inédito

Dos Direitos naturais aos Direitos positivos:

uma abordagem epistemológica da
fundamentação dos Direitos sociais1

Wagner de Souza Berton2

SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais: contextualizando e delimitando o tema. 2.

Breves distinções entre Direito Natural, Direitos do Homem, Direitos Humanos,
Direitos Fundamentais e Direitos Sociais. 3. Crítica epistemológica do Direito natural
e do Direito positivo. 4. Conclusão. 5. Referências bibliográficas.

RESUMO
A presente pesquisa possui como escopo precípuo o resgate dos principais fundamentos
epistemológicos do direito, notadamente os direitos sociais, por considerar um tema
pertinente e que sempre tem surgido nos debates contemporâneos. Assim, de pouco
adianta reconhecer e exigir direitos se não há uma fundamentação teórica sedimentada na
base da discussão. Se faz mister saber as razões da existência de um determinado direito
positivado, de modo que se possa ponderá-lo e também refutá-lo do ordenamento legal
quando necessário. Isto implicará numa evolução jurídica e consequente melhora da
qualidade de vida das pessoas. Isto posto, esta pesquisa parte do seguinte problema: Entre
o Direito natural e o Direito positivo, qual categoria legal melhor atende as necessidades
humanas? Como forma de atender ao objetivo proposto e com o apoio do método dedutivo,
num primeiro momento trabalhar-se-á com a distinção entre Direitos Natural, Direitos do
Homem, Direitos Humanos, Direitos Fundamentais e Direitos Sociais; em seguida, discorre-
se acerca da fundamentação jurídica dos Direitos Naturais e Positivos; ao final, buscar-se-á

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Artigo apresentado como trabalho final da disciplina de IGUALDADE E A LIBERDADE
CONTRATUAL NO DIREITO DO TRABALHO, ministrada pelo Prof. Dr. RAIMAR MACHADO.
2
Wagner de Souza Berton é Mestrando do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito
da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC e Mestrando em Direitos Humanos na Universidade
do Minho em Portugal, sob regime de dupla titulação, possui Graduação em Direito pela Faculdade
Meridional - IMED, com ênfase em Direito Empresarial. Integrante do Projeto de Pesquisa: Os
desafios para a concretização de uma educação voltada aos direitos humanos: Considerações,
obstáculos, propostas; do Programa de Pós-graduação em Direito - Mestrado e Doutorado da Unisc,
coordenado pelo professor Pós-Doutor Clovis Gorczevski. Atualmente é servidor público militar e
professor. Endereço eletrônico: wsberton@hotmail.com.

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concluir e optar por uma fundamentação oriunda do Estado Democrático Direito em
detrimento de uma fundamentação natural, por acreditar ser a mais passível de controle
argumentativo-racional e melhor promover os Direitos Sociais.
Palavras-Chave: Direito natural, Direito Positivo, Direitos Sociais

RESUMEN
Esta investigación ha de ámbito préciput el rescate de los principales fundamentos
epistemológicos de la ley, en particular los derechos sociales, teniendo en cuenta un tema
relevante y siempre ha surgido en los debates contemporáneos. Así, poco bueno reconocer
y derechos de fanfarronear si hay un fundamento teórico estableció sobre la base de la
discusión. Si no sabe el señor las razones de la existencia de un positivado particular,
derecha, de modo que usted puede pesarlo y también refutan el sistema legal cuando sea
necesario. Esto implicará una evolución jurídica y la consiguiente mejora en la calidad de
vida. Dicho esto, esta parte de la investigación el siguiente problema: Entre la ley natural y la
ley positiva, que la categoría jurídica mejor se adapte a las necesidades humanas? Con el
fin de alcanzar la meta y con el apoyo del método deductivo, al principio funcionará a sí
mismos con la distinción entre los derechos naturales, Derechos Humanos, Derechos
Humanos, Derechos Fundamentales y Derechos Sociales; a continuación, si las
conversaciones-sobre la base jurídica de los derechos naturales y positivos; Al final, mira
estará completa y optar por una base que viene de una ley del estado democrático en lugar
de un terreno natural para creer que es el más probable que el control-argumentativo
racional y mejor promoción de los derechos sociales.
Palabras clave: la ley natural, la ley positiva, Derechos Sociales

1. Considerações iniciais: contextualizando e delimitando o tema

Os direitos de um modo geral, seu reconhecimento, sua institucionalização e

consequente exigibilidade sempre figuraram como protagonistas nos debates
históricos, sociais, políticos e jurídicos.
Como bem lembra Bobbio (1992) há uma grande distância entre o simples
reconhecimento de direitos e sua efetiva realização. Mas tão importante quanto isso,
ou mais, é a fundamentação dos direitos.
Assim, conceituar, definir seu conteúdo e as influências sofridas pelo direito
mostra-se pertinente nos tempos atuais, a fim de se atingir um amadurecimento

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jurídico capaz de refletir sobre suas próprias bases epistemológicos, promovendo
desta forma, uma evolução dos direitos e melhoria da qualidade de vida dos seres
humanos.
Reconhecer direitos não é apenas identificá-los na história, mas buscar a
justificação, os motivos, as razões de sua criação, pois ao contrário do que o senso
comum pensa, os direitos não surgiram todos de uma vez como num passe de
mágica, pela simples vontade do legislador. Há embriões de direitos espalhados por
toda a história humana, podendo identificar alguns inclusive no Código de Hamurábi.
Tanto os Direitos naturais, quanto os positivos possuem inúmeras razões para
existir, quer de origem moral, religiosa, filosófica, sociológica, ética ou política. São
alguns destes elementos que justificam o porquê da existência, da aplicação e do
acatamento dos direitos para/pela a humanidade.
Tal fundamentação ainda provoca questionamentos na comunidade jurídica,
nunca tendo sido completamente aceita por todos. Assim, este breve trabalho tem
por escopo levantar algumas fundamentações e críticas, capazes de serem
suportadas na envergadura de um artigo científico.
Para tanto, far-se-á primeiramente uma breve abordagem acerca da distinção
entre Direitos Natural, Direitos do Homem, Direitos Humanos, Direitos Fundamentais
e Direitos Sociais; para, então, discorrer brevemente acerca da fundamentação
jurídica dos Direitos Naturais e Positivos; ao final, buscar-se-á concluir e optar por
uma fundamentação oriunda do Estado Democrático Direito em detrimento de uma
fundamentação natural, por acreditar ser a mais passível de controle argumentativo-
racional e melhor promover os Direitos Sociais.

2. Breves distinções entre Direito Natural, Direitos do Homem, Direitos

Humanos, Direitos Fundamentais e Direitos Sociais

Importante iniciar a presente pesquisa, trazendo alguns traços distintivos de

conceitos que em muito se assemelham, porém não se confundem.
Assim, partindo do instituto do Direito Natural, depreende-se que os direitos
nascem com o ser humano e lhes são intrínsecos por natureza. Independentemente
da localização geográfica do homem, os direitos naturais básicos seriam os

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mesmos, variando, segundo Aristóteles (apud GORCZEVSKI, 2009), alguns direitos
conforme a localidade (Direito Positivo).
Em analogia, o direito natural seria como o fogo, que queima igualmente em
qualquer lugar, portanto universal, estabelecendo o que seja justo e injusto,
independentemente do poder local. Logo, o fundamento universal do direito natural
reside na própria humanidade do individuo, e não em um compêndio de leis
positivadas derivadas de um poder superior.
“Trata-se de uma lei ínsita da natureza humana, inseparável de nosso modo
de ser da qual é origem e o primeiro e mais fundamental núcleo do direito ”
(GORCZEVSKI, 2009, p. 54).
Observa-se que os direitos naturais acompanham os homens desde sempre e
baseiam-se na própria razão humana. Onde há seres humanos, a universalidade
dos direitos naturais os tornará presentes, independentemente de espaço e tempo.
Cabe trazer a interessante crítica de Cortina (1999) acerca da denominação
“direitos naturais”. Para o autor, a expressão poderia desencadear uma confusão
entre ordens jurídicas (ordem natural e ordem positiva). Cortina sugere que os
direitos naturais sejam denominados de direitos humanos, já que se referem
exclusivamente aos seres humanos. Da mesma forma, os direitos naturais, agora
chamados de direitos humanos, existem independentemente de uma ordem legal,
pois são anteriores à lei.
Já sobre os Direitos Humanos, representados aqui pela Declaração Universal
dos Direitos do Homem, aponta-se uma considerável fragilidade do ponto de vista da
sua exigibilidade, qual seja, seu caráter meramente declaratório, pois, para estes
direitos terem cogência, devem estar positivados numa ordem jurídica nacional ou
internacional, como bem informa o artigo 28 da referida declaração, onde aduz que
todo homem tem direito “a uma ordem social e internacional na qual os direitos e
liberdades mencionados na presente declaração podem ser realizados”.
Eis aí o problema da institucionalização dos direitos humanos. Sem esta
institucionalização no corpo das Constituições federais, por exemplo, não há que se
falar em efetividade dos direitos elencados na Declaração Universal (ALEXY, 1999).
Neste sentido, a institucionalização deve ser vista como uma transformação
de direitos humanos em direitos fundamentais jurídico-positivamente vigentes.

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Assim, sugere-se a expressão “Direitos fundamentais internacionais” para quando os
direitos humanos forem positivados na ordem internacional e direitos fundamentais
para quando forem positivados na ordem nacional (Constituição Federal).
Importante salientar que os direitos do homem e seus problemas, como o da
institucionalização, fazem parte de um sistema. Tal sistema deve ser compreendido
como um todo, começando pela questão da conceituação de direito do homem.
A determinação de seu conceito perpassa por suas cinco características. Os
direitos do homem são universais, morais, fundamentais, preferências e abstratos
(ALEXY, 1999).
Os direitos do homem são universais justamente por serem um ideal
universal, tanto para seus titulares, quanto para seus destinatários. A universalidade
tem o condão de conferir a todos os homens a titularidade dos direitos do homem.
Entretanto, há ai um problema no que tange ao emprego do conceito de
homem, uma vez que esta especificidade (apenas homem) poderia desencadear
uma delimitação racista. A melhor delimitação deve ser no sentido biológico.
Melhor seria a substituição de “direitos do homem” por “direitos à vida” ou
“direitos da criatura”, onde garantiria também a existência dos animais. Isto atribuiria
uma significação de titulares notadamente mais ampla.
Contudo, há outro problema que decorre dessa significação biológica de
homem, pois somente homens enquanto indivíduos poderiam ser titulares de direitos
do homem. Para isso, há fundamentos no sentido de alargar esta conceituação de
modo que englobe também grupos, comunidades e Estados, atribuindo assim,
direitos à existência, identidade e desenvolvimento, por exemplo. “Trata-se, em tais
direitos, de um alargamento dos direitos individuais à existência e desenvolvimento
da personalidade na dimensão da comunidade” (ALEXY, 1999, p. 59).
Num primeiro momento, parece estranho definir como direitos de grupo, de
comunidade ou de Estado, uma vez que se perde o tom de direitos “do homem”.
Porém isso fundamentaria os direitos de coletividade como um caminho para a
efetivação dos direitos do homem.
Os direitos do homem são necessariamente direitos morais. Estes direitos
morais tem uma difícil conceituação. Entretanto, se deve ressaltar que este conceito
é oposto ao do direito jurídico-positivo. Na verdade, direitos morais podem também

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ser um direito positivo. Ocorre que sua validade independe de positivação no
ordenamento jurídico, mas depende de justificação moral em cada individuo.
O direito do homem em ter um direito positivo, como prega a Declaração
Universal dos Direitos do Homem, é de maior relevância do que se pode pensar num
primeiro momento. Este direito vislumbra um ordenamento jurídico que garanta e ao
mesmo tempo promova os direitos do homem.
E esta característica mostra-se essencial como mecanismo legitimador do
próprio direito positivo. Os direitos do homem devem ter prioridade em todo o
sistema jurídico.
Diante desta prioridade de positivação, a simples inserção dos direitos do
homem na ordem jurídica vigente não resolve a questão da institucionalização. A
transformação dos direitos do homem em direitos fundamentais apenas evidencia os
problemas destes direitos em toda sua extensão (BOBBIO, 1992).
Como é sabido, os direitos fundamentais possuem função de destaque em
todo o ordenamento jurídico, simbolizando muito além que meros limitadores na
ordem infraconstitucional e suporte para a hermenêutica legal. Os direitos
fundamentais inseridos na Constituição Federal apontam também as diretrizes
principiológicas de avaliação dos atos, das atividades e dos comportamentos
(PERLINGIERI, 2008).
A institucionalização dos direitos humanos no corpo da Lei constitucional
implica no reconhecimento de que o ser humano é vitorioso historicamente, pois
cada direito tutelado é uma conquista contra o poder abusivo. Assim, os direitos
deixam de serem tutelados pelo direito natural, para representar o núcleo do Direito
positivo. O plano do dever ser passa a ser complementado com conteúdos morais,
transformando-se em um verdadeiro positivismo ético (CARDOSO, 2010).
Logo, os direitos humanos, universais e invioláveis, passam a ocupar
gradativamente mais espaço nas Constituições contemporâneas, mas com o nome
de direitos fundamentais. E a incorporação dos direitos humanos na lei
constitucional, ocorreu de forma mais ágil nos países que justamente sofreram com
os regimes totalitários (ALEXY, 1999).
Por fim, os direitos sociais são espécies de direitos fundamentais, oriundos de
vitórias que os movimentos sociais tiveram no decorrer do tempo. Neste sentido,

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Cesarino Junior (1970) entende que todo direito é, em sua essência, de cunho
social, vez que não há direito sem sociedade. Estes direitos são ditos sociais, pois
dentre outros objetivos, almejam o reequilíbrio social em um Estado de Direito, tendo
por foco a coletividade e não apenas o individuo.
De fato, os direitos fundamentais sociais dirigem-se à sociedade, em que
pese serem destinados às necessidades essenciais da pessoa. Por outro lado, vale
destacar que em não ocorrendo sua plena concretização, os efeitos negativos serão
arcados pela coletividade e pelo Estado.

A proteção social se preocupa sobretudo com os problemas individuais de

natureza social, assim entendidos aqueles que, não solucionados, têm
reflexos diretos sobre os demais indivíduos e, em última análise sobre a
sociedade. A sociedade então, por intermédio de seu agente natural, o
Estado, se antecipa a esses problemas, adotando para resolvê-los
principalmente medidas de proteção social (LEITE, 1972, p. 21).

Na Carta Magna brasileira, os Direitos Sociais possuem título específico no

interior dos direitos fundamentas, em seu artigo 6º ao 11º, discorrendo
especialmente sobre o Trabalho (carga horária do empregado, repouso remunerado,
horas extras, etc.).
Este capítulo destinado aos Direitos Sociais não limitam e não excluem outros
direitos fundamentais do trabalhador. Por tratar-se de direitos fundamentais, os
direitos sociais possuem imediata aplicação, podendo-se recorrer ao Poder
Judiciário para sua concretização.

Caso o Estado seja omisso ou falho na prestação dos direitos sociais, não
garantindo o mínimo existencial, o Poder Judiciário deverá intervir
diretamente quando provocado, determinando a implementação e execução
do direito pleiteado, ainda que para isso resulte obrigação de fazer, com
repercussão na esfera orçamentária, realizando assim um controle efetivo
das políticas públicas, visando sempre atribuir efetividade às normas
constitucionais (ROCHA, 2012, s/p.).

Ainda, mesmo que os direitos sociais não fossem constitucionalizados, a

República brasileira estaria obrigada a efetivar tais direitos, por ser signatária de
acordos internacionais que consagram os direitos sociais como direitos humanos
fundamentais, como exemplo cita-se o Pacto Internacional sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais que passou a viger em 1976. Este pacto é pioneiro

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no sentido de conferir obrigatoriedade aos direitos fundamentais de segunda
dimensão.
Por outro lado, a grande fragilidade destes direitos sociais reside na questão
da sua efetivação, pois são, via de regra, direitos muito onerosos e de difícil
implementação num país marcado com grandes desigualdades sociais, como é o
Estado brasileiro. Nesta senda:

Uma coisa é proclamar esse direito outra é desfruta-lo efetivamente. A

linguagem dos direitos tem indubitavelmente uma grande função prática, que
é emprestar uma força particular às reivindicações dos movimentos que
demandam para si e para os outros a satisfação de novos carecimentos
materiais e morais; mas ela se torna enganadora se obscurecer ou ocultar a
diferença entre o direito reivindicado e o direito reconhecido e protegido.
[...]
O importante não é fundamentar os direitos do homem, mas protegê-los. Não
preciso aduzir aqui que, para protegê-los, não basta proclamá-los. [...] O
problema real que temos de enfrentar, contudo, é o das medidas imaginadas
e imagináveis para a efetiva proteção desses direitos (BOBBIO, 1992, p. 10).

Neste interim, segue a indagação de Costas Douzinas: “De que adianta o

direito abstrato à vida, ou à liberdade de expressão e de imprensa, às vítimas de
fome e da guerra ou às pessoas incapazes de ler?”.
Cabe ao Estado o dever de garantir tais direitos, desenvolvendo e
implementando políticas públicas a fim de possibilitar sua efetivação. Bonavides
(2007) inclusive entende como cláusulas pétreas os direitos sociais na Constituição
Federal de 1988 (§4º do artigo 60), podendo recorrer-se aos chamados remédios
constitucionais.

Como se pode observar, os direitos fundamentais-sociais têm um papel

estratégico para a realização de princípios como a dignidade da pessoa
humana, justiça social, igualdade formas e material, para realizar objetivos
como erradicar a pobreza, promover o bem-estar de todos, realizar justiça e
paz social (GORCZEVSKI, 2009, p. 204).

Assim, com a constitucionalização dos direitos sociais, pode-se afirmar que

surge uma novidade no que tange à extensão de aplicação dos direitos, isto pois, os
direitos de primeira dimensão eram tidos como de defesa perante o Estado, já os
direitos sociais são direitos que obrigam necessariamente uma intervenção estatal.
Daí que José Afonso da Silva afirma serem os direitos sociais uma dimensão dos
direitos fundamentais, por conferirem ao Estado uma obrigação de fazer perante a
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sociedade, notadamente aos hipossuficientes, aos excluídos, e aos esquecidos
socialmente.
Neste ínterim, Gurvitch (apud GORCZEVSKI, 2009) também exalta este viés
protetor dos direitos sociais em relação aos pobres e oprimidos, pois demandam do
Estado uma prestação positiva diante da desigualdade social.
Em seguida, passar-se-á a uma breve explanação crítica, tanto do Direito
natural, quanto do Direito positivo, demonstrando fragilidades de ambos, para ao
final, vislumbrar um ponto de Arquimedes entre ambos.

3. Crítica epistemológica do Direito natural e do Direito positivo

O Direito natural proporcionou a primeira fundamentação para os direitos

humanos e a que mais deixou marcas na história. Como visto, o jusnaturalismo
entende que tais direitos são prévios à formação do Estado, já que o ser humano já
os detinha em seu ambiente natural.

A tradição judaico-cristã, o budismo, a antiga concepção racionalista de

direito natural, o liberalismo, e o socialismo utópico, entre outros,
introduziram, com diferentes óticas, uma concepção filosófica humanista que
reivindicava a liberdade e a igualdade da pessoa humana como algo anterior
e superior ao Estado (GORCZEVSKI, 2009, p. 50).

Portanto, ao Estado só restava reconhecê-los e garanti-los, pois os direitos

naturais já haviam sido criados pela própria natureza humana.
Por outro lado, o Direito natural parece carecer de logicidade, significado e
sentido fenomenológico (MACHADO, 2013), especialmente quando se adentra no
Direito Social do Trabalho.
A história já tratou, por um longo período, como um Direito natural a
escravidão, onde os Senhores possuiriam legítima propriedade natural sobre os
escravos, lógica esta que fora superada tempos depois, contudo, tratar escravos
como algo natural, seria perpetuar esta barbárie no tempo e no espaço, já que as
premissas do Direito natural são a universalidade e eternidade.
Caso, os escravos fossem considerados “escravos por natureza” por vontade
legal, seu enfrentamento pela argumentação racional seria mais visível e claro, pois
se teria um alvo concreto, qual seja, a lei (MACHADO, 2013).
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 Isto evidencia o tortuoso processo de enfrentamento que foi em relação a um
direito considerado como natural, um Leviatã abstrato e invisível filosoficamente. Isto
implica em dizer que o trabalho escravo natural também foi de difícil enfrentamento,
restando comprometido o significado de liberdade humana.
Quando o homem passou a vincular sua existência a um ser superior e
onipresente, passa-se a um novo capítulo do Direito natural: o Jusnaturalismo
Teológico. Tal modelo de Direito natural condiciona também os comportamentos
humanos mediante exigências de uma doutrina peculiar. O Direito divino passa a
chancelar o ordenamento legal, conferindo a este cogência e medo, devido sua
misticidade.
O Direito divino transforma a vida em um vale de lágrimas em virtude da
alienação, e a religião é uma compensação para isto. A religião é uma forma de
satisfação para a infelicidade humana, configurando-se em uma pseudo-promessa
de realização do homem (MARX, 1985).
Some-se a isso o fato de Deus possuir personificações na Terra, que diziam
ser seu representante. Logo, Deus impunha todo seu poder e ainda possuía voz
ativa por meio de seus leais súditos que usaram desta “legitimidade” para abusar e
oprimir as massas (ORTEGA Y GASSET, 2002).
Estes súditos seriam como o personagem grego Hermes, o mensageiro de
Deus. Na literatura, Hermes era o responsável por repassar os mandamentos de
Deus e o povo assim acatava. Isto deu margem para estelionatários religiosos
reinarem e julgarem sob o pretexto de estarem sob a vontade e o comando de um
poder divino.
Enfim, aceitando o Direito natural como algo universal, perene e anterior ao
Estado que impõe seu religioso seguimento, implicaria num profundo engessamento
do desenvolvimento dos Direitos do ser humano, especialmente do Direito ao
Trabalho e todos os demais direitos sociais cuja complexidade demanda constante
reavaliação legal e política (MACHADO, 2013).
O autor francês Bentham (1974) vai ainda mais longe na crítica aos Direitos
naturais, afirmando que estes são filhos que não tem um pai, assim os direitos para
terem sentido precisam vir de um poder soberano

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 Com as ideias filosóficas do iluminismo, onde esta doutrina propunha o
afastamento de Deus do centro intelectual do mundo, para dar lugar à razão
humana, há um deslocamento da adoração do homem pelo divino para uma
adoração pautada na racionalidade. Um grande exemplo foram as palavras símbolo
da Revolução Francesa, quais sejam, Liberdade, Igualdade e Fraternidade.
Nas palavras de Julian Márias:

Esses homens decidem derrubar tudo para fazer melhor, racionalmente, de

uma vez por todas e para todos: ‘direitos do homem e do cidadão’, assim,
sem mais concessões à história. Estamos na Revolução Francesa. O mundo
se organizará de um modo definitivo, geometricamente. É a razão que vai
mandar a partir de agora (2004, p. 307).

Doravante, Deus já não é mais a fonte da humanidade e do Direito, mas sim a

razão humana, e foi a partir daí que surgiu a Declaração dos direitos do homem e do
cidadão de 1789, como símbolo das ideias iluministas e de ruptura de um modelo
feudal pautado na divindade.
Neste ínterim, surge a ficção do contrato social, onde os homens, agora livres,
depositam parte de suas liberdades e direitos na figura do Estado.
Mais uma vez, traz-se a ideia de Bentham (1974), onde este faz uma forte
crítica ao contrato social, dizendo que nunca existiu tal contrato formulado pelos
homens. Estes nunca se reuniram para assinar um contrato, e ainda que tivesse
existido um contrato implícito no passado, isto não vincularia as gerações futuras.
Bentham (1974) parece possuir alguma razão em sua crítica, tanto que
cunha-se a expressão “contrato social transgeracional”, elaborada a partir dos
ensinamentos de Burke (1982), pois neste contrato, uma geração passa para a
seguinte os direitos que foram conquistados paulatinamente.
Portanto, o Estado que fora criado pelos homens, passa a ser uma res
publica, destinado a persecução dos objetivos coletivos de sua comunidade. O
Estado serve ao povo, é esta condição que o legitima a existir. Inclusive seus
poderes e atividades ficam limitados à vontade coletiva (MÔNIA, 2007).
De fato, Burke (1982) ensina que o Estado não é feito em virtude dos direitos
naturais. O governo é uma limitação da inteligência humana para responder às

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necessidades humanas, portanto não tem de se basear em direitos naturais
absolutos.
Desta forma, o moderno constitucionalismo tem como pilares esta “revolução
democrática” - que passa a ter como fundamento de legitimidade o consenso social,
no lugar do direito divino do rei.
Trata-se do Estado liberal, pautado nos princípios iluministas do racionalismo
e do antropocentrismo, onde o homem é livre por natureza e anterior ao Estado.
Com isso há uma quebra de paradigmas no que tange à proteção e observação dos
direitos e garantias do homem e nas obrigações do Estado (MÔNIA, 2007).
Este novo paradigma que se apresenta está vinculado com os princípios da
distribuição e da organização.
O princípio da distribuição está relacionado com a ideia de liberdade do
homem, considerando que esta é anterior a criação do Estado. Sendo assim, o
homem goza de liberdade plena em princípio, por outro lado, o Estado deve
respeitar esta liberdade, sendo sua violação limitada a certas condições legais
(MÔNIA, 2007).
Nesta senda, o Estado só pode interferir na liberdade do homem quando
existir previsão legal, ou seja, será uma intervenção mínima como regra. Daí poder
dizer que ao homem é autorizado a fazer tudo o que a lei não lhe proíba.
Dentro deste contexto, visualiza-se um certo antagonismo entre Estado e
homem, ou entre esfera pública e esfera privada. De um lado há a sociedade como
uma entidade composta por cidadãos livres e do outro há o Estado, criado como um
"mal necessário", destinado a garantir os direitos do homem.
Daí resulta que, qualquer relação social deve estar vinculada a uma destas
esferas, já que o público e o privado são independentes entre si.
Acerca do princípio da distribuição, este traz à baila a questão da separação
dos poderes, o que gera um sistema de freios e contrapesos sobre a atividade
estatal. Um aspecto importante sobre este assunto é a produção legislativa, pois
esta, através da representação popular, irá definir previamente as competências do
Estado, de forma a delimitar seu poder (MÔNIA, 2007).
Nesta perspectiva, o Estado passa a submeter-se à lei, originada da
representação do povo, diferentemente do que ocorria no absolutismo monárquico,

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onde o soberano era a própria lei divina. Este novo paradigma confere ao Estado a
noção de Estado de Direito, justamente por estar vinculado ao império da lei.
O Estado de Direito representa a força popular que se renova de tempos em
tempos, sempre tendo a lei como manifestação da vontade geral e não mais a
vontade real ou divina que antes perpetuava no estado monárquico.
Em outras palavras, todo o Estado curva-se à Lei, representada pelo princípio
da Legalidade. Por Estado entende-se a Administração Pública, o judiciário, o
legislativo e os cidadãos e absolutamente todos devem observar o direito legislado e
formal, dando origem ao positivismo (MÔNIA, 2007).
A lei possui características marcantes, tais como a abstração e a
generalidade, isto pois, a lei é fruto da racionalidade. Portanto, a lei regula a todos, o
que é certo ou errado, permitido ou proibido. É de aplicação geral a todas as
situações fáticas que preencham seus requisitos de incidência, independentemente
de quem sejam as partes envolvidas.
Este paradigma confere igualdade e segurança jurídica aos destinatários da
norma, além de caminhar para uma nova dimensão de lei que vincule efetivamente o
Estado e consagre os direitos e garantias de seu povo. Trata-se da lei constitucional
e sua supremacia em relação a todas as outras normas.
Note-se que neste cenário de vinculação à lei, o poder legiferante ganha
especial relevância, ao passo que o poder judiciário adentra numa posição de
coadjuvante jurídico-social, desempenhando um papel de juiz "boca da lei", ou seja,
o magistrado aplicava uma interpretação silogística da lei ao caso concreto
(subsunção), típica da escola francesa do Empirismo Exegético (MÔNIA, 2007).
Onde vige o principio da legalidade, o Estado tem por freio o ordenamento
jurídico posto, precipuamente a Constituição liberal. Liberal pois, protegia os direitos
individuais negativos, limitando a intervenção do Estado sobre estes.
Ou seja, cabia à Constituição tão somente a organização básica do Estado,
definindo seus parcos poderes e competências, consagrando os direitos civis e
políticos do homem, também denominados de direitos de liberdade. Esta é marca do
século XIX.
Inclusive, quando se fala Direito, logo se pensa em Direito positivo ou
positivismo jurídico, que Bielsa (apud WARAT, 1995, p. 15) define como “a disciplina

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científica que tem por objeto o ordenamento sistemático dos conceitos jurídicos” e
que se forma “de acordo com os preceitos científicos”.
Preceitos jurídicos estes isentos de substrato valorativo, ou seja, o positivismo
jurídico não se dirige a fins políticos ou sociais, pois é objetivo e ainda hoje exerce
forte influência no cenário jurídico.
Diversos pensadores defenderam esta corrente positivista, sendo Hans
Kelsen (1881-1973) o mais expoente com sua Teoria Pura do Direito, que contribuiu
para o desenvolvimento do Direito enquanto ciência normativa.
Assim, Kelsen busca construir uma teoria sistemática-axiomática do direito
positivo, tornando-a uma ciência lógico-formal. Esta teoria não teria qualquer base
de caráter sociológico, antropológico, político e econômico. Sua base estaria voltada
exclusivamente para as normas legais. O texto legal é seu próprio objeto de estudo
(WARAT, 1995).
Segundo Kelsen:

Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria jurídica

pura, isto é, purificada de toda ideologia política e de todos os elementos da
ciência natural, uma teoria jurídica consciente de sua especificidade porque
consciente da legalidade específica do seu objeto. Logo desde o começo foi
meu intento elevar a Jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se
esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à altura de
uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava explicar, não as
suas tendências endereçadas à formação do Direito, mas as suas
tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e
aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda ciência:
objetividade e exatidão (1996, p. 1).

Com isso Kelsen vai ao encontro da purificaão da ciência do Direito, o que

afrontou diretamente o jusnaturalismo moderno, pois neste, não havia qualquer
pretensão em distanciar o Direito de outros conhecimentos, como a política e a
moral.

Quando a si própria se designa como “Pura” teoria do Direito, isto significa

que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e
excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo
quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isso quer
dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que
lhe são estranhos (KELSEN, 1996, p. 1).

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 O positivismo exerce um trabalho de lógica e de técnica jurídica, buscando
conceitos e princípios para uma clara e objetiva interpretação do direito positivo.
Este trabalho interpretativo chama-se método técnico-jurídico ou lógico-abstrato,
sendo considerado pelo positivismo jurídico como o único meio de estudo da ciência
jurídica (WARAT, 1995).
Percebe-se que para Kelsen, a ciência do Direito tem autonomia em relação
às demais ciências. O Direito não se relaciona com as outras ordens sociais, pois é
puro (purificado) no plano do dever ser. Esta afirmativa fica evidente na distinção
que o autor faz entre Direito e Ética/Moral:

[...] a exigência de separar o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética

significa que a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato
de corresponderem à ordem moral, que, do ponto de vista de um
conhecimento dirigido ao Direito Positivo, uma norma jurídica pode ser
considerada válida ainda que contrarie a ordem moral. [...] O que sobretudo
importa, porém – o que tem que ser sempre acentuado e nunca será o
suficiente – é a idéia de que não há uma única Moral, “a” Moral, mas vários
Sistemas de Moral profundamente diferentes uns dos outros e muitas vezes
antagônicos, e que uma ordem jurídica positiva pode muito bem
corresponder [...] às concepções morais de determinado grupo [...] e
contrariar ao mesmo tempo as concepções morais de outro grupo ou
camada da população (1996, p. 77).

Nesta senda, o auge do positivismo na Teoria do Direito ocorreu na metade

do século XIX, na França, na Alemanha, no Reino Unido e nos Estados Unidos,
conferindo ao Direito um sentido muito mais rígido, unívoco e codificado
(MACCORMICK, 2010).
O positivismo jurídico confere à Teoria do Direito uma característica de
submissão unívoca às normas jurídicas, cabendo ao jurista formular uma aplicação
objetiva e imparcial da lei. Isto conferiria segurança jurídica às relações, já que a
decisão judicial poderia ser previsível e lógica.
Desta forma, as normas jurídicas assumem papel fundamental na Teoria Pura
do Direito de Kelsen, bem como seu fundamento de validade no âmbito jurídico. Mas
qual é este fundamento que confere validade ao complexo sistema de normas que
regem o comportamento humano?
O que torna válido uma norma é outra norma, que traz em si o condão de
conferir validade às demais normas. Trata-se de uma norma superior às outras
15
normas do sistema jurídico, pelo fato de alguém com competência para estabelecer
normas válidas assim desejou. Esta autoridade pode ser humana ou supra-humana,
como ocorre com as normas divinas (KELSEN, 1996).
Na verdade, a norma superior que confere validade tem de ser:

pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, sua
competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua
validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o
fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal
norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma
fundamental (KELSEN, 1996, p. 217).

Assim, da norma fundamental derivam todas as demais normas do sistema

jurídico. É o fundamento comum da validade de uma ordem normativa no
entendimento de Kelsen.
Cabe destacar, ainda que brevemente, que o positivismo jurídico recebeu
inúmeras críticas e questionamentos acerca da deficiência de sua tradicional
racionalidade, principalmente por parte da moderna filosofia do direito que
desenvolveu novos padrões sócio-políticos. Por existir uma base em raciocínios
lógico-demonstrativos, os positivistas consideram sua atividade como científica.
Contudo, o entendimento da epistemologia vai de encontro a este raciocínio, pois o
discurso jurídico é persuasivo e não demonstrativo (WARAT, 1995).
A teoria geral do direito formulada pelos positivistas e baseada na ausência
de axiomas, como forma de lhe garantir cientificidade, afirma que o raciocínio
jurídico se amolda às regras da lógica estrita e formal, buscando “recobrir a atividade
teórica do Direito com a auréola prestigiosa que estas atividades envolvem. Se
obtém, assim, um efeito de objetividade dos juízos de valor, dos argumentos
persuasivos e dos tópicos” (WARAT, 1995, p. 38).
Tal raciocínio jurídico pode carecer de eficácia em um discurso prático de
Direito, esta é a preocupação da epistemologia.
Com efeito, a história do positivismo jurídico demonstra que o pensamento
positivista devia integrar-se com conhecimentos auxiliares, tomados de outros
domínios científicos, afins com o jurídico, e interromper o método dedutivo de seu
raciocínio para completá-lo com o pensamento tópico que, inadvertidamente,
sempre esteve presente no Direito (WARAT, 1995).

16
 Nota-se que a epistemologia questiona o método positivista, pois afirma ser
impossível enquadrar logicamente questões, problemas e conflitos jurídicos, senão
racional, emotiva e ideologicamente valoradas e decididas (WARAT, 1995).
De fato, como afirma Luhmann (1983), um sistema não é totalmente fechado
ou isolado de outros sistemas, uma vez que existem acoplamentos estruturais,
responsáveis por manter relacionamentos entre sistemas autopoiéticos. Assim, a
idéia autopoiética enclausurada às suas comunicações internas não é
hermeticamente fechada, uma vez que possui certas brechas de contato com o
ambiente que a envolve (entorno). Tais aberturas são imprescindíveis para distinguir
um sistema de outro sistema que o circunda, de modo a manter a característica
auto-referencial que lhe é imanente.
Tomando por base o subsistema direito, enquanto estrutura que é, percebe-
se claramente a presença de certa dinâmica que lhe é inerente, haja vista que sofre
interferência ou, melhor dizendo, irritações do entorno (LUHMANN, 1983). Portanto,
o direito configura um sistema autopoiético fechado por um lado, mas por outro
recebe influências de outros sistemas, como o político, o econômico, característica
essa que deveria ser eliminada segundo a matriz positivista.
Daí que entende-se ser tanto o direito natural, quanto o direito positivo, de per
si, insuficientes para justificar epistemologicamente o Direito, sendo necessário um
complemento para tanto, a ser desenvolvido numa próxima pesquisa 3.

Por hora, procura-se sustentar certa preferência em relação ao Direito

positivo, em detrimento do Direito natural, por conferir maior segurança jurídica aos
Direitos sociais e principalmente por possuir melhores condições de enfrentamento à
sua fundamentação epistemológica, o que garante sua capacidade de modificação.
3
Nesta toada, considera-se uma interessante investigação a chamada Teoria da Integridade de
Ronald Dworkin, onde a questão principiológica tem relevante papel na persecução do Direito, tanto
que para o autor, as regras devem ser interpretadas como se princípios fossem. Isto quer dizer que o
positivismo puro não possui o condão de dizer o Direito em sua plenitude. Nesta senda, para Dworkin
(2007), a decisão judicial deve adaptar-se aos fatos anteriormente decididos e justificá-los. Contudo,
como bem disse o autor, tal tarefa é hercúlea, pois cabe ao juiz reinterpretar todo o ordenamento
jurídico de forma a encontrar a resposta mais correta para o caso que lhe é submetido. A
interpretação criativa tem em sua base a ideia da intenção, pois objetiva impor um propósito ao texto,
as informações que está interpretando. Se a interpretação criativa possuir tal característica, pode-se
comparar o direito com outras formas de interpretação. Logo, o juiz é naturalmente autor e crítico ao
mesmo tempo, já que introduz dados àquilo que interpreta.
17
 Julga-se este elemento importante, pois em havendo mazelas jurídicas estas
estariam estampadas na ordem legal do Direito positivo, diferentemente do que
ocorreria num Direito natural, vago e abstrato, capaz de produzir barbáries
permanentes e universais, como promoveram monarcas, religiosos e grupos de
extrema esquerda.

4. Conclusão

Com esta pesquisa, ainda que incipiente acerca da conceituação de direito e

seu conteúdo, constatou-se que há distinções entre os termos: Direito Natural,
Direitos do Homem, Direitos Humanos, Direitos Fundamentais e Direitos Sociais.
Sendo que inclina-se para a expressão “Direitos humanos” como sinônimo e
melhor representante dos Direitos naturais e dos Direitos do homem, nos moldes do
que ensinou Alexy (1999) e Cortina (1999).
Ainda em relação aos Direitos humanos, inclina-se para a expressão
“Direitos fundamentais internacionais” quando forem incorporados em tratados ou
acordos internacionais; e Direitos fundamentais quando positivados nas
Constituições Federais. Por fim, os Direitos sociais apresentam-se como uma
dimensão dos direitos fundamentais, com o fito de promover a igualdade econômica
e social dentro da sociedade.
A partir do acima exposto, ainda que de forma breve, não objetivou-se
demonstrar novas teorias sobre a fundamentação epistemológica do direito, mas sim
apresentar as mais importantes existentes, qual seja, a do Direito natural e do Direito
positivo. Discorreu-se sobre ambos, procurando ressaltar suas principais razões
epistemológicas.
Sobre a fundamentação dos direitos, depreende-se que através desta,
busca-se indagar sobre o porquê de reconhecer e implementar direitos, pois como
assevera Gorczevski, “em outros tempos, essa era a tarefa primordial da ciência
jurídica: fundamentar seus preceitos, dar-lhes razão e justificativa” (2009, p. 48).
Portanto, nestes termos, acredita que o Direito positivo seja mais transparente e
suscetível de controle por parte da sociedade, em relação ao Direito natural.

18
 Entretanto, conforme mencionado, o direito positivo apenas não possui o
condão de relugar plenamente a sociedade e lhe dizer o direito, sendo necessário
um plus, a ser abordado em pesquisa futura.

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19
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