos em nossa Constituio leva s mais profundas discusses no que concerne determinao de qual princpio deve prevalecer em face de um dado concreto. Os direitos fundamentais, como se ver ao longo de nosso trabalho, so construes normativas constitucionais fundamentadas, em ltima anlise, no princpio da dignidade da pessoa humana, possuindo, portanto, sua efetivao assegurada pelo Estado, que tem o condo de executar as devidas medidas para que o cidado no sofra limitaes ilegtimas no usufruto de tais direitos. Em verdade, classificando os direitos fundamentais como clusulas ptreas, a Constituio Cidad de 1988 vedou a abolio dos direitos fundamentais, silenciando, entretanto, quanto sua limitao ou restrio, o que implica dizer que podem existir restries legtimas. De toda sorte, por via interpretativa, no exerccio jurisdicional, ou por via legislativa pode ser determinada a abrangncia dos direitos fundamentais, podendo haver a sua, porm, com todo o cuidado, para que o seu contedo no seja esvaziado. O que se pretende estudar no presente trabalho uma das formas em que se evidencia a limitao ao exerccio dos direitos fundamentais, qual seja, quando ocorre o choque entre estes de mesma hierarquia, sendo-se necessrio averiguar, no caso concreto, ponderando-se bens e interesses nsitos ao esprito da Carta Constitucional de 88, qual o direito que deve prevalecer em dado caso. Nessa esteira, este trabalho de pesquisa, longe de esgotar o tema, dada sua demasiada amplitude, prope-se a fornecer embasamento terico, como tambm oferecer tcnicas de solues de coliso entre direitos fundamentais. Para ilustrar a pesquisa realizada, nos utilizaremos do caso de grande re202
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percusso pblica, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, o Habeas Corpus n 82.424-2, impetrado por Siegfried Ellwanger, originrio do Rio Grande do Sul, de relatoria do Ministro Moreira Alves, em que o escritor gacho impetrou habeas corpus contra condenao pela prtica do crime de racismo contra a comunidade judaica, inclusive operando-lhe a imprescritibilidade. Destarte, faz parte dos objetivos deste trabalho a anlise do conflito entre os princpios da dignidade da pessoa humana e a liberdade de expresso, sob a tica e percepo do Supremo Tribunal Federal, a partir daqui referido como STF, dado que so os direitos fundamentais em conflito no caso ora em lume. A escolha por tal caso se deu em razo da sua relevncia nacional na poca em que foi decidido e pela sua importncia, de modo geral, para toda a sociedade, haja vista que os princpios em voga so basilares do Estado Democrtico de Direito e da prpria vida em sociedade. Nesta deciso, importante frisar que todos os ministros da Colenda Corte se manifestaram, no sentido de estudar a fundo os institutos mencionados, bem como fundamentar-lhe o entendimento pela prevalncia de um ou outro princpio constitucional. Em seu voto, o Ministro Marco Aurlio afirma ser a questo uma das mais importantes - se no a mais importante - apreciada por este colegiado nos treze anos em que ele fez parte deste. Foi um caso amplamente discutido na mdia, de forma que a opinio pblica esteve presente em todos os momentos de tomada de deciso, tendo considerado o caso um marco na jurisprudncia dos direitos humanos. O Ministro Marco Aurlio tambm diz que este acrdo se torna jurisprudncia simblica por deixar sobressair a defesa do pensamento antinazista, quando o que est realmente em jogo a liberdade de expresso do pensamento. Para que se possa dar sentido anlise, mister se faz uma explicao, ainda que breve, acerca dos aspectos referentes ao caso estudado. De antemo, cumpre ressaltar que ser feita uma parte geral, que servir de alicerce para que possamos discutir a coliso de direitos fundamentais na deciso aqui estudada. Primeiro, tratar-se- da teoria dos direitos fundamentais, passando pela importncia dos princpios no direito
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brasileiro, de modo a explicitar as formas de limitao e coliso de direitos fundamentais e a soluo a ser observada, caso esta ltima venha a ocorrer, para ento chegarmos ao Acrdo proferido pelo STF, que, diga-se de passagem, foi expresso em 488 laudas, o que demonstra a importncia do tema, e representando um marco na jurisprudncia ptria. Desta feita, destaque-se que Siegfried Ellwanger escritor e dono de uma editora de nome Reviso, que se destina a publicar livros de reviso histrica. Ellwanger se dedica publicao e divulgao de livros que exploram uma outra viso dos fatos ocorridos na Alemanha durante a Segunda Guerra Mundial, chegando a negar, nessas obras, que os judeus tenham sofrido o Holocausto. Acusado de racismo contra o povo judeu, por difundir obras de contedo anti-semita, Ellwanger foi julgado pela Justia de Porto Alegre, em 1996, e condenado a dois anos de recluso, com sursis suspenso condicional da pena, com prestao de servios comunitrios por quatro anos. Tendo apelado para o Superior Tribunal de Justia, foi derrotado em 2001. No STF alegou que discriminao e anti-semitismo no so crimes raciais, pretendendo descaracterizar o delito como imprescritvel e inafianvel. Teve o habeas corpus denegado por trs votos a favor da concesso, contra oito, que no a concederam. Um ponto que se mostra interessante neste caso que, em diversas passagens da deciso, vem-se os ministros discutindo sobre o que so raas, o que o racismo, o que seria uma atitude racista, etc. A maior parte deles toca neste ponto em algum momento de sua deciso; contudo, isso no o que est em jogo nesta deciso, uma vez que o ponto referente esta se atm ao embate entre princpios constitucionais de maior importncia. 2 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A priori, cumpre destacar que indubitvel a contribuio do jusnaturalismo clssico para a formao dos direitos fundamentais hoje reconhecidos pela ordem positiva, haja vista que muitos deles eram direitos h muito considerados direitos naturais pelos jusfilsofos. Sendo assim, o direito natural, que concebia que o ser humano, pelo fato de sua existncia,
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era titular de direitos universais, imutveis e inalienveis, pode ser considerado a pr-histria dos direitos fundamentais. Nos tempos hodiernos, podem ser considerados direitos fundamentais os direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos, entendido por direito subjetivo qualquer expectativa positiva ou negativa adstrita a um sujeito, por uma norma jurdica, inserido no ordenamento positivo constitucional. De outra banda, assim que os direitos humanos se relacionam com o direito internacional, independentemente do vnculo do indivduo com qualquer ordem jurdico-positiva, uma vez que aqueles aspiram validade universal, de carter supranacional. Por sua vez, os direitos fundamentais so os direitos do ser humano reconhecidos pelo Estado, que os insere na Constituio, e que se manifestam como direitos positivos de matriz constitucional1 Por vezes, os termos direitos fundamentais, direitos humanos e direitos do homem so confundidos pela doutrina, que os utiliza para um mesmo significado. No obstante as semelhanas, h uma distino para a qual devemos atentar, que a da positivao em nvel constitucional dos direitos epigrafados. Todavia, no h dvida que a evoluo dos direitos fundamentais acompanha a afirmao histrica dos direitos humanos, pois que aqueles representam a constitucionalizao dos direitos humanos que gozaram de alto grau de justificao ao longo da histria dos discursos morais, e que so, por isso, reconhecidos como condies para a construo e o exerccio dos demais direitos. Enquanto institutos de direito constitucional positivo, os direitos fundamentais possuem dois sentidos, a saber, o formal e o material, conforme assentes na Constituio, em sentido formal, ou na Constituio, em sentido material 2 Podemos dizer, ainda, que h os sentidos objetivo e subjetivo dos direitos fundamentais e, nesse contexto, tomados a partir de um critrio objetivo, os direitos fundamentais podem ser pensados como uma estrutu1 2 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4 ed. rev., atual. e ampl., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 34. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p.8. t.4. Revista da Direito e Liberdade Mossor v. 7, n. 3, p. 201 236 jul/dez 2007.

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ra produtora de efeitos jurdicos, reforando a imperatividade dos direitos individuais. Por outro ngulo, a faceta subjetiva dos direitos fundamentais revela as faculdades, a proteo e as garantias institucionais de defesa. 2.1 AS DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Segundo a melhor doutrina constitucional ps-positivista, os direitos fundamentais podem ser divididos em geraes, que correspondem aos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade consagrados na Revoluo Francesa. De tal forma, cada gerao de direitos fundamentais estudada se enquadra na amplitude que dada a cada um dos direitos pelos quais se lutou naquela revoluo. Ab initio, de bom alvitre destacar a impreciso da terminologia gerao, eis que a noo transmitida a de que cada gerao vem substituir outra, que se revela defasada. Por isso, a doutrina vem adotando a expresso dimenso, que substitui com vantagem lgica e qualitativa o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica3 haja vista denotar coexistncia, dizer, cada nova dimenso dos direitos fundamentais harmoniza-se com a j existente, sem obst-la, em um processo qualitativamente cumulativo, aberto e mutvel. Por sua vez, ressalte-se que a correlao entre os ideais da Revoluo Francesa e as dimenses dos direitos fundamentais no de todo adequada por no fazer referncia ao direito vida nem ao princpio da dignidade da pessoa humana 4. Outrossim, desconsidera, para parte da doutrina, a existncia dos recentes direitos fundamentais de quarta dimenso. Assim, pode-se afirmar que cada dimenso dos direitos fundamentais traduz o resultado de reivindicaes concretas decorridas por situaes de violao ou ameaa a bens elementares do ser humano, em um dado momento histrico. A teoria dimensional dos direitos fundamentais no indica apenas o carter cumulativo do processo evolutivo e a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, no mbito do moderno direito internacional dos direitos huma3 4 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13.ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 571-2. SARLET, 2004, p. 63. Revista da Direito e Liberdade Mossor v. 7, n. 3, p. 201 236 jul/dez 2007.

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Pode-se afirmar que os direitos fundamentais de primeira dimenso encontram suas razes na doutrina iluminista e jusnaturalista, cuja finalidade precpua consiste na realizao da liberdade do indivduo. Foram tais os que inauguraram o movimento de constitucionalizao dos direitos j aludidos atrs. Sua afirmao histrica produto do pensamento liberal-burgus, de cunho individualista, e traz em seu bojo os direitos civis e polticos, tais como o direito vida, nacionalidade etc., constituindo a dimenso mais expressiva e consolidada em nvel mundial. No que lhe concerne titularidade, pertence esta ao indivduo considerado em si mesmo, sendo tais liberdades oponveis ao Estado, correspondendo a uma prestao negativa do Poder Pblico, ou seja, em que este evite imiscuir-se na esfera da vida privada. Por sua vez, o que distingue os direitos de segunda dimenso dos direitos de primeira dimenso a sua dimenso positiva, uma vez que se cuida no mais de evitar a interveno do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, de propiciar um direito de participar do bem-estar social.6 O seu reconhecimento decorre do constitucionalismo antiliberal do Estado Social concebido no sculo XX. Em virtude de sua natureza positiva, os direitos de segunda dimenso receberam, por certo tempo, tratamento de normas programticas, at a formulao do preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1, CF/88). Assim, essa dimenso de direitos fundamentais abrange os direitos sociais, econmicos, cultuais e as chamadas liberdades sociais, tendo estrita conexo com os princpios de igualdade e justia social. Destaquem-se, ainda, os direitos de terceira dimenso, os quais, tambm denominados direitos de fraternidade ou de solidariedade, desprendem a figura do indivduo como seu titular, destinando-se proteo da coletividade. Embora ainda no plenamente reconhecida em sua eficcia, esta dimenso dos direitos fundamentais representa os direitos difusos e coletivos, pertencendo-lhe a titularidade a toda a coletividade, tais como direito paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e autodeterminao dos povos.
5 6 SARLET, Op. Cit. p. 54. Idem, p. 55. Revista da Direito e Liberdade Mossor v. 7, n. 3, p. 201 236 jul/dez 2007.

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Essa terceira dimenso de direitos fundamentais surgiu da compreenso de que a qualidade de vida e a solidariedade entre os seres humanos, independentemente de etnia, so to importantes quanto a liberdade e a igualdade. Inexiste, ao contrrio do que ocorre com os direitos de primeira e segunda dimenses, uma homogeneidade na postura do Estado, de modo a garantir a efetividade dos direitos. dizer, em determinados casos, como o direito paz, redunda em uma prestao negativa, ao passo que o direito ao desenvolvimento exige uma conduta positiva. Os direitos fundamentais de terceira dimenso so extremamente heterogneos e complexos, e a proteo, muitas vezes, revela-se ineficaz quando realizada somente no plano nacional, pelo que exige tambm uma garantia internacional. Por fim, podemos dizer que existe, hodiernamente, uma tendncia mundial em se reconhecer a existncia de direitos fundamentais de quarta dimenso, que representam os direitos democracia, informao e ao pluralismo. Tal dimenso de direitos decorre da globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica, correspondendo fase ltima de institucionalizao do Estado social7. Apesar da insistncia de alguns autores, como Paulo Bonavides, no direito brasileiro, em sustentarem o reconhecimento desta quarta dimenso de direitos fundamentais, estes direitos no esto nem perto da institucionalizao, seja em mbito nacional, seja em mbito internacional. Cumpre ressaltar que, no que pertine ao reconhecimento de novos direitos fundamentais, h o perigo de banalizao do conceito da fundamentalidade, colocando em risco seu prestgio jurdico. O professor Manoel Gonalves Ferreira Filho8 critica esta multiplicao dos direitos fundamentais, referindo-se a uma inflao de direitos, que acaba por vulgariz-los e desvaloriz-los. Desta forma, devem ser adotados critrios rgidos para o reconhecimento de novos direitos fundamentais, no intuito de preservar a relevncia valorativa da fundamentalidade da qual se revestem tais direitos.
7 8 BONAVIDES, 2003, p. 571. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 67-68. Revista da Direito e Liberdade Mossor v. 7, n. 3, p. 201 236 jul/dez 2007.

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3 INTERPRETAO E REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS possvel identificar, nos direitos fundamentais, elementos comuns quanto aos princpios, caractersticas, mtodos interpretativos, embora no sejam de um todo homogneos, para que se possa estabelecer um regime jurdico geral. Conforme o mestre J.J. Canotilho, o regime dos direitos fundamentais sustenta-se em trs princpios, quais sejam, princpio da universalidade, princpio da igualdade e princpio de acesso ao direito e da garantia da tutela jurisdicional efetiva.9 Primeiramente, pode-se entender por princpio da universalidade: que a titularidade dos direitos fundamentais est pulverizada por todos os sujeitos de direito, tenham eles ou no nacionalidade brasileira. primeira vista, tal princpio guarda certa semelhana com o princpio da isonomia; contudo, adota um critrio meramente quantitativo, em outras palavras, estabelece quem so os destinatrios da norma de direito fundamental, ao passo que a igualdade pressupe critrio qualitativo, impondo que a incidncia da norma se d da mesma forma em relao a todos os seus destinatrios. Estando ambos consubstanciados no mesmo preceito, ou seja, no art. 5, caput da nossa Constituio, podemos dizer que os dois princpios no so distintos, com preciso pela Lei Maior. Pelo dispositivo citado, esto suscetveis s normas de direitos fundamentais todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil. Figura, assim, semelhante ao princpio da universalidade e ao lado do princpio da igualdade ou isonomia, que deve ser levado em considerao no s no momento da criao do direito, mas tambm de sua aplicao. Tal princpio, destarte, parte do conceito filosfico de que todos os homens so iguais, cabendo ao direito respeitar e viabilizar essa igualdade pelas normas jurdicas e dos mecanismos de garantia. A igualdade surge indissocivel da prpria liberdade individual, haja vista ser um pressuposto para a uniformizao do regime das liberdades individuais a favor de todos os sujeitos de um ordenamento jurdico. 10
9 CANOTILHO J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3 ed. reimp. Coimbra: Almedina, 1998. p. 415-434. 10 CANOTILHO, Op. Cit. p. 426. Revista da Direito e Liberdade Mossor v. 7, n. 3, p. 201 236 jul/dez 2007.

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No direito ptrio, a Constituio Federal de 1988 consagra, em seu art. 5, caput, tal princpio, estatuindo que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Desta forma, a igualdade ou isonomia no tem natureza somente de direito fundamental, mas tambm de princpio informador do prprio regime geral dos direitos fundamentais, devendo sempre ser considerado em todas as fases de concretizao do direito. Para finalizar a trade que alicera axiologicamente o regime geral dos direitos fundamentais, tratemos da garantia da tutela jurisdicional efetiva, o que equivale dizer a proteo institucionalizada aos direitos fundamentais, assegurando o acesso ao direito e aos tribunais (jurisdio constitucional das liberdades). Assim, tal princpio visa no apenas a garantir o acesso aos tribunais, mas tambm, e principalmente, possibilitar aos cidados a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos atravs de um acto de jurisdictio.11 Isso se d em razo de que de nada adiantaria a simples existncia de direitos fundamentais se no houvesse organizao estatal que, atravs de seus rgos jurisdicionais, assegurasse a ampla proteo aos cidados, garantindo a efetividade dos direitos, pelo que de bom alvitre destacar que , atravs da jurisdio constitucional das liberdades, que o Poder Pblico exerce a atribuio de fazer valer os direitos fundamentais, assegurando a prevalncia de sua integridade diante de leso ou ameaa de leso. Nesse desiderato, podemos destacar os remdios constitucionais mencionados e dispostos no art. 5 de nossa Constituio de 1988, que merecem ser aqui citados, como o habeas corpus, o mandado de segurana, o mandado de injuno, o habeas data, a ao popular, a ao civil pblica e a argio de descumprimento de preceito fundamental ADPF. Ainda assim, ressalte-se, no que tange proteo dos direitos fundamentais quanto criao do direito, o art. 60, 4, IV, CF/88, aduz que estes so protegidos do poder reformador atravs da elevao de seu status a clusulas ptreas, constituindo parte do ncleo imodificvel da Constituio. No que concerne interpretao das normas referentes aos direi11 Idem, p. 433.

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tos fundamentais, dada sua acentuada relevncia no contexto do Estado social, estas apresentam interpretao diferente em relao a toda sorte de normas jurdicas. No entender de Paulo Bonavides, surge, para a interpretao dessas normas, a necessidade de uma operao valorativa, ftica e material, que se executa mediante uma nova tcnica interpretativa e concretizadora em que, fugindo do esquema formal e subsuntivo sugerido pelo positivismo, o intrprete se volve diretamente na compreenso do contedo da norma que se vai concretizar. Esse ato de compreenso encontra-se indissociavelmente vinculando tanto pr-compreenso do intrprete como ao problema concreto que se vai resolver.12 Sendo assim, uma interpretao constitucional de direitos fundamentais que se atenha fundamentalmente s regras tradicionais desvirtua o fim da interpretao, desconsiderando a ntima estrutura e as condicionalidades do processo interpretativo, o que equivale a postergar a tarefa de uma interpretao correta.13 A interpretao dos direitos fundamentais, no demais destacar, est atrelada concepo de Estado, de cidadania e democracia, restando impossvel exercer a atividade interpretativa empregando unicamente os recursos utilizados na anlise das demais regras. Nessa sorte de idias, as regras de direitos fundamentais devem ser interpretadas luz de mtodo peculiar, proveniente da nova hermenutica, denominado concretizador ou concretista, e que impe que o sentido da norma s possa ser extrado, em sua completude, da situao subjetiva, vedada a interpretao restritiva, e levando em considerao, sobretudo, o carter histrico dos direitos fundamentais. E para Luis Roberto Barroso, por fim, a nova interpretao constitucional assenta em um modelo de princpios aplicveis mediante ponderao, cabendo ao intrprete realizar escolhas fundamentadas dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo sistema jurdico, visando justa soluo do caso concreto. 14
12 BONAVIDES, Op. Cit. p. 604. 13 HESSE (apud BONAVIDES, 2003, p. 605). 14 BARROSO, Lus Roberto. A Nova Interpretao Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 376. Revista da Direito e Liberdade Mossor v. 7, n. 3, p. 201 236 jul/dez 2007.

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3.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS ABSOLUTOS VS. DIREITOS FUNDAMENTAIS RELATIVOS A Teoria absoluta entende que os direitos fundamentais tm delimitao abstrata, no podendo, pois, suas fronteiras ser ultrapassadas, nem mesmo para garantia de direitos fundamentais de mesma importncia e hierarquia. V-se a aplicao de cada direito de forma isolada, em que a soluo seria sempre conjugar direitos fundamentais, sem pretender consider-los de forma isolada. Em verdade, direitos fundamentais so espcie de seu prprio gnero, no concebendo a esta teoria a possibilidade de abrir mo de um determinado direito elencado e fundamental, para proteo de outro de mesma espcie. Se pensssemos de forma contrria, o gnero Direitos Fundamentais estaria sempre perdendo diante da coliso de suas prprias espcies. J a Teoria relativa defende que a idia central de direitos fundamentais s pode ser protegida no caso concreto, o que, na viso de Alexy15, retoma a teoria do Principio da Proporcionalidade. Atravs do Estado-juiz, no caso concreto, com elementos fticos, poder-se-ia analisar qual direito deve prevalecer e qual deve ser sacrificado. No h uma opo estanque, slida, inerte; h, sim, uma ponderao de interesses, que no se presta a extinguir determinado direito fundamental, mas apenas dar-lhe menor acepo diante de uma situao que clama por uma ponderao que faa fluir um direito que se apresente mais relevante no caso concreto. A teoria relativa demonstra mais aptido ao que se pretende entender como ncleo essencial dos direitos fundamentais, na medida em que a situao ftica demonstrar qual direito fundamental dever ser mais valorado, neste ou naquele caso. 4 A COLISO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS A coliso entre direitos fundamentais, de maneira geral, ocorre quando o exerccio de um direito fundamental, por parte do seu titular, colide
15 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

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com o exerccio do direito fundamental, por parte de outro titular. 16 Tendo em vista a distino entre regras e princpios, e entendendo ambos como espcies do gnero norma jurdica17, certo que a coliso entre regras solucionada no plano de validade da norma, em conformidade com os critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade. A aplicao das regras decorre da simples subsuno. De outra banda, a coliso de princpios se d em plano axiolgico, no podendo, pois, haver preponderncia de um sobre o outro, mas sim a ponderao dos interesses jurdicos em conflito, no intuito de harmoniz-los para, ento, alcanar soluo, sendo garantida a menor constrio possvel. Assim, para que se concretize a coliso entre direitos fundamentais, deve-se partir das premissas de que tais direitos permitem ao indivduo formular pretenses negativas ou positivas perante o Estado, e a possibilidade de limitao. Os direitos fundamentais, assim, no so ilimitados, pois pode haver a hiptese de limitao legtima, em virtude da elaborao, fulcrada em exigncia constitucional, de norma restritiva de direito fundamental ou em funo da coliso de dois ou mais direitos fundamentais que colidem entre si (coliso stricto sensu), ou com outro princpio constitucional (coliso lato sensu). certo que todos os direitos fundamentais, ao menos em nossa ordem constitucional ptria, decorrem do princpio da dignidade da pessoa humana; contudo, o escalonamento hierrquico dos direitos fundamentais incompatvel com sua natureza e com sua funo no Estado Democrtico de Direito. Outrossim, bvio que, no sistema brasileiro de Constituio rgida, h hierarquia entre algumas normas constitucionais, evidenciadas pela proteo de alguns dispositivos sob a forma de clusulas ptreas. No entanto, essa hierarquizao no pode ser aplicada aos direitos fundamentais, visto que gozam de proteo, em igual medida, no bojo da Constituio. Destarte, admitir a possibilidade de um ou mais direitos fundamentais ser superior aos demais impor uma espcie de tirania de valor, esvaziando o contedo dos direitos fundamentais, observados diante da coliso entre si.
16 CANOTILHO, Op. Cit, p. 1255. 17 Para Alexy (1997, p. 86), os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Por isso, so mandados de otimizao, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas. O mbito juridicamente possvel determinado pelos princpios e regras opostas. Revista da Direito e Liberdade Mossor v. 7, n. 3, p. 201 236 jul/dez 2007.

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Seguindo a orientao das cortes constitucionais italiana, alem, portuguesa, francesa, espanhola e norte-americana, o STF posicionou-se no sentido de impossibilidade de escalonamento dos direitos fundamentais, de sorte que todos gozam da mesma proteo constitucional. A concepo de que os direitos fundamentais esto todos no mesmo patamar constitucional, conduz ao desenvolvimento de uma lgica flexvel, ou seja, de balanceamento dos valores envolvidos na situao concreta, a partir de um juzo de razoabilidade, no sentido de extrair o contedo dos direitos fundamentais conflitantes, para harmoniz-los, nem que, pelas circunstncias apresentadas, um prepondere sobre os demais. 4.1 A SOLUO POR MEIO DA PONDERAO Estando caracterizada a coliso entre direitos fundamentais, cabe ao intrprete, atravs da razoabilidade, ponderar os interesses, os bens jurdicos tutelados, a fim de fornecer a melhor soluo. Enquanto tcnica de interpretao e soluo, a ponderao de interesses ou bens atribui especial relevncia s dimenses fticas do problema, pressupondo uma coordenao e conjugao dos bens jurdicos conflitantes ou concorrentes, de forma a harmoniz-los nas circunstncias da situao material, com o fim de evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros.18 Para Dworkin, os casos difceis, ou seja, os casos em que normas e/ou princpios colidem, so passveis de uma nica soluo correta, cabendo ao juiz, intrprete do sistema integral de Direito, sopesar quais os princpios que prevalecero no caso concreto, devendo-se assentar que a atividade do juiz no discricionria, mas deve valer-se da melhor justificativa possvel, de forma a se coadunar com a cultura principiolgica de dada sociedade, em ordem a evitar decises eminentemente polticas. Nesse sentido, os juzes no decidem casos difceis de forma discricionria, pois, apesar da regra muitas vezes no conter todos os elementos para a tomada de deciso, o direito oferece outros critrios que tambm compelem o magistrado. No h uma liberdade total, em que o magistrado
18 SARMENTO, Daniel. Apud Ricardo Lobo Torres. Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 55.

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decide a partir de valores externos ao direito, que, na maioria das vezes, so os seus prprios, mas uma esfera carregada de princpios (que pertencem ao sistema jurdico) que limitam e impem um determinado sentido s decises judiciais. dentro dessa esfera que se deve decidir. Da mesma forma, ao aplicar normas de textura aberta, os juizes estaro obrigados por princpios que integram o direito. Por mais difcil que seja a tarefa intelectual do magistrado, para encontrar e balancear os princpios que so relevantes soluo do caso, -lhe obrigao faz-lo. Princpios direcionam a deciso para um sentido, embora de forma no conclusiva, e sobrevivem mesmo que no prevaleam. O juiz deve decidir conforme a direo indicada pelo princpio ao qual ele se veja obrigado, da mesma forma que se v obrigado a aplicar uma regra. Ele pode, claro, estar errado na escolha dos princpios, mas tambm pode estar errado no seu julgamento sobre a regra que deve ser aplicada. A mera possibilidade de erro no significa a existncia de uma esfera de discricionariedade. A obrigao de decidir conforme a lei, e na penumbra, consoante os princpios morais que integram o direito, afasta a idia criada pelos realistas de que o direito aquilo que os juizes determinam. Para Ronald Dworkin, mesmo quando nenhuma regra estabelecida regula o caso, uma das partes tem mesmo assim o direito de vencer. Permanece a obrigao do juiz, mesmo em casos difceis, de descobrir quais so os direitos das partes, e no inventar novos direitos, retroativamente. H, assim, a necessidade de se buscar uma resposta correta, que se encontra dentro do direito. A questo se essa confiana de Dworkin na existncia de uma resposta correta se justifica; e, caso ela exista, se h algum caminho para alcan-la. E mais, se so os juizes os mais habilitados a cumprir essa tarefa. Desta forma, a tcnica da ponderao, realizada com base na razoabilidade, a mais adequada para dirimir conflitos entre direitos fundamentais. Somente a ponderao entre os valores em questo pode resultar na escolha da melhor medida. O professor Barroso conclui, assim, que a ponderao consiste, portanto, em uma tcnica de deciso jurdica aplicvel a casos difceis, em relao aos quais a subsuno se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situao concreta d enseja aplicao de
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normas de mesma hierarquia que indicam solues diferenciadas. A estrutura interna do raciocnio ponderativo ainda no bem conhecida, embora esteja sempre associada s noes difusas de balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas. A importncia que o tema ganhou no dia a dia da atividade jurisdicional, entretanto, tem levado a doutrina a estud-lo mais cuidadosamente. 19 Por sua vez, Robert Alexy formula sua teoria para a soluo dos casos difceis. Assim, quando houver a chamada antinomia de regras, uma delas, necessariamente, deixar o ordenamento jurdico, enquanto que, quando houver um choque entre dois princpios, necessrio ser fazer-se uma ponderao, a fim de se constatar qual princpio, no caso, sobressair. Nesses termos, o conflito de princpios, diferentemente das regras, ocorre no plano do peso e no da validade. Os princpios, em nvel abstrato, so vlidos e hierarquicamente iguais. A coliso de princpios somente ocorre nos casos concretos, quando um princpio limita a possibilidade jurdica de outro. Ocorrendo coliso, utiliza-se a ponderao. A ponderao composta por trs mximas parciais: a adequao, a necessidade (postulado do meio mais benigno) e a proporcionalidade em sentido estrito (que o postulado da ponderao em sentido estrito). As mximas da adequao e da necessidade consideram as possibilidades fticas do caso concreto, e a mxima da proporcionalidade, em sentido estrito, considera as possibilidades jurdicas. importante destacar que as trs mximas de ponderao so sempre aplicadas na ponderao, pois elas so como regras. A ponderao atribui a cada princpio um peso. possvel atribuir-se peso aos princpios, pois estes so exigncias de otimizao, diferentemente das regras que tm carter definitivo. Assim, um princpio pode ter diferentes graus de concretizao, o que depende das circunstncias especficas do caso especfico a ser resolvido (possibilidades fticas) e dos demais princpios (possibilidades jurdicas). O grau de realizao de um princpio num determinado caso depende do peso que lhe atribudo em face dos demais pesos dos outros princpios. O princpio com maior peso o que prepondera no caso especfico, instituindo uma relao de preferncia e eliminando a coliso. Assim, a soluo de co19 BARROSO, 2003, p. 345-346. Revista da Direito e Liberdade Mossor v. 7, n. 3, p. 201 236 jul/dez 2007.

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liso implica o estabelecimento de uma relao de precedncia condicionada entre os princpios. O resultado da ponderao a lei de coliso.20 E conclui: A lei de coliso uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente. Portanto, toda ponderao jusfundamentalmente correta resulta na formulao de uma lei de coliso, que uma norma de direito fundamental adscrita com carter de regra em que o caso concreto pode ser subsumido. Portanto, uma vez estabelecida uma lei de coliso, esta assume o carter de uma regra, ou seja, definitiva perante determinado caso concreto.21 Enfim, diante das posies de Dworkin e Alexy, podemos dizer que o mtodo da ponderao de bens apresenta-se bastante eficiente na soluo do caso concreto, e, no dizer de Daniel Sarmento22, deve reverenciar ao princpio da proporcionalidade em sua trplice dimenso. Desta sorte, a compreenso de cada interesse em jogo, num caso de conflito entre princpios constitucionais, s se justificar na medida em que: (a) mostrar-se apta a garantir a melhor sobrevivncia do interesse contraposto, (b) no houver soluo menos gravosa, e (c) o benefcio logrado com a restrio a um interesse compensar o grau de sacrifcio imposto ao interesse antagnico.23 5 A COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CASO SIEGFRIED ELLWANGER Tecidas as consideraes gerais acerca da coliso de direitos fundamentais, tomemos, agora, o Habeas Corpus 82.424-2, que retrata o caso Siegfried Ellwanger, para estudarmos, na prtica, como ocorre o fenmeno da coliso de direitos e o modo de solucion-la, sendo importante frisar que a soluo foi dada ao caso pelo STF, em setembro de 2003, e serviu para formar um novo paradigma no que diz respeito interpretao constitucional.
20 ALEXY, 1997, p. 95. 21 Idem, p. 95. 22 SARMENTO, Op. Cit., p. 60. 23 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de.apud SARMENTO, Op. Cit, p. 60. Revista da Direito e Liberdade Mossor v. 7, n. 3, p. 201 236 jul/dez 2007.

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Conforme j se explicitou nas consideraes introdutrias, a escolha de tal caso se deu em virtude de sua relevncia no cenrio jurdico nacional, poca, e para servir de parmetro aplicao do estudo aqui realizado do choque de direitos fundamentais. A deciso a ser estudada, em sntese, trata-se de habeas corpus impetrado em favor do escritor gacho Siegfried Ellwanger contra deciso do Superior Tribunal de Justia, que no reconheceu a prescrio em processo-crime em que o paciente foi condenado por crime de racismo, por escrever livros anti-semitas e pr-nazistas, inclusive deturpando fatos reais, como o holocausto. De antemo, colacione-se a ementa do julgado, que fora retirado do stio eletrnico do STF, a qual traz um resumo estruturado dos pontos abordados ao longo do extenso acrdo que, diga-se de passagem, se delineou em 488 laudas:
HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO. ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de idias preconceituosas e discriminatrias contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII). 2. Aplicao do princpio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus no so uma raa, segue-se que contra eles no pode haver discriminao capaz de ensejar a exceo constitucional de imprescritibilidade. Inconsistncia da premissa. 3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera
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a discriminao e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do ncleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa inferior, nefasta e infecta, caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio: inconciabilidade com os padres ticos e morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrtico. Estigmas que por si s evidenciam crime de racismo. Concepo atentatria dos princpios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica convivncia no meio social. Condutas e evocaes aticas e imorais que implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do Pas. 6. Adeso do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminaes raciais, a compreendidas as distines entre os homens por restries ou preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia ou origem nacional ou tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que so exemplos a xenofobia, negrofobia, islamafobia e o anti-semitismo. 7. A Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica. 8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio jurdico-constitucional do termo. Interpretao teleolgica e sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua formao e aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislaes de pases organizados sob a gide do estado moderno de direito democrtico igualmente adotam em seu ordenamento legal punies para delitos que estimulem e propaguem segregao racial. Manifestaes da Suprema Corte Norte-Americana, da Cmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelao da
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Califrnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanes queles que transgridem as regras de boa convivncia social com grupos humanos que simbolizem a prtica de racismo. 10. A edio e publicao de obras escritas veiculando idias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade concepo racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao discrmen com acentuado contedo racista, reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em que se baseiam. 11. Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus no s so uma raa, mas, mais do que isso, um segmento racial atvica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminao que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de prtica de racismo, com as conseqncias gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o direito incitao ao racismo, dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. 15. Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo do passado disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o esquecimento. No estado de direito democrtico devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memria dos povos que se pretendam justos
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os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. 16. A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem. Ordem denegada. (STF. HC 82.424-4. Rel. Min. Moreira Alves. Julgado em Setembro de 2003)

Podemos depreender, da ementa acima transcrita, e considerando o corpo do acrdo, a fundamentao do habeas corpus se guiou no sentido de descaracterizar o povo judeu como raa, desaparecendo, a, a figura da imprescritibilidade, e de que o paciente tem o direito constitucional sagrado de liberdade de pensamento e de opinio. De incio, de mister conceituar o que vem a ser o crime de racismo previsto constitucionalmente. A Constituio da Repblica assim dispe:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; [...]

A Lei n 7.716, de 05 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de preconceitos de raa ou de cor, assim tipificou a conduta do paciente do habeas corpus em comento:
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Pena recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa 1 Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular smbolos, emblemas, ornamentos, distintivos, propaganda que utilizem
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a cruz sustica ou gamada, para fins de divulgao do nazismo. Pena recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. 2 Se qualquer dos crimes previstos no caput cometido por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza. Pena recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

Diante disso, observe-se que a conduta praticada pelo paciente do habeas corpus feriu o preceituado, tanto neste artigo quanto naquele de matriz constitucional, cometendo, desta forma, crime racial. Pode-se dizer, assim, que o texto constitucional, que probe preconceito de origem, cor e raa e condena discriminaes com base nesses fatores, consubstancia, antes de tudo, um repdio barbrie de tipo nazista que vitima milhares de pessoas e que consagra a condenao do apartheid, por parte de um povo mestio, com razovel contingente de negros. A Constituio Federal de 1988 bem mais abrangente do que as anteriores; veda preconceito e discriminao com base na origem, raa e cor. O racismo indica teorias e comportamentos destinados a realizar e a justificar a supremacia de uma raa. O preconceito e a discriminao so conseqncias da teoria. A cor s no era elemento bastante, porque de referncia cor negra. Nem raa nem cor abrangem certas formas de discriminaes com base na origem, como, por exemplo, discriminaes de nordestinos e de pessoas de origem social humilde. De tal modo, ao longo do acrdo proferido, os ministros do STF realizaram um estudo pormenorizado acerca do instituto do racismo, com o fito de desconstituir o conceito original de raa, e enquadrar os judeus, atingidos pela conduta lesiva do paciente, nesse conceito. Foram feitas consideraes de ordem biolgica, histrica, cultural, enfim, tudo no intuito de que o paciente fosse considerado agente da conduta criminosa em desfavor de uma raa, devendo, portanto, ser condenado. Por este motivo, em razo de todo estudo acerca do enquadramento do povo judeu em raa, a argumentao do paciente, Siegfried Ellwanger, no sentido de que a comunidade judaica, no se constituindo uma raa, no estaria coberta pelo manto de proteo constitucional da imprescritibilidade, pelo que cai no vazio.
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Afastada tal questo especfica, passa-se analise do choque de princpios ocorrido no caso. Assim, buscaremos, com base na nova hermenutica da ponderao, o caminho mais adequado soluo do problema apresentado. No caso ora em lume, indubitvel a coliso entre dois princpios constitucionais, a dizer, o princpio da dignidade da pessoa humana, j colocado anteriormente no rol dos direitos fundamentais, e o princpio da liberdade de opinio, que passamos a analisar, para dar embasamento conceitual nossa anlise. 5.1 A LIBERDADE DE EXPRESSO A liberdade de expresso consiste na liberdade de o indivduo adotar a atitude intelectual de sua escolha; quer seja um pensamento ntimo, quer seja a tomada de posio pblica; liberdade de pensar e dizer o que se cr verdadeiro. E para Pinto Ferreira:
[] o Estado democrtico defende o contedo essencial da manifestao da liberdade, que assegurado tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteo da exteriorizao da opinio, como sob o aspecto negativo, referente proibio de censura.

Deste modo, um direito fundamental, garantido pela Constituio, a liberdade de pensamento e opinio. Segundos Ministros que decidem pelo deferimento do habeas corpus, pode-se extrair uma grande preocupao com este princpio que, segundo eles, um dos grandes baluartes da liberdade, um dos direitos mais preciosos e ainda imprescindvel para a concretizao do princpio democrtico. OMinistroMarcoAurliooquemaisdiscorresobreesteprincpioquepor ele mesmo considerado pilar essencial eficcia direta do princpio democrtico. Para ele a liberdade de expresso seria um mecanismo que tem por finalidade tornar a democracia algo vivo, presente e eficaz. Os Ministros admitem que a liberdade de expresso e de pensamento compreende o direito de discurso, de opinio, de imprensa, o direito informao e a proibio da censura.
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Atravs da liberdade de expresso que se torna possvel externar as mais diferentes e inusitadas opinies, de forma aberta, o que viabiliza a construo de uma sociedade plural, livre e com grande diversidade de idias, pensamentos e opinies polticas. A liberdade chega a ser considerada proteo autodeterminao democrtica da comunidade poltica e da preservao da soberania popular. Porm, como j aferido anteriormente, e considerando a ponderao apregoada por Alexy, tem-se que os princpios Constitucionais no so absolutos, tendo em vista a possibilidade de ocorrerem colises, como no caso em estudo realmente ocorreu. 5.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA J no que tange dignidade da pessoa humana, podemos citar a posio dos ministros que indeferiram o Habeas Corpus, dado que estes lhe deram prevalncia a este na ponderao de valores que solucionou tal caso concreto. Os ministros demonstram dar bastante importncia a este princpio, por eles referido como dogma fundamental e postulado universal. Conferindo dignidade da pessoa humana o status de um dos mais expressivos valores, cujo respeito confere legitimao tico-jurdica ordem normativa sobre a qual assenta o Estado Democrtico de Direito, os Ministros demonstram como esta dignidade deve mostrar-se presente, para que se possa falar em sociedade. Demonstrado como Direito indisponvel e mais que elemento fundamental da Repblica, tal princpio enuncia que na pessoa humana que se encontra o valor fundante do Estado e da democracia. Atravs da dignidade que seria possvel uma unidade solidria como o gnero humano. A dignidade da pessoa humana, para tais Ministros, fundamento da liberdade, da justia e da paz universal, e traduz valores que jamais podero ser esquecidos ou desrespeitados. Mostra-se to importante para eles, que chegam a utilizar o argumento de que a Constituio Federal, antes de organizar o Estado, estabelece que o Brasil se constitui em um Estado Democrtico de Direito e que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Neste ponto, utilizam um elemento de ordem para justificar a
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relevncia do princpio no caso concreto. Os Ministros preconizam que se deve extrair deste princpio, sua mxima eficcia, por ser um postulado essencial e de limite externo a outros direitos fundamentais, possuindo supremacia axiolgica atribuda pela Constituio Federal, por ser um valor-fonte. Tal princpio rege as relaes para que seja empregada, sempre, a melhor forma possvel de interpretao dos Direitos Humanos. Este princpio, vista dos nossos Ministros, prev que todos so iguais, sem distino de natureza alguma, e so tambm iguais em direitos, para que se cumpra o direito de ter direitos. A dignidade da pessoa humana no seria compatvel com alguns itens como preconceito, dio, desrespeito, prtica, incitao da prtica de atos e sentimentos hostis a grupos identificveis. Tal princpio torna inadmissvel qualquer discriminao seja por motivos de nascimento, seja raa, por motivo de sexo ou crenas. Caso no haja o respeito necessrio dignidade humana, no haver liberdade, tolerncia e respeito alteridade humana, sob pena de se instituir, por meio dessa desconsiderao da pessoa, um governo totalitrio, em que no predomina, ou sequer existe, tal respeito dignidade. Se a dignidade da pessoa humana for desrespeitada, h risco de a liberdade, tolerncia e respeito alteridade humana tornarem-se palavras vs. Neste sentido, fica expresso que se deve cumprir, da melhor forma possvel, o contedo dos princpios, na interpretao dos Direitos Humanos. 5.3 PONDERAO E SOLUO DADA PELOS MINISTROS DO STF Assim, demonstrados os princpios em choque na deciso em estudo, podemos analisar como cada Ministro realizou a ponderao de valores para chegar soluo justa e correta ao caso. No presente momento, sero confrontados a liberdade de expresso e a dignidade da pessoa humana, a fim de se demonstrar a posio que cada Ministro toma quando enfrenta o tema. Sendo assim, faremos um resumo dos votos de cada ministro, demonsRevista da Direito e Liberdade Mossor v. 7, n. 3, p. 201 236 jul/dez 2007.

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trando, em sua essncia, o que defenderam em tal julgamento, iniciando-se pela posio vencida, qual seja a de dar deferimento ao habeas corpus.24 5.3.1 Moreira Alves O Ministro no chega a reconhecer o conflito no teor de seu voto, porm deixa transparecer, no momento em que cita jurisprudncia estrangeira sobre o assunto, o conflito presente. Ao citar estas decises, no pretende o Ministro importar para o caso concreto a soluo dada no exterior. Atente-se ao fato de que no haveria razo para o Ministro citar casos em que a liberdade de expresso confrontada com o princpio da dignidade humana, se o caso em questo nada tivesse a ver com esses direitos. O teor das decises por ele citadas so no sentido de prevalncia da liberdade de expresso, coerente, portanto, com sua deciso de conceder o habeas corpus. 5.3.2 Carlos Ayres Britto Entende e aceita a contraposio entre os princpios fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, constantes do prembulo e dos objetivos fundamentais da Repblica. Afirma que h frmulas compensatrias de resoluo de conflitos e que a ponderao jurisdicional dos interesses em jogo a mais estratgica de todas elas, uma vez que, atravs delas, a sociedade retoma seu estado de harmonia. O ministro Ayres Britto, pretendendo evitar o sacrifcio de um dos direitos, prefere dar prevalncia norma-princpio que menor sacrifcio impuser aos demais princpios, levando em considerao o prembulo da nossa Constituio Federal e os fundamentos e objetivos da Federao Republicana Brasileira. Acaba por decidir no sentido da prevalncia da liberdade de expresso para deferir o habeas corpus.
24 Este tpico foi baseado na monografia O conflito entre a liberdade de expresso e a dignidade da pessoa humana no Supremo Tribunal Federal - HC 82.424-2/RS, de Mayra Zago de Faria Custdio Gouveia. Disponvel em: < http://www.sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=34>. Acesso em: 4 out. 2006.

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5.3.3 Marco Aurlio Entende ser profundo, complexo e delicado o problema da coliso entre princpios, no caso a dignidade da pessoa humana e a liberdade de expresso. Cita Robert Alexy, para afirmar que todas as colises s podem ser superadas se uma restrio ou sacrifcio for imposta a um ou aos dois lados. Este Ministro d soluo ao choque entre princpios, na dimenso do valor da ponderao; pois, segundo ele, os princpios so o Direito em toda sua extenso, substancialidade, plenitude e abrangncia. Deve-se ponderar, no caso concreto para estabelecer qual direito ter primazia sobre o outro; portanto, deve-se aferir se a dignidade do povo judeu est efetivamente correndo perigo e se esta ameaa grave a ponto de limitar a liberdade de expresso. Os atos do paciente, segundo Marco Aurlio, no constituem espcie criminosa, uma vez que abarcados pela liberdade de expresso e seu ofcio protegido constitucionalmente. Se a concesso da ordem assegurar a liberdade de expresso, assim deve ser decidido, uma vez que a restrio a tal direito no assegurar a dignidade do povo judeu. Em seguida, passemos s posies dos Ministros que, utilizando-se da ponderao de bens e interesses, solucionaram o embate acirrado entre os dois princpios. Podemos ver esta utilizao da ponderao, expressa pelo princpio da proporcionalidade, em excerto do voto do Ministro Gilmar Mendes, que transcrevemos:
Assim, a coliso de direitos fundamentais h de ser solvida caso a caso, mediante a utilizao do princpio da proporcionalidade. Foi o que fiz no caso concreto, para concluir que, na hiptese dos autos, prevalece a posio do Estado no sentido de defender os fundamentos da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) e do pluralismo polticos (art. 1, V, CF), o princpio do repdio ao terrorismo ao racismo que rege o Brasil nas suas relaes internacionais (art. 4, VIII) e a norma constitucional que estabelece ser o racismo um crime imprescritvel (art. 5, XLII).

Em seu voto, afirma que o Comit Internacional de Direitos Humanos admite interferncias justificveis no direito liberdade de expresso, espeRevista da Direito e Liberdade Mossor v. 7, n. 3, p. 201 236 jul/dez 2007.

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cialmente onde entra a dignidade da pessoa humana, ou seja, a liberdade de expresso mantida apenas quando no atentar contra a dignidade humana. Citando jurisprudncia internacional, demonstra maior amplitude da liberdade de expresso quando confrontada com apologia aos crimes de guerra. Faz uso dos artigos constitucionais que asseguram a liberdade de imprensa e de expresso, para afirmar que nenhuma lei conter dispositivo (...) observado o disposto no artigo 5,IV, V, X, XI, XIII e XIV. Apesar de o constituinte ter conferido proteo liberdade de expresso e de no se poder negar seu significado para o sistema democrtico, essa liberdade no alcana a intolerncia racial, no se podendo, pois, sacrificar bens de base constitucional, como a dignidade humana, para dar amplitude liberdade. Diz prevalecer a posio do Estado no sentido de defender os fundamentos da dignidade da pessoa humana e que uma utilizao da liberdade que negue a dignidade estar excluda da proteo constitucional. Utilizando a proporcionalidade, afirma a condenao conferida ao ru ser adequada, necessria a atender proporcionalidade em sentido estrito, sem violar a proporcionalidade. Assim, mantm a condenao do ru, fazendo sobressair, em seu voto, a importncia da dignidade do povo judeu. 5.3.4 Celso de Mello Apesar de o Ministro afirmar que no existe o conflito, suas palavras e justificativas apontam em sentido contrrio ao da sua declarao. O Ministro diz que o caso [...] no traduz, [...] situao de conflituosidade entre direitos bsicos. Porm, no decorrer de seu voto pode-se perceber que ele acaba por aceitar o conflito, na medida em que, afirma que diante dessas situaes, deve-se ponderar e avaliar qual princpio que faz parte do conflito dever preponderar no caso concreto, sem que, por isso, se esvazie o contedo essencial dos direitos fundamentais. Em citao que faz dele prprio, diz no haver direitos ou garantias revestidos de carter absoluto. Afirma que o regime jurdico das liberdades pblicas assegura a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica, ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.
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Para ele, a liberdade de expresso pode fazer surgir uma situao de tenso entre valores essenciais de igual proteo constitucional. O resultado dessa situao seria a coliso de Direitos em que se deve conferir primazia a um deles. Para Celso de Mello no seria possvel haver conflito neste caso, pois a liberdade de expresso no legitima ofensa dignidade da pessoa humana. Como se extrai do trecho em que diz: A prerrogativa concernente liberdade de manifestao do pensamento, por mais abrangente que deva ser o seu campo de incidncia no constitui meio que se possa legitimar a exteriorizao de propsitos criminosos especialmente quando [...] evidente superao dos limites da crtica poltica ou da opinio histrica transgridem de modo inaceitvel valores tutelados pela prpria ordem constitucional. A dignidade seria, para ele, um limite externo liberdade de expresso. Com estas liberdades aparentemente em conflito, a coliso deve ser equacionada atravs da ponderao de bens e valores. O Ministro, ao evidenciar datas histricas relacionadas dignidade da pessoa humana, afirma que, em matrias de direitos humanos, deve-se levar em considerao tanto o direito nacional quanto o estrangeiro. E efetivamente, em seu voto, leva em conta estas duas vertentes para resolver o conflito. 5.3.5 Maurcio Corra e Nelson Jobim Tais ministros tm a convico de que, a fim de que se tutele o direito prevalente, devem-se harmonizar os bens jurdicos em oposio, para que se garanta o verdadeiro significado da norma e a confirmao simtrica da Constituio. Para eles, se houver conflito, deve-se fazer preponderar o direito da parcela da sociedade atingida pela publicao, sob pena de se pr em jogo a dignidade dos que esto sob esse risco. Citam o caso de Gloria Trevi como exemplo de caso em que um princpio prevalece sobre o outro. Nesse caso, ao analisar a possibilidade de autorizar-se o exame de DNA em placenta da parturiente, para fins de investigao de paternidade, determinou-se a realizao do ato, uma vez que se entendeu existente a prevalncia de um direito fundamental sobre o outro (direito
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intimidade da mulher X direito honra e imagem de policiais acusados de estupro). Agem tambm no sentido da jurisprudncia simblica quando afirmam que os direitos fundamentais que se relacionam diretamente com direitos humanos devem prevalecer para que o povo lembre-se de tais decises. Atravs da citao de doutrinadores como Alexandre de Moraes e Canotilho, tentam dar maior abrangncia s normas constitucionais que versam sobre garantias e liberdades pblicas. 5.3.6 Ministro Nelson Jobim A questo, portanto, esta: as opinies que pretendem produzir o dio racial contra judeus, contra negros, contra homossexuais, devem, ou no, ser tratadas de forma diferente daquelas opinies que causam ordinariamente a ofensa ou a raiva? Por bvio, o dio racial causa leso ao objetivo de uma poltica de igualdade, que uma poltica democrtica. A igualdade, portanto, precondio para a democracia e o objetivo da liberdade de opinio. As opinies consubstanciadas no preconceito e no dio racial no visam contribuir para nenhum debate inerente deliberaes democrticas para o qual surge a liberdade de opinio. No visam contribuir para nenhuma deliberao, no comunicam idias que possam instruir o compromisso que preside a deliberao democrtica. Os crimes de dio no tm a inteno de transmitir ou receber comunicao alguma para qualquer tipo de deliberao, O objetivo seguramente outro. No est na base o compromisso do deliberar democrtico. Quer, isto sim, impor condutas antiigualitrias de extermnio, de dio e de linchamento; desconhecer o lcus da liberdade de expresso e seu objetivo no processo democrtico leva ao desastre; a miopia do fundamentalismo histrico conduz ao absurdo. A liberdade de opinio na democracia instrumental ao debate e formao da vontade da maioria com respeito minoria. A Constituio no legitima a tolerncia com aqueles que querem a produo de condutas contrrias ao princpio da igualdade. 5.3.7 Carlos Velloso Diz haver, no caso em questo um conflito aparente de direitos fun230
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damentais, que se resolveria pela prevalncia do direito que mais realiza o sistema de proteo de direitos e garantias inscritos na Constituio Federal. Ao afirmar que a dignidade um limite externo liberdade de expresso, o faz no sentido de confirmar que a liberdade de expresso no pode se sobrepor dignidade da pessoa humana. Acusa ainda, neste caso, tal liberdade de se mostrar distorcida e desvirtuada. Sustenta que a dignidade um princpio maior e que condutas penalmente tpicas jamais podem estar acobertadas pela liberdade de expresso. Desta forma, d prevalncia dignidade do povo judeu, conferindo-lhe o princpio maior proteo, em detrimento da liberdade do autor ora paciente por entender que seus atos no esto abarcados pela liberdade de expresso e que, ainda que estivessem, a dignidade da pessoa humana (no caso todo o povo judeu) deveria prevalecer. 5.3.8 Cezar Pelluso No entra em maiores detalhes, mas em seu sucinto voto passa rapidamente pelo conflito no momento em que afirma que prticas que contrariem a tutela constitucional dignidade so condutas tpicas, e todas deste tipo transporiam a proteo conferida liberdade de expresso. Portanto, se no est abarcado tal ato pela liberdade de expresso, o princpio da dignidade da pessoa humana vlido em sua ntegra, o que o leva a votar pela no concesso do habeas corpus. Desta feita, tendo em vista todo o arrazoado, a deciso do Supremo Tribunal foi pela no concesso do hbeas corpus, por entender que, nesse caso, feita a ponderao de bens e princpios, a dignidade da pessoa humana prevaleceu. 6 CONCLUSO De todo o exposto, podemos dizer que os direitos fundamentais so construes normativas constitucionais, fundamentadas, em ltima anlise, no princpio da dignidade da pessoa humana, e possuindo sua efetivao assegurada pelo Estado.
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Conforme a doutrina constitucional hodierna, os direitos fundamentais podem ser divididos em dimenses, que correspondem aos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade consagrados pela Revoluo Francesa. Assim, pode-se afirmar que cada dimenso dos direitos fundamentais traduz o resultado de reivindicaes concretas decorridas por situaes de violao ou ameaa a bens elementares do ser humano, em um dado momento histrico. A interpretao constitucional dos direitos fundamentais, por sua vez, assenta em um modelo de princpios aplicveis mediante ponderao, cabendo ao intrprete realizar escolhas fundamentadas dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo sistema jurdico, visando justa soluo do caso concreto. Nessa esteira, dado que os direitos fundamentais no so absolutos, e tendo em vista que podem ser limitados pelo exerccio de outro direito fundamental, pode ocorrer a coliso entre tais direitos, o que se d quando o exerccio de um direito fundamental, por parte do seu titular, colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular. Assim, caso haja coliso de princpios fundamentais consubstanciados em nossa Constituio, o que se d em plano axiolgico, no pode haver preponderncia de um sobre o outro, mas sim a ponderao dos interesses jurdicos em conflito no intuito de harmoniz-los, para, ento, alcanar soluo, sendo garantida a menor constrio possvel. Para realizar tal harmonizao de forma a solucionar o conflito, podemos dizer que a tcnica da ponderao de bens, atribui especial relevncia s dimenses fticas do problema, pressupondo uma coordenao e conjugao dos bens jurdicos conflitantes ou concorrentes, de forma a concaten-los nas circunstncias da situao material, em ordem a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros. Finalmente, no que tange ao habeas corpus aqui analisado, importante salientar que o mesmo foi indeferido pelo STF, por maioria de votos, tendo trs ministros votados pela sua procedncia. O estudo desse caso importante, uma vez que, nele, possvel ver-se utilizada a hermenutica constitucional proposta por Alexy, Dworkin, dentre outros constitucionalistas, quando da ocorrncia de conflito entre princpios, tanto no sentido da prevalncia da dignidade da pessoa humana, quanto por outro lado, pela prevalncia do direito de opinio.
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Atravs do material selecionado e analisado, pudemos ver que os Ministros que deferem o habeas corpus do realmente grande importncia ao direito assecuratrio da liberdade de expresso. No que estes no se importem com a dignidade da pessoa humana, que, no caso, se revela ser a de todo o povo judeu, mas simplesmente eles tm a convico de que a ofensa dignidade um risco que decorre da abrangncia da liberdade. Ao mesmo tempo, os ministros que justificam o indeferimento, com base na dignidade, acabam por se valer de argumentos histricos e emocionais, fazendo, por vezes, meno ao sofrimento por que os judeus j passaram, e a que a humanidade no poderia esquecer, perdoar ou negar as atrocidades havidas no passado. Embora tenham posies divergentes, pela anlise do acrdo, pudemos perceber que no h significativas discrepncias quanto definio pelos Ministros dada aos dois princpios, distinguindo-se, apenas, quanto ao peso que cada um d a cada princpio no caso concreto. A proporcionalidade, como princpio constitucional instrumental ou informativo, utilizada no sentido de verificar se esta foi respeitada quando se enquadraram as manifestaes do paciente terminologia do racismo, nas instncias inferiores. Chegando a analisar as trs mximas da proporcionalidade, percebe-se que haveria numerosos outros bens jurdicos sendo sacrificados, caso prevalecesse a liberdade de expresso. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes, por exemplo, relembra que esta no possui carter absoluto, e conclui que a condenao imposta ao ru no desobedece proporcionalidade, e que, portanto, deve ser mantida para assegurar a dignidade judaica. Como atrs se asseverou, ao delinearem o mbito conceitual dos princpios, os Ministros convergem de certo modo, ressalvado o carter absoluto atribudo liberdade de expresso pelos que deferem a ordem, pelo que fica evidente a maior disparidade entre o peso atribudo aos princpios, no momento do embate entre eles, do que na definio atribuda a cada um. No obstante as crticas ao referido acrdo, podemos tirar como lio, de todo o estudo realizado pelos Ministros nessa deciso, que a ponderao de princpios no tarefa fcil, que exige que o intrprete se debruce, de fato, sobre o caso, a fim de solucion-lo, com vistas, sobretudo, a alcanar a justia e a equidade.
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Em suma, embora seja uma rdua tarefa a busca da soluo e do deslinde do caso difcil, a tarefa possvel, e deve ser buscada e travada at suas ltimas conseqncias, de modo a sempre legitimar os princpios delineados na Constituio Federal, pois toda tentativa de privilegiar os direitos fundamentais e a ordem constitucional material, como um todo, da maior valia. E esse o maior objetivo a ser perscrutado pelo aplicador. REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha: em busca de critrios para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros: 2006. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARROSO, Lus Roberto. A Nova Interpretao Constitucional. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003. ________.Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2002. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. CAMARGO, Srgio Alexandre Cunha. A Legitimao Pragmtica: Os Princpios Vazios da Igualdade, Ponderao e Razoabilidade. Disponvel em: <http:// www.juristas.com.br/revista/coluna.jsp?idColuna=442>. Acesso em: 04 out. 2006.
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