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DIREITOS HUMANOS Conceito e Evoluo Histrica

1. A ESSOA HUMANA E SUA DI!NIDADE

A dignidade humana, na linguagem filosfica, o princpio moral de que o ser humano deve ser tratado como um fim e nunca como um meio1 . , portanto, um direito essencial. longa a caminhada empreendida pela humanidade para o reconhecimento e estabelecimento da dignidade da pessoa humana. e acordo com o !rof. "#bio $onder %omparato, todos os seres humanos, apesar das in&meras diferen'as biolgicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como &nicos entes no mundo capa(es de amar, descobrir a verdade e criar a bele(a. )m ra(*o desse reconhecimento universal, conclui+ ningum , nenhum indivduo, g-nero, etnia, classe social, grupo religioso ou na'*o , pode afirmar.se superior aos demais/. Atualmente, n*o se discute, h# o reconhecimento de que toda pessoa tem direitos fundamentais, decorrendo da a imprescindibilidade da sua prote'*o para preserva'*o da dignidade humana. 0 conceito de ireitos 1umanos muito amplo. !ara o !rof. "ernando 2orondo, ele pode ser considerado sob dois aspectos+

constituindo um ideal comum para todos os povos e para todas as na'3es, seria ent*o um sistema de valores4 e este sistema de valores, enquanto produto de a'*o da coletividade humana, acompanha e reflete sua constante evolu'*o e acolhe o clamor de 5usti'a dos povos. !or conseguinte, os ireitos 1umanos possuem uma dimenso histrica6.

A eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos, aprovada em resolu'*o da 888 2e'*o 0rdin#ria da Assemblia 9eral das :a'3es 7nidas proclama+ A presente eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as na'3es, com o ob5etivo de que cada indivduo e cada rg*o da sociedade, tendo sempre em mente esta eclara'*o, se esforcem, atravs do ensino e da educa'*o, em promover o respeito a esses direitos e liberdades e, pela ado'*o de medidas progressivas de car#ter nacional e internacional, em
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DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998. Vol. 2, COMPARA O, !"#io $on%er. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos . 2.& e%. So Paulo: Saraiva. '.1 ( SORONDO, !ernan%o. Os Direitos Humanos atravs da Histria.

assegurar o seu reconhecimento e a sua observ;ncia universais e efetivos, tanto entre os povos dos prprios )stados.membros quanto entre os povos dos territrios sob a sua 5urisdi'*o<. )sta eclara'*o avalia v#rios aspectos dos relacionamentos humanos. 0 tema dos direitos humanos de crescente relev;ncia na caracteri(a'*o da mentalidade 5urdica do sculo ==8. !ossui, ao mesmo tempo, um toque de passado e uma pro5e'*o de futuro. >as o que s*o esses direitos? @uais seus fundamentos? %omo surgiram? !ara onde se dirigem? !erguntas como estas n*o s*o facilmente respondidas, necessitam de uma ampla an#lise histrico. filosfica, alm de um profundo conhecimento 5urdico. A doutrina apresenta distintos posicionamentos e ideologias que devem ser observados, visando ao mais completo entendimento da matria. 8nicialmente, pergunta.se qual o fundamento desses direitos e qual a sua fonte 5ustificativa? 0s tericos se dividem em duas posi'3es antagAnicas, 5# muito trabalhadas pela Beoria 9eral do ireito+ o !ositivismo e o Cusnaturalismo. A primeira, apresentada por :orberto Dobbio, afirma a ineEist-ncia de um direito absoluto para esses direitos, 5# que a dogm#tica 5urdica se caracteri(a pela historicidade, sendo o ireito passvel de constantes modifica'3es, advindas da sociedade, cultura, moral, economia, que se alteram dia aps dia. :*o se pode dar, assim, um fundamento eterno para algo que necessariamente sofrer# modifica'3es. 7m preceito s pode ser considerado 5urdico quando nele estiver presente o car#ter repressivo, que lhe concede efic#cia, como bem ressaltava 1ans $elsen. 2e a 0rdem Curdica nada pode fa(er para assegurar o cumprimento desses preceitos, eles n*o podem ser denominados direito, pois s*o meras eEpectativas de conduta, meras eEpress3es de boas inten'3es que orientam a a'*o para um futuro indeterminado, incerto. Atualmente, porm, h# uma tend-ncia F positiva'*o dos direitos humanos, de forma a inseri.los nas %onstitui'3es )statais, atravs da cria'*o de novos mecanismos para garanti.los, alm da difus*o de sua regula'*o por meio de mecanismos internacionais, como os Bratados e %onven'3es 8nternacionais de ireitos 1umanos. %om isso, 5# se pode falar num conceito positivo de direitos humanos, que seriam os direitos fundamentais, assegurados ao indivduo atravs da regulamenta'*o e aplica'*o desses direitos, tanto no campo estatal como no campo supra.estatal. 0 Cusnaturalismo, amparado por doutrinadores como almo de Abreu allari e "#bio $onder %omparato, ressalta a !essoa 1umana como o fundamento absoluto, atemporal e global desses direitos. A pessoa a mesma em todos os lugares e, considerando as diversidades culturais, deve ser tratada igualmente, de forma 5usta e solid#ria. Gessalta.se a dignidade inerente a todo e qualquer ser humano como a ra(*o m#Eima do ireito e da 2ociedade, devendo ser resguardada e cultivada por estes.
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*IMON+I, Ru#en ,Coor%ena%or-. Enciclopdia Saraiva do Direito. Vol. 22. So Paulo: Saraiva, 19... '.)./

0s direitos humanos seriam, assim, o con5unto de condi'3es, garantias e comportamentos, capa(es de assegurar a caracterstica essencial do homem, a sua dignidade, de forma a conceder a todos, sempre, o cumprimento das necessidades inseridas em sua condi'*o de pessoa humana. essa forma, esses direitos n*o s*o criados pelos homens ou pelos )stados, eles s*o preeEistentes ao ireito, restando a este apenas declar#.lo, nunca constitu.los. 0 direito n*o eEiste sem o homem e nele que se fundamenta todo e qualquer direito, na pessoa humana que o ireito encontra o seu valor. 1#, pois, uma uni*o dessas duas teorias na caracteri(a'*o moderna dos direitos humanos. Gessalta.se o artigo 1.H, inciso 888, %"IJJ, que afirma ser fundamento da Gep&blica "ederativa do Drasil a dignidade humana. i(, em seu artigo 1.H, a eclara'*o 7niversal dos ireitos do 1omem+ Bodos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. 2*o dotados de ra(*o e consci-ncia e devem agir em rela'*o uns aos outros com esprito de fraternidade. A eclara'*o afirma que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade Kart. 1.HL e garante a todos eles os mesmos direitos, sem distin'*o de ra'a, cor, seEo, lngua, religi*o, opini*o poltica ou de outra nature(a, nascimento ou qualquer outra condi'*o Kart. /.H, 8LM . A boa doutrina ressalta algumas caractersticas prprias desses direitos, sendo+

Universalidade+ todo e qualquer ser humano su5eito ativo desses direitos, independente de credo, ra'a, seEo, cor, nacionalidade, convic'3es4 Inviolabilidade+ esses direitos n*o podem ser descumpridos por nenhuma pessoa ou autoridade4 Indisponibilidade+ esses direitos n*o podem ser renunciados. :*o cabe ao particular dispor dos direitos conforme a prpria vontade, devem ser sempre seguidos4 Imprescribilidade+ eles n*o sofrem altera'3es com o decurso do tempo, pois t-m car#ter eterno4 Complementaridade+ os direitos humanos devem ser interpretados em con5unto, n*o havendo hierarquia entre eles.

i( o !rof. 2orondo+ 0s ireitos 1umanos julgam a ordem vigente, s*o um formador de opini*o p&blica nos mais diversos confins do planeta, e p3em a descoberto os condicionamentos econAmicos, sociais e polticos que impedem sua completa reali(a'*oN.

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*IMON+I, Ru#en ,Coor%ena%or-. op. cit. '.).2 SORONDO, !ernan%o. op. cit.

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". A E#O$U%&O DOS DIREITOS HUMANOS

Apesar da falta de historicidade inerente a esses direitos, com a histria e seus grandes pensadores que se observa a evolu'*o da humanidade, no sentido de ampliar o conhecimento da ess-ncia humana, a fim de assegurar a cada pessoa seus direitos fundamentais. !odemos destacar que a no'*o de direitos humanos foi cunhada ao longo dos &ltimos tr-s mil-nios da civili(a'*o. 0 !rof. "#bio $onder %omparato, fa(endo uma an#lise histrica dessa evolu'*o, aponta que foi no perodo aEial que os grandes princpios, os enunciados e as diretri(es fundamentais da vida, at ho5e considerados em vigor, foram estabelecidos. 8nforma que nesse perodo, especialmente entre NOO e <JO a.%., coeEistiram, sem se comunicarem entre si, alguns dos maiores doutrinadores de todos os tempos Kentre eles, Duda, na Pndia4 %onf&cio, na %hina4 !it#goras, na 9rcia e o profeta 8saas, em 8sraelL e, a partir da, o curso da 1istria passou a constituir o desdobramento das idias e princpios estabelecidos nesse perodo. 8nclusive, foi nesse perodo que surgiu a filosofia, tanto na Qsia como na 9rcia, quando ent*o substituiu.se, pela primeira ve( na 1istria, o saber mitolgico da tradi'*o pelo saber lgico da ra(*oR . )m resumo, assinala que foi nesse perodo que nasceu a idia de igualdade entre os seres humanos+ a partir do perodo aEial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira ve( na 1istria, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e ra(*o, n*o obstante as m&ltiplas diferen'as de seEo, ra'a, religi*o ou costumes sociais. San'avam.se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreens*o da pessoa humana e para a afirma'*o de direitos universais, porque a ela inerentesJ. :a seqT-ncia, podemos destacar o %ristianismo, que em muito contribuiu para o estabelecimento da igualdade entre os homens. 0 %ristianismo, sem d&vida, no plano divino, pregava a igualdade de todos os seres humanos, considerando.os filhos de eus, apesar de, na pr#tica, admitir desigualdades em contradi'*o com a mensagem evanglica Kadmitiu a legitimidade da escravid*o, a inferioridade da mulher em rela'*o ao homemLU. :a 8dade >dia havia a no'*o de que os homens estavam submetidos a uma ordem superior, divina, e deviam obedi-ncia Fs suas regras. )ra incipiente, todavia, o reconhecimento da dualidade )stado.indivduo. %omo disse )nrico )duardo SeVandovsWi+ ...na ordem poltica medieval, 5amais se aceitou, de fato ou de direito, a idia de que o indivduo possusse uma esfera de atua'*o prpria, desvinculada da polis. esconhecia.se completamente a no'*o de direitos sub5etivos individuais oponveis ao )stado1O.
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COMPARA O, !"#io $on%er. op. cit. '.8 I#. op. cit. '.1 9 I#. op. cit. '.1.218 1/ *34ANDO4S$I, 3nri5ue Ri6ar%o. roteo dos Direitos Humanos na Ordem !nterna e !nternacional . So Paulo: !oren7e, 198). '.8

Aponta, contudo, que nesse perodo houve um avan'o, F medida em que se passou a reconhecer que o indivduo estava submetido a duas autoridades Ksecular e espiritualL e, com esse reconhecimento, o homem passou a ser considerado como um ser moral, e n*o apenas como um ser social, derivando da que enquanto seres morais, ou se5a, enquanto membros da civitas Dei, todos os homens eram iguais, sem embargo das distin'3es de status circunstancialmente registradas na cidade terrena11. A partir do sculo =8X, as transforma'3es que ocorreram abalaram toda a estrutura concebida e que dava sustenta'*o F organi(a'*o social e poltica da poca, culminando, tais mudan'as, com o 8luminismo Kperodo entre a Gevolu'*o 8nglesa de 1NJJ e a Gevolu'*o "rancesa de 1RJUL. "oi durante o 8luminismo e o Cusnaturalismo desenvolvidos na )uropa, entre os sculos =X88 e =X888, que a idia de direitos humanos se inscreveu, inclusive estendendo.se aos ordenamentos 5urdicos dos pases. A constata'*o tica da imperiosa necessidade de se resguardar certos direitos advm da fus*o da doutrina Cudaico.crist* com o %ontratualismo. !ara a primeira, o homem foi criado F imagem e semelhan'a de eus, sendo a igualdade e liberdade caractersticas divinas presentes em toda as pessoas. :o 8luminismo, o princpio da igualdade essencial dos seres humanos foi estabelecido sob o prisma de que todo homem tem direitos resultantes de sua prpria nature(a, ou se5a, firmou.se a no'*o de que o homem possui certos direitos inalien#veis e imprescritveis, decorrentes da prpria nature(a humana e eEistentes independentemente do )stado1/. A concep'*o, que espalhou.se pelos ordenamentos de v#rios pases, era a de que os direitos individuais eram preeEistentes, portanto, n*o eram cria'3es do )stado e, assim sendo, deveriam ser respeitados, cabendo ao )stado (elar pela sua observ;ncia. A evolu'*o da doutrina estica, que alegava a supremacia da nature(a, culminou no %ontratualismo, que teve como seus maiores representantes 1obbes, SocWe e Gousseau. 1obbes cria que o homem em seu estado de nature(a sofria com a guerra de todos contra todos, sendo imperiosa a necessidade de um rg*o que lhes garantisse a seguran'a. Assim, eles alienaram sua liberdade ao estado, detentor de todo o poder. )sse poder s seria retirado do governante se ele n*o assegurasse aos cidad*os a seguran'a dese5ada. SocWe afirmava a eEist-ncia de certos direitos fundamentais do homem, como a vida, a liberdade e a propriedade. :o estado natural, o homem era bom. A liberdade individual s foi transferida ao )stado para que este melhor garantisse os direitos do indivduo, podendo os cidad*os retirar o poder concedido ao governante, caso ele n*o atendesse aos anseios da comunidade, isto , eles t-m o direito de retomar a liberdade origin#ria.

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*34ANDO4S$I, 3nri5ue Ri6ar%o. op. cit. '.8 I#. op. cit. '.2/

Gousseau assevera que o homem natural seria instintivo.0 %ontrato 2ocial foi criado, assim, como forma de garantir ao mesmo tempo a igualdade e a liberdadepor meio da soberania popular, pela qual os homens cediam parte de sua liberdade para a reali(a'*o do bem comum. !ode.se inserir no conteEto, ainda, a posi'*o de >ontesquieu que apresentava sua teoria da triparti'*o do poder como forma de garantir o bom governo e controlar os arbtrios. )ssa uni*o teolgica e racionalista originou o conceito de direito natural, que culminou com a doutrina de $ant, para quem o )stado era um instrumento fiEador de leis, criadas pelos cidad*os, e a liberdade era um imperativo categrico fundamental para se conceber a figura humana. A contribui'*o de $ant foi muito valiosa para a constru'*o do princpio dos direitos universais da pessoa humana. $ant observa que s o ser racional possui a faculdade de agir segundo a representa'*o de leis ou princpios4 s um ser racional tem vontade, que uma espcie de ra(*o denominada ra(*o pr#tica16, tambm observa que as regras 5urdicas, Fs quais os homens passam a su5eitar.se, devem ser elaboradas pelos membros da associa'*o 1<. 2ua vis*o, complementando, de que o ser humano n*o eEiste como meio para uma finalidade, mas eEiste como um fim em si mesmo, ou se5a, todo homem tem como fim natural a reali(a'*o de sua prpria felicidade, da resultando que todo homem tem dignidade. 8sso implica, na sua concep'*o, que n*o basta ao homem o dever negativo de n*o pre5udicar algum, mas, tambm, e essencialmente, o dever positivo de trabalhar para a felicidade alheia. )ssa concep'*o foi fundamental para o reconhecimento dos direitos necess#rios F formula'*o de polticas p&blicas de conte&do econAmico e social1M. !ode.se falar em tr-s #pices da evolu'*o dos direitos humanos+ o 8luminismo, a Gevolu'*o "rancesa e o trmino da 2egunda 9uerra >undial. %om o primeiro foi ressaltada a ra(*o, o esprito crtico e a f na ci-ncia. )sse movimento procurou chegar Fs origens da humanidade, compreender a ess-ncia das coisas e das pessoas, observar o homem natural. A Gevolu'*o "rancesa deu origem aos ideais representativos dos direitos humanos, a liberdade, a igualdade e a fraternidade. )stes inspiraram os tericos e transformaram todo o modo de pensar ocidental. 0s homens tinham plena liberdade Kapesar de empecilhos de ordem econAmica, destacados, posteriormente, pelo 2ocialismoL, eram iguais, ao menos em rela'*o F lei, e deveriam ser fraternos, auEiliando uns aos outros. !or fim, com a barb#rie da 2egunda 9rande 9uerra, os homens se conscienti(aram da necessidade de n*o se permitir que aquelas monstruosidades ocorressem novamente, de se prevenir os arbtrios dos )stados. 8sto culminou na cria'*o da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas e na declara'*o de in&meros Bratados 8nternacionais de ireitos 1umanos, como A eclara'*o 7niversal dos ireitos do 1omem, como ideal comum de todos os povos.
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COMPARA O, !"#io $on%er. op. cit. '.2/ *34ANDO4S$I, 3nri5ue Ri6ar%o. op. cit. '.)1 10 COMPARA O, !"#io $on%er. op. cit. '.2/22)

0s documentos de prote'*o aos direitos humanos foram surgindo progressivamente. 0 antecedente mais remoto pode ser a >agna %arta, que submetia o governante a um corpo escrito de normas, que ressaltava a ineEist-ncia de arbitrariedades na cobran'a de impostos. A eEecu'*o de uma multa ou um aprisionamento ficavam submetidos F imperiosa necessidade de um 5ulgamento 5usto. A Petition of Rights tentou incorporar novamente os direitos estabelecidos pela >agna %arta, por meio da necessidade de consentimento do !arlamento para a reali(a'*o de in&meros atos. 0 Habeas Corpus Act instituiu um dos mais importantes instrumentos de garantia de direitos criados. Dastante utili(ado at os nossos dias, destaca o direito F liberdade de locomo'*o a todos os indivduos. A ill of Rights veio para assegurar a supremacia do !arlamento sobre a vontade do rei. A eclara'*o de ireitos do estado da Xirgnia declara que todos os homens s*o por nature(a igualmente livres e independentes e t-m certos direitos inatos de que, quando entram no estado de sociedade, n*o podem, por nenhuma forma, privar ou despo5ar de sua posteridade, nomeadamente o go(o da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir propriedade e procurar e obter felicidade e seguran'a. Assegura, tambm, todo poder ao povo e o devido processo legal K5ulgamento 5usto para todosL. A eclara'*o de 8ndepend-ncia dos )stados 7nidos da Amrica, assim como a %onstitui'*o "ederal de 1RJR, consolidam barreiras contra o )stado, como triparti'*o do poder e a alega'*o que todo poder vem do povo4 asseguram, ainda, alguns direitos fundamentais, como a igualdade entre os homens, a vida, a liberdade, a propriedade. As de( )mendas %onstitucionais americanas permanecem em vigor at ho5e, demonstrando o car#ter atemporal desses direitos fundamentais. )ssas )mendas t-m car#ter apenas eEemplificativo, 5# que, constantemente, novos direitos fundamentais podem ser declarados e incorporados F Sei "undamental Americana. %om a Gevolu'*o "rancesa, foi aprovada a eclara'*o dos ireitos do 1omem e do %idad*o, que garante os direitos referentes F liberdade, propriedade, seguran'a e resist-ncia F opress*o. estaca os princpio da legalidade e da igualdade de todos perante a lei, e da soberania popular. Aqui, o pressuposto o valor absoluto da dignidade humana, a elabora'*o do conceito de pessoa abarcou a descoberta do mundo dos valores, sob o prisma de que a pessoa d# prefer-ncia, em sua vida, a valores que elege, que passam a ser fundamentais, da porque os direitos humanos h*o de ser identificados como os valores mais importantes eleitos pelos homens. A partir do sculo ==, a regula'*o dos direitos econAmicos e sociais passaram a incorporar as %onstitui'3es :acionais. A primeira %arta >agna, a revolucionar a positiva'*o de tais direitos, foi a %onstitui'*o >eEicana de 1U1R, que versava, inclusive, sobre a fun'*o social da propriedade. A %onstitui'*o de Yeimar de 1U1U, pelo seu captulo sobre os direitos econAmicos e sociais, foi o grande modelo seguido pelas novas %onstitui'3es 0cidentais.

A partir da segunda metade do sculo ==, iniciou.se a real positiva'*o dos direitos humanos, que cresceram em import;ncia e em n&mero, devido, principalmente, aos in&meros acordos internacionais. 0 pensamento formulado nesse perodo acentua o car#ter &nico e singular da personalidade de cada indivduo, derivando da que todo homem tem dignidade individual e, com isto, a eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos, em seu art. N.H, afirma+ Bodo homem tem direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei. Atualmente n*o se pode discutir a eEist-ncia desses direitos, 5# que, alm de amplamente consagrados pela doutrina, est*o presentes tambm na lei fundamental brasileira+ A %onstitui'*o "ederal. >esmo os mais pessimistas, que alegam a falta de efic#cia dos direitos fundamentais, n*o podem negar a r#pida evolu'*o, tanto no sentido normativo, como no sentido eEecutivo, desses direitos, que 5# adquiriram um papel essencial na doutrina 5urdica, apesar de apenas serem realmente reconhecidos por meio da eclara'*o 7niversal dos ireitos do 1omem de 1U<J. !ode.se constatar, por estes apontamentos, que a evolu'*o dos direitos humanos foi gradual4 todavia, o pensamento moderno a convic'*o generali(ada de que o verdadeiro fundamento da validade , do ireito em geral e dos direitos humanos em particular , 5# n*o deve ser procurado na esfera sobrenatural da revela'*o religiosa, nem tampouco numa abstra'*o metafsica , a nature(a como ess-ncia imut#vel de todos os entes do mundo. 2e o direito uma cria'*o humana, o seu valor deriva, 5ustamente, daquele que o criou. 0 que significa que esse fundamento n*o outro, sen*o o prprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa...1N

1. INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS DE HUMANOS

ROTE%&O DOS DIREITOS

1.1. Siste'a !lo(al A !rof. "l#via !iovesan declara que sempre se mostrou intensa a pol-mica sobre o fundamento e a nature(a dos direitos humanos , se s*o direitos naturais e inatos, ou direitos positivos e histricos ou, ainda, direitos que derivam de determinado sistema moral. !ara :orberto Dobbio, o problema no que tange aos direitos humanos n*o mais o de fundament#.los, e sim o de proteg-.los. %om o fim da 2egunda 9uerra >undial come'aram os grandes questionamentos sobre o ireito 1umanit#rio, foi a primeira eEpress*o de que, no plano internacional, h# limites F
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COMPARA O, !"#io $on%er. "ultura dos Direitos Humanos. So Paulo: 3%. * R. '.1/

liberdade e F autonomia dos )stados, ainda que na hiptese de conflito armado. Gefor'ando este ponto de vista, foi criada a Siga das :a'3es, que apontava a necessidade de relativi(a'*o da soberania dos )stados. A seguir, foi introdu(ida a 0rgani(a'*o 8nternacional do Brabalho que colaborou, profundamente, a fim de tornar internacional os direitos humanos1R. @uer em con5unto, quer em separado, esses institutos foram a base para a internacionali(a'*o dos direitos humanos. 0 sistema internacional de prote'*o dos direitos humanos formado por documentos internacionais voltados F garantia dos direitos humanos, tanto no !mbito global quanto no !mbito regional. 0 sistema global de prote'*o composto de instrumentos de alcance geral KpactosL e instrumentos de alcance especial Kconven'3es especficasL, e sua incid-ncia n*o se limita a uma determinada regi*o, podendo alcan'ar qualquer )stado integrante da ordem internacional. 0s )stados se aderem aos documentos internacionais no eEerccio de sua soberania. )les t-m total liberdade para aceitar ou n*o o documento, mas se aderirem ao regramento internacional, ficam obrigados a cumprir o seu conte&do, o que equivaleria di(er terem aberto m*o de parte de sua soberania. 1#, no entanto, a real consolida'*o do ireito 8nternacional dos ireitos 1umanos aps a 2egunda 9uerra >undial. i( o !rof. Duergenthal+ 0 moderno ireito 8nternacional dos ireitos 1umanos um fenAmeno do ps.guerra. 2eu desenvolvimento pode ser atribudo Fs monstruosas viola'3es de direitos humanos da era 1itler e F cren'a de que parte destas viola'3es poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de prote'*o internacional de direitos humanos eEistisse. Acrescenta a !rof. "l#via !iovesan+ A necessidade de uma a'*o internacional mais efica( para a prote'*o dos direitos humanos impulsionou o processo de internacionali(a'*o desses direitos, culminando na cria'*o da sistem#tica normativa de prote'*o internacional, que fa( possvel a responsabili(a'*o do )stado no domnio internacional, quando as institui'3es nacionais se mostram falhas ou omissas na tarefa de prote'*o dos direitos humanos1J. As teses de que os )stados deveriam ter uma soberania absoluta e sem limites e cederam lugar a que os doutrinadores afirmassem que a soberania estatal n*o um princpio absoluto, mas deve estar su5eita a certas limita'3es em prol dos direitos humanos. 0s direitos humanos tornam.se uma legtima preocupa'*o internacional com o fim da 2egunda 9uerra >undial, com a cria'*o das :a'3es 7nidas, com a ado'*o da eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos pela Assemblia 9eral da 0:7, em 1U<J e, como conseqT-ncia, passam a ocupar um espa'o central na agenda das institui'3es internacionais. :o perodo do ps.guerra, os indivduos tornam.se foco de aten'*o internacional. A estrutura do contempor;neo ireito 8nternacional dos ireitos 1umanos come'a a se consolidar. :*o mais poder.se.ia afirmar, no fim do sculo ==, que o )stado pode tratar de seus cidad*os da forma que quiser, n*o sofrendo qualquer responsabili(a'*o na arena internacional. :*o mais poder.se.ia afirmar no plano internacional that "ing can do no #rong1U.
1. 18

PIOV3SAN, !l"via. Direitos Humanos e o Direito "onstitucional !nternacional. (.& e%. 3%. Ma8 *e9ona%, 199.. PIOV3SAN, !l"via. op. cit. 19 PIOV3SAN, !l"via. op. cit.

1O

), sem d&vida, como declara a !rof. "l#via !iovesan+ :este conteEto, o Bribunal de :uremberg, em 1U<M.1U<N, significou um poderoso impulso ao movimento de internacionali(a'*o dos direitos humanos. Ao final da 2egunda 9uerra e aps intensos debates sobre o modo pelo qual poder.se.ia responsabili(ar os alem*es pela guerra e pelos b#rbaros eEcessos do perodo, os aliados chegaram a um consenso, com o Acordo de Sondres de 1U<M, pelo qual ficava convocado um Bribunal >ilitar 8nternacional para 5ulgar os criminosos de guerra. 0 Bribunal de :uremberg aplicou fundamentalmente o costume internacional para a condena'*o criminal de indivduos envolvidos na pr#tica de crime contra a pa(, crime de guerra e crime contra a humanidade, previstos pelo Acordo de Sondres/O. Ao lado do sistema global, surge o sistema regional de prote'*o, que busca internacionali(ar os direitos humanos no plano regional, particularmente na )uropa, Amrica e Qfrica, e tambm formado por instrumentos de alcance geral e de alcance especial. %omp3em o sistema global de prote'*o os seguintes documentos internacionais, ratificados pelo Drasil+ 1. %arta das :a'3es 7nidas, adotada e aberta F assinatura pela %onfer-ncia de 2*o "rancisco em /N.N.1U<M e assinada pelo Drasil em /1.U.1U<M4 /. eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos, adotada e proclamada pela Gesolu'*o n. /1R A K888L da Assemblia 9eral das :a'3es 7nidas em 1O.1/.1U<J e assinada pelo Drasil nesta mesma data4 6. !acto 8nternacional dos ireitos %ivis e !olticos, adotado pela Gesolu'*o n. /./OO A K==8L da Assemblia 9eral das :a'3es 7nidas em 1N.1/.1UNN, assinada pelo Drasil em /<.1.1UU/4 <. !acto 8nternacional dos ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais, adotado pela Gesolu'*o n. /./OO.A K==8L da Assemblia 9eral das :a'3es 7nidas em 1N.1/.1UNN, assinada pelo Drasil em /<.1.1UU/4 M. %onven'*o contra a Bortura e outros Bratamentos ou !enas %ruis, esumanos ou egradantes, adotada pela Gesolu'*o n. 6UI<N, da Assemblia 9eral das :a'3es 7nidas em 1O.1/.1UJ<, assinada pelo Drasil em /J.U.1UJU4 N. %onven'*o sobre a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o %ontra a >ulher, adotada pela Gesolu'*o n. 6<I1JO da Assemblia 9eral das :a'3es 7nidas em 1J.1/.1URU, assinada pelo Drasil em 1./.1UJ<4 R. %onven'*o sobre a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o Gacial, adotada pela Gesolu'*o n. /.1ON A K==L da Assemblia 9eral das :a'3es 7nidas em /1.1/.1UNM, assinada pelo Drasil em /R.6.1UNJ4

2/

I#. op. cit.

11

J. %onven'*o sobre ao ireitos da %rian'a, adotada pela Gesolu'*o S.<< K=S8XL da Assemblia 9eral das :a'3es 7nidas em /O.11.1UJU, assinada pelo Drasil em /<.U.1UUO.

%omp3em o sistema regional interamericano+ 1. %onven'*o Americana de ireitos 1umanos, adotada e aberta F assinatura na %onfer-ncia )speciali(ada 8nteramericana sobre ireitos 1umanos, em 2an Cos da %osta Gica, em //.11.1UNU, assinada pelo Drasil em /M.U.1UU/4 /. %onven'*o 8nteramericana para !revenir e !unir a Bortura, adotada pela Assemblia 9eral da 0rgani(a'*o dos )stados Americanos, em U.1/.1UJM, assinada pelo Drasil em /O.R.1UJU4 6. >ulher. %onven'*o 8nteramericana para !revenir, !unir e )rradicar a Xiol-ncia contra a

%om todas estas disposi'3es legais internacionais testemunha.se uma mudan'a significativa nas rela'3es interestatais, o que vem a sinali(ar transforma'3es na compreens*o dos ireitos 1umanos que, a partir da, n*o mais poderiam ficar confinados F eEclusiva 5urisdi'*o domstica. 2*o lan'ados, assim, os mais decisivos passos para a internacionali(a'*o dos direitos humanos/1.

". RECEITOS DA CARTA DAS NA%)ES UNIDAS *1+,-.

0 !rof. "abio $. %omparato declara que+ A 9uerra >undial de 1U6U a 1U<M costuma ser apresentada como a conseqT-ncia da falta de solu'*o, na %onfer-ncia 8nternacional de Xersalhes, Fs quest3es suscitadas pela !rimeira 9uerra >undial e, portanto, de certa forma, como as retomadas das hostilidades, interrompidas em 1U1J. )ssa interpreta'*o plausvel, mas deiEa na sombra o fato de que o conflito blico deflagrado na madrugada de 1.H de setembro de 1U6U, com a invas*o da !olAnia pelas for'as armadas da Alemanha na(ista, diferiu profundamente da guerra de 1U1< a 1U1J. iferiu n*o tanto pelo maior n&mero de pases envolvidos e a dura'*o mais prolongada do conflito , seis anos, a partir das primeiras declara'3es oficiais de guerra, sem contar, portanto, a ocupa'*o da >anch&ria pelo Cap*o, em 1U6/, e a da )tipia pela 8t#lia, em 1U6M ,, quanto pela descomunal cifra de vtimas. %alcula.se que NO milh3es de pessoas foram mortas durante a 2egunda 9uerra >undial, a maior parte delas civis, ou se5a, seis ve(es mais do que no conflito do come'o do sculo, em que as vtimas, em sua quase totalidade, eram militares. Alm disso, enquanto a guerra do incio do sculo provocou o surgimento de cerca de < milh3es de refugiados,
21

PIOV3SAN, !l"via. op. cit.

1/

com a cessa'*o das hostilidades na )uropa, em maio de 1U<M, contavam.se mais de <O milh3es de pessoas deslocadas, de modo for'ado ou volunt#rio, dos pases onde viviam em meados de 1U6U. %ontinua+ >as, sobretudo, a qualidade ou ndole das duas guerras mundiais foi bem distinta. A de 1U1<.1U1J desenrolou.se, apesar da maior capacidade de destrui'*o dos meios empregados Ksobretudo com a introdu'*o dos tanques e avi3es de combateL, na linha cl#ssica das conflagra'3es anteriores, pelas quais os )stados procuravam alcan'ar conquistas territoriais, sem escravi(ar ou aniquilar os povos inimigos. A 2egunda 9uerra >undial, diferentemente, foi deflagrada com base em proclamados pro5etos de sub5uga'*o de povos considerados inferiores, lembrando os episdios de conquista das Amricas a partir dos descobrimentos. Ademais, o ato final da tragdia , o lan'amento da bomba atAmica em 1iroshima e :agasaWi, em N e U de agosto de 1U<M, respectivamente , soou como um pren&ncio de apocalipse+ o homem acabara de adquirir o poder de destruir toda a vida na face da Berra. %onclui di(endo+ As consci-ncias se abriram, enfim, para o fato de que a sobreviv-ncia da humanidade eEigia a colabora'*o de todos os povos na reorgani(a'*o das rela'3es internacionais, com base no respeito incondicional F dignidade humana//. A prote'*o dos direitos humanos surgiu como decorr-ncia do processo de internacionali(a'*o e universali(a'*o desses direitos, e teve como principais precedentes o ireito 1umanit#rio, a Siga das :a'3es e a 0rgani(a'*o 8nternacional do Brabalho. )stes institutos rompem, assim, o conceito tradicional que concebia o ireito 8nternacional apenas como a lei da comunidade internacional dos )stados e que sustentava ser o )stado o &nico su5eito de ireito 8nternacional. Gompem ainda com a no'*o de soberania nacional absoluta, na medida em que admitem interven'3es no plano nacional, em prol da prote'*o dos direitos humanos. !renunciava.se o fim da era em que a forma pela qual o )stado tratava seus nacionais era concebida como um problema de 5urisdi'*o domstica, restrito ao domnio reservado do )stado, decorr-ncia de sua soberania, autonomia e liberdade. Aos poucos, emerge a idia de que o indivduo n*o apenas ob5eto, mas tambm su5eito de direito internacional. A partir desta perspectiva, come'a a se consolidar a capacidade processual internacional dos indivduos, bem como a concep'*o de que os direitos humanos n*o mais se limitam F eEclusiva 5urisdi'*o domstica, mas constituem interesse internacional/6. !ouco a pouco, compreendeu.se que a prote'*o dos atua'*o do )stado, nem quest*o meramente nacional. ireitos 1umanos n*o se encerra na

iante desse panorama, aps a 2egunda 9uerra >undial, as consci-ncias se abriram para o fato de que a sobreviv-ncia da humanidade eEigia a colabora'*o de todos os )stados na reorgani(a'*o das rela'3es internacionais.

22 2(

COMPARA O, !"#io $on%er. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos . So Paulo: Saraiva, 1999. COMPARA O, !"#io $on%er. op. cit.

16

esse modo, as na'3es se aperceberam que era urgente a cria'*o de um rg*o internacional para a conten'*o das guerras. :a realidade, pode.se tomar como termo inicial efetivo da manifesta'*o dessa voca'*o a !rimeira 9uerra >undial, ocorrida entre 1U1< e 1U1J. %om a derrota da Alemanha e de seus aliados, as na'3es vencedoras houveram por bem criar uma organi(a'*o internacional, que se denominou Siga das :a'3es, que n*o prosperou e dissolveu.se em 1U<N, com a cria'*o das :a'3es 7nidas , 0:7. A eclos*o da 2egunda 9uerra >undial trouEe F tona a necessidade de cria'*o de um rg*o internacional de controle efetivo da pa( mundial. )nt*o, representantes de MO pases, entre os dias /M.< e /N.N.1U<M, na cidade de 2*o "rancisco, %alifrnia, redigiram a %arta das :a'3es 7nidas e, aos /<.1O.1U<M, a 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas K0:7L estava oficialmente criada. A 0:7 difere da Siga das :a'3es, na mesma medida em que a 2egunda 9uerra >undial se distingue da !rimeira )nquanto em 1U1U a preocupa'*o &nica era a cria'*o de uma inst;ncia de arbitragem e regula'*o dos conflitos blicos, em 1U<M ob5etivou.se colocar a guerra definitivamente fora da lei. !or outro lado, o horror engendrado pelo surgimento dos )stados totalit#rios, verdadeiras m#quinas de destrui'*o de povos inteiros, suscitou em toda parte a consci-ncia de que, sem o respeito aos direitos humanos, a conviv-ncia pacfica das na'3es tornava.se impossvel. !or isso, enquanto a Siga das :a'3es n*o passava de um clube de )stados, com liberdade de ingresso e retirada conforme suas conveni-ncias prprias, as :a'3es 7nidas nasceram com a voca'*o de se tornarem a organi(a'*o da sociedade poltica mundial, F qual deveriam pertencer, portanto, necessariamente, todas as na'3es do globo empenhadas na defesa da dignidade humana/<. 0s ob5etivos principais da 0:7 s*o+

a manuten'*o da pa( e seguran'a internacionais4 incremento de rela'3es amistosas entre na'3es4 coopera'*o internacional para a solu'*o de problemas mundiais de ordem social, econAmica e cultural, incentivando o respeito pelos direitos e liberdades individuais.

A 0:7 se comp3e de seis rg*os especiais, que s*o K%arta das :a'3es 7nidas, art. R.HL+

2)

Assemblia 9eral4 %onselho de 2eguran'a4 %onselho )conAmico e 2ocial4 %onselho de Butela4


COMPARA O, !"#io $on%er. op. cit.

1<

%orte 8nternacional de Custi'a4 2ecretaria.

Ao lado da preocupa'*o de evitar a guerra e manter a pa( e a seguran'a internacional, a agenda internacional passa a con5ugar novas e emergentes preocupa'3es. A coeEist-ncia pacfica entre os )stados, combinada com a busca de inditas formas de coopera'*o econAmica e social, caracteri(am a nova configura'*o da agenda da comunidade internacional. A %arta das :a'3es 7nidas de 1U<M consolida o movimento de internacionali(a'*o dos direitos humanos, a partir do consenso de )stados que elevam a promo'*o desses direitos ao propsito e finalidade das :a'3es 7nidas. efinitivamente, a rela'*o de um )stado com seus nacionais passa a ser uma problem#tica internacional, ob5eto de institui'3es internacionais e do ireito 8nternacional, bastando, para tanto, eEaminar os arts. 1.H K6L, 16, MM, MN, N/ K/ e 6L da %arta das :a'3es 7nidas. :os termos do art.1.H K6L, fica estabelecido que um dos propsitos das :a'3es 7nidas alcan'ar a coopera'*o internacional para a solu'*o de problemas econAmicos, sociais, culturais ou de car#ter humanit#rio e encora5ar o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distin'*o de ra'a, seEo, lngua ou religi*o. :este sentido, cabe F Assemblia 9eral iniciar estudos e fa(er recomenda'3es, com o propsito de promover a coopera'*o internacional para a solu'*o de problemas econAmicos, sociais, culturais ou de car#ter humanit#rio e encora5ar o respeito aos direitos humanos e Fs liberdades fundamentais para todos, sem distin'*o de ra'a, seEo, lngua ou religi*o, em conformidade com o art. 16 da %arta. Bambm ao %onselho )conAmico e 2ocial cabe fa(er recomenda'3es, com o propsito de promover o respeito e a observ;ncia dos ireitos 1umanos e das liberdades fundamentais, bem como preparar pro5etos de %onven'3es 8nternacionais para este fim, nos termos do art. N/ da %arta da 0:7. 0 art. MM refor'a o ob5etivo de promo'*o dos ireitos 1umanos, quando determina+ %om vistas F cria'*o de condi'3es de estabilidade e bem estar, necess#rias para a pacfica e amistosa rela'*o entre as :a'3es, e baseada nos princpios da igualdade dos direitos e da autodetermina'*o dos povos, as :a'3es 7nidas promover*o o respeito universal e a observ;ncia dos ireitos 1umanos e liberdades fundamentais para todos, sem distin'*o de ra'a, seEo, lngua ou religi*o. 0 art. MN reafirma o dever de todos os membros das :a'3es 7nidas em eEercer a'3es con5ugadas ou separadas, em coopera'*o com a prpria organi(a'*o, para o alcance dos propsitos lan'ados no art. MM. 0 !rof. %omparato di( que+ :o teEto da %arta, como se v-, da leitura dos artigos 16 e MM, os direitos humanos foram concebidos como sendo, unicamente, as liberdades individuais. verdade que o tratado instituidor da 0:7 atribui Fs :a'3es 7nidas a incumb-ncia de favorecer entre os povos nveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condi'3es de progresso e

1M

desenvolvimento econAmico e social. >as o efetivo direito ao desenvolvimento s veio a ser reconhecido mais tarde. )m contrapartida, a %arta das :a'3es 7nidas afirma, inequivocamente, a eEist-ncia de um direito de autodetermina'*o dos povos. O Te/to K)EcertosL $%&' (& P()(& DA& $A*+,& U$IDA&' R,&(-)ID(& a preservar as gera./es vindouras do flagelo da guerra' 0ue por duas ve1es' no espa.o de nossa vida' trou2e sofrimentos indi13veis 4 humanidade' e a reafirmar a f5 nos direitos fundamentais do homem' na dignidade e no valor do ser humano' na igualdade de direitos dos homens e das mulheres' assim como das na./es grandes e pe0uenas' e a estabelecer condi./es sob as 0uais a justi.a e o respeito 4s obriga./es decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos' e a promover o progresso social e melhores condi./es de vida dentro de uma liberdade mais ampla' ) !AGA BA82 "8:2, praticar a toler;ncia e viver em pa(, uns com outros, como bons vi(inhos, e unir nossas for'as para manter a pa( e a seguran'a internacionais, e a garantir, apela aceita'*o de princpios e a institui'*o de mtodos, que a for'a armada n*o ser# usada a n*o ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econAmico e social de todos os povos, G)20SX)>02 %0:C79AG :02202 )2"0GZ02 !AGA A %0:2)%7Z[0 0DC)B8X02. )22)2

)m vista disso, nossos respectivos 9overnos, por intermdio de representantes reunidos na cidade de 2*o "rancisco, depois de eEibirem seus plenos poderes, que foram achados em boa e devida forma, concordaram com a presente %arta das :a'3es 7nidas e estabelecem, por meio dela, uma organi(a'*o internacional que ser# conhecida pelo nome de :a'3es 7nidas. )mbora a %arta das :a'3es 7nidas se5a enf#tica em determinar a import;ncia de se defender, promover e respeitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais , como demonstram os dispositivos destacados , ela n*o define o conte&do dessas eEpress3es, deiEando. as em aberto. a o desafio em se desvendar o alcance e significado da eEpress*o direitos humanos e liberdades fundamentais, n*o definida pela %arta. Br-s anos aps o advento da %arta das :a'3es 7nidas, a eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos, em 1U<J, veio a definir com precis*o o elenco dos direitos humanos e liberdades fundamentais a que fa(ia men'*o os arts. 1.H K6L, 16, MM, MN e N/ da %arta/M.

Instru'entos Internacionais 0e roteo 0os Direitos Hu'anos


20

PIOV3SAN, !l"via. op. cit.

1N

1. OS DIREITOS HUMANOS COMO TEMA !$O1A$

%omo se sabe, eEiste uma pol-mica muito grande sobre o fundamento e a nature(a dos direitos humanos, alguns reconhecendo.os como direitos naturais, portanto, inatos, outros entendendo.os como direitos positivos, alguns ainda os vendo como direitos histricos. %erto que os direitos humanos, ho5e, s*o universais, cabendo, antes de mais nada, efetiv#.los e proteg-. los. A universalidade dos direitos humanos uma realidade. %omo di( C. A. Sindgren Alves, K...L todas as %onstitui'3es nacionais redigidas aps a ado'*o da eclara'*o pela Assemblia 9eral da 0:7 nela se inspiram ao tratar dos direitos e liberdades fundamentais, pondo em evid-ncia, assim, o car#ter ho5e universal de seus valores/N. A consolida'*o dos direitos humanos, porm, ocorreu a partir de 1U<M, com o final da 88 9uerra >undial. :esse perodo do ps.guerra, quando come'ou a tarefa de reconstru'*o da dignidade humana, eEtremamente violada e aviltada num dos perodos mais negros da 1istria, os direitos humanos passaram a ser considerados numa tica mundial, da derivando a sua internacionali(a'*o.

". A DEC$ARA%&O UNI#ERSA$ DOS DIREITOS HUMANOS *1+,2.

A eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos foi adotada em 1O.1/.1U<J. 0 seu pre;mbulo d# conta do sentimento que dominava aquele momento histrico na medida em que reconhece a dignidade inerente a todas as pessoas, titulares de direitos iguais e inalien#veis. Assim, o resgate da dignidade humana o sentido maior dessa eclara'*o, uma ve( que assinala que basta ser um humano para ter dignidade e ser titular dos direitos que enumera. )ssa eclara'*o, portanto, uma rea'*o, uma manifesta'*o histrica contra as atrocidades cometidas na 88 9uerra >undial, apontando o devido e necess#rio respeito aos direitos humanos, entendidos como universais. A princpio, interessante destacar, a eclara'*o revive os princpios da Gevolu'*o "rancesa, uma ve( que, no seu artigo 1.H, destaca que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. 2*o dotadas de ra(*o e consci-ncia e devem agir em rela'*o umas Fs outras com esprito de fraternidade. )sse dispositivo, pois, coloca em relevo os ideais da Gevolu'*o "rancesa Kigualdade,
21

A*V3S, :. A. *in%;ren. Os Direitos Humanos como tema #lo$al. Per7'e6<iva, 199). '. ).

1R

liberdade e fraternidadeL, reconhecendo.os como valores universais de toda pessoa. Ainda interessante notar que, colocando esses ideais como valores supremos, universais, indissoci#veis, enfim, de igual valia para todas as pessoas, a eclara'*o instaura uma tica singular dos direitos. %om efeito, a eclara'*o relaciona em seu teEto direitos civis e polticos Kque s*o os chamados direitos de primeira gera'*o, que tradu(em o valor da liberdadeL, como direitos sociais, econAmicos e culturais Kque s*o denominados direitos de segunda gera'*o, que tradu(em o valor da igualdadeL, e contempla, ainda, a fraternidade como valor universal Kcontempla, pois, os chamados direitos de terceira gera'*o, que compreendem o direito F pa(, ao meio ambiente, ao desenvolvimento, F comunica'*o etc.L. %omo ressalta "l#via !iovesan, ao con5ugar o valor da liberdade com o valor da igualdade, a eclara'*o demarca a concep'*o contempor;nea de direitos humanos, pela qual esses direitos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisvel/R. A idia partilhada pela eclara'*o, pois, a idia de uni*o, cumula'*o e intera'*o dos direitos humanos, e n*o, como ocorria anteriormente, de dicotomia entre os direitos representativos da igualdade e os direitos representativos da liberdade. "l#via !iovesan lembra que essa diretri( refletiu na Gesolu'*o n. 6/I16O da Assemblia 9eral da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas, na qual encontramos que todos os direitos humanos, qualquer que se5a o tipo a que pertencem, se inter.relacionam necessariamente entre si, e s*o indivisveis e interdependentes. Bambm refletiu na eclara'*o de ireitos 1umanos de Xiena, de 1UU6, especificamente no artigo M.H+ Bodos os direitos humanos s*o universais, indivisveis, interdependentes e inter.relacionados K...L. Alguma discuss*o h# sobre a nature(a 5urdica da 5urdico. eclara'*o, assim como sobre seu valor

%arlos Yeis, escrevendo a respeito, afirma que a eclara'*o n*o decorre do surgimento de direitos sub5etivos aos cidad*os, nem obriga'3es internacionais aos )stados, uma ve( tratar.se de recomenda'*o. Assinala, todavia, sua contribui'*o, pelo fato de ter influenciado v#rios teEtos constitucionais, sustentando que refletiu e deu origem a v#rios tratados internacionais, os quais, sim, com for'a vinculante/J. "l#via !iovesan, sobre o tema, di( que a eclara'*o 7niversal n*o um tratado. "oi adotada pela Assemblia 9eral das :a'3es 7nidas sob a forma de resolu'*o, que, por sua ve(, n*o apresenta for'a de lei/U. "#bio $onder %omparato, por seu turno, professa que tecnicamente, a eclara'*o 7niversal do 1omem uma recomenda'*o, que a Assemblia 9eral das :a'3es 7nidas fa( aos
2. 28

PIOV3SAN, !l"via. Direitos Humanos e o Direito "onstitucional !nternacional. Ma8 *i9ona%, 2///. '. 1)1. 43IS, Carlo7. Direitos Humanos comtempor%neos. So Paulo: Mal=eiro7, 1999. '. 19. 29 PIOV3SAN, !l"via. op. cit. '. )8.

1J

seus membros KCarta das $a./es UnidasL, artigo 1O6O. )mbora a eclara'*o 7niversal de 1U<J n*o configure um tratado internacional, "l#via !iovesan e "#bio $onder %omparato, entre outros, entendem que a eclara'*o tem for'a 5urdica obrigatria e vinculante, pelo qual os )stados, F lu( desse documento, t-m o compromisso de assegurar tais direitos Fs pessoas. Assim, entendem que a eclara'*o integra o ireito 8nternacional, que, a par dos tratados e conven'3es, tambm recebe o influEo dos costumes e princpios gerais de direito. Arrematando o tema, C. A. Sindgren Alves elucida que as declara'3es, em contraposi'*o aos tratados, conven'3es, pactos e acordos, n*o t-m for'a 5urdica compulsria. Assinala, todavia, o car#ter especial e peculiar da eclara'*o 7niversal. :esse sentido, e tendo em conta que a eclara'*o 7niversal encarada como uma interpreta'*o autori(ada da %arta das :a'3es 7nidas, a eclara'*o teria, para alguns intrpretes, os efeitos legais de um tratado internacional. !ara outros, porm, a for'a da eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos, como a de qualquer outro documento cong-nere, advm de sua convers*o gradativa em norma consuetudin#ria61. )mbora os dois posicionamentos, o valor desse documento K eclara'*o 7niversalL ineg#vel, irrefut#vel, residindo no fato de que, de forma definitiva, a eclara'*o resgatou, declarou e estabeleceu a universalidade dos direitos humanos, alm de transformar.se em fonte vinculante para todos os )stados, tanto que tais direitos v-m sendo incorporados Fs constitui'3es das na'3es. :esse sentido, C. A. Sindgren Alves+ independentemente da doutrina esposada, o que se verifica na pr#tica a invoca'*o generali(ada da eclara'*o 7niversal como regra dotada de jus cogens, invoca'*o que n*o tem sido contestada sequer pelos )stados mais acusados de viola'*o de seus dispositivos6/. Apreciando o conte&do da eclara'*o 7niversal, %arlos Yeis ilustra que esse documento inovou ao introdu(ir elementos humanos, como a universalidade, a indivisibilidade e a interdepend-ncia66. almo de Abreu allari acentua esse conte&do, referindo que a eclara'*o 7niversal eEibe caractersticas muito prprias+ o eEame dos artigos da eclara'*o revela que ela consagrou tr-s ob5etivos fundamentais+ A certe(a dos direitos, eEigindo que ha5a uma fiEa'*o prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos possam go(ar dos direitos ou sofrer imposi'3es4 a seguran'a dos direitos, impondo uma srie de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunst;ncia, os direitos fundamentais ser*o respeitados4 a possibilidade dos direitos, eEigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios necess#rios F frui'*o dos direitos, n*o se permanecendo no formalismo cnico e mentiroso da afirma'*o de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condi'3es subumanas6<.
(/ (1

COMPARA O, !"#io $on%er. A afirmao &istrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2//1. '. 221222. A*V3S, :. A. *in%;ren. op. cit. '.)8. (2 I%e9. loc. cit. (( 43ISS, Carlo7. op. cit. '. 19. () DA**ARI, Dal9o %e A#reu. Elementos de teoria #eral do Estado. 11.& e%. So Paulo: Saraiva, 1991. '. 1.9.

1U

A eclara'*o, 5# enfati(amos, proclama, no artigo 1.H, os ideais cunhados na Gevolu'*o "rancesa Ka liberdade, a igualdade e a fraternidadeL, afirmando, tanto nesse artigo quanto no seguinte Kartigo /.HL, a universalidade dos direitos humanos Kconsiderando que os direitos humanos s*o inerentes a toda pessoaL e, na seqT-ncia, entre os artigos 6.H e /1, declara os direitos liberais cl#ssicos, tambm chamados liberdades p&blicas, ou se5a, enumera os direitos civis e polticos. Antonio %assesse, citado por "l#via !iovesan, tra( os ensinamentos de Gen %assin, que eEaminou de forma aprofundada o conte&do da eclara'*o 7niversal dos ireitos do 1omem. Gen %assin assinala que a eclara'*o+

relacionou os direitos pessoais Kdireitos F igualdade, F vida, F liberdade e F seguran'a, entre outrosL nos artigos 6.H a 114 dispAs, nos artigos 1/ a 1R, os direitos que di(em respeito ao indivduo em sua rela'*o com os grupos sociais dos quais participa Kdireitos F privacidade da vida familiar e o direito ao casamento4 o direito F liberdade de movimento no ;mbito nacional ou fora dele4 o direito F nacionalidade4 o direito ao asilo, na hiptese de persegui'*o4 direitos de propriedade e de praticar a religi*oL4 estabeleceu, nos artigos 1J a /1, as liberdades civis e os direitos polticos Kliberdade de consci-ncia, pensamento e eEpress*o4 liberdade de associa'*o e assemblia4 direito de votar e ser eleito4 direito ao acesso ao governo e F administra'*o p&blicaL4 finalmente estabeleceu, nos artigos // a /R, os direitos eEercidos nos campos econAmico e social Kdireitos nas esferas de trabalho e rela'3es de produ'*o4 direito F educa'*o4 direito ao trabalho, F assist-ncia social e F livre escolha de emprego4 direito a 5ustas condi'3es de trabalho e ao igual pagamento para igual trabalho4 direito de fundar sindicados e participar4 direito ao descanso e ao la(er4 direito F sa&de, F educa'*o e o direito de participar livremente na vida cultural da comunidadeL6M.

)videncia C. A. Sindgren Alves, todavia, que a melhor classifica'*o feita por CacW onnell\. i( onnell\ que os direitos foram definidos na eclara'*o 7niversal em sete categorias+

direitos pessoais+ incluindo os direitos F vida, F nacionalidade, ao reconhecimento perante a lei, F prote'*o contra tratamentos ou puni'3es cruis, degradantes ou desumanas, e F prote'*o contra a discrimina'*o racial, tnica, seEual ou religiosa Kartigos /.H a R.H e 1ML4 direitos judiciais+ incluindo o acesso aos remdios por viola'3es dos direitos b#sicos, a presun'*o de inoc-ncia, a garantia de processo p&blico 5usto e imparcial, a

(0

CASS3SS3, An<onio. Human 'i#&ts in a c&an#in# (orld. P=ila%el'=ia: e9'le >niver7i<?, 199/. '.(82(9 ,6i<. 'or !l"via Piove7an, op. cit. '. 1)0 @ ro%a'A-.

/O

irretroatividade das leis penais, a prote'*o contra pris*o, deten'*o ou eElio arbitr#rios, e contra a interfer-ncia na famlia, no lar e na reputa'*o Kartigos J.H a 1/L4

liberdades civis+ especialmente as liberdades de pensamento, consci-ncia e religi*o, de opini*o e eEpress*o, de movimento e resid-ncia, e de reuni*o e de associa'*o pacfica Kartigos 16 e 1J a /OL4 direitos de subsist6ncia+ particularmente os direitos F alimenta'*o e a um padr*o de vida adequado, F sa&de e ao bem.estar prprio e da famlia Kartigo /ML4 direitos econ7micos+ incluindo principalmente os direitos ao trabalho, ao repouso e ao la(er, e F seguran'a social Kartigos // a /N , proposital ou acidentalmente, onnel\ omite o artigo /R, sobre o direito F propriedade, que acabaria eEcludo dos !actos 8nternacionais de ireitos 1umanos, conforme se ver# adianteL4 direitos sociais e culturais+ especialmente os direitos F instru'*o e F participa'*o na vida cultural da comunidade Kartigos /N e /JL4 direitos pol3ticos+ principalmente os direitos a tomar parte no governo e a elei'3es legtimas com sufr#gio universal e igual Kartigo /1L, mais os aspectos polticos de muitas liberdades civis6N.

8nteressante destacar, afinal, as considera'3es de "#bio $onder %omparato, que vislumbra, na eclara'*o, um tra'o de suma import;ncia, qual se5a, a afirma'*o da democracia como &nico regime poltico compatvel com o pleno respeito aos direitos humanos Kartigos /1 e /U, alnea /L, com o que considera que o regime democr#tico 5# n*o , pois, uma op'*o poltica entre muitas outras, mas a &nica solu'*o legtima para a organi(a'*o do )stado6R. A ess-ncia m#Eima da eclara'*o, aquela que a pedra de toque desse documento, reside em seu pre;mbulo e no artigo 1.H, portanto, no seu prtico, que a afirma'*o solene de que todas as pessoas t-m dignidade e que essa dignidade acarreta, para todos, direitos universais, indivisveis, interdependentes, inalien#veis, imprescritveis, ou se5a, direitos que permitam ao g-nero humano a sua plena reali(a'*o.

3. O ACTO INTERNACIONA$ DOS DIREITOS CI#IS E O$4TICOS

3.1. Histrico )nquanto a


(1

eclara'*o 7niversal foi preparada e adotada em menos de dois anos, a

DONN3**B, :a6C. !nternational Human 'i#&ts) a re#ime anal*sis. MI , Su99er, 1981. ,6i<. 'or :. A. *in%;ren Alve7. op. cit. '.)12).-. (. COMPARA O, !"#io $on%er. op. cit. '. 2().

/1

elabora'*o e a aprova'*o dos pactos internacionais, que a complementariam, levaram vinte anos, e mais de( transcorreram para sua entrada em vigor. Assinala C. A. Sindgren Alves que a ra(*o de tal demora se encontra fundamentalmente em seu car#ter obrigatrio para os )stados.partes. ) todos os tipos de controvrsias se fi(eram presentes, primeiro no sentido Seste.0este, depois no sentido :orte.2ul6J. %om efeito, a formula'*o do !acto 8nternacional dos ireitos %ivis e !olticos, bem assim o !acto 8nternacional dos ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais, foi cercada de intenso debate. A discuss*o se prendia F quest*o da conveni-ncia de serem editados dois pactos ou um &nico, contemplando todos esses direitos. %onsoante eEp3e "#bio $onder %omparato, as pot-ncias ocidentais insistiam no reconhecimento, t*o.s, das liberdades individuais cl#ssicas, protetoras da pessoa humana contra os abusos e interfer-ncias dos rg*os estatais na vida privada. C# os pases do bloco comunista e os 5ovens pases africanos preferiam pAr em destaque os direitos sociais e econAmicos, que t-m por ob5eto polticas p&blicas de apoio aos grupos ou classes desfavorecidas, deiEando na sombra as liberdades individuais6U. 0s pases ocidentais, sobre o tema, defendiam a ado'*o de dois pactos distintos, sustentando tal posicionamento no fato de que enquanto os direitos civis e polticos eram auto. aplic#veis e passveis de cobran'a imediata, os direitos sociais, econAmicos e culturais eram program#ticos e demandavam reali(a'*o progressiva. A contraposi'*o dos pases socialistas era no sentido de que n*o era em todos os pases que os direitos civis e polticos fa(iam.se auto. aplic#veis e os direitos sociais, econAmicos e culturais n*o auto.aplic#veis. A depender do regime, os direitos civis e polticos poderiam ser program#ticos e os direitos sociais, econAmicos e culturais auto.aplic#veis<O. 0s pases ocidentais, que se opunham a uma formula'*o &nica, viam nessa situa'*o uma amea'a F no'*o individualista dos direitos humanos, para o que arrolavam tr-s argumentos substanciais, relacionados por C. A. Sindgren Alves+ 0 primeiro era o de que os direitos correspondiam a espcies distintas+ os civis e polticos seriam 5urisdicionados, passveis de cobran'a, o que n*o se aplicaria aos direitos econAmicos e sociais. 0 segundo era o de que os direitos civis e polticos seriam de aplica'*o imediata, enquanto os econAmicos, sociais e culturais somente poderiam ter reali(a'*o progressiva. 0 terceiro di(ia respeito ao acompanhamento+ para os direitos civis e polticos, o melhor mecanismo seria um comit- que atendesse peti'3es e queiEas atravs de investiga'3es e bons.ofcios, instrumento inadequado para os direitos econAmicos e sociais. !ara aqueles que defendiam uma formula'*o &nica, a preocupa'*o era no sentido de que a separa'*o poderia significar uma diminui'*o da import;ncia relativa dos chamados direitos de segunda gera.o<1. !redominou, nessa discuss*o, a orienta'*o no sentido da edi'*o de dois pactos internacionais, que desenvolveram o conte&do da eclara'*o 7niversal dos ireitos do 1omem de
(8 (9

A*V3S, :. A. *in%;ren. op. cit. '. )9. COMPARA O, !"#io $on%er. op. cit. '. 2.8. )/ PIOV3SAN, !l"via. op. cit. '. 112211(. )1 A*V3S, :. A. *in%;ren. op. cit. '. )9

//

1U<J, todavia essa divis*o foi artificial, pelo fato de que os documentos contemplam direito humanos indissoci#veis, indivisveis, que formam um todo harmAnico. )m rela'*o, especificamente, ao !acto 8nternacional dos ireitos %ivis e !olticos, ob5eto de nosso estudo, este reconheceu, em rela'*o F eclara'*o 7niversal, uma lista muito maior de direitos civis e polticos. )sse tratado internacional, eEp3e %arlos Yeis, cuida dos direitos humanos relacionados F liberdade individual, F prote'*o da pessoa contra a inger-ncia estatal em sua rbita privada, bem como F participa'*o popular na gest*o da sociedade, ou se5a, cuida dos denominados direitos humanos liberais ou liberdades p&blicas</. Xerificando esse !acto, podemos assinalar seis partes, compreendendo dispositivos que di(em respeito+ aL F autodetermina'*o dos povos e F livre disposi'*o de seus recursos naturais e rique(as Kartigo 1.HL4 bL ao compromisso dos )stados de garantir os direitos previstos e as hipteses de derroga'*o de certos direitos Kartigos /.H ao M.HL4 cL aos direitos efetivamente reconhecidos Kartigos N.H ao /RL4 dL aos mecanismos de supervis*o e controle desses direitos Kartigos 6M ao 6UL4 eL F integra'*o e intera'*o com a 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas Kartigos 6M ao 6UL4 fL F ratifica'*o e entrada em vigor Kartigos <O ao <RL.

0 !acto, no artigo 1.H, assinala o direito F autodetermina'*o dos povos, reconhecendo que os )stados t-m o direito de determinar livremente seu estatuto poltico e estabelecer livremente seu desenvolvimento econAmico, social e cultural. Assegura, ainda, que os )stados podem dispor livremente de suas rique(as e recursos naturais, em nenhum caso podendo os povos serem privados de seus meios de subsist-ncia. :os artigos /.H e 6.H, na seqT-ncia, o !acto acentua o princpio da igualdade essencial de todos os seres humanos, e que todas as pessoas t-m direito aos direitos nele reconhecidos, proclamando que dever dos )stados.partes assegurar a homens e mulheres igualdade no go(o dos direitos civis e polticos enunciados. )sse dever, assinale.se, inclui a obriga'*o de os )stados. partes garantirem, a todas as pessoas, cu5os direitos forem violados, recursos efetivos e oponveis contra as viola'3es de direitos civis e polticos, portanto, o estabelecimento de um sistema legal que possa enfrent#.las. :o artigo <.H, o !acto dispAs sobre a possibilidade de suspens*o tempor#ria do eEerccio dos direitos humanos, mas t*o.somente diante de situa'3es que ameacem a eEist-ncia da na'*o e se5am proclamadas oficialmente. %onvm destacar, todavia, que esse dispositivo
)2

43IS, Carlo7. op. cit. '. .1.

/6

determina que a suspens*o tempor#ria n*o poder# atingir os direitos previstos nos artigos N.H, R.H, J.H K]] 1.H e /.HL, 11, 1M, 1N e 1J, isso por entender que tais direitos s*o intangveis, n*o podendo ser afastados por serem fundamentais para o atendimento da dignidade de toda pessoa. :a seqT-ncia, o !acto enuncia os direitos e liberdades que contempla, e que s*o os seguintes+

direito F vida4 direito de n*o ser submetido F tortura ou a tratamentos cruis, desumanos ou degradantes4 direito de n*o ser escravi(ado, nem submetido F servid*o4 direitos F liberdade e F seguran'a pessoal e de n*o ser su5eito F pris*o ou deten'*o arbitr#rias4 direito a 5ulgamento 5usto4 direito F igualdade perante a lei4 direito F prote'*o contra interfer-ncia arbitr#ria na vida privada4 direito F liberdade de movimento4 direito a uma nacionalidade4 direito de casar e de formar famlia4 direito Fs liberdades de pensamento, consci-ncia e religi*o4 direito Fs liberdades de opini*o e de eEpress*o4 direito F reuni*o pacfica4 direito F liberdade de associa'*o e direito de aderir a sindicatos4 direito de votar e de tomar parte no 9overno<6.

importante destacar que o !acto 8nternacional dos ireitos %ivis e !olticos reitera e pormenori(a direitos encontr#veis na eclara'*o 7niversal, todavia avan'a em certos pontos, inclusive abrigando novos direitos e garantias n*o previstos na eclara'*o. "l#via !iovesan escreve nesse sentido+ %onstata.se que o !acto abriga novos direitos e garantias n*o includos na eclara'*o 7niversal, tais como o direito de n*o ser preso em ra(*o de
)(

A*V3S, :. A. *in%;ren. op. cit. '. 02.

/<

descumprimento de obriga'*o contratual Kartigo 11L4 o direito da crian'a ao nome e F nacionalidade Kartigo /<L4 a prote'*o dos direitos de minorias F identidade cultural, religiosa e lingTstica Kartigo /RL4 a proibi'*o da propaganda de guerra ou de incitamento da intoler;ncia tnica ou racial Kartigo /OL4 o direito F autodetermina'*o Kartigo 1.HL, dentre outros. )sta gama de direitos, insiste.se, n*o se v- includa na eclara'*o 7niversal<<. ois direitos, todavia, previstos na eclara'*o, n*o tiveram previs*o no !acto+ o direito de propriedade e o direito de procurar ou go(ar asilo em outros pases em ra(*o de persegui'*o. )m rela'*o ao direito de propriedade, que, previsto no artigo 1R da eclara'*o, n*o teve qualquer refer-ncia no !acto. C. A. Sindgren Alves assinala que os )stados 7nidos propuseram a sua inclus*o, todavia cederam, pois o teEto proposto remetia a regulamenta'*o do direito F legisla'*o de cada pas e, tendo em conta o receio de que isso pudesse legitimar eEpropria'3es sem compensa'*o financeira, a delega'*o norte.americana concordou com a supress*o daquele direito do teEto final<M. @uanto ao direito de procurar ou go(ar asilo em outros pases, em ra(*o de persegui'*o, direito esse reprodu(ido no artigo 1< da eclara'*o 7niversal, ele n*o constou, de forma especfica, no !acto. A &ltima quest*o que merece aten'*o, ao analisarmos o !acto, a que di( respeito ao mecanismo de sua implementa'*o. 0 !acto, para tal, instituiu um %omit- de ireitos 1umanos, composto por de(oito membros eleitos a ttulo pessoal, e os )stados.partes se obrigavam a apresentar relatrios sobre as medidas adotadas para dar efeito aos direitos reconhecidos e sobre os progressos reali(ados no go(o desses direitos Kprevis*o no artigo <O, ] 1.HL, sendo que esses relatrios, encaminhados ao 2ecret#rio.9eral da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas, s*o depois encaminhados a esse %omit-, que os analisa e se reporta aos )stados.partes. 0 artigo <1 autori(a que, na seqT-ncia, um )stado.parte informe ao %omit- sobre o n*o cumprimento, por outro )stado.parte, das disposi'3es do !acto, desde que o )stado denunciante reconhe'a eEpressamente tal direito em rela'*o a ele prprio. "inalmente, vale lembrar, o !acto 8nternacional dos ireitos %ivis e !olticos acompanhado de um !rotocolo "acultativo, por meio do qual os )stados.partes, que o ratificam, reconhecem a compet-ncia desse %omit- dos ireitos 1umanos para receber e considerar comunica'3es individuais quanto aos descumprimentos do !acto. "l#via !iovesan di( que a import;ncia do !rotocolo est# em habilitar o %omit- de ireitos 1umanos a receber e eEaminar peti'3es encaminhadas por indivduos, que aleguem serem vtimas de viola'*o de direitos enunciados pelo !acto dos ireitos %ivis e !olticos. Acrescenta que essa den&ncia individual s pode ser admitida se o )stado denunciado tiver retificado o !acto e o !rotocolo, e que o %omit- de ireitos 1umanos recentemente concluiu que as comunica'3es

)) )0

PIOV3SAN, !l"via. op. cit. '. 11.. Ne77e 7en<i%o: A*V3S, :. A. *in%;ren. op. cit. '. )920/D 43IS, Carlo7. op. cit. '. ..2.8.

/M

podem ser encaminhadas por organi(a'3es ou terceiras pessoas, que representem o indivduo que sofreu a viola'*o<N. 8mportante considerar que, aps o procedimento previsto, essa comunica'*o merece uma decis*o por parte do %omit-, pelo voto da maioria dos membros presentes, e, por essa decis*o, o %omit- de ireitos 1umanos, alm de declarar a viola'*o de direitos, poder# determinar que o )stado.parte repare a viola'*o, adotando as provid-ncias necess#rias para impedi.la. i( "l#via !iovesan que n*o h# san'*o prevista para o n*o atendimento a essa decis*o, que n*o tem for'a obrigatria, vinculante, porm esse n*o atendimento acarreta ao )stado violador conseqT-ncias no plano poltico, redundando em constrangimento poltico e moral a ele<R. C. A. Sindgren Alves, finali(ando suas considera'3es sobre o tema, di( que o !acto e o !rotocolo "acultativo respeitam as soberanias nacionais, mas o fato de sua aprova'*o pela Assemblia 9eral da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas e o fato de os )stados.partes aderirem a seus termos, portanto, admitirem que viola'3es se5am tra(idas ao conhecimento do %omit- de ireitos 1umanos, tradu(em a primeira afirma'*o, por foro que se prop3e universal, de que assuntos qualificados como de compet-ncia interna podem ser ob5eto de acompanhamento internacional<J. Instru'entos Internacionais 0e roteo 0os Direitos Hu'anos

1. SISTEMA !$O1A$

0s instrumentos internacionais dos direitos humanos come'aram a ser aplicados aps a 88 9uerra >undial. 0 conceito de direitos humanos foi introdu(ido a partir da eclara'*o 7niversal de ireitos 1umanos de 1U<J. :a realidade, o ireito 8nternacional surge como conseqT-ncia das viola'3es dos direitos humanos, da era 1itler, e, tambm, para evitar que essas viola'3es viessem novamente a ocorrer no futuro. eclara Gichard D. Dilder+ 0 ireito 8nternacional dos ireitos 1umanos consiste em um sistema de normas internacionais, procedimentos e institui'3es desenvolvidas para implementar esta concep'*o e promover o respeito dos direitos humanos em todos os pases, no ;mbito mundial. )mbora a idia de que os seres humanos t-m direitos e liberdades fundamentais que lhe s*o inerentes tenha h# muito tempo surgido no pensamento humano, a concep'*o de que os direitos humanos s*o ob5eto prprio de uma regula'*o internacional, por sua ve(, bastante recente K...L. >uitos dos direitos que ho5e constam do ^ ireito 8nternacional dos ireitos 1umanos_ surgiram apenas em 1U<M, quando, com as implica'3es do holocausto e de outras viola'3es dos direitos humanos cometidas pelo na(ismo, as na'3es decidiram que a promo'*o de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais propsitos da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas.
)1 ).

PIOV3SAN, !l"via. op. cit. '. 11921.1. PIOV3SAN, !l"via. op. cit. '. 1.221.(. )8 A*V3S, :. A. *in%;ren. op. cit. '. 0(.

/N

)ntende.se, portanto, que a prote'*o dos direitos humanos n*o deve ficar adstrita ao )stado, n*o deve se restringir F compet-ncia nacional eEclusiva ou F 5urisdi'*o domstica eEclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional. !or sua ve(, esta concep'*o inovadora aponta para duas importantes conseqT-ncias+

a revis*o da no'*o tradicional de soberania absoluta do )stado, que passa a sofrer um processo de relativi(a'*o, na medida em que s*o admitidas interven'3es no plano nacional em prol dos direitos humanos, isto , permitem.se formas de monitoramento e responsabili(a'*o internacional, quando os direitos humanos forem violados4 a cristali(a'*o da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional na condi'*o de su5eito de ireito.

Alm do car#ter universal dos direitos humanos, a eclara'*o de 1U<J estabelece o conceito contempor;neo desses direitos, declarando que eles comp3em uma unidade indivisvel, interdependente e inter.relacionada. Diz a Prof. Flvia Piovesan: Ao consagrar direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais, a Declara o ineditamente com!ina o discurso li!eral e o discurso social da cidadania, con"ugando o valor da li!erdade ao valor da igualdade#. A eclara'*o 7niversal de ireitos 1umanos se distingue das tradicionais %artas de ireitos 1umanos que constam de diversas normas fundamentais e constitucionais dos sculos =X888 e =8= e come'o do sculo ==, na medida em que ela consagra n*o apenas direitos civis e polticos, mas tambm direitos econAmicos, sociais e culturais, como o direito ao trabalho e F educa'*o. 2em o acesso aos direitos econAmicos, sociais e culturais, os direitos civis ter*o um aspecto meramente formal e, sem a aplicabilidade dos direitos civis e polticos, os direitos econAmicos e sociais perder*o seu significado. :*o h# mais como cogitar a liberdade divorciada da 5usti'a social, como tambm infrutfero pensar na 5usti'a social divorciada da liberdade. )m suma, todos os direitos humanos constituem um compleEo integral, &nico e indivisvel, em que os diferentes direitos est*o necessariamente inter.relacionados e interdependentes entre si. %omo estabeleceu a Gesolu'*o n. /1I16O da Assemblia 9eral da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas+ Bodos os direitos humanos, qualquer que se5a o tipo a que pertencem, se inter.relacionam necessariamente entre si, e s*o indivisveis e interdependentes. )ssa concep'*o foi reiterada na eclara'*o de Xiena, de 1UU6, que afirma, em seu ] M.H, que os direitos humanos s*o universais, indivisveis, interdependentes e inter.relacionados. )ssa eclara'*o serve de fundamento para a atua'*o de todos os )stados que comp3em a comunidade internacional, determinando uma s forma de atua'*o internacional na aplica'*o desses direitos. A partir da aprova'*o da eclara'*o 7niversal de 1U<J e da concep'*o

/R

contempor;nea de direitos humanos por ela introdu(ida, come'a a desenvolver.se o ireito 8nternacional dos ireitos 1umanos, mediante a ado'*o de in&meros tratados internacionais voltados F prote'*o de direitos fundamentais. "orma.se o sistema normativo global de prote'*o dos direitos humanos, no ;mbito das :a'3es 7nidas. )sse sistema normativo, por sua ve(, integrado por instrumentos de alcance geral Kcomo os !actos 8nternacionais de ireitos %ivis e !olticos e de ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais de 1UNNL e por instrumentos de alcance especfico, como as %onven'3es 8nternacionais. Bemos, ent*o, o sistema geral e o sistema especial dos direitos humanos, que se interligam. 0 sistema especial de prote'*o apoia.se no su5eito de direito que estudado em sua individualidade e particularidade, como no caso de prote'*o F crian'a, Fs mulheres etc. C# o sistema geral de prote'*o K!actos da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas de 1UUNL tem como ob5eto a pessoa, genrica e abstratamente considerada. %onforme declara a !rofa. "l#via !iovesan, ... ao lado do sistema normativo global surge o sistema normativo regional de prote'*o, que busca internacionali(ar os direitos humanos no plano regional, particularmente na )uropa, Amrica e Qfrica. %onsolida.se, assim, a conviv-ncia do sistema global , integrado pelos instrumentos das :a'3es 7nidas, como a eclara'*o 7niversal de ireitos 1umanos, o !acto 8nternacional dos ireitos %ivis e !olticos, o !acto 8nternacional dos ireitos )conAmicos, 2ociais, %ulturais e as demais %onven'3es 8nternacionais , com instrumentos do sistema americano, europeu e africano de prote'*o aos direitos humanos. 0s sistemas global e regional n*o s*o dicotAmicos, mas complementares. K...L )m face desse compleEo universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivduo que sofreu viola'*o de direito a escolha do aparato mais favor#vel, tendo em vista que, eventualmente, direitos id-nticos s*o tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda de alcance geral ou especial. :esta tica, os diversos sistemas de prote'*o de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. @ual a posi'*o brasileira em face da aplica'*o das normas concernentes aos direitos humanos? A %onstitui'*o "ederal de 1UJJ, nos termos do artigo 1.H, inciso 888, imp3e o valor da dignidade humana. A dignidade humana e os direitos fundamentais v-m a constituir os princpios constitucionais que incorporam as eEig-ncias de 5usti'a e dos valores ticos, conferindo suporte aEiolgico a todo o sistema 5urdico brasileiro. :a ordem de 1UJJ, esses valores passam a ser dotados de uma especial for'a eEpansiva, pro5etando.se por todo universo constitucional e servindo como critrio interpretativo de todas as normas do ordenamento 5urdico nacional. 0 artigo M.H da %onstitui'*o "ederal de 1UJJ afirma que os direitos e garantias nela eEpressos n*o eEcluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Gep&blica "ederativa do Drasil se5a parte. 8ncluiu, pois, entre os direitos protegidos pela %onstitui'*o "ederal, os direitos determinados nos tratados internacionais dos quais o Drasil se5a signat#rio. e acordo com a !rof. "l#via !iovesan, ao efetuar tal

/J

incorpora'*o, a %arta est# a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual se5a, a de norma constitucional. )sse tratamento 5urdico se 5ustifica, na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um car#ter especial, distinguindo.se dos tratados internacionais comuns. Ao considerarem.se, portanto, os tratados internacionais, ratificados pelo )stado brasileiro, podemos listar in&meros direitos neles enunciados, que passam a fa(er parte do ireito brasileiro. )sses direitos s*o declinados n*o de maneira taEativa, mas de forma eEemplificativa. Sogo, o ireito 8nternacional dos ireitos 1umanos torna abrangente o universo dos direitos constitucionais assegurados. %onclui.se, pois, que os tratados internacionais de direitos humanos garantem sua imperatividade 5urdica, ora adicionando novos direitos, ora suspendendo preceitos que se5am menos favor#veis F prote'*o dos direitos humanos. )m todas essas hipteses, os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas v-m a aprimorar e fortalecer, nunca restringir ou debilitar, o grau de prote'*o dos direitos consagrados no plano normativo constitucional.

". ACTO INTERNACIONA$ DOS DIREITOS ECON5MICOS6 SOCIAIS E CU$TURAIS *1+77.

A %arta da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas de 1U<M, em seu artigo MM, declara+ %om o fim de criar condi'3es de estabilidade e bem.estar, necess#rias Fs rela'3es pacficas e amistosas entre as :a'3es, baseadas no respeito ao princpio da igualdade de direitos e da autodetermina'*o dos povos, as :a'3es 7nidas favorecer*o+

nveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condi'3es de progresso e desenvolvimento econAmico e social4 a solu'*o dos problemas internacionais econAmicos, sociais, sanit#rios e coneEos4 a coopera'*o internacional, de car#ter cultural e educacional4 e o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distin'*o de ra'a, seEo, lngua ou religi*o.

)m 1U<J, a eclara'*o 7niversal define e fiEa os direitos e liberdades fundamentais a serem garantidos. !ara a !rofa. "l#via !iovesan, ... sob um enfoque estritamente legalista Kn*o compartilhado por este trabalhoL a eclara'*o 7niversal, em si mesma, n*o apresenta for'a 5urdica obrigatria e vinculante. :essa vis*o, assumindo a forma de declara'*o Ke n*o de tratadoL, vem a atestar o

/U

conhecimento universal de direitos humanos fundamentais, consagrando um cdigo comum a ser seguido por todos os )stados. ` lu( desse raciocnio e considerando a aus-ncia de for'a 5urdica vinculante da eclara'*o, aps a sua ado'*o em 1U<J, instaurou.se uma larga discuss*o sobre qual seria a maneira mais efica( de assegurar o reconhecimento e a observ;ncia universal dos direitos nela previstos. !revaleceu, ent*o, o entendimento de que a eclara'*o deveria ser 5uridici(ada sob a forma de tratado internacional, que fosse 5uridicamente obrigatrio e vinculante no ;mbito do ireito 8nternacional. )sse processo de 5uridici(a'*o da eclara'*o come'ou em 1U<U e foi concludo em 1UNN com a elabora'*o de dois tratados internacionais distintos , o !acto 8nternacional dos ireitos %ivis e !olticos e o !acto 8nternacional dos ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais ,, que passavam a incorporar os direitos constantes da eclara'*o 7niversal. Ao transformar os dispositivos da eclara'*o em previs3es 5uridicamente vinculantes e obrigatrias, esses dois !actos 8nternacionais constituem refer-ncias necess#rias para o eEame do regime normativo de prote'*o internacional dos direitos humanos. A partir da elabora'*o desses !actos forma.se a %arta 8nternacional dos ireitos 1umanos KInternational ill of RightsL, integrada pela eclara'*o 7niversal de 1U<J e pelos dois !actos 8nternacionais de 1UNN. Ambos os !actos criaram um sistema prprio para a implementa'*o dos direitos humanos neles contidos. 0 !acto 8nternacional dos ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais foi criado para dar for'a 5urdica aos preceitos relacionados aos ireitos )conAmicos, %ulturais e 2ociais estabelecidos na eclara'*o da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas de 1U<J, que n*o passava de uma mera recomenda'*o, e foi adotado pela 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas , em 1UNN, com o ob5etivo maior de incorporar os dispositivos da eclara'*o 7niversal de ireitos 1umanos de 1U<J sob a forma de preceitos 5uridicamente obrigatrios e vinculantes. Assim, para proteger tais direitos, foram estabelecidas obriga'3es dos )stados.membros, cu5a viola'*o importa em responsabilidade internacional. )sse !acto eEpandiu o rol dos direitos econAmicos, sociais e culturais determinados pela eclara'*o 7niversal de 1U<J. A finalidade desse !acto foi a de adotar uma linguagem de direitos que implicasse obriga'3es no plano internacional. %riou, assim, obriga'3es legais para os )stados. membros, permitindo a sua responsabili(a'*o internacional em caso de viola'*o dos direitos ali enunciados. 2egundo bem afirma %arlos Yeis<U, o !acto se divide em cinco partes, quais se5am+ 1L a autodetermina'*o dos povos e a livre disposi'*o de recursos naturais e rique(as4
)9

O Pa6<o In<erna6ional %o7 Direi<o7 36onE9i6o7, So6iai7 e Cul<urai7. In Direitos Humanos) "onstruo da +i$erdade e !#ualdade. SArie 37<u%o7, n. 11. Ou<. 1998.

6O

/L o compromisso dos )stados de implementarem os direitos previstos4 6L os direitos propriamente ditos4 <L o eEerccio de supervis*o por meio de apresenta'*o de relatrios ao )%020%4 ML as normas referentes F sua ratifica'*o e entrada em vigor.

@uanto aos direitos protegidos, esse !acto visa a prote'*o das condi'3es sociais, econAmicas e culturais, destacando.se+ o direito ao trabalho, o direito a condi'3es 5ustas e favor#veis de trabalho4 o direito a formar sindicatos e participar deles4 o direito de greve, eEercido em conformidade com as leis de cada pas4 o direito F seguran'a social, inclusive aos seguros sociais4 o direito F prote'*o e assist-ncia familiar, especialmente Fs m*es e Fs crian'as4 o direito F educa'*o e o direito a participar da vida cultural e dos benefcios da ci-nciaMO. A distin'*o mais importante entre os direitos econAmicos, sociais e culturais e os direitos civis e polticos est# na sua aplicabilidade. !ara se compreender melhor essa distin'*o necess#ria a caracteri(a'*o das normas quanto F efic#cia e aplicabilidade. e acordo com esses par;metros, elas s*o divididas, segundo Cos Afonso da 2ilvaM1, em+

normas de efic#cia plena e aplicabilidade direta, imediata, integral4 normas de efic#cia contida e aplicabilidade direta e imediata, mas provavelmente n*o integral4 normas de efic#cia limitada+ . declaratrias de princpios institutivos ou organi(ativos4 . declaratrias de princpio program#tico.

Assim, enquanto os direitos polticos individuais se caracteri(am pelo eEerccio imediato e a efetividade de instrumentos que assegurem a sua plena reali(a'*o, os direitos sociais, econAmicos e culturais se caracteri(am pela n*o auto.aplicabilidade, enquadrando.se nas normas de efic#cia limitada, declaratrias, de princpio program#tico. 2endo assim, para se tornarem efetivos, dependem de uma a'*o progressiva, n*o sendo eEigveis de imediato. )st*o condicionados F atua'*o do )stado, ... que deve adotar medidas econAmicas e tcnicas, isoladamente ou atravs de assist-ncia e coopera'*o internacional, at o m#Eimo de seus recursos disponveis, com vista a
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*34ANDO4S$I, 3nri5ue Ri6ar%o. roteo dos Direitos Humanos na Ordem !nterna e !nternacional . So Paulo: !oren7e, 198).
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Aplica$ilidade das ,ormas "onstitucionais. F<ulo II, Ca'F<ulo 1,

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alcan'ar progressivamente a completa reali(a'*o dos direitos previstos pelo pacto Kartigo 1/, ] 1.H, do !actoL. :esse sentido, importante a observa'*o feita por Bhomas Duergental+ Ao ratificar este !acto, os )stados n*o se comprometeram a atribuir efeitos imediatos aos direitos nele enumerados. 0s )stados se obrigam meramente a adotar medidas, at o m#Eimo dos recursos disponveis, a fim de alcan'ar progressivamente a plena reali(a'*o destes direitosM/. !ara monitorar e implementar tais direitos, o tratado prev- o mecanismo de relatrios a serem encaminhados pelo )stado.>embro. :estes, estar*o medidas utili(adas para a concreti(a'*o de tais dispositivos. Alm disso, devem constar os obst#culos encontrados para isso. Bais relatrios ser*o analisados pelo %onselho )conAmico e 2ocial. %abe ressaltar que, se a implementa'*o de tais direitos um processo progressivo, a edi'*o de tr-s medidas nesse sentido deve ser feita em um curto espa'o de tempo, o que demonstra o empenho em cumprir aquilo que foi acordado. a aus-ncia de efic#cia plena decorre a discuss*o doutrin#ria a respeito da caracteri(a'*o desses direitos como direitos positivos reais ou apenas como sugest3es polticas. !ara a Beoria %l#ssica do ireito, encabe'ada por 1ans $elsen, o direito s eEiste quando h# uma san'*o referente ao seu n*o cumprimento, n*o eEistindo direito positivo sem esse mecanismo garantidor do seu mnimo de efic#cia. Assim, faltaria a esses direitos sociais caractersticas mnimas de todo e qualquer direito, como a praticabilidade, a punibilidade, a clare(a. :orberto Dobbio ressalta+ As eEig-ncias que se concreti(am na demanda de uma interven'*o p&blica e de uma presta'*o de servi'os sociais por parte do )stado s podem ser satisfeitas num determinado nvel de desenvolvimento econAmico e tecnolgico4 e que, com rela'*o F prpria teoria, s*o precisamente certas transforma'3es sociais e certas inova'3es tcnicas que fa(em surgir novas eEig-ncias, imprevisveis e ineEeqTveis, antes que essas transforma'3es e inova'3es tivessem ocorrido. 8sso nos tra( uma ulterior confirma'*o da sociabilidade e da n*o naturalidade, desses direitosM6. %ontra essa teoria se op3em in&meros tericos, que afirmam a obrigatoriedade e naturalidade desses direitos que, apesar da necessidade de apoio estatal, t-m sua efic#cia garantida pela democracia social e pela prpria estrutura'*o de muitos )stados, como o )stado brasileiro, que se prop3e na %onstitui'*o "ederal a erradicar a pobre(a e a marginali(a'*o e redu(ir as desigualdades sociais e regionais Kartigo 6.H, inciso 888L. X#rios autores, ao constatarem a falta de efic#cia e aplicabilidade imediata desses direitos, preferem utili(ar.se do termo normas program#ticas, que seriam programas a serem reali(ados no futuro. Assim, caracteri(ariam.se como ideais a serem concreti(ados pelos )stados, a depender das condi'3es scio.polticas.

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PIOV3SAN, !l"via. Direitos Humanos e o Direito "onstitucional !nternacional. So Paulo: Ma8 *i9ona%, 1991-. A Era dos Direitos. Rio %e :aneiro: Ca9'o7, 1992.

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)ssa posi'*o n*o pode gerar uma posi'*o de indol-ncia do )stado e de aus-ncia de prote'*o Fs pessoas humanas. )sses direitos, considerados como um ideal, acabam por enquadrar.se mais no campo da poltica do que no campo do ireito. ), nesse sentido, necessitariam de uma reforma, tendo em vista uma a'*o concreta do )stado visando F amplia'*o das formas de eEig-ncia, pelos particulares, desses direitos. Assim, v-m sendo criados mecanismos de cidadania como a a'*o civil p&blica, a iniciativa popular e o mandado de in5un'*o. 2egundo avid >. BrubeW, os direitos sociais invocam o que mais b#sico e universal acerca dessa dimens*o do ireito 8nternacional. !or tr#s dos direitos especficos consagrados nos documentos internacionais e acolhidos pela comunidade internacional, repousa uma vis*o social do bem.estar individual. 8sto , a idia de prote'*o a esses direitos envolve a cren'a de que o bem. estar individual resulta, em parte, de condi'3es econAmicas, sociais e culturais, nas quais todos ns vivemos, bem como envolve a vis*o de que o governo tem a obriga'*o de garantir adequadamente tais condi'3es para todos os indivduosM<. Analisando o que ocorre na pr#tica, a comunidade internacional ainda tolera viola'3es de tais direitos, o que n*o ocorre com os direitos civis e polticos, demonstrando que, ainda ho5e, estes s*o considerados mais importantes que os econAmicos, sociais e culturais. 0s direitos econAmicos e sociais possuem apenas um sistema de relatrios, uma ve( que sua implementa'*o somente poder# ser apreciada se forem observados o grau de desenvolvimento especfico de cada )stado e a atua'*o da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas por meio de suas ag-ncias especiali(adas. )mbora o !acto dos ireitos )conAmicos e 2ociais tenha influenciado algumas %onven'3es 8nternacionais, como a %arta 2ocial )uropia, este ainda se apresenta com alto grau de dificuldade para implementa'*o, uma ve( que suas prescri'3es s*o tomadas como standards n*o obrigatrios, ficando sob F gide das autoridades nacionais o poder de transform#. las em deveres coercitivos a serem respeitados pelo prprio )stado, pela sociedade ou pelos indivduos em rela'*o a outros indivduos. )nquanto o !acto dos ireitos %ivis e !olticos estabelece os direitos dos indivduos, o !acto dos ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais determina os deveres dos )stados. Assim, os direitos civis e polticos, garantidos pelo )stado, s*o aplicados imediatamente4 os direitos sociais, econAmicos e culturais, de acordo com o !acto, t-m uma reali(a'*o progressiva, significando que s*o direitos que est*o condicionados F atua'*o do )stado, que deve adotar medidas econAmicas e tcnicas, isoladamente e atravs da assist-ncia e coopera'*o internacionais, at o m#Eimo de seus recursos disponveis com vistas a alcan'ar progressivamente a completa reali(a'*o dos direitos previstos pelo !acto Kartigo /.H, ] 1.H, do !actoL. 0 !acto admite ser muito difcil a sua aplica'*o imediata quando se tratar de direitos econAmicos, sociais e culturais, e, portanto, a sua aplica'*o ser# paulatina. :o sistema interamericano, o fato de os direitos econAmicos, sociais e culturais estarem previstos no corpo do mesmo documento dos direitos civis e polticos, o que a princpio poderia ter proporcionado igualdade de tratamento entre tais direitos, na realidade acentuou ainda mais
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PIOV3SAN, !l"via. Direitos Humanos e o Direito !nternacional. So Paulo: Ma8 *i9ona%, 1991.

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essa dicotomia ao conferir, dos J/ artigos da %onven'*o 8nteramericana de apenas 1 artigo aos direitos econAmicos, sociais e culturais.

ireitos 1umanos,

Bal vis*o sofreu, porm, altera'*o gra'as F 8 %onfer-ncia >undial dos ireitos 1umanos, reali(ada em Beer*, em 1UNJ, na qual foi estabelecida a indivisibilidade dos direitos humanos. :o plano regional interamericano, o !rotocolo de 2an 2alvador, de 1UJJ, introdu(iu um sistema de peti'3es e relatrios dentro da idia de progressividade. A principal transforma'*o ocorreu na %onven'*o de Xiena, de 1UU6, por meio da qual se conclama a necessidade de se eliminar a pobre(a e a eEclus*o social que constituem uma alta viola'*o aos direitos econAmicos e sociais. %onfere ainda grande relev;ncia ao direito de desenvolvimento como direito humano e reconhece a necessidade de modifica'*o do sistema de prote'*o internacional dos direitos econAmicos e sociais F realidade atual, bem como preocupa.se com a incorpora'*o do direito internacional no plano interno como meio de dificultar a viola'*o desses direitos, 5# que os sistemas internacionais e internos devem ser vistos de uma forma integrada. A sistem#tica de aplica'*o dos ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais especfica, pois ser# reali(ada por meio de relatrios encaminhados pelos )stados.membros. Apesar dessa sistem#tica, o !acto 8nternacional dos ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais prev- importantes dispositivos que apresentam aplica'*o imediata+ )nquanto o !acto estabelece a progressiva reali(a'*o destes direitos, a depender da limita'*o de recursos disponveis, ele tambm imp3e diversas obriga'3es de aplica'*o imediata. 7ma delas se atm F obriga'*o de que os direitos devem ser eEercidos de forma n*o discriminatria. 0 !acto dos ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais n*o possui um comit- prprio e n*o estabelece o mecanismo de comunica'*o interestadual, tampouco permite a sistem#tica das comunica'3es individuais. A maneira de prote'*o dos direitos sociais, econAmicos e culturais fica, portanto, adstrita ao sistema de relatrios, muito embora esses direitos se5am aut-nticos e verdadeiros direitos fundamentais. 0 mecanismo dos relatrios, &nica sistem#tica de monitoramento prevista no !acto 8nternacional dos ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais, mostra.se insuficiente e inoperante para proteger os direitos nele enunciados. A eclara'*o de !rograma de A'*o de Xiena, de 1UU6, recomendou o direito de peti'*o a este !acto, pro5eto este que est# em fase de elabora'*o na 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas . !or sua ve(, a %onven'*o Americana de ireitos 1umanos, assinada em 2*o Cos da %osta Goca Kou !acto de 2*o Cos, como conhecidaL, , atualmente, o documento de maior import;ncia dentro do sistema interamericano de prote'*o dos direitos humanos. %hega.se F conclus*o ent*o de que+ sob o ;ngulo pragm#tico, no entanto, a comunidade internacional continua a tolerar freqTentes viola'3es aos direitos sociais, econAmicos e culturais que, se perpetradas em rela'*o aos direitos civis e polticos, provocariam imediato rep&dio

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internacional. )m geral, a viola'*o aos direitos sociais, econAmicos e culturais resultado tanto da aus-ncia de forte suporte e interven'*o governamental, como da aus-ncia de press*o internacional a favor dessa interven'*o. , portanto, um problema de a'*o e de prioridade governamental e implementa'*o de polticas p&blicas, que se5am capa(es de responder a graves problemas sociais. ), nos di(eres do &tatement to the 8orld Conference on Human Rights on ehalf of the Committee on ,conomic' &ocial and Cultural Rights+ %om efeito, democracia, estabilidade e pa( n*o podem conviver com condi'3es de pobre(a crAnica, misria e neglig-ncia. Alm disso, essa insatisfa'*o criar# grandes e renovadas escalas de movimentos de pessoas, incluindo fluEos adicionais de refugiados e migrantes, denominados ^refugiados econAmicos_, com todas as suas tragdias e problemas. K...L ireitos sociais, econAmicos e culturais devem ser reivindicados como direitos e n*o como caridade ou generosidade. Assim, ainda que o !acto 8nternacional dos ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais K0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas L e a %onven'*o 8nteramericana sobre os ireitos 1umanos K0rgani(a'*o dos )stados AmericanosL determinem a implementa'*o progressiva dos direitos econAmicos, sociais e culturais, h# eEigibilidade imediata de que o )stado tome algumas medidas, entre elas, por eEemplo, o plane5amento da a'*o estatal e da mobili(a'*o de recursos que fiquem vinculados F reali(a'*o daqueles direitos.

$onven o so!re a %limina o de &odas as Formas de Discrimina o 'acial ()*+,-

1. INTRODU%&O

)m primeiro lugar, verificando o tema em comento, que o estudo da %onven'*o sobre a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o Gacial, necess#ria se fa( uma pondera'*o sobre o pano de fundo, uma pondera'*o quanto F viga.mestra que orienta e que a ra(*o pela qual a %onven'*o foi erigida. :*o h# d&vida que o pano de fundo desse documento o direito F igualdade, valor supremo cristali(ado como direito fundamental. Gealmente, e 5# sabemos disso, a eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos retomou os ideais da Gevolu'*o "rancesa, reconhecendo os valores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade, e a %onven'*o sobre a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o Gacial mais um instrumento no caminho para atingirmos a igualdade substantiva e real entre as pessoas, n*o uma igualdade meramente formal entre elas.

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esse, portanto, o patamar de dignidade a ser atingido, ou se5a, apenas quando estabelecermos e reali(armos a igualdade real entre as pessoas que poderemos falar em vida com dignidade. Dem a propsito, o artigo 1.H da eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos disp3e que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos4 complementando, o artigo /.H re(a que toda pessoa tem capacidade para go(ar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta eclara'*o, sem distin'*o de qualquer espcie, se5a de ra'a, cor, seEo, lngua, religi*o, opini*o poltica ou de outra nature(a, origem nacional ou social, rique(a, nascimento, ou qualquer outra condi'*o. Assim, causa espcie o fato de que a igualdade entre as pessoas tenha de ser ob5eto de eclara'3es e %onven'3es, quando a igualdade inerente F pessoa humana. 8sso demonstra que h# um caminho ainda #rduo a ser percorrido at vivermos a igualdade em toda a sua amplitude.

/. 0 !G8:%P!80 A 897AS A )

"l#via !iovesan, falando a respeito da implementa'*o do direito F igualdade Kna verdade a igualdade substantiva e real, que a meta a ser alcan'adaL, revela que no final do sculo =X888, quando vieram a lume as eclara'3es de ireitos Ka eclara'*o Americana de 1RRN e a eclara'*o "rancesa de 1RJUL, a igualdade era concebida apenas formalmente, sob o prisma de que todos s*o iguais perante a lei, sem qualquer alcance de cunho material e substantivo. :aquele perodo, salienta !iovesan, os direitos humanos surgiram como uma rea'*o aos eEcessos do regime absolutista, portanto, visavam limitar e controlar o poder do )stado, e esses limites e controles, impondo ao )stado se pautar na legalidade e respeitar os direitos fundamentais, significavam Siberdade. Assim, acrescenta, a liberdade era um valor supremo, que at prevalecia sobre os outros, e era ... nesse cen#rio que se introdu(ia a concep'*o formal de igualdade, como um dos elementos a demarcar o )stado de ireito Siberal. )menda, ainda, que n*o havia previs*o de qualquer ... direito de nature(a social e nem mesmo se pensava no valor da igualdade sob a perspectiva material e substantiva. Ainda a respeito, e citando :orberto Dobbio, di( que essa generali(a'*o, essa abstra'*o, era possvel no tocante aos direitos civis, mas n*o no tocante aos direitos sociais e polticosMM. 8nteressante destacar os ensinamentos de :orberto Dobbio, quando refere que os direitos de liberdade negativa, os primeiros direitos reconhecidos e protegidos, valem para o homem
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PIOV3SAN, !l"via. -emas de Direitos Humanos. Ma8 *i9ona% 3%i<or, 1988. '.12.2129

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abstrato. Acentua, todavia, que essa universali(a'*o Kou indistin'*o, ou n*o.discrimina'*oL na atribui'*o e no eventual go(o dos direitos de liberdade n*o vale para os direitos sociais e nem mesmo para os direitos polticos, diante dos quais os indivduos s*o iguais s genericamente, mas n*o especificamenteMN. Dobbio ainda destaca que, em rela'*o aos direitos de liberdade, os homens s*o todos iguais, todavia, o mesmo n*o ocorre com os direitos sociais e polticos, nos quais eEistem diferen'as de indivduo para indivduo, de grupos de indivduos para grupos de indivduos. )ssa concep'*o, a da pessoa humana vista na sua singularidade, na sua especificidade, abrindo uma nova perspectiva, uma nova vis*o a ser adotada, que tem o cond*o de condu(ir ao estabelecimento da igualdade substancial, real, n*o meramente formal. Apenas F guisa de compreens*o, destaca que n*o possvel afirmar que todas as pessoas se5am iguais em rela'*o aos tr-s direitos sociais fundamentais Ktrabalho, instru'*o e sa&deLMR. :orberto Dobbio tambm acentua em sua obra que o fenAmeno da multiplica'*o dos direitos contribuiu sobremaneira para a compreens*o do homem na sua singularidade, bem como dos direitos inerentes a tal concep'*o. estaca que a multiplica'*o dos direitos aumentou a quantidade de bens merecedores de tutela, fe( com que muitos direitos tivessem a titularidade estendida para su5eitos diferentes do indivduo Ka famlia, as minorias tnicas e religiosasL4 e essa gama de direitos, contemplando a pessoa humana na sua especificidade, na sua concreticidade, resultou na passagem do homem genrico , do homem enquanto homem , para o homem especfico, ou tomado na diversidade de seus status sociais, com base em diferentes critrios de diferencia'*o Ko seEo, a idade, as condi'3es fsicasL, cada um dos quais revela diferen'as especficas, que n*o permitem igual tratamento e igual prote'*o. A mulher diferente do homem4 a crian'a, do adulto4 o adulto, do velho4 o sadio, do doente4 o doente tempor#rio, do doente crAnico4 o doente mental, dos outros doentes4 os fisicamente normais, dos deficientes etc.MJ A partir dessa concep'*o, dessa nova perspectiva, iniciou.se a consolida'*o gradativa de um aparato normativo especial de prote'*o endere'ado F prote'*o de pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulner#veis, que merecem tratamento especial, a includas as pessoas vtimas de discrimina'*o racialMU. 0 que se verifica, portanto, que, alm do sistema geral de prote'*o, deu.se incio F organi(a'*o de um sistema especial de prote'*o, que adota como su5eito de direito o indivduo historicamente situado, isto , o su5eito de direito ^concreto_, na peculiaridade e particularidade de suas rela'3es sociaisNO. %omo deiEamos estabelecido no incio deste trabalho, o fato de se adotar um sistema especial de prote'*o, levando em conta o indivduo ^concreto_ nas suas diferen'as e diversidades, nada mais que a implementa'*o do direito F igualdade , a igualdade real e n*o somente a formal
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GOGGIO, Nor#er<o. A Era dos Efeitos. Ca9'u7, 1992. '../2.1 I%e9, i#i%e9. '..1 08 GOGGIO, Nor#er<o. op. cit. '.19 09 PIOV3SAN, !l"via. op. cit. '.1(/ 1/ I%e9,i#i%e9. '.1(1

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,, princpio fundamental que figura como pano de fundo a orientar toda essa constru'*o. :esse tema, porm, cabe deiEar estabelecido que para a implementa'*o do direito F igualdade n*o basta a proibi'*o da discrimina'*o, o combate F discrimina'*o. preciso mais, ou se5a, preciso uma poltica positiva, um atuar positivo, a ado'*o de uma discrimina.o positiva Ka chamada a.o afirmativaL, mediante a ado'*o de medidas especiais de prote'*o ou incentivo a grupos ou indivduos, com vistas a promover sua ascens*o na sociedade, at um nvel de equipara'*o com os demaisN1. A ado'*o dessas a'3es afirmativas, acelerando o processo de igualdade mediante uma discrimina'*o positiva, fundamental para se atingir a inclus*o social dos grupos eEcludos, marginali(ados, permitindo, de maneira efetiva, a igualdade real, substancial, eliminando ou, ao menos, remediando o passado discriminatrio de que foram alvos. :o que toca ao tema da discrimina'*o racial, sensvel que apenas a ado'*o de tal poltica positiva pode redu(ir a desigualdade que atinge as minorias tnicas e raciais, uma ve( que apenas a proibi'*o da n*o.discrimina'*o insuficiente para tanto. 2omente a ado'*o de medidas positivas e compensatrias, portanto, que poder# redundar na igualdade substantiva, real, material, princpio inerente a toda pessoa humana.

6. A %0:X):Z[0 %0:BGA A 82%G8>8:AZ[0 GA%8AS

A %onven'*o sobre a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o Gacial foi adotada pelas :a'3es 7nidas em /1 de de(embro de 1UNM, ratificada pelo Drasil em /R de mar'o de 1UNJ, estando em vig-ncia desde 1UNU. C. A. Sindgren Alves destaca que, ao final dos anos <O e na dcada de MO, o grande incentivo F ado'*o de dispositivos antidiscriminatrios foi a lembran'a do holocausto 5udeu sob os regimes na(ifacistas4 5# nos anos NO, adu(, seu principal motor foi o grande movimento de emancipa'*o das antigas colAnias europias. %omplementando, ainda, destaca que o ingresso de de(essete novos pases africanos nas :a'3es 7nidas em 1UNO, a reali(a'*o da !rimeira %onfer-ncia de %&pula dos !ases :*o. Alinhados, em Delgrado, em 1UN1, assim como o ressurgimento de atividades na(ifascistas na )uropa e as preocupa'3es ocidentais com o anti.semitismo compuseram o panorama de influ-ncias que, com graus variados de efic#cia, reorientaram o estabelecimento de normas internacionais de direitos humanos, atribuindo prioridade F erradica'*o do racismoN/.

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I%e9,i#i%e9. '.1(0 *IND+R3N A*V3S, :. A. Os Direitos Humanos como -ema .lo$al. So Paulo: Per7'e6<ivaH!>NA+, 199). '.0)200

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:o seu pre;mbulo, a %onven'*o invoca que todas as pessoas s*o iguais perante a lei e t-m direito a igual prote'*o contra qualquer discrimina'*o e contra qualquer incitamento F discrimina'*o4 afirma a necessidade de eliminar a discrimina'*o racial no mundo, em todas as suas formas e manifesta'3es, e de assegurar a compreens*o e o respeito F dignidade da pessoa humana4 tambm deiEa estabelecido que a doutrina da superioridade baseada em diferen'as raciais cientificamente falsa, moralmente conden#vel, socialmente in5usta e perigosa, e que n*o eEiste 5ustifica'*o para a discrimina'*o racial, em teoria ou na pr#tica, em lugar algum. %om esses contornos, reafirma que a discrimina'*o entre as pessoas por motivo de ra'a, cor ou origem tnica um obst#culo Fs rela'3es amistosas e pacficas entre as na'3es e capa( de perturbar a pa( e a seguran'a entre os povos e a harmonia de pessoas vivendo lado a lado, at dentro de um mesmo )stado. Aps o estabelecimento desses princpios, a primeira preocupa'*o da %onven'*o foi definir, conceituar discrimina'*o racial. :o artigo 1.H, a %onven'*o deiEa estabelecido que discrimina'*o racial significa toda distin'*o, eEclus*o, restri'*o ou prefer-ncia baseada em ra'a, cor, descend-ncia ou origem nacional ou tnica que tenha por ob5eto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, go(o ou eEerccio em um mesmo plano Kem igualdade de condi'*oL de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econAmico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida p&blica. A %onven'*o, portanto, considera discrimina'*o racial toda distin'*o baseada na ra'a, cor, descend-ncia ou origem nacional ou tnica que restrin5a ou eEclua o go(o ou eEerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, em qualquer #rea da vida p&blica. !or outro lado, para tornar efetivo o direito F igualdade Kigualdade real, substancial, materialL, a %onven'*o, no artigo <.H, previu a discrimina.o positiva Ka chamada a.o afirmativaL, ao estabelecer que n*o ser*o consideradas discrimina'*o racial as medidas especiais tomadas com o &nico ob5etivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da prote'*o que possa ser necess#ria para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual go(o ou eEerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas n*o condu(am, em conseqT-ncia, F manuten'*o de direitos separados para diferentes grupos raciais e n*o prossigam aps terem sido alcan'ados os seus ob5etivos. )m apertada sntese, C. A. Sindgren Alves acentua que a conven'*o obriga os )stados. membros a+ . buscar eliminar a discrimina'*o racial e promover o entendimento entre todas as ra'as, fa(endo com que todas as autoridades p&blicas atuem dessa maneira4 . abolir quaisquer leis ou regulamentos que efetivamente perpetuem a discrimina'*o racial4 . condenar toda propaganda baseada em teorias de superioridade racial ou orientada para promover dio ou discrimina'*o racial4 . adotar medidas para erradicar toda incita'*o F discrimina'*o4

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. garantir o direito F igualdade perante a lei para todos, sem distin'*o de ra'a, cor ou origem nacional ou tnica4 . assegurar prote'*o e recursos legais contra atos de discrimina'*o racial que violem direitos humanos4 . adotar medidas especialmente nas #reas de educa'*o, cultura e informa'*o, com vistas a combater o preconceitoN6. 0 mecanismo de controle e supervis*o feito pelo %omit- para a )limina'*o da iscrimina'*o Gacial, semelhante ao %omit- de ireitos 1umanos institudo pelo !acto dos ireitos %ivis e !olticos. %abe ao %omit- eEaminar as peti'3es individuais Kdenunciando viola'*o de direito previsto na %onven'*o contra a iscrimina'*o GacialL, os relatrios encaminhados pelos )stados.membros e as comunica'3es interestatais. 2aliente.se que, no tocante Fs peti'3es individuais, o %omit- apenas as analisar# caso os )stados apontados como violadores tenham firmado declara'3es habilitando o %omit- a receb-.las e eEamin#.las. A decis*o do %omit-, ressalte.se, similar F decis*o do %omit- de ireitos 1umanos, ou se5a, n*o tem for'a 5urdica obrigatria, vinculante4 todavia, o %omit- emite recomenda'3es, aps an#lise do caso, cabendo ao )stado informar as medidas adotadas. Alm disso, essa decis*o publicada no relatrio anual elaborado pelo %omit-, que encaminhado F Assemblia 9eral das :a'3es 7nidas.

,. O RINC4 IO DA I!UA$DADE E A N&O8DISCRIMINA%&O NA CONSTITUI%&O DE 1+22

A %onstitui'*o "ederal de 1UJJ deu efetivo destaque ao princpio da igualdade e F n*o. discrimina'*o. %om efeito, no artigo 6.H, inciso 8, o legislador constituinte fe( constar, como um dos ob5etivos fundamentais da Gep&blica "ederativa do Drasil, a constru'*o de uma sociedade livre, 5usta e solid#ria, enfati(ando, no inciso 888, a necessidade de erradicar a pobre(a e a marginali(a'*o e redu'*o das desigualdades sociais e regionais. :o inciso 8X, em seguida, constou como ob5etivo promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, ra'a, seEo, cor, idade e quaisquer outras formas de discrimina'*o, dando contornos absolutos ao tema, ou se5a, deiEando destacadas as duas metas a serem atingidas+ a promo'*o da igualdade e o combate F discrimina'*o. "l#via !iovesan, a esse respeito, eEp3e que na tica contempor;nea, a concreti(a'*o do direito F igualdade implica na implementa'*o dessas duas estratgias, que n*o podem ser dissociadas. 8sto , ho5e o combate F discrimina'*o torna.se insuficiente se n*o se verificam medidas voltadas F promo'*o da igualdade. !or sua ve(, a promo'*o da igualdade, por si s,
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*IND+R3N A*V3S, :. A. Op. cit. Os Direitos Humanos como -ema .lo$al. '.00201

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mostra.se insuficiente se n*o se verificam polticas de combate F discrimina'*oN<. :o artigo M.H, em seguida, encontramos o direito F igualdade relacionado como direito fundamental. :esse tema, necess#rio lembrar, a uniformidade de tratamento imp3e, por ve(es, distin'3es no tratamento 5urdico, pois a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Sogo, li'*o colhida de >anoel 9on'alves "erreira "ilho, ...distin'*o n*o discrimina'*o, na medida em que a diferencia'*o ^compensa_ a desigualdade e por isso serve a uma finalidade de iguali(a'*o, como ensinou 2an Biago antas, quando a diferencia'*o visa ao ^rea5ustamento proporcional de situa'3es desiguais_ ...NM. interessante relembrar que, em tema de discrimina'*o, o princpio da igualdade somente ser# atendido com o tratamento diferenciado, a ado'*o de medidas especiais de prote'*o Fs pessoas ou aos grupos su5eitos F discrimina'*o, ou se5a, com o tratamento desigual aos grupos em desigualdade, pois, alm de ser possvel atingir.se o equilbrio, a isonomia, tal poltica compensatria, como 5# enfati(amos antes, tem o cond*o de aliviar, resgatar o passado discriminatrio de que foram alvo essas pessoas ou grupos. :o tocante ao combate F discrimina'*o, a %arta %onstitucional, no artigo M.H, inciso =S8, estabelece que a lei punir# qualquer discrimina'*o atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, portanto, qualquer discrimina'*o que constitua atentado ou les*o ao princpio da igualdade. :o inciso =S88, em seguida, disp3e que a pr#tica do racismo constitui crime inafian'#vel e imprescritvel, su5eito F pena de reclus*o, nos termos da lei. )m aten'*o ao comando constitucional, foi editada a Sei n. R.R1N, de M.1.1UJU, na qual foram definidos os crimes resultantes de preconceito de ra'a ou cor, diploma esse que mereceu altera'*o pela Sei n. U.<MU, de 16.M.1UUR, que ampliou o ob5eto de tutela, estabelecendo a puni'*o dos crimes resultantes de discrimina'*o ou preconceito de ra'a, cor, etnia, religi*o ou proced-ncia nacional.

Instru'entos Internacionais 0e roteo 0os Direitos Hu'anos

1. SISTEMA !$O1A$

Xamos fa(er uma breve an#lise dos ireitos da >ulher dentro dos ireitos 1umanos. evidente que, quando se fala de ireitos 1umanos, estamos abarcando os direitos dos homens e das mulheres, mas, aqui, faremos uma an#lise mais especfica das necessidades das mulheres, pois,
1) 10

PIOV3SAN, !l"via. Op. cit.-emas de Direitos Humanos. '.1(121(2 !3RR3IRA !I*HO, Manoel +onIalve7. Direitos Humanos /undamentais. ).& e%. So Paulo: Saraiva, 2///. '.111

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sem d&vida nenhuma, h# srios problemas a serem enfrentados para que a mulher tenha seus direitos respeitados. :as palavras de 28SX8A !8>):B)S+ 2e fundamental o reconhecimento de todos e cada ser humano, enquanto cidad*o, su5eito de direitos e deveres, se fundamental a liberdade de eEpress*o, o direito de votar e de ser eleito, que s*o, dentre outros, direitos civis e polticos, esses se revelaram insuficientes e nova gera'*o se impAs+ a dos direitos econAmicos e sociais K5# estudados nos mdulos anterioresL. 0 cidad*o, pessoa concreta, precisa alimentar.se, educar.se e contar com determinadas e efetivas condi'3es materiais para uma vida digna. >as esses direitos tambm se revelaram insuficientes, pois a sociedade mais do que a soma de indivduos, ela composta de indivduos e grupos que dialogam e se interpenetram. 1# de se reconhecer, portanto, o direito desses grupos. a o surgimento dos ireitos %oletivos, o que representou o reconhecimento de direitos fundamentais de grupos tais como os sindicatos de trabalhadores, entidades de deficientes, indgenas, de negros, homosseEuais e especificamente os v9rios grupos de mulheres' com suas demandas e press/es.Kgrifo nossoL !odemos ent*o perguntar+ 2er*o as mulheres consideradas como um grupo ou como grande parte da humanidade? :a verdade a humanidade pode ser dividida em duas partes+ os homens e as mulheres. ), tendo essa situa'*o em vista, como analisarmos a situa'*o das mulheres face Fs discrimina'3es por elas sofridas? 2em d&vida nenhuma, a eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos de 1U<J veio solucionar uma srie de problemas enfrentados pelas mulheres. 1# um princpio fundamental nele determinado+ o da igualdade para todos os seres humanos. 0 ob5etivo fundamental deste estudo o de estabelecer os direitos humanos da mulher no conteEto internacional. e acordo com a !rofa. "SQX8A !80X)2A:, para estabelecer os direitos humanos da mulher na ordem internacional deve.se, inicialmente, eEaminar o chamado processo de especifica'*o do su5eito de direito, que estimulou a cria'*o do sistema especial de prote'*o dos direitos humanos. A seguir, ser*o analisadas as formas de iscrimina'*o contra a >ulher e a %onven'*o 8nteramericana para !revenir, !unir e )rradicar a Xiol-ncia contra a >ulher, que constituem alguns dos mais relevantes instrumentos voltados F prote'*o dos direitos humanos da mulher na ordem internacional. Ao analisarmos a 1istria, tomamos consci-ncia de que vo(es femininas isoladas se fi(eram ouvir e de que a'3es audaciosas foram seguidas de rea'3es rgidas e algumas ve(es cruis, como confinamentos, guilhotina e outras formas de cerceamento de direitos. %omo eEemplo, podemos citar o caso de 0limpe de 9ouges que, na poca da Gevolu'*o "rancesa, ousou reivindicar igualdade para a mulher. Aps esse pren&ncio de eEig-ncia de direitos, podemos citar, em 1U<J, )leonor Goosevelt e as latino.americanas que conseguiram introdu(ir a palavra seEo no artigo /.H da eclara'*o dos ireitos 1umanos, que garante a todos os direitos e liberdades sem distin'*o de qualquer espcie, tais como ra'a, cor, se2o, lngua, religi*o, opini*o poltica ou de outra nature(a, origem nacional ou

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social, propriedade, condi'*o de nascimento ou outra condi'*o. >as, de acordo com 28SX8A !8>):B)S, a import;ncia desse preceito, praticamente, n*o conseguiu transcender seu aspecto formal, principalmente quanto Fs mulheres. )m 1URM, incio do perodo que foi considerado a cada da >ulher, promovida pela 0:7, as institui'3es e os rg*os respons#veis pelo estudo e aplica'*o dos assuntos relativos aos ireitos 1umanos foram bastante criticados, pois os interesses e os problemas da mulher estavam sendo esquecidos e, at mesmo, graves viola'3es F dignidade da mulher n*o eram levadas em considera'*o. %omo fa(er, ent*o, para que os ireitos 1umanos, em sentido lato, fossem respeitados? i( a !rofa. "SQX8A !80X)2A:+ A partir da eclara'*o 7niversal de 1U<J, come'a a se desenvolver o ireito 8nternacional dos ireitos 1umanos, mediante a ado'*o de in&meros tratados internacionais voltados F prote'*o dos direitos humanos, no ;mbito das :a'3es 7nidas. )sse sistema normativo, por sua ve(, integrado por instrumentos de alcance geral Kcomo os !actos 8nternacionais de ireitos %ivis e !olticos e de ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais de 1UNNL e por instrumentos de alcance especfico, como as %onven'3es 8nternacionais que buscam responder a determinadas viola'3es de direitos humanos, como a tortura, a discrimina'*o racial, a discrimina.o contra a mulher, a viola'*o dos direitos da crian'a, dentre outras formas de viola'*o. "irma.se, assim, no ;mbito do sistema global, a coeEist-ncia dos sistemas geral e especial de prote'*o dos direitos humanos, como sistemas de prote'*o complementares. 0 sistema especial de prote'*o real'a o processo de especifica'*o do su5eito de direito, no qual o su5eito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade KeE.+ protegem.se as mulheres, as crian'as, os grupos tnicos minorit#rios, as vtimas de tortura etc.L. C# o sistema geral de prote'*o KeE.+ !acto da 0:7 de 1UNNL tem por endere'ado toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstra'*o e generalidade. %om o processo de especifica'*o do su5eito de direito, mostra.se insuficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e abstrata. Borna.se necess#ria a especifica'*o do su5eito de direito, que passa a ser visto em suas peculiaridades e particularidades. :essa tica, determinados su5eitos de direito, ou determinadas viola'3es de direitos, eEigem uma resposta especfica, diferenciada. :esse sentido' as mulheres devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condi'*o social. 8mporta o respeito F diferen'a e F diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial. Kgrifos nossoL.

". CON#EN%&O SO1RE A E$IMINA%&O DISCRIMINA%&O CONTRA A MU$HER

DE

TODAS

AS

9ORMAS

DE

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)m 1URU, as :a'3es 7nidas aprovaram a %onven'*o sobre a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o %ontra a >ulher, ratificada pelo Drasil em 1UJ< e, ho5e, por 1OU pases. "a(endo um pequeno apanhado, pode.se retroceder a um dos primeiros documentos histricos de prote'*o de direitos humanos, oriundo da Gevolu'*o "rancesa K eclara'*o dos ireitos do 1omem e do %idad*o de 1RJUL, que nos reporta, como acima mencionado , F histria de 0limpe de 9ouges, escritora que morreu guilhotinada em 6.11.1RU6 por ousar dese5ar igualdade poltica para mulheres e homens em sua clebre D5claration des droitis de la :emme e de la cito;anne K1RU1L. !ara ns, entretanto, interessa o passado mais prEimo, com a edi'*o da %onven'*o 8nteramericana. A %onven'*o foi aprovada pela Assemblia 9eral da 0rgani(a'*o dos )stados Americanos em U.N.1UU< e ratificada pelo Drasil em /R.11.1UUM. )ssa %onven'*o tem como fundamentos eliminar a discrimina'*o e assegurar igualdade. ) essa igualdade considerada, na %onven'*o, como princpio vinculante e como um ob5etivo final. !ara a %onven'*o, discrimina'*o contra a mulher significa toda distin'*o, eEclus*o ou restri'*o baseada no seEo e que tenha por ob5eto ou resultado pre5udicar ou anular o reconhecimento, go(o, eEerccio pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdade fundamentais nos campos poltico, econAmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campoKart. 1.HL. Sogo, discrimina'*o significa sempre desigualdade. A discrimina'*o da mulher viola os princpios de igualdade de direitos e respeito F dignidade humana, constitui um obst#culo para o aumento do bem estar da sociedade e da famlia e entorpece o pleno desenvolvimento das possibilidades da mulher para prestar servi'os a seu pas e F humanidade. A %onven'*o determina, portanto, a erradica'*o de toda discrimina'*o contra as mulheres, para garantir.lhes o pleno eEerccio de seus direitos civis, polticos, sociais, econAmicos e culturais. )stabelece a eclara'*o 7niversal em rela'*o direta com a indivisibilidade dos direitos humanos. Apesar de sua abrang-ncia e de sua import;ncia, essa %onven'*o apresenta, ainda, omiss3es graves, como a da viol-ncia domstica, a n*o ob5etividade em rela'*o Fs quest3es ligadas F seEualidade e reprodu'*o. )sses temas s*o, apesar de todos os avan'os tcnicos e humanit#rios, considerados tabus para os )stados signat#rios. :a verdade, devemos tambm ressaltar que essa %onven'*o representou um importantssimo reconhecimento das especficas necessidades das mulheres, embora longe do ideal reconhecimento universal a esse respeito.

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:os di(eres de >a:8%A ) >)S0 e de 1)S):A 0. S. ) "AG8A, no que toca F preocupa'*o com os direitos da mulher, na rbita das :a'3es 7nidas e da 0rgani(a'*o dos )stados Americanos, de forma particulari(ada, destaca.se a %onven'*o sobre a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o %ontra a >ulher K0:7 , 1URUL, a %onven'*o 8nteramericana para !revenir, !unir e )rradicar a Xiol-ncia contra a >ulher K0)A , 1UU<L e a eclara'*o de !equim K1UUML. Bodos esses documentos t-m a mulher como preocupa'*o central, como foco principal de prote'*o, pois constatou.se, ao longo do tempo, a insufici-ncia da frmula de igualdade entre todos presente nos documentos gerais iniciais, desde a eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos K0:7 , 1U<JL e repetida na eclara'*o Americana dos ireitos e everes do 1omem K0)A , 1U<JL. :esta linha de pensamento, declara 28SX8A !8>):B)S+ )mbora o %omit- de ireitos 1umanos das :a'3es 7nidas para a implementa'*o dos ireitos %ivis e !olticos tenha declarado que os governos n*o podem oferecer tratamento diferente Fs mulheres do que o oferecido aos homens, no que di( respeito aos seus direitos relativos F nacionalidade e direitos inerentes ao conteEto familiar, tais como consentimento ao casamento, responsabilidades pelos filhos, divrcio, escolha de resid-ncia e nome4 embora organi(a'3es regionais de direitos humanos tais como a %omiss*o )uropia de ireitos 1umanos e a %omiss*o 8nteramericana de ireitos 1umanos tambm tenham considerado a discrimina'*o em ra(*o de seEo como uma viola'*o aos direitos humanos, os direitos da mulher receberam pouca aten'*o nas comunidades envolvidas com direitos humanos, em nveis local e internacional. A implementa'*o dos direitos humanos n*o tem automaticamente os mesmos resultados para o homem e para a mulher. A mudan'a de um governo repressivo para um governo aberto politicamente, por eEemplo, n*o garante que a mulher possa eEercer seus direitos civis e polticos. )las podem ser obstaculi(adas pelos costumes, pelo autoritarismo dentro da famlia, que as impede mesmo de votar ou participar de encontros e reuni3es. )las podem ser proibidas, pela lei ou pelo costume, de buscar apoio nos tribunais. Bodos os grupos ou organi(a'3es necessitam, especificamente, de interessar.se e argTir se as mulheres est*o impedidas, pela lei, cultura ou circunst;ncias, de eEercer seus direitos em igualdade de condi'3es com os homens. 'atificando a $onven o, os %stados./em!ros assumem o compromisso de, progressivamente, eliminar todas as formas de discrimina o, no 0ue tange ao se1o, assegurando a efetiva igualdade entre eles. 2en o ve"amos: 3s %stados devem eliminar todas as viola4es dos direitos 5umanos e suas causas, assim como os o!stculos 0ue se opon5am 6 realiza o desses direitos#. %nfocando esse aspecto, a Prof. F789:A P:39%2A; declara tratar.se de o!riga o internacional assumida pelo %stado. 3!riga o 0ue tam!<m prev=, por e1emplo, a necessidade de ado o de polticas igualitrias, !em como de legisla o igualitria e educa o n o estereotipada, etc. ;o dizer de A;D'%> ?@';%2: A $onven o, em si mesma, cont<m diferentes perspectivas so!re as causas de opress o contra as mul5eres e as medidas necessrias para enfrent.las. %la imp4e a o!riga o de assegurar 0ue as mul5eres ten5am uma igualdade formal perante a lei e recon5ece 0ue medidas temporrias de a o afirmativa s o necessrias em muitos casos, se as garantias de igualdade formal devem se transformar em realidade. :nAmeras

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previs4es da $onven o tam!<m incorporam uma preocupa o de 0ue os direitos reprodutivos das mul5eres devem estar so! o controle delas prBprias, e 0ue o %stado deve assegurar 0ue as escol5as das mul5eres n o se"am feitas so! coer o e n o se"am a elas pre"udiciais, no 0ue se refere ao acesso 6s oportunidades sociais e econmicas. A conven o tam!<m recon5ece 0ue 5 e1peri=ncias, 6s 0uais as mul5eres s o su!metidas, 0ue necessitam ser eliminadas (como estupro, ass<dio se1ual, e1plora o se1ual e outras formas de viol=ncia contra as mul5eres-. %m suma, a $onven o reflete a vis o de 0ue as mul5eres s o titulares de todos os direitos e oportunidades 0ue os 5omens podem e1ercerC adicionalmente, as 5a!ilidades e necessidades 0ue decorrem de diferenas !iolBgicas entre os g=neros devem tam!<m ser recon5ecidas e a"ustadas, mas sem eliminar da titularidade das mul5eres a igualdade de direitos e oportunidades#. A %onven'*o tem por escopo, portanto, eEtirpar toda discrimina'*o e todas as causas da discrimina'*o contra a mulher e promover situa'3es em que eEista absoluta igualdade entre ambos os seEos. )is aqui alguns importantes pontos consagrados+ 1. 0 reconhecimento eEpresso da insufici-nciaIinoper;nciaI inadequa'*o das atividades das :a'3es 7nidas no tratamento do tema dos direitos humanos. :o entender das mulheres, em todas as regi3es descobriu.se que as :a'3es 7nidas e os 9overnos, de um modo geral, fracassaram em promover e proteger os direitos humanos das mulheres, fossem eles civis, polticos ou econAmicos, sociais e culturais. A eclara'*o de Xiena, por sua ve(, admite a necessidade de se racionali(ar e melhorar as atividades das :a'3es 7nidas, refor'ando seus mecanismos e propiciando os ob5etivos de respeito universal e observ;ncia das normas internacionais de direitos humanos. /. A designa'*o de um Gelator )special sobre a Xiol-ncia %ontra a >ulher por meio da %omiss*o de ireitos da 0:7, embora n*o tenham sido designados relatores para atuar em rela'*o a outros aspectos das viola'3es do g-nero. 6. A solicita'*o a todos os )stados que ainda n*o ratificaram a %onven'*o sobre a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o %ontra a >ulher para que fi(essem at o ano /OOO, embora as mulheres o tenham solicitado para 1UUM, ano da %onfer-ncia >undial sobre a >ulher, em Dei5ing. <. A solicita'*o aos )stados para que retirem todas as reservas que se5am contr#rias aos ob5etivos e finalidades da referida %onven'*o da >ulher ou que se5am incompatveis com o direito internacional convencional. M. 0 apoio F ado'*o de um protocolo opcional KfacultativoL da %onven'*o da >ulher, a fim de introdu(ir um direito a recurso, estabelecendo procedimentos para a apresenta'*o de queiEas individuais por parte das mulheres. N. 0 treinamento e a capacita'*o para o pessoal das :a'3es 7nidas, especiali(ado em direitos humanos e a5uda humanit#ria, com o ob5etivo de a5ud#.lo a reconhecer e fa(er frente aos abusos de direitos humanos de que s*o vtimas as mulheres. Xale ressaltar que essa forma'*o e capacita'*o a partir de uma perspectiva de g-nero, no entender das mulheres, deveria se

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estender a todo o pessoal das :a'3es 7nidas e n*o somente Fquele ligado F #rea dos direitos humanos. R. A solicita'*o para que a Assemblia 9eral aprove o !ro5eto de eclara'*o sobre a Xiol-ncia %ontra a >ulher, instando a todos os )stados que eEaminem e combatam a viol-ncia contra a mulher. J. 0 direito fundamental das mulheres a servi'os de sa&de acessveis, especialmente numa perspectiva de plane5amento familiar. Xale salientar que a proposta das mulheres, sem d&vida, abrange direitos mais amplos, incluindo os ligados F reprodu'*o humana, como aborto e esterili(a'*o volunt#ria. U. A necessidade de assegurar a universalidade dos direitos humanos, instando aos governos que tomem medidas apropriadas para combater todas as formas de intoler;ncia, especialmente aquelas de ordem religiosa e cultural, incluindo as pr#ticas de discrimina'*o contra as mulheres. 1O.A %onfer-ncia ressalta a import;ncia do esfor'o destinado a eliminar a viol-ncia contra a mulher na vida p&blica e privada, a eliminar todas as formas de assdio seEual, a eEplora'*o e o tr#fico de mulheres, a eliminar os preconceitos seEistas na administra'*o da 5usti'a e a erradicar quaisquer conflitos que possam surgir entre os direitos da mulher e as conseqT-ncias pre5udiciais de certas pr#ticas tradicionais ou costumes, de preconceitos culturais ou do eEtremismo religioso. 11.A ado'*o de um plane5amento global que compreenda a formula'*o de estratgias para abordar as causas profundas e os efeitos dos movimentos dos refugiados, com a melhoria dos mecanismos de corre'*o, concess*o de prote'*o e assist-ncia efica(es, tendo presentes as necessidades especficas das mulheres refugiadas. A %omiss*o 8nteramericana de ireitos 1umanos possui, alm das fun'3es administrativas ligadas F averigua'*o e interposi'*o de demandas perante a %orte 8nteramericana e fun'3es 5urisdicionais consubstanciadas na concilia'*o, tambm fun'3es polticas presentes no artigo <1 da %onven'*o, que estabelece que a principal fun'*o da %omiss*o o estmulo da conscienti(a'*o das realidades envolvendo o respeito aos direitos humanos entre os povos da Amrica, formulando recomenda'3es aos governos dos )stados.>embros da 0)A no sentido de adotarem medidas progressivas em prol dos direitos humanos. estarte, a %omiss*o 8nteramericana fa( relatrios e visitas ad hoc para avaliar a real import;ncia e as possveis viola'3es aos direitos humanos. A %onven'*o estabelece, portanto, como mecanismo de implementa'*o dos direitos humanos, a sistem#tica dos relatrios. Assim sendo, os )stados.>embros devem encaminhar relatrios ao %omit- das :a'3es 7nidas para a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o %ontra a >ulher. )sses relatrios devem evidenciar o modo pelo qual est*o implementando a %onven'*o , quais as medidas legislativas, administrativas e 5udici#rias adotadas para esse fim. 0 )stado tem, ent*o, que prestar contas a organismos internacionais da forma pela qual protegem os direitos das mulheres, o que permite o monitoramento e fiscali(a'*o internacional. >uitos )stados se preocupam com o fato de o %omit- reali(ar coment#rios positivos ou negativos acerca de sua poltica de direitos humanos. 7ma avalia'*o positiva em um frum internacional, a respeito do

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desempenho e dos esfor'os de um )stado, pode dar ense5o a progressos futuros. 7ma avalia'*o crtica pode causar embara'os ao governo, no plano domstico e internacional, idealmente significando um incentivo para que se empenhe mais no futuro. Declara a Profa. F789:A P:39%2A; 0ue a0uela $onven o < o instrumento internacional 0ue mais fortemente rece!eu reservas dentre as $onven4es :nternacionais de Direitos Dumanos, considerando 0ue ao menos EF dos )GG %stados./em!ros fizeram, no total, ,, reservas su!stanciais. A $onven o so!re a %limina o de &odas as Formas de Discrimina o $ontra a /ul5er pode enfrentar o parado1o de ter ma1imizado sua aplica o universal ao custo de ter comprometido sua integridade. Por vezes, a 0uest o legal acerca das reservas feitas 6 $onven o atinge a ess=ncia dos valores da universalidade e integridade. A ttulo de e1emplo, 0uando da ratifica o da $onven o, em )*,H, o %stado !rasileiro apresentou reservas ao art. )I, J H.K, e ao art. )+, J ).K, a#, c#, g# e 5#. 3 artigo )I assegura a 5omens e mul5eres o direito de, livremente, escol5er seu domiclio e resid=ncia. L o artigo )+ esta!elece a igualdade de direitos entre 5omens e mul5eres no Mm!ito do casamento e das rela4es familiares. %m EG.)E.)**H, o Noverno !rasileiro notificou o 2ecretrio Neral das ;a4es Onidas acerca da elimina o das aludidas reservas. %abe acrescentar que a %onfer-ncia de ireitos 1umanos de Xiena, em 1UU6, reafirmou a import;ncia do reconhecimento universal do direito F igualdade relativa ao g-nero, clamando pela ratifica'*o universal da %onven'*o sobre a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o %ontra a >ulher. :os termos do artigo 6U da eclara'*o de Xiena, ficou estabelecido que+ A %onfer-ncia >undial de ireitos 1umanos clama pela erradica'*o de todas as formas de discrimina'*o contra a mulher, tanto eEplcitas como implcitas. As :a'3es 7nidas devem encora5ar a ratifica'*o universal por todos os )stados da %onven'*o sobre a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o %ontra a >ulher at o ano /OOO. A'3es e medidas para redu(ir o particularmente amplo n&mero de reservas F %onven'*o devem ser encora5adas. entre outras medidas, o %omit- de )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o %ontra a >ulher deve continuar a revis*o das reservas F %onven'*o. )stados s*o convidados a eliminar as reservas que se5am contr#rias ao ob5eto e ao propsito da %onven'*o ou que se5am incompatveis com os tratados internacionais. @uanto aos mecanismos de monitoramento da %onven'*o sobre a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o %ontra a >ulher, a eclara'*o e o !rograma de A'*o de Xiena determinou+ <O. 0s rg*os de monitoramento dos tratados devem disseminar informa'3es necess#rias que permitam Fs mulheres fa(erem um uso mais efetivo dos procedimentos de implementa'*o eEistentes, com o ob5etivo do pleno e equ;nime eEerccio dos direitos humanos e da n*o.discrimina'*o. :ovos procedimentos devem tambm ser adotados para fortalecer a implementa'*o da igualdade das mulheres, bem como de seus direitos humanos. A %omiss*o relativa ao &tatus da >ulher e o %omit- de )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o %ontra a >ulher devem rapidamente eEaminar a possibilidade de introdu(ir o direito de peti'*o mediante a prepara'*o de um !rotocolo 0ptativo F %onven'*o sobre a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o contra a >ulher.

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eclara B1)0 0G >)G0: sobre o uso das peti'3es individuais+ 7m procedimento para a considera'*o de peti'3es individuais deve ser estabelecido atravs de um !rotocolo "acultativo, ao qual os )stados.>embros da %onven'*o poderiam aderir. )ssa inova'*o n*o seria tecnicamente difcil e n*o haveria a necessidade de se criar rg*os adicionais para sua implementa'*o4 o %omitsobre a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o %ontra a >ulher, 5# eEistente, apenas seria autori(ado a acumular fun'3es adicionais em conformidade com o !rotocolo. 1# uma outra proposta, a de admiss*o de uma conversa'*o interestatal, por meio da qual um )stado.>embro denunciaria outro )stado.>embro, quando fosse violado algum dispositivo da %onven'*o. i( B1)0 0G >)G0:+ )mbora, na pr#tica, essa previs*o n*o tenha sido invocada, ela apresenta grande import;ncia simblica. ;os 2istemas 'egionais de Prote o aos Direitos Dumanos, entre eles o de com!ate 6 Discrimina o contra a /ul5er, dois s o os atos 0ue cont=m as decis4es das $ortes: as sentenas e os pareceres. As sentenas s o decis4es de litgios envolvendo viola4es 6s $onven4es, en0uanto os pareceres s o opini4es emitidas pelo Plenrio das $ortes, 0uando consultadas pelos %stados 2ignatrios da $onven o (no sistema europeu- ou da 3%A (no sistema interamericano-. A $arta das /ul5eres ?rasileiras 6 $onfer=ncia /undial 2o!re Direitos Dumanos (9iena , )**F- tin5a por o!"etivo apresentar 6s ;a4es Onidas as recomenda4es das mul5eres !rasileiras 0uanto 6 supera o da situa o de desrespeito aos direitos 5umanos e, em particular, a discrimina o 6 mul5er !rasileira, a serem analisadas durante a $onfer=ncia /undial so!re os Direitos Dumanos, em 9iena, em )**F. A0ui, mencionaremos alguns Atos AtentatBrios aos Direitos Dumanos, a seguir algumas 'ecomenda4es 6s ;a4es Onidas e, para finalizar, algumas 'ecomenda4es ao Noverno ?rasileiro. ; o iremos a0ui reproduzi.las todas, apenas algumas, em carter ilustrativo: 3. ATOS ATENTAT:RIOS AOS DIREITOS HUMANOS

1. 0 abuso do poder em suas diversas manifesta'3es+ fsica, psquica e seEual K...L. /. A impunidade dos agressores e as absolvi'3es fundamentadas em conceitos legitimadores da opress*o da mulher pelo homem. 6. A educa'*o formal e informal que reprodu( modelos e esteretipos que desvalori(am a mulher e refor'am as rela'3es de domina'*o. <. 0 atendimento negligente, discriminatrio e, por ve(es, agressivo, prestado pelos servi'os p&blicos F mulher, principalmente nas #reas de 2a&de, 2eguran'a !&blica e Custi'a. M. As pr#ticas discriminatrias que dificultam F mulher ocupar espa'os de tomadas de decis3es em todos os nveis da sociedade.

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,. RECOMENDA%)ES ;S NA%)ES UNIDAS

1. Atua'*o efetiva dos %omit-s 8nternacionais das :a'3es 7nidas na verifica'*o da aplica'*o dos Acordos, Bratados, eclara'3es e %onven'3es relativas aos direitos das mulheres, pelos pases signat#rios. /. Avalia'*o peridica das condi'3es de vida das mulheres no mundo. 6. )Eig-ncia de relatrios peridicos, sobre a implementa'*o das a'3es previstas em Acordos e %onven'3es sobre os direitos da mulher, dos pases signat#rios. <. Geconhecimento de que todos os atos atentatrios aos direitos das mulheres constituem claro desrespeito aos direitos humanos. M. Xincula'*o de todos os programas e pro5etos que envolvam coopera'*o internacional, com destina'*o de recursos de "undos das :a'3es 7nidas, F perspectiva da promo'*o da igualdade entre homens e mulheres e do respeito aos direitos humanos.

-. RECOMENDA%)ES AO !O#ERNO 1RASI$EIRO

0s movimentos de mulheres recomendam que Kapenas algumas recomenda'3es em car#ter ilustrativoL+ 1. se5am eliminadas as reservas F %onven'*o pela )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o %ontra a >ulher, pois constituem obst#culos F sua efetiva implementa'*o4 /. se5a cumprido o compromisso de envio ao %) AY de relatrios peridicos sobre a atua'*o do 9overno Drasileiro na aplica'*o da %onven'*o pela )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o %ontra a >ulher4 6. os relatrios sobre a aplica'*o de %onven'3es e Bratados assinados pelo Drasil se5am amplamente divulgados4 <. o 9overno "ederal priori(e polticas e a'3es que contemplem, com especial aten'*o, o cumprimento efetivo e integral dos dispositivos constitucionais que visam a elimina'*o de todas as formas de discrimina'*o contra a mulher4 M. se5am implementadas campanhas educativas em nvel federal e estimuladas aquelas em nvel regional ou estadual sobre os direitos humanos e as quest3es especficas das mulheres. ) podemos acrescentar as palavras da !rof. "SQX8A !80X)2A:+ A gram#tica internacional dos direitos humanos das mulheres foi refor'ada n*o s pela eclara'*o e !rograma de A'*o de

MO

Xiena de 1UU6, como tambm pela eclara'*o e !lataforma de A'*o de !equim de 1UUM, ao enfati(arem que os direitos das mulheres s*o parte inalien#vel, integral e indivisvel dos direitos humanos universais. :esse sentido, n*o h# direitos humanos sem a plena observ;ncia dos direitos das mulheres. !elo eEposto chegamos F conclus*o que o assunto compleEo e envolve medidas 5udiciais, administrativas, legislativas, econAmicas, sociais e culturais, sem as quais fica impossvel dar um tratamento global a esse srio problema. 2obre esse ponto de vista, declara :0GD)GB0 D0DD80 que o problema grave de nosso tempo, com rela'*o aos direitos humanos, n*o mais o de fundament#.los, e sim o de proteg-. los.

D8DS809GA"8A+

!80X)2A:, "l#via. <emas de Direitos Humanos= >aE Semonad, 1UUJ. bbbbbb. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. /a1 7emonad, )**+.

!8>):B)S, 2ilva. A Prote.o dos Direitos Humanos no Direito $acional e Internacional> !erspectivas Drasileiras. 1UU1. ,,,,,,, A Incorpora.o das $ormas Internacionais de Prote.o aos Direitos Humanos no Direito rasileiro. 1UUN.

"AG8A, 1elena 0mena Sopes4 >)S0, >Anica. Conven.o sobre a ,limina.o de <odas as :ormas de Discrimina.o Contra a ?ulher> A %onven'*o para !revinir, !unir e )rradicar a Xiol-ncia %ontra a >ulher=

"80GAB8, Cete Cane. A ,volu.o @urisprudencial dos &istemas Regionais Internacionais de Prote.o aos Direitos Humanos.

D0DD80, :orberto. A ,ra dos Direitos. Brad. %arlos :elson %outinho. Gio de Caneiro+ %ampus, 1UU/.

M1

Conveno contra a Tortura e Outros Trata'entos ou enas Cru<is6 Desu'anos ou De=ra0antes *1+2,.

1. HIST:RICO

A tortura, sabemos, foi utili(ada em todas as pocas, sendo impossvel determinar quando realmente surgiu. Afirma.se que a tortura, forma eEtremada de viol-ncia, parece ter se entranhado no homem ao primeiro sinal de intelig-ncia deste. 2 o ser humano capa( de prolongar sofrimento de animal da mesma espcie ou de outra. 0s seres inferiores ferem ou matam a ca'a. evoram.na depois. 0 homem diferente. 0 impulso da destrui'*o o condu( F afli'*o de dores por pra(er, por vingan'a ou para atender a ob5etivos situados mais adiante.NN 2e percorrermos a histria da humanidade, veremos que a tortura sempre esteve presente. %AGS02 ASD)GB0 >AG%18 ) @7)8G0c, fa(endo uma incurs*o histrica, revela que em Goma, durante o 8mprio e a Gep&blica, a confiss*o dos escravos e estrangeiros, que n*o detinham idoneidade, somente adquiria valor se obtida mediante tortura, forma pela qual se conferia credibilidade ao relato. Bal n*o acontecia com o cidad*o romano, que detinha idoneidade e credibilidade, bastando o seu 5uramento. !osteriormente, todavia, os romanos tambm come'aram a ser submetidos F tortura por cometimento de crimes polticos ou contra o )stado romanoNR. :a 8dade >dia, a tortura foi utili(ada Fs esc;ncaras, sem qualquer respeito F dignidade humana. :o perodo que se estendeu de 1/OO a 1JOO, o sistema inquisitorial foi adotado na )uropa, especialmente nos Bribunais )clesi#sticos da 8nquisi'*o, sendo a heresia perseguida com tortura. C02 9)GAS 0 A 28SXA comenta que nessa poca a confiss*o do ru foi considerada como a rainha das provas, a probatio probatissima. ), para alcan'ar essa prova, recorria.se F tortura. estarte, o ru era transformado em 5ui( da sua prpria causa, resistindo aos tormentos, para salvar.se, ou a eles cedendo, para perder.se.NJ :o sculo ==, muitos s*o os eEemplos de utili(a'*o da tortura. :a Gevolu'*o 2ocialista de 1U1R, a antiga 7ni*o 2ovitica empregou amplamente a tortura para implantar o
11 1.

")G:A: )2, !aulo 2rgio Seite4 ")G:A: )2, Ana >aria Dadette Da5er. Aspectos jur3dicoApenais da tortura= /.d ed. %i-ncia Curdica. p.1O/. @7)8G0c, %arlos Alberto >archi de. Resumo de Direitos Humanos e da cidadania. 2*o !aulo+ 8glu, /OO1. p.U1.U/. 18 28SXA, Cos 9eraldo da. A -ei de <ortura interpretada= Seme+ )ditora de ireito, 1UUR. p.1<.

M/

novo regime e reprimir os descontentes, tendo essa pr#tica perdurado quase at o final do sculo. :a Alemanha, na poca do na(ismo de 1itler, milhares de pessoas, principalmente 5udeus, foram torturadas. >as, alm desses eEemplos normalmente citados, vale lembrar que muitos pases sofreram domina'*o de pot-ncias mundiais Kpases da Qfrica, por eEemploL, domina'*o essa mantida, entre outros instrumentos, pela submiss*o dos povos, inclusive por meio de tortura. Ainda ho5e, sabemos, a tortura grassa no mundo. 1# guerras pelo poder, em v#rios pases, que redundam em atos de tortura e barb#rie di#ria. :a Amrica Satina, at pouco tempo, em que eEistiam diversos regimes militares instalados, a tortura foi utili(ada para sua manuten'*o. Ainda eEistem guerras religiosas e ideolgicas no mundo, alm de discrimina'*o em v#rios pases, atingindo grupos de pessoas, especialmente a mulher, que tambm resultam em eEerccio di#rio de atos de tortura. )nfim, a tortura, n*o h# como negar, pr#tica odiosa presente em todos os perodos da histria da humanidade, hodiernamente mantida+ h# um longo caminho para o homem percorrer at eliminar tal pr#tica de seu cotidiano. 0 homem, incrivelmente, sente pra(er em eEercer domina'*o sobre outra pessoa, e ainda maior se puder impor.lhe sofrimento.

". A CON#EN%&O

A %onven'*o %ontra a Bortura e 0utros Bratamentos e !uni'3es %ruis, esumanos e egradantes foi adotada pela 0:7 em 1UJ<, entrando em vigor internacionalmente em 1UJR, tendo sido ratificada pelo Drasil em 1UJU. %AGS02 Y)82, escrevendo a respeito, eEp3e que a %onven'*o %ontra a Bortura e 0utros Bratamentos ou !enas %ruis, esumanos ou egradantes a &nica que versa sobre um tema especfico, diferente das outras, que tratam de grupos sociais vulner#veis, salientando que isso ocorre pelo fato de se tratar de um tema repugnante, ob5eto de uma pr#tica odiosa que deve ser banida do comportamento humano. :essa linha de idias, ilustra+ %omo princpio tico, a tortura repugna F consci-ncia humanista, uma ve( que redu( a pessoa F condi'*o de ob5eto, retirando.lhe toda forma de liberdade, ess-ncia da no'*o de dignidade fundamental do ser humano....NU A %onven'*o, no seu artigo 1.H, define tortura como qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos fsicos ou mentais s*o infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informa'3es ou confiss3es4 de castig#.la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido, ou se5a suspeita de ter cometido4 de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas4 ou por qualquer motivo baseado em discrimina'*o de qualquer nature(a4 quando tais dores ou sofrimentos s*o infligidos por um funcion#rio p&blico ou outra pessoa no eEerccio de fun'3es p&blicas, ou por sua instiga'*o, ou com o seu consentimento ou aquiesc-ncia.
19

Y)822, %arlos. Direitos Humanos contempor!neos. 2*o !aulo+ >alheiros, 1UUU. p.JM.

M6

"SQX8A !80X)2A: di( que a defini'*o de tortura envolve tr-s elementos essenciais+ aL a infli'*o deliberada de dor ou sofrimentos fsicos ou mentais4 bL a finalidade do ato Kobten'*o de informa'3es ou confiss3es, aplica'*o de castigo, intimida'*o ou coa'*o, e qualquer outro motivo baseado em discrimina'*o de qualquer nature(aL4 cL a vincula'*o do agente ou respons#vel, direta ou indiretamente, com o )stadoRO. A defini'*o de tortura, portanto, ampla, abarcando in&meras situa'3es. Xe5a que nela est# includa a tortura como forma de investiga'*o policial, a tortura chamada institucional, praticada por motivos poltico.ideolgicos. >as a %onven'*o vai alm, estendendo o seu alcance na medida em que compreende como tortura toda forma de castigo, intimida'*o ou coa'*o, bem como discrimina'*o de qualquer nature(a. !A7S0 2G980 S)8B) ")G:A: )2 e A:A >AG8A DAD)BB) ")G:A: )2 sustentam que tortura e viol-ncia sempre est*o associadas, n*o se podendo falar na primeira sem a segunda+ @uando se pensa em tortura, vem imediatamente F lu( a caracterstica da for'a fsica. 1# tortura sempre que, com a finalidade de redu(ir ou anular a liberdade de vontade do indivduo para a obten'*o de informa'3es retidas, a autoridade ou seus agentes utili(am for'a fsica que provoque dor ou aviltamento da dignidade do interrogado, ou ainda, procedimentos outros adequados F supera'*o da efetiva ou esperada resist-ncia do indivduo, nisto compreendida a intima'*o por amea'as de mal grave ao prprio indivduo ou a terceiros que com este mant-m rela'3es familiares ou de afeto. !rosseguem considerando que h# tortura, igualmente, sempre que, por meio de simples persuas*o sugestiva de efeito racional, se obtiver, com tcnicas psicolgicas, a coopera'*o do su5eito passivo, evidenciando as circunst;ncias a pr#tica disfar'ada de conduta demonstradora de anterior ou concomitante cerceamento abusivo da liberdade de locomo'*o, se5a em ra(*o do descumprimento de formalidades eEigidas por lei, se5a pelo regime prisional imposto em desconformidade com os regulamentos do estabelecimento carcer#rioR1. Apenas para se ter idia do alcance da defini'*o de tortura encontrada na %onven'*o, "SQX8A !80X)2A:, em sua obra, destaca uma decis*o indita proferida em 1UUM pela %omiss*o 8nteramericana de ireitos 1umanos. A %omiss*o, num caso de den&ncia de viola'*o dos direitos das mulheres no 1aiti, reconheceu que o estupro e o abuso seEual praticados contra essas mulheres, a par de ser um tratamento desumano, violador da integridade fsica e moral, configuravam uma forma de tortura. :esse caso especfico, a %omiss*o reconheceu que as viola'3es seEuais havidas eram uma forma de tortura, primeiro pelo fato de configurarem atos degradantes, causadores de terrvel trauma fsico e mental e intenso sofrimento Fs vtimas. )m segundo lugar, pelo fato de que essas viola'3es representavam uma brutal discrimina'*o contra elas. Afora esse car#ter, reconheceram a tortura porque tais viola'3es foram o resultado da repress*o em face de propsitos polticos, uma ve( que a inten'*o daqueles que estavam no poder foi a de destruir qualquer movimento democr#tico, mediante o terror criado pela srie de crimes seEuais. )ssas viola'3es configuravam

./ .1

!8X)2A:, "l#via. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. <.d ed. 2*o !aulo+ >aE Simonad, /OOO. p.1U<. ")G:A: )2, !aulo 2rgio Seite4 ")G:A: )2, Ana >aria Dadette Da5er. (p= cit= p.1NM.1NR.

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puni'*o Fs mulheres em ra(*o de sua milit;ncia ou por sua associa'*o com militantes, tendo sido praticadas para intimid#.las, para destruir a capacidade de resistirem ao regimeR/. @uanto ao estupro, vale lembrar que a Gesolu'*o n. J/R, aprovada pelo %onselho de 2eguran'a da 0:7, nos termos do %aptulo X88 da %arta da 0:7, reconhece esse crime como uma viola'*o aos ireitos 1umanit#rios, da porque a tend-ncia entend-.lo, em algumas situa'3es, como forma de tortura. Xoltando F defini'*o de tortura, verificamos que a liberdade e a integridade fsica s*o valores fundamentais que se encontram abrigados em seu n&cleo, eEatamente por se tratar de tra'os fundamentais e indissoci#veis da dignidade da pessoa. )Eatamente pelo fato de a integridade fsica ser ob5eto de viola'*o di#ria, h# alguma crtica quanto F parte final do artigo 1.H da %onven'*o, em que est# disposto que n*o se considerar# como tortura as dores ou sofrimentos que se5am conseqT-ncia unicamente de san'3es legtimas, ou que se5am inerentes a tais san'3es ou delas decorram. %AGS02 Y)82 di( que essa disposi'*o abre caminho para que castigos fsicos culturalmente aceit#veis se5am eEcludos da prote'*o internacional, prenunciando a tormentosa quest*o do universalismo dos direitos humanos versus peculiaridades culturais a eles contr#riasR6. C. A. S8: 9G): ASX)2, no mesmo sentido, refere que essa limita'*o do conceito de tortura assim como a falta de defini'*o para os outros tratamentos ou puni'3es cruis, desumanos ou degradantes s*o adapta'3es realistas desse documento internacional F diversidade de culturas, h#bitos e tradi'3es religiosas, que, no entanto, desagradaram a alguns, especialmente aos maEimalistas, que nelas entreviam a possibilidade de ado'*o por alguns 9overnos de san'3es brutais.R< A %onven'*o, em suas disposi'3es, assegura, entre outros, os seguintes direitos a que os )stados. partes se obrigam+

proibi'*o total da tortura e a prote'*o contra atos de tortura e outras formas de tratamento cruel, desumano ou degradante, conclamando os )stados a adotarem as medidas necess#rias para impedir essas pr#ticas4 consagra, ainda, a regra da impossibilidade de derroga'*o da proibi'*o da tortura, ao estabelecer que em nenhum caso poder*o ser invocadas circunst;ncias eEcepcionais, tais como amea'a ou estado de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emerg-ncia p&blica como 5ustifica'*o para tortura, alm de que a obedi-ncia hier#rquica Kordem de um funcion#rio p&blico ou de uma autoridade p&blicaL n*o poder# ser adotada como 5ustificativa para tanto4 proibi'*o de eEpuls*o, devolu'*o ou eEtradi'*o de pessoas para )stados quando houver risco efetivo de virem a ser torturadas4

.2 .(

!80X)2A>, "l#via. (p= cit= p. 1U6 KrodapL. Y)822, %arlos. (p= cit= p. JM. .) ASX)c, C. A. Sindgren. (s Direitos Humanos como tema global= 2*o !aulo+ !erspectiva e "7:A9, 1UU<. p. MU.

MM

criminali(a'*o, na legisla'*o penal de cada )stado. parte, das condutas que configurem tortura Knas formas consumada e tentada e em co.autoriaL4 coopera'*o com outros )stados para a pris*o, deten'*o e eEtradi'*o de torturadores4 investigar prontamente alega'3es de tortura, eEaminando toda den&ncia de maneira imparcial4 direito de que a declara'*o obtida mediante tortura n*o se5a invocada como prova em qualquer processo4 direito, Fs vtimas de tortura, F repara'*o e indeni(a'*o 5usta e adequada, inclusive F completa reabilita'*o.

"inali(ando, para garantir que as pessoas n*o se5am submetidas a atos cruis, desumanos ou degradantes, o artigo 1N da %onven'*o deiEa estabelecido que os )stados. partes dever*o coibir atos dessa nature(a, ainda que n*o considerados atos de tortura, nos termos do artigo 1.H, enfati(ando que os dispositivos dever*o merecer interpreta'*o ampla, de molde a n*o restringir outros de qualquer instrumento internacional ou lei nacional que proba os tratamentos ou as penas cruis, desumanos ou degradantes. C. A. S8: 9G): ASX)2 destaca que as organi(a'3es n*o.governamentais eEerceram papel importante e contriburam enormemente para a elabora'*o dos princpios e normas de direito das :a'3es 7nidas. 2alienta, todavia, que poucos documentos 5urdicos receberam tanta influ-ncia das 0:9s como a %onven'*o contra a Bortura. A influ-ncia aponta que se manifestou tanto atravs da campanha de conscienti(a'*o internacional para o fenAmeno, a partir dos anos RO, que se refletiu na ado'*o pela Assemblia 9eral, em 1URM, da eclara'*o sobre a !rote'*o de Bodas as !essoas contra a 2u5ei'*o F Bortura e outros Bratamentos e !uni'3es %ruis, esumanos ou egradantes, quanto atravs da apresenta'*o de propostas concretas ao 9rupo de Brabalho da % 1, encarregado da reda'*o do documentoRM. !or &ltimo, o sistema de controle. a mesma maneira que ocorre com a %onven'*o sobre a )limina'*o da iscrimina'*o Gacial, h# tr-s mecanismos de controle, de monitoramento, que s*o as peti'3es individuais, os relatrios e as comunica'3es interestatais, e o rg*o de controle o %omitcontra a Bortura. Puanto 6s comunica4es individuais e interestatais, noticiando viola o a direito recon5ecido pela $onven o contra a &ortura, somente podem ser encamin5adas ao $omit= se o %stado.parte fizer uma declara o 5a!ilitando o $omit= contra a &ortura a rece!=.las. 0 %omit- contra a Bortura, recebendo tais comunica'3es, coleta informa'3es e formula sua decis*o, e, se concluir pela ocorr-ncia da viola'*o, solicita ao )stado.parte que informe as medidas adotadas para dar cumprimento e efetividade F decis*o. )mbora as decis3es dos %omit-s K%omit- contra a Bortura, %omit- de ireitos 1umanos e %omit- sobre a )limina'*o da
.0

ASX)c, C. A. Sindgren. (p= cit= p. MJ.

MN

iscrimina'*o GacialL n*o se5am legalmente vinculantes e obrigatrias, tais decis3es t-m efetivamente auEiliado o eEerccio dos direitos humanos reconhecidos no plano internacional.RN 0 %omit- contra a Bortura apresenta uma peculiaridade em rela'*o aos demais %omit-s estabelecidos pelas diversas %onven'3es. :o caso de den&ncia fidedigna de pr#tica sistem#tica de tortura em um )stado.parte, detm o %omit- compet-ncia, caso ha5a concord;ncia do )stado.parte envolvido, de reali(ar uma visita para investiga'*o no prprio territrio desse )stado.parte Ktal previs*o encontra.se no artigo /O, item 6, da %onven'*oL.

3. TRATAMENTO DA TORTURA NO DIREITO 1RASI$EIRO

3.1. Trata'ento Constitucional A %onstitui'*o Drasileira, no artigo 1.H, inciso 888, estabelece que a Gep&blica "ederativa do Drasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. )sse princpio, que orienta todo o sistema, deiEa bem clara a op'*o do legislador constituinte de absoluto respeito para com a pessoa e seus predicados, entre esses, a liberdade e a integridade fsica, valores fundamentais que se encontram abrigados em seu n&cleo, eEatamente por se tratar de tra'os fundamentais e indissoci#veis da dignidade da pessoa, e que s*o violados por ocasi*o da pr#tica de tortura. :*o bastante isso, a %arta %onstitucional prev-, no artigo M.H, inciso 888, que ningum ser# submetido F tortura nem a tratamento desumano ou degradante, tambm prevendo, no inciso =S888, que a lei considerar# crimes inafian'#veis e insuscetveis de gra'a ou anistia a pr#tica da tortura, o tr#fico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os eEecutores e os que, podendo evit#.los, se omitirem. )m aten'*o ao comando constitucional, houve a edi'*o da Sei n. U.<MM, de R.<.1UUR, que define os crimes de tortura, e tal provid-ncia atendeu o artigo <.H da %onven'*o contra a Bortura, no qual est# estabelecido que cada )stado.parte assegurar# que todos os atos de tortura se5am considerados crimes segundo a sua legisla'*o penal. 0 mesmo aplicar.se.# F tentativa de tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cumplicidade ou participa'*o na tortura.

3.". $ei n. +.,-->+? A Sei n. U.<MMIUR, que define os crimes de tortura e d# outras provid-ncias, constitui o principal instrumento de combate F tortura.
.1

!80X)2A:, "l#via. (p= cit= p. 1UM.

MR

0 artigo 1.H dessa lei define o crime de tortura da seguinte forma+ Art. 1.H. %onstitui crime de tortura+ 8 , constranger algum com emprego de viol-ncia ou grave amea'a, causando.lhe sofrimento fsico ou mental4 aL com o fim de obter informa'*o, declara'*o ou confiss*o da vtima ou de terceira pessoa4 bL para provocar a'*o ou omiss*o de nature(a criminosa4 cL em ra(*o de discrimina'*o racial ou religiosa. 88 , submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de viol-ncia ou grave amea'a, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de car#ter preventivo. Pena+ reclus*o, de / KdoisL a J KoitoL anos. ] 1.H :a mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou su5eita a medida de seguran'a, a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da pr#tica de ato n*o previsto em lei ou n*o resultante de medida legal. ] /.H Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit#.las ou apur#.las, incorre na pena de deten'*o de 1 KumL a < KquatroL anos.

%omo podemos observar na figura delitiva prevista no artigo 1.H, inciso 8, trata.se de crime comum, podendo ser reali(ado por qualquer pessoa. C# a figura delitiva do artigo 1.H, inciso 88, trata de crime prprio, cometido por quem possui autoridade, guarda ou vigil;ncia sobre a vtima, todavia essa vincula'*o pode ser de car#ter p&blico ou privado, ou mesmo derivar de qualquer poder de fato do agente sobre a vtima. AS)CA: G0 )S B0G0 >AGcAS apia essa constru'*o tpica por entender que a tortura deve ser castigada em si mesma e por si mesma, em ra(*o de seus detest#veis mtodos e por seus fins contr#rios F liberdade e F dignidade.RR 1# aqueles, todavia, que pensam diferente, entendendo que os crimes de tortura devam ser cunhados como crimes prprios, tendo como su5eito ativo o funcion#rio p&blico ou outra pessoa no eEerccio de fun'*o p&blica. :esse sentido, encontramos as opini3es de ASD)GB0 28SXA "GA:%0, %G82B8:A ) "G)8BA2 %8G):cA e %SAeB0: AS"G) 0 :7:)2, bem como de X8X)2 A:Bf:+ 0 que d# substantiva'*o ao delito o abuso de poder vinculado ao atentado contra as garantias, penal e processual. 0s fatos reali(ados por particulares n*o podem reunir esses dados caractersticos e, em qualquer caso, para seu castigo h# uma larga srie de figuras genricas.RJ
..

>AGcAS, Ale5andro del Boro. Apud %8G):cA, %ristina de "reitas4 :7:)2, %la\ton Alfredo. %onven'*o %ontra a Bortura e 0utros Bratamentos %ruis, esumanos ou egradantes e %onven'*o 8nteramericana para !revenir e !unir a Bortura. In+ Direitos Humanos B Constru.o da liberdade e da igualdade= %entro de )studos da !rocuradoria.9eral do )stado, 1UUJ. p. <1J. .8 A:Bf:, Xives. Apud %8G):cA, %ristina de "reitas4 :7:)2, %la\ton Alfredo. -oc= cit=

MJ

Apesar das crticas, a Sei n. U.<MMIUR veio preencher uma lacuna no direito brasileiro, uma ve( que definiu os crimes de tortura, configurando um instrumento de real valia na tarefa de eliminar atos de tortura da vida nacional e na constru'*o da dignidade da pessoa, princpio maior a orientar todo o sistema.

Instru'entos Internacionais 0e roteo 0os Direitos @u'anos

1. SISTEMA !$O1A$

A %onfer-ncia >undial dos ireitos 1umanos, reali(ada pela 0:7 em Xiena, teve, como ponto central, a revis*o e avalia'*o dos progressos alcan'ados na promo'*o e prote'*o dos direitos humanos, partindo da eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos, eEarada em 1U<J, e atingindo nossos dias, analisando todo o progresso alcan'ado para atingir as metas propostas. !ela defesa do interesse de v#rios grupos, destaca.se a prote'*o aos interesses da crian'a, da inf;ncia de da adolesc-ncia. A Assemblia 9eral da 0:7, em sua sess*o de /O.11.1UJU, aprovou por unanimidade a %onven'*o sobre os ireitos da %rian'a. A %onven'*o sobre os ireitos da %rian'a incorporou toda a gama de direitos humanos , civis, polticos, econAmicos, sociais e culturais , e proveu.lhes o respeito e a prote'*o de todos os direitos das crian'as, sendo o ponto de partida para o completo desenvolvimento do potencial individual em uma atmosfera de liberdade, dignidade e 5usti'a. KCan >aterson, 2ubsecret#rio 9eral da 0:7 para os ireitos 1umanos, durante a cerimAnia de assinatura da %onven'*o, /N.1.1UUOLRU "a(endo uma pequena an#lise histrica sobre a evolu'*o do ireito da %rian'a, chegamos F antiga Siga das :a'3es e F 0rgani(a'*o 8nternacional do Brabalho K08BL, que estimularam o interesse pelos direitos da crian'a. %m )*)* e )*EG, a 3:& considerou tr=s conven4es 0ue regulavam e a!oliam o tra!al5o infantil. %, a 7iga das ;a4es determinou um grupo, ou se"a, um comit= especial para cuidar da prote o da criana em todas as reas de atividade, e 0ue, tam!<m, esta!eleceriam princpios 0ue proi!iriam o infame trfico de crianas.

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SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. Direitos Humanos e os Direitos da "riana na ordem internacional . So Paulo: >SP.

MU

)m 1U/< a Assemblia da Siga das :a'3es adotou a eclara'*o de 9enebra dos ireitos da %rian'a. )sta eclara'*o n*o teve total reconhecimento internacional e, portanto, sua fun'*o ficou desqualificada. e acordo com 2rgio A. !. de 2ou(a, o !rof. !hilip Alston, a respeito de tal eclara'*o, observou que um de seus defeitos era o fato de a mesma, de forma alguma, obrigar os )stados, uma ve( que era tomada como uma declara'*o de obriga'3es dos homens e mulheres de todas as na'3esJO. 9ra'as F eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos que determina os princpios b#sicos, declarando que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos Kart. /.HL e de que toda pessoa tem capacidade para go(ar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta eclara'*o, sem distin'*o de qualquer espcie, se5a de ra'a, cor, seEo, lngua, religi*o, opini*o poltica ou de outra nature(a, origem nacional ou social, rique(a, nascimento ou qualquer outra condi'*o Kart. /.HL, fica evidente que alguns grupos s*o mais suscetveis de sofrer viola'*o em seus direitos humanos e liberdades fundamentais. )ntre estes, sem d&vida, est# o grupo das crian'as. 0 item 88 do art. /M da eclara'*o 7niversal dos ireitos do 1omem declara que a maternidade e a inf;ncia t-m direito a cuidados e assist-ncia especial. Bodas as crian'as, nascidas dentro ou fora do matrimAnio, go(ar*o da mesma prote'*o social. 9ra'as a este dispositivo, as :a'3es 7nidas passaram a proteger os direitos da crian'a por meio de tratados internacionais de car#ter geral, normalmente pactos internacionais de direitos humanos, preparando a comunidade internacional para o surgimento de um instrumento especfico relativo aos direitos da crian'a. 0 primeiro instrumento especfico a surgir, com real import;ncia, dentro da nova ordem internacional que se estabelecia foi a eclara'*o 7niversal dos ireitos da %rian'a, no ano de 1UMU. )ssa eclara'*o tornou.se um guia para a atua'*o, tanto privada como p&blica, em favor da crian'aJ1. )ssa eclara'*o era composta por de( princpios fundamentais que determinavam uma prote'*o especial para a crian'a. Beriam elas, F sua disposi'*o, todo o bem necess#rio para um desenvolvimento saud#vel4 seriam protegidas pelo seguro social4 teriam direito F nutri'*o, moradia, la(er e atendimento mdico4 deveriam receber educa'*o4 e seriam protegidas de qualquer tipo de abuso, fosse ele fsico, espiritual, moral, mental ou qualquer outro que impedisse seu desenvolvimento pleno e absoluto. %omo afirma o r. 2rgio de 2ou(a, as mesmas considera'3es a respeito do car#ter de jus cogens da eclara'*o 7niversal dos ireitos do 1omem, feitas anteriormente, podem aqui ser novamente todas de forma a concluir.se que tambm a eclara'*o 7niversal dos ireitos da %rian'a pode ser entendida como dotada de for'a obrigacional, tendo em vista tambm poder.se atribuir F mesma um car#ter de jus cogensCD=
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SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. Direitos Humanos e os Direitos da "riana na ordem internacional . So Paulo: >SP. SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. Direitos Humanos e os Direitos da "riana na ordem internacional . So Paulo: >SP. 82 I%e9. !$dem.

NO

Apesar disso, n*o houve qualquer melhoria no sentido de prote'*o F crian'a. "icou num plano terico e elevado, mas nada foi feito num sentido pr#tico, de acordo com 2rgio de 2ou(a, no plano pr#tico, a possibilidade de tal for'a obrigacional n*o conseguiu tradu(ir.se em medidas efetivas de prote'*o F crian'a, consubstanciando.se, mais, no embri*o de uma nova doutrina relativa aos cuidados com a crian'a, de uma nova maneira de enEergar o indivduo detentor de direitos e prerrogativas, do que num instrumento ativo de consolida'*o de tais direitos e prerrogativasJ6. 3 0ue se constatou < 0ue diversos direitos, mencionados na Declara o, foram adotados pelo Pacto :nternacional so!re Direitos $ivis e Polticos e pelo Pacto :nternacional so!re Direitos %conmicos, 2ociais e $ulturais. :os di(eres de >arlia 2ardenberg celner 9on'alves, crian'as ao redor de uma #rvore , A Qrvore da Xida , tambm montada na )%0.U/ , plena de associa'3es e simbolismos , reuniram e mobili(aram os participantes da %onfer-ncia em torno das reivindica'3es dos direitos b#sicos desenhadas por crian'as de mais de /M pases de todos os continentesJ<. %abe, no entanto, uma observa'*o sobre o tratamento diferenciado do tema. 2e a %onfedera'*o >undial dos ireitos 1umanos constituiu uma avalia'*o global da eEperi-ncia internacional acumulada nas &ltimas dcadas na prote'*o dos direitos humanos, a quest*o dos direitos da crian'a em compara'*o com os direitos da mulher, possui ainda curta tra5etria nos foros das :a'3es 7nidas. 2omente come'ou a firmar.se no cen#rio do sistema dos direitos humanos a partir da ado'*o, em 1UJU, da %onven'*o das :a'3es 7nidas sobre os ireitos da %rian'a, ho5e, com 1<N pases signat#rios Ko instrumento internacional de direitos humanos detentor do maior n&mero de ratifica'3esLJM. 2e refletirmos 0ue a Declara o de Nene!ra, adotada pela 7iga das ;a4es, datada de )*EH, e 0ue foi reafirmada em )*IG, " no Mm!ito das ;a4es Onidas, pela Declara o so!re os Direitos da $riana, compreenderemos 0ue mesmo a proclama o do Ano :nternacional da $riana, em )*Q*, n o foi suficiente para catalisar o interesse da comunidade internacional pelos direitos da criana R o recurso mais precioso da 5umanidade R e metade da popula o mundial: somente no ?rasil, s o cerca de +G mil54es. "oi necess#rio esperar ainda mais 1O anos, at 1UJU, para que a ado'*o de um instrumento internacional viesse a incorporar os princpios e grandes diretri(es da nova tem#tica e marcar a emerg-ncia de uma nova consci-ncia, uma nova tica , a doutrina de prote'*o integral da crian'a e do adolescente. Bodos os direitos est*o a includos+ polticos, civis, econAmicos, sociais e culturais, enfocados sob o prisma do interesse priorit#rio da crian'a ou prioridade absoluta F crian'a , princpio b#sico consagrado pela %onven'*o. !ara os direitos da crian'a, foi como um rito de passagem para a maturidade no tratamento da quest*o na agenda internacionalJN.
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I%e9. !$dem. +ONJA*V3S, MarFlia S. Z. .rupos vulnerveis) aspectos relacionados com a discriminao de #0nero e com as crianas . In7<i<u<o In<era9eri6ano %e Direi<o7 Hu9ano7. An<Enio C. rin%a%e 3%i<or. 80 I%e9. !$dem.. 81 +ONJA*V3S, MarFlia S. Z. .rupos vulnerveis) aspectos relacionados com a discriminao de #0nero e com as crianas . In7<i<u<o In<era9eri6ano %e Direi<o7 Hu9ano7. An<Enio C. rin%a%e 3%i<or.

N1

2em d&vida, a eclara'*o e o !rograma da A'*o de Xiena reafirmaram o princpio da prioridade ao interesse da crian'a Kbest interest of childL, com o apelo F intensifica'*o dos esfor'os nacionais e internacionais para promover o respeito do direito da crian'a F sobreviv-ncia, prote'*o e desenvolvimentoJR. 2olicitou.se aos )stados.membros a ratifica'*o universal, at 1UUM, da %onven'*o das :a'3es 7nidas sobre os ireitos da %rian'a. "oi apresentado o pedido de incorpora'*o dos dispositivos da %onven'*o sobre os ireitos da %rian'a aos !lanos :acionais de A'*o. ) houve uma -nfase quanto F comunidade internacional voltar sua aten'*o, em especial, Fquelas crian'as pertencentes aos grupos minorit#rios e mais necessitados como as crian'as de rua, as crian'as portadoras do vrus 18X, crian'a submetidas a maus tratos, crian'as abandonadas, as que sofressem qualquer tipo de abuso, fosse ele fsico, mental, seEual e, tambm, aquelas que fossem submetidas F eEplora'*o econAmica no trabalho, enfim, todas as que necessitassem de uma aten'*o especial. i( >arlia 2. c. 9on'alves que interessante observar que, na categoria dos mais vulner#veis, a %onfer-ncia sublinhou especialmente a situa'*o da menina KgirlchildL e das crian'as em conflitos armados, quando as quest3es da prote'*o das minas, da recupera'*o dos feridos e traumati(ados e da idade mnima de recrutamento receberam grande aten'*oJJ. 2urgiu a id<ia de ela!ora o de uma $onven o. ;asceu esta de uma proposta polonesa de )*Q*, por ocasi o das comemora4es do Ano :nternacional da $riana, 0uando se comemorava tam!<m os FG anos da Declara o Oniversal dos Direitos da $riana. &ornou.se necessrio dar fora de tratado aos direitos das crianas, vistas como um numeroso, frgil e vulnervel grupo. )Eplica B;nia da 2ilva !ereira que a %omiss*o de ireitos 1umanos da 0:7 organi(ou, ent*o, um grupo de trabalho composto de representantes obrigatrios dos <6 pases membros desta %omiss*o, permitindo a participa'*o de organismos inter.governamentais e organi(a'3es n*o governamentaisJU. A %onven'*o o resultado de intenso trabalho no campo internacional e significa a compatibili(a'*o, em um teEto legal de regras de procedimento fleEveis, adapt#veis Fs mais diversas realidades, delineando as futuras polticas legislativas dos )stados.!artes. A Conven.o n*o substitui a Declara.o. )nquanto temos na Declara.o uma afirma'*o de princpios de car#ter meramente moral que n*o encerram obriga'3es especfica, a Conven.o tem forma coercitiva e eEige uma tomada de decis*o por parte de cada )stado que a subscreve e ratifica e inclui mecanismos de controle para verificar o cumprimento de suas disposi'3esUO.

8. 88

I%e9. !$dem. I%e9. !$dem. 89 P3R3IRA, Knia %a Silva. A "onveno so$re os Direitos da "riana 1O,23 e a proteo da inf%ncia e adolesc0ncia no 4rasil. In7<i<u<o In<era9er6iano %e Direi<o7 Hu9ano7. An<Enio C. rin%a%e 3%i<or 9/ I%e9. !$dem.

N/

:a fase de elabora'*o da Conven.o levantou.se a quest*o da viabilidade de definir direitos universais para as crian'as, considerando a diversidade de percep'3es religiosas, scio. econAmicas e culturais da inf;ncia nas diversas na'3esU1. 0 tema mais importante, afirma >ichel Donnet, era definir quais os direitos humanos que podem ser realmente universais devido a estas diversidades. 1# percep'3es significativamente divergentes de um pas para outros, quanto F idade na qual a inf;ncia termina e qual o papel da crian'a na famlia e na sociedadeU/. 9ra'as F amplitude de participantes em sua elabora'*o, permitiu que a %onven'*o acabasse por ser o fruto de intenso trabalho internacional, envolvendo as mais diversas disciplinas cientificas e, principalmente, compatibili(ando sistemas 5urdicos e culturais diversos, criando um teEto normativo cu5os par;metros s*o fleEveis, adapt#veis Fs diferentes realidades dos )stados. !artes e, por isso mesmo, sendo refer-ncia para as polticas legislativas desses &ltimos U6. A %onven.o sobre os ireitos da %rian'a foi admitida, por unanimidade, pela Assemblia 9eral da 0:7, em /O.11.1UJU. Adotada pela Assemblia 9eral, a %onven'*o come'ou a ser assinada em /N.1.1UUO, dia em que NO pases demonstraram inten'*o de ratific#.la. A Conven.o, em seus arts. <R e <J, especifica a forma de ratifica'*o no plano internacional, que seria por meio de instrumentos especficos de ratifica'*o ou de ades*o, 5unto ao 2ecret#rio 9eral da 0:7. 0 art. <U fiEou as condi'3es para que a Conven.o entrasse em vigor no plano internacional. 1averia uma vacatio legis de trinta dias aps o depsito do vigsimo instrumento de ratifica'*o ou de ades*o 5unto ao 2ecret#rio 9eral da 0:7. )m /.U.1UUO, a Conven.o sobre os ireitos da %rian'a entrou em vigor, em rela'*o aos primeiros vinte estados, caracteri(ando.se, assim, a condi'*o de lei internacional, com for'a vinculante para os )stados que a ratificaram. At 1UUN, 1JN pases haviam ratificado a Conven.o. )m 1UUJ, apenas / pases, dos eEistentes no mundo, n*o haviam ratificado a %onven'*o, portanto, do total de 1UM pases eEistentes no mundo, 1U6 ratificaram a Conven.o= eiEaram de ratificar a Conven.o, os )stados 7nidos da Amrica do :orte e a 2om#lia. 8nteressante a posi'*o dos )stados 7nidos que, normalmente, p3e em destaque seu interesse pela defesa dos direitos humanos na ordem internacional. e acordo com 2rgio A. 9. !. de 2ou(a, diversas propostas feitas pelos )stados 7nidos durante a elabora'*o da %onven'*o foram incorporadas em sua reda'*o final, sendo certo que, em fevereiro de 1UUM, a mesma foi assinada por aquele pas sem, contudo, ter encontrado a necess#ria ratifica'*o pelo 2enado. Bal ocorre uma ve( que grupos e organi(a'3es da direita, com poderosa
91 92

I%e9. !$dem. I%e9. !$dem. 9( SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. op. cit.

N6

influ-ncia sobre grande parte dos senadores norte.americanos, t-m interpretado de forma equivocada os termos da %onven'*o, declarando.a e denunciando.a em publica'3es prprias como+ o mais perigoso ata0ue aos direitos dos pais na histria dos ,stados UnidosE o derradeiro programa para ani0uilar a autoridade paternaE o mais insidioso documento jamais assinado por um presidente americanoE e um radical' perigoso documento 0ue garantir9 a interfer6ncia ilimitada do governo na vida familiar+,. Bais interpreta'3es n*o se coadunam com os verdadeiros ob5etivos da %onven'*o, nem com sua real inten'*o de estabelecer padr3es para uma poltica governamental desenvolvimentista em rela'*o F crian'a em cada um dos )stados.!artes. A %onven'*o n*o um cdigo para a conduta paterna, mas sim um instrumento internacional para a aplica'*o de uma poltica de direitos humanos para a crian'a. Gesta claro, pois, que se trata de uma disputa interna, mais voltada para as caractersticas circunstanciais daquela na'*o do que para a real interpreta'*o dos valores tra(idos pela %onven'*o+-. Acrescenta 2rgio de 2ou(a, deve.se ter em vista, ainda, em rela'*o aos )stados 7nidos, que a ratifica'*o da %onven'*o, em fun'*o do seu sistema federativo puro, implicar# na discuss*o dos direitos estaduais em contraposi'*o aos direitos federais. %omo eEemplo, pode.se citar a disposi'*o do art. 6R, letra a, da %onven'*o que probe a pena de morte aos menores de de(oito anos, em contraposi'*o aos precedentes firmados pela 2uprema %orte Americana no sentido de que os )stados "ederados tem o direito constitucional de estabelecer e eEecutar a pena de morte a maiores de de(esseis anos+7. %omo estes s*o problemas particulares dos )stados 7nidos, vamos considerar os n&meros relativos F ratifica'*o levada a efeito pelos outros pases e, assim sendo, podemos declarar que houve, pela comunidade internacional, uma aceita'*o total deste tratado sobre os direitos humanos. %onsiderando tamanha aceita'*o por parte dos )stados.!artes devemos transcrever aqui as palavras da iretora )Eecutiva do 7:8%)", %arol Dellam\4 K...L um sculo que come'ou com as crian'as n*o tendo virtualmente nenhum direito est# terminando com as crian'as tendo um poderoso e efica( instrumento que n*o apenas reconhece, mas protege seus direitos humanos+?. f#cil, ent*o, di(ermos que durante os muitos anos transcorridos entre a eclara'*o e a %onven'*o, na realidade trinta anos, houve um crescimento dos instrumentos internacionais, o que proporcionou uma profunda vis*o dos ireitos da %rian'a. ) esta vis*o est# permitindo o afastamento cada ve( maior daquelas situa'3es de desnutri'*o, agress*o, abuso, falta de escolaridade e tantos outros aos quais as crian'as eram e ainda s*o, em alguns lugares, submetidas. 2endo a Conven.o resultado de compromisso e negocia'*o, representa o que o governo e a sociedade deve assegurar Fs crian'as. )stabelecendo em um &nico estatuto todas as normas de
9) 90

SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. op. cit. I%e9. !$dem. 91 I%e9. !$dem. 9. SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. op. cit.

N<

prote'*o que devem ser aplicadas Fs crian'as e as que os pases signat#rios devem adotar e agregar Fs suas leis. As pessoas que elaboraram a Conven.o declararam que, embora os mtodos de cria'*o, sociali(a'*o e oportunidades variem muito de um pas para outro, a preocupa'*o de proteger um vasto aspecto de direitos da crian'a partilhado por todos os povos. Ao mesmo tempo, foi consenso comum que as rea'3es de todas as comunidades e na'3es s*o as mesmas quando crian'as s*o submetidas F tortura, separadas de suas famlias, desprovidas de alimentos ou cuidados mdicos ou alei5adas em conflitos armados. 0 desafio maior daqueles que, durante de( anos, trabalharam na elabora'*o da Conven.o foi definir quais os direitos humanos que podem ser comuns diante das diferen'as religiosas, culturais e scio.econAmicas nas diversas na'3es. )ncontraram, porm, princpios comuns para a formula'*o de normas internacionais para nortear os princpios da Conven.oUJ.

".CON#EN%&O SO1RE OS DIREITOS DA CRIAN%A *1+2+.

A Conven.o estabelece, principalmente, princpios que devem orientar os )stados.!artes nas modifica'3es de suas legisla'3es internas. )la tem car#ter de Sei 8nternacional, portanto, sua aplica'*o obrigatria, n*o podendo ser discutida pelos )stados signat#rios. :o caso dos ireitos da %rian'a, deveria ser aplicada com todo rigor. A Conven.o' portanto, conforme declara 2rgio de 2ou(a, surge como instrumento complementador da eclara'*o, n*o substituto, tornando os princpios de jus cogens dessa &ltima como refer-ncia para o estabelecimento de compromissos e obriga'3es especficas que adquirem car#ter coercitivo em rela'*o aos !ases que a ratificamUU. Afirma B;nia da 2ilva !ereira que a Conven.o representa um consenso de que eEistem alguns direitos b#sicos universalmente aceitos e que s*o essenciais para o desenvolvimento completo e harmonioso de uma crian'a. Gepresenta em definitivo, o instrumento 5urdico internacional mais transcendente para a promo'*o e o eEerccio dos direitos da crian'a. A Conven.o prop3es quatro direitos fundamentais+ &obreviv6ncia+ inclui.se o direito F vida, um mnimo de padr*o de habita'*o, acesso a servi'os mdicos preventivos e de sa&de, saneamento b#sico e o direito F conviv-ncia familiar. Desenvolvimento> inclui o acesso F educa'*o, divertimento e la(er, atividades culturais, acesso F informa'*o e o direito F liberdade de pensamento, consci-ncia e religi*o.

98 99

P3R3IRA, Knia %a Silva. op. cit. SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. op. cit.

NM

Prote.o+ abrange a defesa de todas as formas de eEplora'*o, crueldade, separa'*o arbitr#ria da famlia e abusos do sistema da Custi'a. Participa.o+ envolve a liberdade de eEpress*o, opini*o e tambm o direito de ter um papel ativo na sociedade1OO. Artigos, como o E.K, F.K e H.K, da $onven o evidenciam sua fora de o!rigatoriedade para a imediata aplica o da mesma pelos %stados.Partes, signatrios da $onven o. 0 art. /.H obriga os )stados.!artes a obedecer aos direitos determinados pela %onven'*o e, tambm, eEige a sua aplica'*o Fs crian'as su5eitas F sua 5urisdi'*o, sem qualquer tipo de prefer-ncia ou discrimina'*o. 0 art. 6.H assegura que os )stados.!artes dar*o prote'*o Fs crian'as por meio de medidas legislativas, administrativas e fiscali(ando as institui'3es que estar*o a seus servi'os, encarregadas do cuidado e da prote'*o das crian'as, em todos os aspectos, destacando.se a seguran'a e sa&de. 0 art. <.H declara, tambm, a obrigatoriedade dos )stados.!artes de adotarem medidas legislativas e administrativas, para a aplica'*o dos direitos determinados pela %onven'*o, estabelecendo a imprescindvel utili(a'*o de todos os recursos disponveis na ado'*o de tais medidas e, tambm, se for o caso, que ha5a um quadro de coopera'*o internacional quanto ao levantamento de tais recursos. i( 2rgio A. de 2ou(a que em cumprimento, especialmente, a tal determina'*o do art. <.H, os )stados.membros do %onselho da )uropa adotaram, em /M de 5aneiro de 1UUN, a Conven.o ,urop5ia sobre o e2erc3cio dos Direitos da Crian.a' cu5o teEto visa conferir efetividade aos direitos substanciais da crian'a no seu tratamento relativo aos direitos processuais e, ainda, refor'ar a promo'*o e prote'*o do eEerccio desses direitos processuais diante das autoridades 5udici#rias dos pases que comp3es a 7ni*o )uropia. Bal fato ilustra a import;ncia com que os preceitos da %onven'*o, relativos F efetividade dos direitos da crian'a t-m sido tomados pela comunidade internacional1O1. %onclui.se, pois, que os )stados.!artes aceitam submeter.se Fs normas que antes tinham um car#ter apenas moral e, agora, tornaram.se obrigatrias e, comprometeram.se a efetuar todas as mudan'as, tanto administrativas como legislativas, necess#rias para sua eficiente aplica'*o no ;mbito interno. 8sto surgiu gra'as F necessidade de terem as crian'as de ho5e, adultos de amanh*, condi'3es de viverem dentro de um esquema de condi'3es propcias para seu desenvolvimento pleno, em todos os aspectos da vida e, mais tarde, criarem uma sociedade 5usta e humana. Assim, uma sociedade que respeite os direitos da crian'a dar# liberdade e dignidade aos 5ovens, criando as condi'3es em que possam desenvolver todas as suas potencialidades e preparar.se para uma vida plena e satisfatria1O/.

1// 1/1

P3R3IRA, Knia %a Silva. op. cit. SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. op. cit. 1/2 SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. op. cit.

NN

Aps demorados estudos e negocia'3es, cerca de de( anos, perodo de elabora'*o da %onven'*o, houve muita coopera'*o entre as organi(a'3es n*o governamentais, pertencentes aos v#rios pases e Fs :a'3es 7nidas, que se dedicavam a estabelecer critrios essenciais para o cuidado das crian'as. Da surgiu um te1to aceito por todos os pases do mundo, tendo uma aplica o glo!al e respeitando as individualidades de cada na o participante, pois esta!eleceu um con"unto de valores e o!"etivos comuns, de validade universal. A $onven o declarou, em alguns itens, seu respeito pelas tradi4es e caractersticas culturais de cada povo. 'econ5eceu 0ue, nos principais sistemas "urdicos do mundo, e1istem outras institui4es valiosas 0ue representam uma alternativa, como a AaBala do direito islMmico, 0ue proporcional aten o su!stitutiva 6s crianas 0ue n o podem rece!er os cuidados de seus prBprios pais. Destacou, tam!<m, a necessidade de se o!servar com carin5o a origem <tnica, religiosa, cultural e lingSstica da criana como, tam!<m, levar em considera o solu4es locais em caso de pro!lemas 0ue pudessem ser resolvidos pela prBpria comunidade. 0 art. 6O garante F crian'a proveniente de minorias Ktnicas, religiosas ou lingTsticaL, ou de origem indgena, seu direito a ter sua prpria cultura, professar e praticar sua prpria religi*o ou utili(ar seu prprio idioma. As diferen'as culturais, religiosas, sociais e outras, se5am elas econAmicas, sociais ou ideolgicas foram, portanto, superadas pela %onven'*o, distribuindo a todas as crian'as bem.estar privado e social, levando em considera'*o suas individualidades e seus aspectos especficos. Boda a %onven'*o, de forma a estabelecer tais princpios norteadores, orienta.se no sentido de procurar alcan'ar o interesse maior da prpria crian'a. 8sso se fa(, desde o art. 6.H, que estabelece a necessidade dos )stados.!artes considerarem primordialmente tal interesse em todas as suas a'3es relativas F crian'a, se5am administrativas ou legislativas, at o art. 6N, que, no tocante F prote'*o da crian'a contra todas as formas de eEplora'*o, eEplicitamente estabelece que tal prote'*o deva se dar de forma a evitar pre5u(os a 0ual0uer aspecto de seu bemAestar. )nglobando uma grande gama de direitos humanos, civis, polticos, sociais e culturais, a %onven'*o deiEa claro o seu ob5etivo de mostrar que impossvel que se garanta um direito especfico, sem que se passe a garantir tambm todos os demais direitos correlatos1O6. )voluiu.se de um sistema em que as normas encontravam.se isoladas, regulando situa'3es especficas, para um sistema compatvel e aplic#vel Fs mais diversas culturas e sociedades, prestigiando o estabelecimento de normas conceituais que, por fim, acabaram por definir as bases do que se chamou a doutrina da prote.o integral da crian.a, encampada totalmente pelos termos da %onven'*o1O<. A origem dessa doutrina a eclara'*o 7niversal dos ireitos da %rian'a. eclara o pre;mbulo da mesma que a crian'a, em ra(*o de sua falta de maturidade fsica e intelectual, tem necessidade de prote'*o 5urdica apropriada antes e depois do nascimento.
1/( 1/)

SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. op. cit. I%e9. !$dem.

NR

A eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos das :a'3es 7nidas K!aris, 1U<JL, portanto, 5# declarara que a crian'a teria direito a cuidados e assist-ncia especiais. A eclara'*o de 9enebra, de 1U/<, afirmava a necessidade de proporcionar F crian'a uma prote'*o especial. A %onven'*o Americana sobre os ireitos 1umanos K!acto de 2an Cos, de 1UNUL di(ia em seu art. 1U+ Boda crian'a tem direito Fs medidas de prote'*o que sua condi'*o de menor requer, por parte da famlia, da sociedade e do )stado. A base 5urdica da %onven'*o e na qual se fundamentou a !rote'*o 8ntegral. eclara'*o a outrina da

A eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos afirma que a crian'a, por ser uma pessoa em desenvolvimento, dever# ter privilgios quando se tratar do aspecto social, educa'*o, trabalho, prote'*o, sa&de, isto , tem a finalidade de garantir.lhe crescimento saud#vel em todos os aspectos da vida. 0utro aspecto abordado pela eclara'*o o de que a crian'a deve ter oportunidades e servi'os por efeito de lei e de outros instrumentos, com a finalidade, tambm, de seu desenvolvimento integral. A outrina da !rote'*o 8ntegral, portanto, tem sua origem na prpria eclara'*o, que a estabeleceu, e foi desenvolvida gra'as a instrumentos internacionais que lhe deram for'a e penetra'*o. %omo 5# observado acima, a %onven'*o, em seu pre;mbulo, cita eEpressamente os instrumentos internacionais que consolidaram a doutrina que afirma a obrigatoriedade de prover F crian'a uma prote'*o especial+ a eclara'*o de 9enebra, de 1U/<, no tema os ireitos da %rian'a4 a eclara'*o dos ireitos da %rian'a, adotada pela Assemblia 9eral em /O.11.1UMU4 a eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos4 o !acto 8nternacional de ireitos %ivis e !olticos Karts. /6 e /<L4 o !acto 8nternacional de ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais, Kart.1OL4 estatutos de ag-ncias especiali(adas e das organi(a'3es internacionais que defendem o bem.estar da crian'a. eclara tambm, em seu pre;mbulo, que em todos os pases do mundo eEistem crian'as vivendo em condi'3es eEcepcionalmente difceis. A %onven'*o recomendou, por meio de suas normas, a prioridade imediata para a inf;ncia. )ste princpio tem, sem d&vida, car#ter universal ao eEigir prote'*o para as crian'as, estando acima de a5ustes econAmicos, de dvidas dos pases em desenvolvimento e outros problemas internos dos pases signat#rios. evem, pois, os mencionados pases signat#rios dar prioridade F modifica'*o de seus ordenamentos 5urdicos nos termos da %onven'*o. A 0:7 enfati(ou a prioridade m#Eima a ser dada F inf;ncia, em 1UUO, na Geuni*o de %&pula >undial em favor da inf;ncia. Co*o 9ilberto Sucas %oelho, detalhando a outrina da !rote'*o 8ntegral, di( que ela representa os direitos de todas as crian'a e adolescentes que devem ser universalmente reconhecidos. 2*o direitos especiais e especficos pela condi'*o de pessoas em desenvolvimento. Assim, as leis internas e o direito de cada sistema nacional devem garantir a satisfa'*o de todas as

NJ

necessidades das pessoas de at 1J anos, n*o incluindo apenas o aspecto penal do ato praticado pela ou contra a crian'a, mas o seu direito F vida, sa&de, educa'*o, conviv-ncia, la(er, profissionali(a'*o, liberdade e outros1OM. eclara, tambm, Co*o 9ilberto Sucas %oelho, que o princpio do interesse maior da crian'a reafirma direitos e deveres dos pais e respons#veis e o papel do )stado quando aqueles n*o tenham condi'3es de assegurar a prote'*o e cuidado. %aber# ao )stado assegurar que institui'3es e servi'os de atendimento F crian'a e ao adolescente obede'am normas de seguran'a, sa&de, idoneidade de pessoal atendente e supervis*o1ON. 2<rgio A. N. P. 2ouza declara: $onforme " foi dito, a enorme gama de direitos recon5ecidos pela $onven o, no seu con"unto, criam um sistema segundo o 0ual n o e1iste efetiva prote o sem 0ue se garanta, n o um direito especfico, mas todos os direitos correlatos#. A %onven'*o, no seu art. 1.H, declara eEpressamente quais s*o os destinat#rios da prote'*o integral+ Bodo ser humano com menos de 1J anos, a n*o ser que, em conformidade com a lei aplic#vel F crian'a, a maioridade se5a alcan'ada antes. A %onven'*o n*o declara eEpressamente em seus artigos a frase prote'*o integral da crian'a, mas determina, em seu art. N.H, a efetiva prote'*o ao direito F vida e ao desenvolvimento4 no art. R.H, direito F nacionalidade e F filia'*o4 no art. /.H, n*o discrimina'*o por motivos raciais, sociais, seEuais etc.4 nos arts. J.H, /O e /1, direito F vida familiar4 no art. 1O, direito F locomo'*o4 nos arts. 1/ e <O, direito F prpria manifesta'*o em 5u(o e a um procedimento 5udici#rio especial, fundamentado no devido processo legal, no contraditrio e na ampla defesa4 nos arts. 16, 1< e 1M, Fs liberdades de eEpress*o, pensamento e associa'*o4 no art. 1N, F intimidade4 no art. 6O, F religi*o4 no art. 61, ao la(er4 no art. /<, F sa&de4 no art. /N, F previd-ncia social4 nos arts. /J e /U, F educa'*o. etermina, no art. 66, a obriga'*o dos )stados.!artes de protegerem as crian'as contra o uso de drogas4 no art. 6M, contra o tr#fico ilcito de crian'as4 e nos arts. 6/, 6<, 6N, 6R e 6J, contra todas as formas de eEplora'*o, econAmicas, trabalhistas, seEuais, militares e qualquer outra. Bodos esses dispositivos mostram o empenho em amparar de forma total a crian'a e, tambm, diligenciam em dar uma prote'*o global aos interesses das mesmas. necess#rio destacar que a aten'*o a ser dada F crian'a deve ser considerando.a individualmente, embora eEista o aspecto normativo genrico, a aplica'*o das normas deve individuali(ar a crian'a, visuali(ando suas necessidades especificas. :os di(eres de 2rgio 2ou(a, a doutrina que a %onven'*o consolida e que cada )stado. !arte aceitou ao ratificar a %onven'*o, submetendo.se ao compromisso de construir uma ordem legal interna voltada para a efetiva'*o dessa prote'*o integral, que consubstancie o pleno e integral desenvolvimento de todos os potenciais da crian'a e se5a orientada para a reali(a'*o do interesse

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SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. op. cit. I%e9. !$dem.

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maior dessa mesma crian'a, de forma a possibilitar o surgimento de um ser humano mais apto a construir e participar de uma sociedade internacional mais 5usta e equ;nime1OR. Alm do acima descrito, a %onven'*o determina que a crian'a se5a o autor de seu prprio desenvolvimento, pois pode declarar suas convic'3es e viv-.las de acordo com sua vontade. %omo conseqT-ncia dessa posi'*o, a %onven'*o determina o primado da submiss*o F %arta das :a'3es 7nidas+ 0s ideais veiculados pela %arta deiEam de ser ob5etivos genricos da sociedade internacional, passando a ser instrumentos e premissas de uma educa'*o completa, necess#ria F forma'*o integral de um novo tipo de cidad*o da comunidade internacional, um indivduo pleno de suas capacidades e potencialidade, inserido num conteEto que priori(a a pa(, a dignidade, a toler;ncia, a liberdade, a igualdade e a solidariedade1OJ. 0 art. /U da %onven'*o estabelece os rumos e os par;metros a serem seguidos para a educa'*o e forma'*o plena da crian'a. )le estabelece como a crian'a deve aprender a respeitar os direitos humanos, as liberdades fundamentais e os princpios consagrados na %arta das :a'3es 7nidas. 8ndica a diretri( a ser seguida pela crian'a tendo vida respons#vel numa sociedade livre, com esprito de compreens*o, pa(, toler;ncia, igualdade de seEos e ami(ade entre todos os povos, grupos tnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem indgena, alm de consignar a import;ncia de uma educa'*o voltada para o respeito ao meio ambiente1OU. Gegras foram estabelecidas para que a crian'a se5a ouvida quanto aos assuntos a ela pertinentes, estando a o princpio da igualdade estabelecido pela %arta das :a'3es 7nidas, equiparando os direitos da crian'a aos dos adultos, ou se5a, colocando.a como um membro da sociedade humana. )ncontramos o seu direito de eEternar sua opini*o e de formular seus prprios conceitos, quanto a qualquer assunto de seu interesse, inclusive tratando.se de procedimentos 5udiciais ou administrativos em que este5am includos seus interesses, no art. 1/ da %onven'*o. :o art. 16, fica determinada a garantia de liberdade de eEpress*o da crian'a, podendo, pois, receber e divulgar informa'3es, limitada esta liberdade apenas pelos direitos de outrem, ou quando estiver em 5ogo a seguran'a nacional, a ordem p&blica, a sa&de e a moral. 0s arts. 1< e 1M prev-em e garantem, claramente, que a crian'a pode ter liberdade de pensamento, de consci-ncia e de cren'a, ter# liberdade de associa'*o e de participar de reuni3es pacficas. %omo declara 2rgio 2ou(a pode.se di(er que a %onven'*o n*o esqueceu de estabelecer normas relativas Fs crian'as com problemas 5unto F legisla'*o criminal de cada pas, F educa'*o, trabalho, preven'3es sanit#rias, normas de sa&de, contra os perigos fsicos, mentais e seEuais, o uso de drogas e o seqTestro e contrabando de menores11O.
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SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. op. cit. I%e9. !$dem. 1/9 SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. op. cit. 11/ I%e9. !$dem.

RO

)sses dispositivos endossam a posi'*o de v#rias entidades n*o governamentais K0:9sL no intuito de minorar os efeitos da fome, da falta de assist-ncia mdica, do controle do uso de drogas, da desnutri'*o e, tantos outros, eEistentes principalmente em pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento. 0utro ponto a ser destacado que a %onven'*o estabeleceu a prote'*o aos ireitos da %rian'a. "oi criado o %omit- dos ireitos da %rian'a, e este seria um foro internacional para o interc;mbio de idias, demonstrando os problemas que comprometem a vida de uma crian'a e, assim, haveria uma maior agilidade para resolv-.los, por meio da troca de idias entre os participantes do %omit-. 0rgani(a'3es internacionais foram tambm convidadas a participar dos debates do %omit-. Assim sendo, sistemas como a 0rgani(a'*o 8nternacional do Brabalho K08BL, a 0rgani(a'*o >undial de 2a&de K0>2L, a 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas para )duca'*o, %i-ncia e %ultura K7:)2%0L e o "undo das :a'3es 7nidas para a 8nf;ncia K7:8%)"L s*o organismos colaboradores, de acordo com o art. <M da %onven'*o. ) mais ainda, como di( 2rgio 2ou(a, foi adotado um sistema de informes nacionais, a serem prestados pelos )stados.!artes, que d*o a conhecer, periodicamente, ao %omit-, a respeito das medidas que )stados.!artes este5am adotando para conferir efetividade F %onven'*o, bem como dos progressos que este5am alcan'ando. !or meio de tais informes, o %omit- tem a possibilidade de fomentar o interesse pelos direitos da crian'a, alm de formular sugest3es e recomenda'3es, tanto aos )stados.!artes como F Assemblia 9eral da 0:7. 0 art. << da %onven'*o estabelece a sistem#tica relacionada a tais relatrios, consignando os pra(os em que devem ser apresentados , dois anos a partir da data em 0ue entrou em vigor a Conven.o para cada ,stadoAParte e' a partir de ento' a cada cinco anos , e a forma, o mesmo se dar# especialmente no sentido de fa(er constar as circunst;ncias e dificuldades enfrentadas por cada )stado.!arte, de forma a dar ci-ncia ao %omit- dos eEatos termos de implementa'*o da %onven'*o em cada pas, alm de garantir a ampla publicidade de tais relatrios111. 0 art. M1 veda a possibilidade de acontecerem reservas quando da ratifica'*o pelos )stados. !artes. :*o permite, quando da ratifica'*o pelos )stados.!artes, quaisquer reservas que firam as finalidades e ob5etivos da %onven'*o e, se houver alguma reserva, haveria a retirada da mesma por meio de uma notifica'*o ao 2ecret#rio 9eral da 0:7, sendo sua entrada em vigor a partir do seu recebimento pelo 2ecret#rio 9eral. importante que se diga que houve, em :ova 8orque, o )ncontro >undial de %&pula pela %rian'a nas :a'3es 7nidas, organi(ado pela %onven'*o. esse encontro resultou a eclara'*o >undial sobre a 2obreviv-ncia, a !rote'*o e o esenvolvimento da %rian'a. )sta foi aprovada por mais de NO pases, por intermdio de seus governos, e poderia ser considerada um instrumento de car#ter moral muito importante.

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SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. op. cit.

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A eclara'*o >undial sobre a 2obreviv-ncia, a !rote'*o e o esenvolvimento da %rian'a, em seu art. 1U, declara+ %omprometemo.nos aqui solenemente a dar a mais alta prioridade aos direitos da crian'a F sua sobreviv-ncia, F sua prote'*o e ao seu desenvolvimento. 8sto tambm assegurar# o bem.estar de todas as sociedades. 1#, pois, um acordo solene das na'3es priori(arem os direitos das crian'as e, como conseqT-ncia, haver# uma garantia para o bem.estar de todas as sociedades. 0s chefes de )stados, que assinaram tal compromisso, declararam que haveria um plano de coopera'*o internacional e estabeleceram um programa para a prote'*o da crian'a e para aperfei'oar sua condi'*o de vida. 2em d&vida, o destaque do plano vai para proporcionar os meios de alimentar todos os cidad*os carentes e tentar erradicar a fome e a desnutri'*o. estacam.se, ainda, o comprometimento estabelecido no sentido de abolir o trabalho infantil ilegal e de conferir especial prote'*o Fs crian'as que vivem em circunst;ncias particularmente difceis, as vitimas do apartheid e da ocupa'*o estrangeira4 os rf*os e os meninos de rua, e os filhos de trabalhadores migrantes4 as crian'as refugiadas e vitimas de desastres naturais e provocados pelo homem4 as deficientes e maltratadas4 as socialmente marginali(adas e as eEploradas, n*o se esquecendo, ainda, de se trabalhar por medidas comuns de prote'*o ao meio ambiente, em todos os nveis, de forma que todas as crian'as possam ter um futuro mais seguro e sadio11/. A determina'*o final do compromisso a da erradica'*o da pobre(a, por meio de um combate global, e isto acarretar# benefcios diretos ao bem.estar da crian'a, admitindo.se que seu desenvolvimento deve ser estimulado em todas as na'3es, mediante uma a'*o nacional e de uma coopera'*o internacional. !ara isso, fa(.se necess#ria a mudan'a de postura das na'3es ricas no trato com as subdesenvolvidas e as em desenvolvimento, consideradas na'3es pobres, como conseqT-ncia de suas dvidas. 0 aspecto econAmico das na'3es consideradas pobres compromete toda a assist-ncia ao bem.estar de seus cidad*os, especialmente a aten'*o especial que deve ser dada Fs crian'as. !ercebe.se, pois, que a comunidade internacional insere a %onven'*o no conteEto da universali(a'*o dos direitos humanos de forma plena, reconhecendo que os direitos da crian'a, tratados de forma ampla e integrada entre si, onde uns n*o s*o passveis de prote'*o sem que todos se5am ob5eto dessa mesma prote'*o, somente podem ser ob5eto de uma efica( prote'*o por meio do reconhecimento e salvaguarda dos direitos fundamentais de segunda e terceira gera'3es concernente F igualdade econAmica, F solidariedade, ao desenvolvimento e F prote'*o do meio ambiente pelas na'3es116. estacaremos alguns pontos fundamentais da prote'*o dos direitos da crian'a contidos em nosso ordenamento 5urdico. :o art. //R da %" de 1UJJ declarado+
112 11(

SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. op. cit. SO>ZA, SAr;io Au;u7<o +. P. %e. op. cit.

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F dever da fam3lia' da sociedade e do estado assegurar 4 crian.a e ao adolescente' com prioridade absoluta' o direito 4 vida' 4 alimenta.o' ao la1er' 4 profissionali1a.o' 4 cultura' 4 dignidade' ao respeito' 4 liberdade e 4 conviv6ncia familiar e comunit9ria' al5m de coloc9Alos 4 salvo de toda a forma de neglig6ncia' discrimina.o' e2plora.o' viol6ncia' crueldade e opresso= 0 Drasil teve v#rias %onstitui'3es e a atual a &nica que inclui os interesses das crian'as e dos adolescentes de maneira absoluta. )sses interesses est*o acobertados na %" e no art. <.H do )statuto do >enor. ) dever da famlia, da comunidade e do )stado dar prote'*o total F crian'a e ao adolescente. %omo di( B;nia da 2ilva !ereira+ :este trabalho con5unto de defesa e prote'*o foi convocada em primeiro lugar a "amlia, como clula base na sociedade, no sentido de, dentro de condi'3es mnimas, proporcionar a seus membros, de forma respons#vel, assist-ncia material, educacional e afetiva, considerando a o conceito amplo de famlia. %onsidera.se famlia Fquela resultante do casamento, F uni*o est#vel entre um homem e uma mulher e, tambm, a comunidade formada por um dos pais e seus descendentesK...L. Ao determinar, no art. //R, ] N.H, que os filhos havidos ou n*o da rela'*o do casamento ou por ado'*o ter*o os mesmos direitos e qualifica'3es, proibidas quaisquer designa'3es discriminatrias relativas F filia'*o, a %" encerrou com brilhantismo o captulo da diferen'a de tratamento entre filhos, o que v#rias leis esparsas vinham conquistando nas &ltimas dcadas. "oi convocada a participar, tambm, a sociedade na prote'*o dos direitos da crian'a e do adolescente, compreendendo a a popula'*o em geral, os movimentos sociais, as entidades estatais e n*o governamentais, as institui'3es filantrpicas, os intelectuais, os 5uristas, enfim, todos que, de alguma forma, participam ativamente no desenvolvimento das crian'as e dos 5ovens ou que de forma indireta, contribuem nos mecanismos de prote'*o, atravs de processos de conscienti(a'*o e informa'*o11<. "oi, finalmente, convocado o )stado, a que as %onstitui'3es anteriores atribuam compet-ncia eEclusiva sobre a matria. A responsabilidade do )stado ampla e compleEa. 2em d&vida, o )stado, como poder )Eecutivo, deve, dentro de suas polticas b#sicas, dar prioridade absoluta F crian'a. 2em d&vida, dentro de sua limita'3es, a poltica brasileira tem em muitos aspectos se interessado na valori(a'*o dos direitos humanos e, em particular, nos direitos da inf;ncia e do adolescente. 0 !rograma :acional de ireitos 1umanos, apresentado em 1UUN, no que interessa F crian'a e ao adolescente, especificou metas para que houvesse a aplica'*o dos dispositivos normativos e para a atua'*o governamental. eclara B;nia da 2ilva !ereira+ Xivemos um momento histrico4 est*o em vigor no Drasil tr-s instrumentos fundamentais de prote'*o da pessoa em vias de desenvolvimento+ a %onstitui'*o, a %onven'*o ratificada e o )statuto. A implanta'*o dos princpios da %onven'*o no Drasil 5# se
11)

P3R3IRA, Knia %a Silva. A "onveno so$re os Direitos da "riana 1O,23 e a proteo da inf%ncia e adolesc0ncia no 4rasil. In7<i<u<o In<era9eri6ano %e Direi<o7 Hu9ano7. An<oEnio C. rin%a%e 3%i<or.

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concreti(a com a :ova Sei da %rian'a, classificada pela 7:8%)" como uma das leis mais modernas do mundo. 0s demais pases que a ratificaram iniciam agora seus processos de adapta'*o Fs suas realidades sociais, culturais e polticas. %omo obra humana, o )statuto tem imperfei'3es, mas n*o cabem, neste momento, radicalismos nem palavras de ordem. vivenciando e aplicando a lei que teremos condi'3es melhor#.la. 7rge, no entanto, a tomada de consci-ncia da responsabilidade de todos e de cada um para minorar os maiores problemas ligados F 5uventude no Drasil. evemos ter a responsabilidade de correr riscos e de assumir posi'3es. A dignidade de nossa crian'as e adolescentes, como futuros cidad*os, depender# do eEerccio pleno de seus direitos fundamentais e de condi'3es mnimas de sobreviv-ncia11M.

Instru'entos Internacionais 0e roteo 0os Direitos Hu'anos O Siste'a Re=ional Intera'ericano l

1. INTRODU%&O

8nicialmente, devemos destacar que a internacionali(a'*o dos direitos humanos uma realidade, sendo um movimento em franca eEpans*o. )sse movimento surgiu a partir do ps. guerra e evolui constantemente, tradu(indo, na verdade, a reconstru'*o desses direitos, que 5# foram t*o violados. )ssa reconstru'*o, salienta "l#via !iovesan, introdu( uma concep'*o contempor;nea, caracteri(ada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos, tendo como ob5etivo condu(ir os direitos humanos F condi'*o de Gparadigma e referencial 5tico a orientar a ordem internacional contempor!neaH. A autora acrescenta que a universalidade advm do fato de que os direitos humanos clamam por uma eEtens*o universal, sob a cren.a de 0ue a condi.o de pessoa 5 o re0uisito Inico para a dignidade e titularidade de direitos . A indivisibilidade, por outro lado, deriva do fato de que a garantia dos direitos civis e pol3ticos 5 condi.o para a observ!ncia dos direitos sociais' econ7micos e culturais e viceAversa= Juando um deles 5 violado' os demais

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P3R3IRA, Knia %a Silva. A "onveno so$re os Direitos da "riana 1O,23 e a proteo da inf%ncia e adolesc0ncia no 4rasil. In7<i<u<o In<era9eri6ano %e Direi<o7 Hu9ano7. An<Enio C. rin%a%e 3%i<or.

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tamb5m o so= (s direitos humanos comp/em assim uma unidade indivis3vel' interdependente e interArelacionada11N. %arlos Yeiss acentua que a concep'*o universal dos direitos humanos Ka universalidadeL decorre da id5ia de iner6ncia' a significar 0ue estes direitos pertencem a todos os membros da esp5cie humana' sem 0ual0uer distin.o fundada em atributos inerentes aos seres humanos ou na posi.o social 0ue ocupam. C# a indivisibilidade, leciona, significa di(er que n*o eEiste dignidade se os direitos humanos n*o forem respeitados+ & h9 vida verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no Direito Internacional dos Direitos Humanos estiverem sendo respeitados' sejam civis e pol3ticos' sejam econ7micos' sociais e culturais11R. )ssa indivisibilidade, de que decorre a interdepend-ncia Kno sentido de que um direito est# correlacionado com outro ou outros direitos humanos, somente ocorrendo a plena efic#cia de um quando todos s*o observadosL, est# bem destacada no !acto 8nternacional dos ireitos %ivis e !olticos, de 1UNN, 5# analisado, que, em seu pre;mbulo, desfia+ === em conformidade com a Declara.o Universal dos Direitos Humanos' o ideal do ser humano livre' no go1o das liberdades civis e pol3ticas e liberto do temor e da mis5ria' no pode ser reali1ado' a menos 0ue se criem as condi./es 0ue permitam a cada um go1ar de seus direitos civis e pol3ticos' assim como de seus direitos econ7micos' sociais e culturais. Ainda em seu prtico, de modo a evidenciar a indivisibilidade e a interdepend-ncia dos direitos humanos, destaca que obriga'*o de todos os )stados.partes promover o respeito universal e efetivo dos direitos e das liberdades da pessoa humana , deiEando assim gi(ado que a dignidade da pessoa humana somente aflora quando todos os direitos humanos s*o observados, sem qualquer restri'*o e distin'*o. )sse movimento de internacionali(a'*o dos direitos humanos, a sua universali(a'*o, levou a no'*o de direitos humanos e sua prote'*o a eEtrapolarem o ;mbito interno de cada )stado, atingindo uma dimens*o sem fronteiras, ou se5a, o indivduo detentor de direitos humanos a serem protegidos em qualquer hiptese, em qualquer lugar e a qualquer tempo. )ssa prote'*o, inclusive, pode se dar internacionalmente, epor isso foi possvel a formula'*o de um sistema internacional de prote'*o dos direitos humanos. )sse sistema internacional de prote'*o dos direitos humanos, tambm denominado sistema global, tem duas vertentes, ou se5a, nele est*o compreendidos instrumentos de duas nature(as+ geral e especial ou espec3fico.

11N

8ntrodu'*o ao sistema interamericano de prote'*o dos direitos humanos+ a %onven'*o Americana de ireitos 1umanos.In+ 90>)2, Sui( "l#vio e !80X)2A:, "l#via K%oords.L. ( &istema Interamericano de Prote.o dos Direitos Humanos e o Direito rasileiro. 2*o !aulo+ GB, /OOO. p. 1R.1J.
11R

Direitos Humanos Contempor!neos. 2*o !aulo+ >alheiros, 1UUU. p. 11J.

RM

"l#via !iovesan afirma que o sistema normativo de prote'*o internacional 5 integrado por instrumentos de alcance geral Kcomo os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Pol3ticos e de Direitos ,con7micos' &ociais e Culturais de LMNNO e por instrumentos de alcance espec3fico' como as Conven./es Internacionais 0ue buscam responder a determinadas viola./es de direitos humanos' como a tortura' a discrimina.o racial' a discrimina.o contra as mulheres' a viola.o dos direitos das crian.as' dentre outras formas de viola.o. )m suma, arremata, o sistema geral desenvolvido tendo como destinat#ria toda e 0ual0uer pessoa' concebida em sua abstra.o e generalidade . C# o sistema especial tem em mira a pessoa humana na sua especificidade e concreticidade, ou se5a, a pessoa humana conquanto crian'a, mulher, integrante de grupo su5eito a discrimina'*o etc. :ote, portanto, que o sistema global de prote'*o internacional dos direitos humanos tem duas linhas de desenvolvimento, de desdobramento , uma geral e outra especfica ,, ambas se integrando para dar amplaprote'*o aos direitos fundamentais para a dignidade humana. :ote ainda que o campo de incid6ncia do aparato global de prote.o no se limita a uma determinada regio' mas pode alcan.ar' em tese' 0ual0uer ,stado integrante da ordem internacional' a depender do consentimento do ,stado no 0ue se at5m aos instrumentos internacionais de prote.o11U. A par do sistema normativo global de prote'*o, h# tambm o sistema regional de prote'*o. )sse sistema regional, assinale.se, tem por finalidade implementar e efetivar o controle dos direitos humanos em nvel regional, particularmente na Amrica, )uropa e Qfrica. Assim, a prote'*o internacional dos direitos humanos se d#, atualmente, atravs da prote'*o derivada do sistema global de prote'*o Kpor meiodos instrumentos de alcance geral e de alcance especfico, 5# referidosL e do sistema regional de prote'*o Kintegrado pelo sistema interamericano, pelo sistema europeu e pelo sistema africanoL. )ssa prote'*o, digamos, de car#ter regional, complementando o sistema global de prote'*o, merece o apoio e o incentivo da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas K0:7L. As :a'3es 7nidas, em 1URR, na Gesolu'*o n. 6/I1/R, encora5aram os ,stados' em 9reas em 0ue acordos regionais de direitos humanos ainda no e2istissem' a considerar a possibilidade de firmar tais acordos' com vista a estabelecer em sua respectiva regio um sustent9vel aparato regional para a promo.o e prote.o dos direitos humanos1/O. 0 sistema europeu de prote'*o est# cal'ado na %onven'*o )uropia de ireitos 1umanos de 1UMO, que estabeleceu a %omiss*o e a %orte )uropia de ireitos 1umanos. :a seqT-ncia,
11J

11J

.(p= cit. Introdu.o ao sistema interamericano de prote.o dos direitos humanos> a Conven.o Americana dos Direitos Humanos p. /O.
11U 1/O

Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. <.d ed. 2*o !aulo+ >aE Simonad, /OOO. p. /OM.

2B)8:)G, 1enr\. Gegional arrangements , 9eneral introduction. International -a# and Human RightsKmaterial de curso ministrado na 1arvard SaV 2chool, 1UU<L. Apud 90>)2, Sui( "l#vio e !80X)2A:, "l#via. K%oords.L. (p= cit= ( &istema Interamericano de Prote.o dos Direitos Humanos e o Direito rasileiro . p. /1. , Kem nota de rodapL.

RN

surgiu o sistema interamericano de prote'*o, lastreado na %onven'*o Americana de ireitos 1umanos de 1UNU, que estabeleceu a %orte 8nteramericana e a %omiss*o 8nteramericana de ireitos 1umanos. !or &ltimo, o sistema africano, que tem como instrumento a %arta Africana de ireitos 1umanos de 1UJ1, que instituiu a %omiss*o Africana de ireitos 1umanos. ), apenas F guisa de ilustra'*o, 1enr\ 2te\ner noticia a eEist-ncia de um incipiente sistema 9rabe e a proposta de cria.o de um sistema regional asi9tico1/1. C. A. Sindgren Alves assinala que o sistema regional africano realmente incipiente4 tambm assinala, no que tange a resultados imediatos no tratamento de casos, que o sistema mais eficiente 5 o sistema europeu' 0ue se assemelha ao sistema judici9rio de um pa3s' estabelecendo prote.o direta aos indiv3duos' numa inst!ncia 0ue se afirma cada ve1 mais supranacional1//. @uanto ao sistema interamericano, revela que esse o mais abrangente, uma ve( que atribui F %omiss*o 8nteramericana de ireitos 1umanosK%8 1L fun./es 0ue' no sistema das $a./es Unidas' vo al5m da0uelas da CDH ou do prprio Comit6 dos Direitos Humanos' 0ue monitora o Pacto Internacional de Direitos Civis e Pol3ticos1/6. !or &ltimo, necess#rio considerar que essa con5uga'*o dos sistemas global e regional tem se mostrado positiva. 0 sistema normativo global apresenta um car#ter mais geral, contendo princpios b#sicos de prote'*o, e o sistema regional, complementar que , deve ter esse car#ter, ou se5a, deve ser editado levando em considera'*o e refletindo as peculiaridades dos )stados, da regi*o correspondente, complementando a normati(a'*o de car#ter geral. esde que ambos, logicamente, comunguem os mesmos princpios, este5am totalmente identificados e afins, n*o h# d&vida de que essa intera'*o de eEtrema valia, vindo ao encontro do ob5etivo fundamental, que a tutela dos direitos humanos. :o caso, porm, de as normas dos instrumentos normativos Kglobal e regionalL, embora direcionadas num mesmo sentido, estabelecerem aportes, alcances diferentes para um determinado direito, portanto, no caso de uma norma conferir maior grau de prote'*o que outra, a prima(ia, ressalte.se, da norma mais favor#vel F vtima. 1enr\ 2teiner, citado por "l#via !iovesan, destaca+ Hoje' no tem havido grandes conflitos de interpreta.o entre os regimes regionais e o regime das $a./es Unidas= <eoricamente' os conflitos devem ser evitados mediante a aplica.o das seguintes regras> KLO os standards da Declara.o Universal e de 0ual0uer outro tratado das $a./es Unidas acolhido por um pa3s devem ser respeitadosE KDO os standards de direitos humanos 0ue integram os princ3pios gerais de Direito Internacional devem ser tamb5m respeitadosE e KPO 0uando os standards conflitam' o 0ue for mais favor9vel ao indiv3duo deve prevalecer1/<.

". CON#EN%&O AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS


1/1 1// 1/6 1/<

Idem' ibidem, p. //. (s Direitos Humanos como <ema Qlobal. 2*o !aulo+ !erspectiva e "unag, 1UU<. p. J<. 2B)8:)G, 1enr\. (p= cit= . p. J<. (p= cit= p. /M.

RR

".1. AsCectos !erais 0 sistema regional interamericano de prote'*o dos direitos humanos tem como documento principal, fundamental, a %onven'*o Americana de ireitos 1umanos, conhecida como Pacto de &o @os5, uma ve( que foi aprovada e assinada em 2an Cos, %osta Gica, em //.11.1UNU, quando da reali(a'*o de confer-ncia intergovernamental convocada pela 0)A, apenas passvel de ades*o pelos )stados.membros da 0rgani(a'*o dos )stados Americanos. %arlos Yeiss esclarece que a elabora'*o da %onven'*o remonta a LMRM' tendo sido um projeto encaminhado 4 rec5mAcriada Comisso Interamericana de Direitos Humanos' mas sua edi.o foi amea.ada pelo surgimento dos pactos internacionais da ($U em LMNN' eis 0ue dois pa3ses B Argentina e rasil B entendiam ser bastantes os tratados globais= &ua entrada em vigor ocorreu apenas em LMSC' com o depsito do LL=T instrumento de ratifica.o na &ecretaria ,2ecutiva da (,A1/M. A fim de obter a ades*o dos )stados 7nidos, a Confer6ncia de &o @os5 da Costa Rica decidiu dei2ar para um Protocolo 4 parte a declara.o de direitos econ7micos' sociais e culturaisE Protocolo esse 0ue s veio a ser aprovado na Confer6ncia Interamericana de &o &alvador' em LS de novembro de LMCC. Alm desse, outro Protocolo adicional 4 Conven.o 5 o acordo sobre a aboli.o da pena de morte' obtido na Confer6ncia Interamericana de Assun.o' em UC de junho de LMMU1/N. 0 Drasil, ressalte.se, aderiu tardiamente F %onven'*o, t*o.somente em /M.U.1UU/. Analisando a %onven'*o, verificamos que esse documento aborda essencialmente os direitos civis e polticos, pelo que seu conte&do muito semelhante ao !acto 8nternacional dos ireitos %ivis e !olticos de 1UNN. A %onven'*o abriga disposi'3es que tratam do reconhecimento da personalidade 5urdica, do direito F vida Kgarantido desde o momento da concep'*oL, do direito F integridade pessoal Kcontempla a separa'*o entre condenados e acusados de crimes e entre adultos e menores, conferindo Fs penas privativas de liberdade a finalidade de readaptar socialmente o condenadoL, do direito de n*o ser submetido F escravid*o, direito F liberdade pessoal Ka compreendidos locomo'*o e resid-ncia, consci-ncia e religi*o, pensamento e eEpress*o, reuni*o e associa'*oL4 tambm contempla as garantias 5udiciais, o direito F resposta Kdiante de informa'3es ineEatas ou ofensivas, emitidas pelos rg*os de comunica'*o em massaL, privacidade, nacionalidade, participa'*o no governo, igualdade perante a lei e a proibi'*o da aplica'*o retroativa das leis penais. "#bio $onder %omparato, analisando mais detidamente o conte&do da %onven'*o, tra'a refer-ncias quanto a alguns direitos nela eEistentes. i( que a disposi'*o contida no art. <.H, que trata do direito F vida, representou um avan'o em rela'*o ao contido no !acto dos ireitos %ivis e
1/M 1/N

(p= cit= p. UU.

%0>!AGAB0, "#bio $onder. A Afirma.o Histrica dos Direitos Humanos. /.d ed. 2*o !aulo+ 2araiva, /OO1. p. 6N<.6NM.

RJ

!olticos de 1UNN, enfati(ando que nesse caso se aplica o princpio da preval-ncia dos direitos que se5am mais vanta5osos para a pessoa humana. %onseqTentemente aplicado aquele direito que conferir maior prote'*o. :o caso, evidencia, a %onven'*o probe o restabelecimento da pena de morte nos )stados que a tenham abolido. Xeda, ainda, a imposi'*o da pena de morte a delitos polticos ou a delitos comuns coneEos com delitos polticos, e assim, os )stados que aderiram F %onven'*o est*o proibidos de adot#.la nesses casos, ainda que ha5a previs*o no direito interno. Alm dessa considera'*o, o ilustre 5urista, em rela'*o a temas atualssimos, que s*o o aborto e a clonagem, acentua que+ Ao dispor no art= V=T 0ue o direito 4 vida deve ser protegido pela lei desde o momento da concep.o' vedou em princ3pio a legali1a.o do aborto= Digo Wem princ3pioX' por0ue a cl9usula em geral' constante dessa disposi.o' parece abrir a possibilidade do estabelecimento de e2ce./es 4 regra= De 0ual0uer forma' tal como redigido' o artigo pro3be tamb5m' em princ3pio' as pr9ticas de produ.o de embri/es humanos para fins industriais Kutili1a.o de seus tecidos na fabrica.o de cosm5ticos' por e2emploO' bem como na clonagem humana para finalidades no reprodutivas e' portanto' com destrui.o do embrio . Admite t*o. somente uma eEce'*o, que considera eticamente admissvel, a essa regra geral proibitiva, que o caso da obten.o de embri/es clonados para tratamento de doen.as neurodegenerativas do prprio sujeito ... LDS. A esse respeito, sustenta a possibilidade da clonagem humana para fins terap-uticos Kpor eEemplo, tratamento de doen'as neurodegenerativas, como o mal de !arWinson ou o de Al(heimerL no prprio su5eito cu5as clulas foram clonadas, ressaltando que+ <odas as outras pr9ticas de fecunda.o artificial ou de engenharia gen5tica violam' claramente' o princ3pio "antiano de 0ue a pessoa humana no pode ser utili1ada como simples meio para a obten.o de uma finalidade alheia' pois ela deve sempre ser tida como um fim em si mesmo1/J. A %onven'*o, podemos ainda citar, proibiu a pris*o por dvidas, eEcepcionando t*o. somente a pris*o administrativa decretada em ra(*o de inadimplemento de obriga'*o alimentar Kart. R.HL, elencou garantias 5udiciais Kart. J.HL, e trouEe, pela primeira ve(, disposi'*o relativa ao direito F propriedade privada Kuma ve( que o !acto de 1UNN n*o tem qualquer previs*oL, e f-.lo, segundo "#bio $onder %omparato, num sentido 5usto e equilibrado, uma ve( que o art. /1 estabelece que o uso e o go(o dos bens est# subordinado ao interesse social. Ainda de import;ncia, condenou a usura e toda forma de eEplora'*o do homem pelo homem, invocando que essas condutas devam ser reprimidas pela lei. :o que toca Fs garantias 5udiciais, %arlos Yeiss 1/U di( que tais garantias s*o, em regra, coincidentes com as consagradas no sistema universal, todavia destaca a prevista na alnea geg Kdireito irrenunci9vel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo ,stado' remunerado ou no' segundo a legisla.o interna' se o acusado no se defender ele prprio' nem nomear
1/R 1/J 1/U

(p= cit= p. 6NM.6NN. %0>!AGAB0, "#bio $onder. (p= cit= p. /U6. (p= cit= p. 1OO.

RU

defensor dentro do pra1o estabelecido pela leiL, enfati(ando que essa garantia n*o tem previs*o no sistema global, inclusive est# presente no teEto constitucional brasileiro, no art. 16<, que prev- a defesa e orienta'*o dos necessitados por parte da efensoria !&blica. %omo 5# destacamos, a %onven'*o reconhece e assegura um rol superlativo de direitos civis e polticos4 porm, praticamente nada menciona quanto aos direitos sociais, culturais e econAmicos, inclusive n*o os enumera. A &nica refer-ncia encontrada est# no art. /N+ (s ,stadosApartes comprometemAse a adotar as provid6ncias' tanto no !mbito interno' como mediante coopera.o internacional' especialmente econ7mica e t5cnica' a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos 0ue decorrem das normas econ7micas' sociais e sobre educa.o' ci6ncia e cultura' constantes da Carta da (rgani1a.o dos ,stados Americanos' reformada pelo Protocolo de uenos Aires' na medida dos recursos dispon3veis' por via legislativa ou por outros meios apropriados. Gesta ainda mencionar, quanto Fs possibilidades de suspens*o ou derroga'*o dos direitos e garantias, que a %onven'*o segue o !acto 8nternacional dos ireitos %ivis e !olticos, uma ve( que elenca, no art. /R, item /, o rol de direitos n*o passveis de suspens*o, mesmo naquelas situa'3es que permitam essa medida. @uanto ao sistema de monitoramento, esse integrado pela %omiss*o 8nteramericana de ireitos 1umanos K%8 1L e pela %orte 8nteramericana de ireitos 1umanos.

".". Co'isso Intera'ericana 0e Direitos Hu'anos *CIDH. %arlos Yeiss sustenta que a cria'*o da %orte 8nteramericana introdu( verdadeiro controle jurisdicional internacional dos direitos humanos' conferindo ao sistema regional uma efetividade ainda no alcan.ada no !mbito universal16O. "#bio $onder %omparato fa( refer-ncia de que a %onven'*o segue, de modo geral, o modelo europeu, e n*o o !acto 8nternacional sobre ireitos %ivis e !olticos de 1UNN, uma ve( que, alm da %omiss*o encarregada de investigar as viola'3es K%8 1L, a %onven'*o criou um tribunal especial para 5ulgar os litgios decorrentes K%orte 8nteramericanaL4 5urisdi'*o, todavia, somente obrigatria para os )stados.partes que a aceitem eEpressamente. )nfati(a, na seqT-ncia, que a %onven'*o afastou.se do modelo europeu no tocante Fs den&ncias apresentadas F %omiss*o 8nteramericana, uma ve( que admite den&ncias que contenham viola'3es praticadas por )stados. partes, formuladas por 0ual0uer pessoa ou grupo de pessoas' ou entidade noAgovernamental legalmente reconhecida em um ou mais ,stadosAmembros da (rgani1a.o Kart. <<L, sem e2igir 0ue o ,stadoAparte' apontado como respons9vel' haja previamente reconhecido a compet6ncia investigativa da Comisso' tal como estatu3do na Conven.o ,urop5ia Kart= DRO161.

16O 161

(p= cit= p. 1O<. (p= cit= p. 6NU.6RO.

JO

A principal fun'*o da %omiss*o 8nteramericana de ireitos 1umanos promover, fiscali(ar e proteger os direitos humanos na Amrica. %abe a ela, portanto, fa1er recomenda./es aos governos dos ,stadosApartes prevendo a ado.o de medidas ade0uadas 4 prote.o destes direitosE preparar estudos e relatrios 0ue se mostrem necess9riosE re0uisitar aos governos informa./es relativas 4s medidas por eles adotadas concernentes 4 efetiva aplica.o da Conven.oE submeter um relatrio anual 4 Assembl5ia Qeral da (rgani1a.o dos ,stados Americanos416/ tambm sendo de sua responsabilidade eEaminar as den&ncias formuladas por indivduo, grupo de indivduos ou entidade n*o.governamental que, autori(ados pelo art. <<, apontem viola'*o a direito por )stado.parte. 7ma das caractersticas mais importantes da %omiss*o 8nteramericana, e que refor'a a sua capacidade preventiva, consiste em sua capacidade de deslocamento ao territrio de 0ual0uer ,stado americano' com a anu6ncia ou a convite do respectivo governo' a fim de observar in loco a situa.o geral dos direitos humanos 166, ao cabo do qual elaborado relatrio que encaminhado ao governo em quest*o. Apenas renovando, a %onven'*o Americana, diversamente do que ocorre na %onven'*o )uropia, estabelece o reconhecimento obrigatrio pelos ,stadosApartes da compet6ncia da CIDH para a considera.o de 0uei2as individuais' en0uanto as 0uei2as interestatais' para serem acolhidas' re0uerem declara.o de aceita.o e2pressa' facultativa. :o entanto, tal como ocorre na %onven'*o )uropia, na considera.o de 0uei2as individuais' por ela prpria filtradas de acordo com os crit5rios de admissibilidade definidos em seu ,statuto B mas' no caso americano' interpretados com fle2ibilidade B' a CIDH busca primeiramente uma solu.o amig9vel entre as partes16<. :o caso de n*o vingar a solu'*o amig#vel, a %8 1 emite um relatrio contendo conclus3es e recomenda'3es que encaminhado ao )stado.parte, e esse ter# o pra(o de tr-s meses para cumprir e implementar as recomenda'3es feitas. Bhomas Duergenthal avalia que o relatrio elaborado pela Comisso K===O 5 mandatrio e deve conter as conclus/es da Comisso' indicando se o ,stado referido violou ou no a Conven.o Americana16M. urante esse perodo de tr-s meses, em suma, o )stado.membro poder# adotar as recomenda'3es, quando ent*o o caso estar# solucionado, ou poder# ocorrer a sua remessa F %orte 8nteramericana de ireitos 1umanos. 2e, porm, uma dessas alternativas n*o ocorrer, a %omiss*o, por maioria absoluta de votos, poder# emitir sua prpria opini*o e conclus3es sobre o caso, fa(endo as recomenda'3es pertinentes e indicando o pra(o para que se5am adotadas. :a hiptese

16/ 166 16< 16M

!80X)2A:, "l#via. (p= cit. p. 6<. S8: 9G): ASX)2, C. A.(p= cit= p. J/. Idem' ibidem.p. RU.

D7)G9):B1AS, Bhomas. Bhe 8nter.American s\stem for the protection of human rights. In+ >)G0:' Bheodor. Human rights in international la#> legal and polic; issues . 0Eford+ %larendon !ress, 1UJ<. p. <MU. Apud !80X)2A:, "l#via. (p= cit=.= p. <O.

J1

de o )stado.parte n*o cumprir as recomenda'3es, a prpria %omiss*o apreciar# a quest*o e a tornar# p&blica, mediante publica'*o no relatrio anual de suas atividades16N.

".3. Corte Intera'ericana 0e Direitos Hu'anos A %orte 8nteramericana composta de sete 5u(es nacionais de )stados.membros da 0)A, eleitos a ttulo pessoal pelos )stados.partes da %onven'*o Kconsoante o art. M/L. Bem ela, ainda, compet-ncia consultiva e contenciosa. @uanto F compet-ncia consultiva, encontramos no art. N< que qualquer membro da 0)A, se5a ou n*o parte da %onven'*o, poder# consultar a %orte sobre a interpreta'*o da %onven'*o ou a respeito de outros tratados concernentes F prote'*o dos direitos humanos nos )stados Americanos. Alm disso, a %orte, a pedido de um )stado.membro da 0)A, poder# emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais. :o plano contencioso, diferentemente, a compet-ncia da %orte est# limitada aos )stados. partes da %onven'*o que a reconhe'am eEpressamente4 da porque a maior atividade da Corte temAse concentrado na jurisdi.o consultiva' sendo poucas as senten.as judiciais j9 proferidas.16R :o eEerccio dessa 5urisdi'*o, cabe F %orte, consoante se verifica do art. N6 da %onven'*o, eEaminar casos de viola'*o, por parte de )stado.parte, de direito protegido pela %onven'*o, e caso decida 0ue houve viola.o de um direito ou liberdade protegidos nesta Conven.o' a Corte determinar9 0ue se assegure ao prejudicado o go1o do seu direito ou liberdade violados , determinando, inclusive, 0ue sejam reparadas as conse0Y6ncias da medida ou situa.o 0ue haja configurado a viola.o desses direitos' bem como o pagamento de indeni1a.o justa 4 parte lesada. )m casos de eEtrema gravidade e urg-ncia, e quando se fi(er necess#rio evitar danos irrepar#veis Fs pessoas, acrescenta o art. N6 que a %orte poder9 tomar as medidas provisrias 0ue considerar pertinentes, e se se tratar de assuntos ainda n*o submetidos ao seu conhecimento, poder9 atuar a pedido da Comisso. A decis*o da %orte, acrescenta "l#via !iovesan, tem for.a jur3dica vinculante e obrigatria' cabendo ao ,stado seu imediato cumprimento= &e a Corte fi2ar uma compensa.o 4 v3tima' a deciso valer9 como t3tulo e2ecutivo' em conformidade com os procedimentos internos relativos 4 e2ecu.o de senten.a desfavor9vel ao ,stado16J. do
16N 16R 16J

Bendo o Drasil reconhecido a compet-ncia 5urisdicional da %orte 8nteramericana por meio ecreto Segislativo n. JU, de 6.1/.1UUJ, %arlos Yeiss complementa, com apoio no art. 1O/,

:esse sentido+!80X)2A:, "l#via. (p= cit= p. <O. S8: 9G): ASX)2, C. A. (p= cit= p. JO. .(p= cit= p. <M.

J/

inc. 8, ghg, da %onstitui'*o "ederal, que suas decis/es' homologadas pelo &upremo <ribunal :ederal' podero ser dedu1idas contra o ,stado16U. 0 sistema interamericano de prote'*o aos direitos humanos, resume C. A. Sindgren Alves, tem nature1a mIltipla+ jur3dica e convencional' para os ,stadosApartes do WPacto de &o @os5XE semijur3dica' para os demais membros da (,AE judicial' para os 0ue reconhecem a compet6ncia contenciosa da Corte Interamericana' e pol3tica' por sua capacidade de a.o sobre situa./es nacionais 0ue e2trapolam casos individuais1<O.

".,. rotocolos A0icionais %omo 5# referimos, a %onven'*o reconhece e assegura um rol de direitos civis e polticos4 todavia, praticamente nada di( quanto aos direitos sociais, culturais e econAmicos. A &nica refer-ncia se encontra no art. /N K(s ,stadosApartes comprometemAse a adotar as provid6ncias' tanto no !mbito interno' como mediante coopera.o internacional' especialmente econ7mica e t5cnica' a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos 0ue decorrem das normas econ7micas' sociais e sobre educa.o' ci6ncia e cultura' constantes da Carta da (rgani1a.o dos ,stados Americanos' reformada pelo Protocolo de uenos Aires' na medida dos recursos dispon3veis' por via legislativa ou por outros meios apropriados L, n*o havendo previs*o de qualquer mecanismo de supervis*o desses direitos. )m ra(*o disso, a Assemblia.9eral da 0)A, em 1UJJ, adotou um !rotocolo Adicional F %onven'*o Americana de ireitos 1umanos sobre ireitos )conAmicos e 2ociais, que complementa a %onven'*o Americana de ireitos 1umanos. )sse documento contm v#rias disposi'3es inovadoras em rela'*o ao !acto 8nternacional de 1UNN. Ainda em fase de ratifica'*o pelos )stados, o !rotocolo contm, alm disso, algumas disposi'3es que tradu(em meras recomenda'3es aos )stados.partes, bem comodetermina./es e2pressas acerca das obriga./es a 0ue se submetem os signat9rios' especialmente 0uanto aos direitos 4 saIde Kart= LUO e educa.o Kart= LPO= $o primeiro caso so relacionadas seis medidas cuja ado.o 5 ordenada' como' por e2emplo' a total imuni1a.o contra as principais doen.as infecciosas e o oferecimento de ensino prim9rio gratuito obrigatrio= Qanha relevo tamb5m o direito 4 greve Kart= C=T' bO' 4 seguridade social Kart= M=TO' e os relacionados 4 velhice e 4 defici6ncia Karts= LS e LCO1<1. %m )**G, foi editado outro protocolo, o Protocolo Adicional 'elativo 6 A!oli o da Pena de /orte, sendo adotado pela Assemblia.9eral da 0)A.

16U 1<O 1<1

(p= cit= p. 1OR. (p= cit. p. J6. Y)822, %arlos. (p= cit= p. 1O6.

J6

3. CON#EN%&O INTERAMERICANA ARA RE#ENIR E UNIR A TORTURA *1+2-.

A %onven'*o 8nteramericana para !revenir e !unir a Bortura, de 1UJM, foi ratificada pelo Drasil em /O.R.1UJU, configurando mais um instrumento conferido aos pases americanos para prevenir e punir qualquer tratamento cruel, desumano e degradante, includa a tortura. A %onven'*o 8nteramericana, no art. N.H, disp3e que os )stados.partes dever*o adotar medidas efetivas visando prevenir e punir a tortura no ;mbito de sua 5urisdi'*o, nos seguintes termos+ (s ,stadosApartes assegurarAseAo de 0ue todos os atos de tortura e as tentativas de praticar atos dessa nature1a sejam considerados delitos em seu Direito Penal' estabelecendo penas severas para sua puni.o' 0ue levem em conta sua gravidade . Ainda sentencia que os ,stadosApartes obrigamAse tamb5m a tomar medidas efetivas para prevenir e punir outros tratamentos ou penas cru5is' desumanos ou degradantes' no !mbito de sua jurisdi.o. A %onven'*o 8nteramericana segue a linha da %onven'*o contra a Bortura e outros Bratamentos ou !enas %ruis, esumanos ou egradantes, adotada pela Assemblia.9eral das :a'3es 7nidas em 1O.1/.1UJ<, tanto que define, no art. /.H, o que entende por tortura+ Para os efeitos desta Conven.o' entenderAseA9 por tortura todo ato pelo 0ual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos f3sicos ou mentais' com fins de investiga.o criminal' como meio de intimida.o' como castigo pessoal' como medida preventiva' como pena ou 0ual0uer outro fim= ,ntenderAseA9 tamb5m como tortura a aplica.o' sobre uma pessoa' de m5todos tendentes a anular a personalidade da v3tima' ou a diminuir sua capacidade f3sica ou mental' embora no causem dor f3sica ou angIstia ps30uica. %omplementa o dispositivo que no estaro compreendidas no conceito de tortura as penas ou sofrimentos f3sicos ou mentais 0ue sejam unicamente conse0Y6ncia de medidas legais ou inerentes a elas' contanto 0ue no incluam a reali1a.o dos atos ou a aplica.o dos m5todos a 0ue se refere este artigo. :o art. R.H e ss., a %onven'*o 8nteramericana prev- medidas e posturas a serem adotadas pelos )stados.partes signat#rios, visando a preven'*o e prote'*o integral das pessoas de tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, dentre aquelas a previs*o de os )stados.partes concederem a eEtradi'*o de toda pessoa acusada de delito de tortura ou condenada por esse delito Kart. 11L4 no entanto, apesar de se poder indicar um avan'o da matria no Drasil, com a %arta %onstitucional de 1UJJ e a Sei n. U.<MMIUR, tambm com as medidas 5# adotadas, n*o h# d&vida de que h#, ainda, um longo caminho a ser percorrido para banimento integral dessas pr#ticas.

,. CON#EN%&O INTERAMERICANA ARA #IO$DNCIA CONTRA A MU$HER *1++,.

RE#ENIR6

UNIR E ERRADICAR A

J<

%omo sabemos, a mulher ainda sofre intensa discrimina'*o, pelo que necessita de prote'*o particulari(ada. )ssa situa'*o, dentre in&meras outras a'3es desencadeadas, levou o movimento de mulheres a bater.se, na %onfer-ncia >undial sobre ireitos 1umanos reali(ada em Xiena, em 1UU6, pelo reconhecimento de que gos direitos da mulher tamb5m so direitos humanosg1</. A eclara'*o e !rograma de A'*o de Xiena, no item 1J, acabou recepcionando os direitos da mulher, no sentido em que eram versados, deiEando assim estabelecido+ (s direitos humanos das mulheres e das meninas so inalien9veis e constituem parte integral e indivis3vel dos direitos humanos universais= K===O A viol6ncia e todas as formas de abuso e e2plora.o se2ual' incluindo o preconceito cultural e o tr9fico internacional de pessoas' so incompat3veis com a dignidade e o valor da pessoa humana e devem ser eliminadas= K===O (s direitos humanos das mulheres devem ser parte integrante das atividades das $a./es Unidas na 9rea dos direitos humanos ===. !ela primeira ve(, os direitos da mulher foram reconhecidos como direitos humanos num documento internacional. )m conformidade com a eclara'*o de Xiena, a Assemblia.9eral da 0:7, em /O.1/.1UU6, adotou por unanimidade a Gesolu'*o n. <JI1O<, aprovando a eclara'*o sobre a )limina'*o da Xiol-ncia contra a >ulher. :essa eclara'*o, ressalte.se, h# o reconhecimento de que a viol-ncia contra a mulher uma manifesta'*o da histrica desigualdade das rela'3es de poder entre mulheres e homens, nas quais as mulheres s*o especialmente vulner#veis, e que a viol-ncia contra a mulher um obst#culo para o implemento da igualdade, desenvolvimento e pa(. C. A. Sindgren Alves avalia que essa eclara'*o importante, pois define essa modalidade espec3fica de viol6ncia, alm de que estabelece o compromisso B 5 bem verdade 0ue noA jur3dico B dos ,stados e da comunidade internacional com sua elimina.o1<6. Apenas F guisa de ilustra'*o, a eclara'*o de 1UU6 definiu no art. 1.H a viol-ncia contra a mulher, considerando.a 0ual0uer ato de viol6ncia baseado no g6nero, e no art. /.H, de maneira especfica, estabeleceu, eEemplificativamente, as situa'3es assim consideradas. A eclara'*o considera, portanto, viol-ncia contra a mulher+ aO viol6ncia f3sica' se2ual e psicolgica na fam3lia' inclusive espancamentos' abuso se2ual de meninas no lar' viol6ncia relacionada a dote' estupro marital' mutila.o genital feminina e outras pr9ticas danosas 4 mulher' viol6ncia noAmarital e viol6ncia relacionada 4 e2plora.oE

1</

S0!)2 ) "AG8A, 1elena 0mena e >)S0, >Anica de. %onven'*o sobre a elimina'*o de todas as formas de discrimina'*o contra a mulher e conven'*o para prevenir, punir e erradicar a viol-ncia contra a mulher. Direitos Humanos B Constru.o da -iberdade e da Igualdade . %entro de )studos da !rocuradoria.9eral do )stado, p. 6JU, out.1UUJ,.
1<6

. (p= cit= p. 161.

JM

bO viol6ncia f3sica' se2ual e psicolgica no !mbito da comunidade' inclusive estupro' abuso se2ual' ass5dio se2ual e intimida.o no trabalho' em estabelecimentos educacionais e em outros lugares' tr9fico de mulheres e prostitui.o for.adaE cO viol6ncia f3sica' se2ual e psicolgica perpetrada pelo ,stado ou com sua coniv6ncia' onde 0uer 0ue ocorra. A import;ncia da eclara'*o da 0:7 de 1UU6 consiste no fato de que h#, agora, uma defini'*o do que se5a a viol-ncia contra a mulher, mencionando situa'3es tradicionais praticadas ao abrigo do relativismo cultural, inclusive fa(endo constar que os )stados n*o podem invocar costumes, tradi'3es ou considera'3es de cunho religioso para deiEar de adotar provid-ncias no sentido da elimina'*o da viol-ncia. entro do sistema regional interamericano, a Assemblia.9eral da 0)A, reunida em Delm do !ar# em 5unho de 1UU<, aprovou uma nova %onven'*o+ a %onven'*o 8nteramericana para !revenir, !unir e )rradicar a Xiol-ncia contra a >ulher. C. A. Sindgren Alves vislumbra que essa %onven'*o tem particular import;ncia e relev;ncia para o sistema+ ( fato de terem sido adotadas pelo rgo pol3tico competente da esfera regional' en0uanto no !mbito das $a./es Unidas o m92imo alcan.ado sobre essas mat5rias at5 agora so Declara./es B importantes' mas sem o car9ter jur3dico capa1 de impor obriga./es para os participantes B' confirma a observa.o K===O de 0ue a relativa homogeneidade cultural e institucional' apesar das disparidades de poder e desenvolvimento entre os pa3ses americanos' facilita o estabelecimento de normas e mecanismos mais efetivos nos sistemas regionais. estaca, ainda, que a %onven'*o de Delm do !ar#, como conhecida, guarda avan'os em rela'*o F %onven'*o para a )limina'*o de Bodas as "ormas de iscrimina'*o contra a >ulher, porque, ao contr#rio dessa &ltima, prev-, inclusive, a possibilidade de envio de peti./es e denIncias contra os ,stadosApartes 4 CIDH Wpor 0ual0uer pessoa' grupo de pessoas ou entidade noAgovernamental legalmente reconhecidaX KArtigo LDO1<<. A %onven'*o de Delm do !ar#, em seu pre;mbulo, afirma que+ a viol6ncia contra a mulher constitui uma viola.o dos direitos humanos e das liberdades fundamentais e limita total ou parcialmente 4 mulher o reconhecimento' go1o e e2erc3cio de tais direitos e liberdades , porquanto 5 uma ofensa 4 dignidade humana e uma manifesta.o de rela./es de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens. :o art. 1.H, define a viol-ncia contra a mulher, considerando.a 0ual0uer a.o ou conduta' baseada no g6nero' 0ue cause morte' dano ou sofrimento f3sico' se2ual ou psicolgico 4 mulher' tanto no !mbito pIblico como no privado. :o art. /.H, de forma minudente, tra'a as situa'3es entendidas como viol6ncia 4 mulher, apontando que nela se incluem viol6ncia f3sica, se2ual e psicolgica+

1<<

(p= cit= p. J1.

JN

gaO 0ue tenha ocorrido dentro da fam3lia ou unidade dom5stica ou em 0ual0uer outra rela.o interpessoal' em 0ue o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domic3lio 0ue a mulher e 0ue compreende' entre outros' estupro' viola.o' mausAtratos e abuso se2ualE bO 0ue tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por 0ual0uer pessoa e 0ue compreende' entre outros' viola.o' abuso se2ual' tortura' mausA tratos de pessoas' tr9fico de mulheres' prostitui.o for.ada' se0Yestro e ass5dio se2ual no lugar do trabalho' bem como em institui./es educacionais' estabelecimentos de saIde ou 0ual0uer outro lugarE e cO 0ue seja perpetrada ou tolerada pelo ,stado ou seus agentes' onde 0uer 0ue ocorra.g A %onven'*o, verifica.se, preocupou.se muito com a chamada viol-ncia domstica, que o tipo de viol-ncia que mais ocorre e permanece abafada, sem contar que aquela que se teima em aceitar, sob a 5ustificativa inaceit#vel de que o recesso do lar inviol#vel, indevass#vel. Aps enumerar alguns dos direitos das mulheres, em igualdade com os homens, nos arts. <.H a N.H, desfia, nos arts. R.H a U.H, os deveres dos )stados, que devem adotar medidas de car#ter preventivo e repressivo para erradicar a viol-ncia contra a mulher. 1#, portanto, por parte dos )stados, a obriga'*o de adotar medidas preventivas, repressivas e punitivas para tanto, pelo que se eEige um comprometimento efetivo nesse sentido, porque, mais que fundamentar direitos, o que se eEige, atualmente, implement#.los e proteg-.los.

IncorCorao 0os Trata0os Internacionais 0e roteo 0os Direitos Hu'anos ao Direito 1rasileiro

INTRODU%&O

e fato, aps o trmino da 2egunda 9uerra >undial, considerando.se a ferocidade com que as partes envolvidas se enfrentaram, chegando mesmo Fs raias da desumanidade, a comunidade internacional achou por bem colocar em discuss*o, novamente, os direitos fundamentais da pessoa humana. 2urgiu, ent*o, uma nova sistem#tica internacional de prote'*o aos direitos do ser humano. 2egundo a !rofessora "l#via !iovesan+ :*o h# como negar a import;ncia dos direitos humanos no mundo atual4 legtima a eEig-ncia da humanidade em barrar as viola'3es dos direitos fundamentais do homem, compromisso este de aspira'*o moral e que para ter validade 5urdica e poltica no ireito 8nternacional necess#rio que cada )stado procure respeitar os tratados e conven'3es a que anuiu, sob pena de imposi'*o de medidas pr.estabelecidas no ordenamento internacional.

JR

%ontinuando, a !rofessora "l#via !iovesan entende que os tratados internacionais, enquanto acordos internacionais 5uridicamente obrigatrios e vinculantes, constituem a principal fonte de obriga'*o do ireito 8nternacional. 0 termo tratado um termo genrico, usado para incluir as %onven'3es, os !actos, as %artas e demais acordos internacionais. 0s tratados s*o acordos internacionais, celebrados entre su5eitos de sendo regulados pelo regime 5urdico do ireito 8nternacional. ireito 8nternacional,

A necessidade de disciplinar e regular o processo de forma'*o dos tratados internacionais propiciou a celebra'*o da %onven'*o de Xiena, que teve como finalidade servir como a hSei dos Bratadosh. A %onven'*o de Xiena, concluda em /6.M.1UNU, conta com mais de oitenta )stados. partes. 0 Drasil assinou a %onven'*o em /6.M.1UNU, mas ainda n*o a ratificou. %ontudo, a %onven'*o de Xiena limitou.se aos tratados celebrados entre os )stados, n*o envolvendo os tratados dos quais participam organi(a'3es internacionaisg 2egundo "l#via !iovesan+ !ara os fins da %onven'*o de Xiena, htratadoh significa um acordo internacional concludo entre )stados, na forma escrita e regulado pelo regime do ireito 8nternacional. :este sentido, cabe observar que esta an#lise ficar# restrita t*o.somente aos tratados celebrados pelos )stados, 5# que s*o estes os tratados que importam para o estudo do sistema internacional de prote'*o dos direitos humanos. A primeira regra a ser fiEada a de que os tratados internacionais s se aplicam aos )stados. partes, ou se5a, aos )stados que eEpressamente consentiram com sua ado'*o. 0s tratados n*o podem criar obriga'3es aos )stados que com eles n*o consentiram, ao menos que preceitos constantes do tratado tenham sido incorporados pelo costume internacional. %omo disp3e a %onven'*o de Xiena+ hBodo tratado em vigor obrigatrio em rela'*o Fs partes e deve ser observado por elas de boa.f.h %omplementa o art. /R da %onven'*o+ h7ma parte n*o pode invocar disposi'3es de seu direito interno como 5ustificativa para o n*o cumprimento do htratadoh Co*o 9randino Godas declara+ os in&meros conceitos doutrin#rios eEistentes sobre tratado internacional particularmente elucidativo o fornecido por Geuter+ uma manifesta'*o de vontades concordantes imput#vel a dois ou mais su5eitos de ireito 8nternacional e destinada a produ(ir efeitos 5urdicos, segundo as regras do ireito 8nternacional. Sogo, como afirma "l#via !iovesan, os tratados s*o, por eEcel-ncia, eEpress*o de consenso. Apenas pela via do consenso podem os tratados criar obriga'3es legais, uma ve( que os )stados soberanos, ao aceit#.los, comprometem.se a respeit#.los. A eEig-ncia de consenso prevista pelo art. M/ da %onven'*o de Xiena, quando disp3e que o tratado ser# nulo se sua conclus*o for obtida mediante amea'a ou o uso da for'a, em viola'*o aos princpios de ireito 8nternacional consagrados pela %arta da 0:7. %ada )stadodetermina, a seu 5u(o, a sistem#tica no estabelecimento dos seus tratados. e acordo com "l#via !iovesan+ )m geral, o processo de forma'*o dos tratados tem incio com os atos de negocia'*o, conclus*o e assinatura do tratado, que s*o da compet-ncia do rg*o do !oder )Eecutivo. A assinatura do tratado, por si s, tradu( o aceite prec#rio e provisrio, n*o irradiando efeitos 5urdicos vinculantes. Brata.se de mera aquiesc-ncia do )stado com rela'*o F

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forma e ao conte&do final do tratado. A assinatura do tratado, via de regra, indica t*o.somente que o tratado aut-ntico e definitivo. Aps a assinatura do tratado pelo !oder )Eecutivo, o segundo passo a sua aprecia'*o e aprova'*o pelo !oder Segislativo. )m seqT-ncia, aprovado o tratado pelo Segislativo, h# o ato de ratifica'*o do mesmo pelo !oder )Eecutivo. A ratifica'*o significa a subseqTente confirma'*o formal Kaps a assinaturaL por um )stado, de que est# obrigado a um tratado. 2ignifica, pois, o aceite definitivo, pelo qual o )stado obriga.se pelo tratado internacional4 a ratifica'*o ato 5urdico que irradia necessariamente efeitos no plano internacional.Aps toda essa formali(a'*o, finalmente, o instrumento de ratifica'*o deve ser apresentado a um organismo que, menciona "l#via !iovesan, assuma a custdia do instrumento , por eEemplo, na hiptese de um tratado das :a'3es 7nidas, o instrumento de ratifica'*o deve ser depositado na prpria 0:74 se o instrumento for de ;mbito regional interamericano, deve ser depositado na 0)A. :a realidade o !oder )Eecutivo tem poder de celebrar tratados, mas esses s ter*o validade se referendados pelo !oder Segislativo4 a finalidade dessa sistem#tica a de alargar as discuss3es sobre sua admissibilidade ou n*o dentro dos conteEtos eEigidos pelas diversas leis do prprio pas. !ergunta.se, ent*o+ aps a ratifica'*o seria necess#rio um ato normativo interno para que o tratado produ(a seus efeitos dentro do territrio nacional? Aqui eEistem duas posi'3es+ a corrente monista e a corrente dualista. eclara a !rofessora "l#via !iovesan+ !ara a corrente monista, o ireito 8nternacional e interno comp3em uma mesma e &nica ordem 5urdica. C# para os dualistas o ireito 8nternacional e interno constituem ordens separadas, incomunic#veis e distintas. %onseqTentemente, para a corrente monista, o ato de ratifica'*o do tratado, por si s, irradia efeitos 5urdicos no plano internacional e interno, concomitantemente , o tratado ratificado obriga nos planos internacional e interno. !ara a corrente dualista, a ratifica'*o s irradia efeitos no plano internacional, sendo necess#ria a edi'*o de ato 5urdico interno para que o tratado passe a irradiar efeitos no ireito interno. :a vis*o monista h# a incorpora'*o autom#tica dos tratados no plano interno, enquanto na corrente dualista a incorpora'*o n*o autom#tica. A incorpora'*o autom#tica adotada pela maioria dos pases europeus, como a "ran'a, a 2u'a e os !ases.DaiEos, no continente americano pelos )stados 7nidos e alguns pases latino.americanos, e ainda por pases africanos e asi#ticos. )sta forma de incorpora'*o amplamente considerada como a mais efetiva e avan'ada sistem#tica de assegurar implementa'*o aos tratados internacionais no plano interno. !ara o !rofessor AntAnio Augusto %an'ado Brindade, a distin'*o tradicional, enfati(ando a pretensa diferen'a das rela'3es reguladas pelos dois ordenamentos 5urdicos, dificilmente poderia fornecer uma resposta satisfatria F quest*o da prote'*o internacional dos direitos humanos+ sob o direito interno as rela'3es entre os indivduos, ou entre o )stado e os indivduos, eram consideradas sob o espectro da hcompet-ncia nacional eEclusivah4 e tentava.se mesmo argumentar que os direitos individuais reconhecidos pelo ireito 8nternacional n*o se dirigiam diretamente aos benefici#rios, e por conseguinte n*o eram diretamente aplic#veis. %om o passar dos anos, houve

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um avan'o no sentido de, ao menos, distinguir entre os pases em que certas normas dos instrumentos internacionais de direitos humanos passaram a ter aplicabilidade direta, e os pases em que necessitavam elas ser htransformadash em leis ou disposi'3es de direito interno para ser aplicadas pelos tribunais e autoridades administrativas. urante a 88 %onfer-ncia >undial de ireitos 1umanos avaliou.se as metas atingidas na prote'*o internacional dos direitos humanos e tentou.se garantir que as mesmas e as que viessem a ser feitas fossem aplicadas no futuro. !ara tanto o !rofessor AntAnio Augusto %an'ado Brindade afirma que quatro quest3es devem ser eEaminadas, a saber+ a supervis*o internacional da compatibilidade dos atos internos dos )stados com suas obriga'3es internacionais de prote'*o4 a compatibili(a'*o e preven'*o de conflitos entre as 5urisdi'3es internacional e nacional em matria de direitos humanos4 a obriga'*o internacional dos )stados de provimento de recursos de direito interno efica(es4 e a fun'*o dos rg*os e procedimentos do direito p&blico interno. !odemos declarar, como o !rofessor AntAnio Augusto %an'ado Brindade, que 5# n*o mais se 5ustifica que o ireito 8nternacional e o ireito %onstitucional continuem sendo abordados de forma estanque ou compartimentali(ada, como o foram no passado. C# n*o pode haver d&vida de que as grandes transforma'3es internas dos )stados repercutem no plano internacional, e a nova realidade neste assim formado provoca mudan'as na evolu'*o interna e no ordenamento constitucional dos )stados afetados. 2em d&vida alguma algumas %onstitui'3es, ho5e em dia, tra(em em seu conte&do instrumentos internacionais de prote'*o dos direitos humanos.

". TRATADOS INTERNACIONAIS E O DIREITO 1RASI$EIRO

0 art. J< da %onstitui'*o de 1UJJ declara que da compet-ncia privativa do !residente da Gep&blica celebrar tratados, conven'3es e atos internacionais, devendo ser referendados pelo %ongresso :acional. ), pelo art. <U, inc. 8, da referida %onstitui'*o cabe ao %ongresso :acional, eEclusivamente, deliberar, de maneira decisiva, sobre tratados, acordos ou atos internacionais. 1#, pois, uma interdepend-ncia, entre o )Eecutivo e o Segislativo na decis*o de aplica'*o de tratados internacionais e que se finali(a no momento em que o !residente da Gep&blica ap3e sua assinatura sobre qualquer uma dessas decis3es. Sogo, segundo a !rofessora "l#via !iovesan, os tratados internacionais demandam, para seu aperfei'oamento, um ato compleEo, onde se integram a vontade do !residente da Gep&blica, que os celebra, e a do %ongresso :acional, que os aprova, mediante decreto legislativo. Gessalte.se que, considerando o histrico das %onstitui'3es anteriores, constata.se que, no ireito brasileiro, a con5uga'*o de vontades entre )Eecutivo e Segislativo sempre se fa( necess#ria para a conclus*o de tratados internacionais.

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0 tratado ser# assinado pelo !residente da Gep&blica, a seguir aprovado pelo %ongresso :acional atravs de decreto legislativo, e depois ser# ratificado pelo poder )Eecutivo K!residente da Gep&blicaL. 0 grande problema surge no sistema quanto ao pra(o. :*o h# pra(o determinado para que ocorra todo esse desenvolvimento. :*o h# pra(o para o %ongresso apreciar o tratado, como n*o h# pra(o para o !residente assin#.lo. ), como afirma "l#via !iovesan, salvo na hiptese de tratados de direitos humanos, no teEto n*o h# qualquer dispositivo constitucional que enfrente a quest*o da rela'*o entre o ireito 8nternacional e o interno. 8sto , n*o h# men'*o eEpressa a qualquer das correntes, se5a F monista, se5a F dualista. !or isso, controvertida a resposta F sistem#tica de incorpora'*o dos tratados , se a %arta de 1UJJ adotou a incorpora'*o autom#tica ou n*o.autom#tica. gA doutrina predominante tem entendido que, em face do va(io e sil-ncio constitucional, o Drasil adota a corrente dualista, pela qual h# duas ordens 5urdicas diversas+ a ordem interna e a ordem internacional. !ara que o tratado ratificado produ(a efeitos no ordenamento 5urdico interno, fa(.se necess#ria a edi'*o de um ato normativo nacional. :o caso brasileiro, este ato tem sido um decreto de eEecu'*o, eEpedido pelo !residente da Gep&blica, com a finalidade de conferir eEecu'*o e cumprimento ao tratado ratificado no ;mbito interno. )sse trabalho afirma que essa interpreta'*o n*o se aplica aos tratados de direitos humanos que, como conseqT-ncia do art. M.H, ] 1.H, tem aplica'*o imediata. 0s tratados de direitos humanos, assim que ratificados, devem produ(ir efeitos tanto na ordem nacional como na internacional, n*o havendo necessidade de decreto eEecutivo. 0 mesmo n*o acontece quando o tratado abordar outros assuntos, havendo pois a necessidade do supracitado decreto, pois a %onstitui'*o nada menciona sobre a matria. !ortanto, afirma "l#via !iovesan, defende.se que a %onstitui'*o adota um sistema 5urdico misto, na medida em que para os tratados de direitos humanos acolhe a sistem#tica de incorpora'*o autom#tica, enquanto para os tratados tradicionais acolhe a sistem#tica de incorpora'*o n*o.autom#tica. e acordo com o !rofessor AntAnio Augusto %an'ado Brindade, a %onstitui'*o Drasileira de 1UJJ, aps proclamar que o Drasil se rege em suas rela'3es internacionais pelo princpio, inter alia, a dignidade da pessoa humana Kartigo 1K888L, estatui, consoante proposta que avan'amos na Assemblia :acional %onstituinte e por esta aceita, que os direitos e garantias nela eEpressos n*o eEcluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Drasil se5a !arte KartigoM K/LL. ) acrescenta que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais t-m aplica'*o imediata KartigoMK8LL. A %arta %onstitucional abriga um sistema misto quanto F hierarquia dos tratados. Associa, pois, um regime 5urdico quanto aos tratados de direitos humanos e outro quando versar sobre os tratados que n*o abordem os direitos humanos.

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0 art. M.H da %onstitui'*o "ederalIJJ declara que os direitos e garantias estabelecidos pela %onstitui'*o n*o eEcluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Gep&blica "ederativa do Drasil se5a parte. Sogo, a %onstitui'*o de 1UJJ inclui, dentre os direitos por ela abrangidos, aqueles determinados pelos tratados internacionais, em que o Drasil se5a signat#rio. "l#via !iovesan cita+ Ao efetuar tal incorpora'*o, a %arta est# a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual se5a, a de norma constitucional. )ssa conclus*o advm de interpreta'*o sistem#tica e teleolgica do teEto, especialmente em face da for'a eEpansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como par;metros aEiolgicos a orientar a compreens*o do fenAmeno constitucional. A esse raciocnio se acrescentam o princpio da m#Eima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a nature(a materialmente constitucional dos direitos fundamentais, o que 5ustifica estender aos direitos enunciados em tratados o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. )sta conclus*o decorre tambm do processo de globali(a'*o, que propicia e estimula a abertura da %onstitui'*o F norma'*o internacional , abertura que resulta na amplia'*o do hbloco de constitucionalidadeh, que passa a incorporar preceitos asseguradores de direitos fundamentais. Adicione.se ainda o fato de as %onstitui'3es latino.americanas recentes conferirem aos tratados de direitos humanos um status 5urdico especial e diferenciado destacando.se, neste sentido, a %onstitui'*o da Argentina que, em seu art. RM, ] //, eleva os principais tratados de direitos humanos F hierarquia de norma constitucional. Assim, os par#grafos 1.H e /.H do art. M.H da %onstitui'*o "ederalIJJ, consideram os direitos, abrangidos por tratados internacionais, uma hierarquia de norma constitucional, e se est*o inseridos nos direitos constitucionalmente garantidos, ser*o de aplica'*o imediata. 2egundo, pois, o !rofessor AntAnio Augusto %an'ado Brindade+ Assim, a novidade do par#grafo /.H do art. M.H da %onstitui'*o de 1UJJ consiste no acrscimo, por proposta que avancei, ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias eEpressos em tratados internacionais sobre prote'*o internacional dos direitos humanos em que o Drasil parte. 0bserve.se que os direitos se fa(em acompanhar necessariamente das garantias. alentador que as conquistas do ireito 8nternacional em favor da prote'*o do ser humano venham a pro5etar.se no direito constitucional, enriquecendo.o, e demonstrando que a busca de prote'*o cada ve( mais efica( da pessoa humana encontra guarida nas ra(es do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista. "l#via !iovesan afirma+ gAs constitui'3es, embora continuem a ser pontos de legitima'*o, legitimidade e consenso autocentrados numa comunidade estadualmente organi(ada, devem abrir. se progressivamente a uma rede cooperativa de metanormas K^estratgias internacionais_, ^press3es concertadas_L e de normas oriundas de outros ^centros_ transnacionais e infranacionais Kregionais e locaisL ou de ordens institucionais intermedi#rias K^associa'3es internacionais_, ^programas internacionais_L.

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A globali(a'*o internacional dos problemas K^direitos humanos_, ^prote'*o de recursos_, ^ambiente_L a est# a demonstrar que, se a ^constitui'*o 5urdica do centro estadual_, territorialmente delimitado, continua a ser uma carta de identidade poltica e cultural e uma media'*o normativa necess#ria de estruturas b#sicas de 5usti'a de um )stado.:a'*o, cada ve( mais ela se deve articular com outros direitos, mais ou menos vinculantes e preceptivos K hard la#O, ou mais ou menos fleEveis Ksoft la#O, progressivamente for5ados por novas ^unidades polticas_, ^)uropa comunit#ria_, ^casa europia_, ^unidade africana_L. :este raciocnio, a abertura F norma'*o internacional passa a ser elemento caracteri(ador da ordem constitucional contempor;nea. Bomando como base a %arta de 1UJJ, os demais tratados internacionais t-m for'a hier#rquica infraconstitucional, nos termos do art. 1O/, 888, do teEto Kque admite o cabimento de recurso eEtraordin#rio de decis*o que declarar a inconstitucionalidade de tratadoL, os direitos enunciados em tratados internacionais de prote'*o dos direitos humanos det-m hierarquia de norma constitucional. )ste tratamento 5urdico diferenciado se 5ustifica, na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um car#ter especial, distinguindo.se dos tratados internacionais comuns. )nquanto estes buscam o equilbrio e a reciprocidade de rela'3es entre )stados.partes, aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre os )stados pactuantes, tendo em vista que ob5etivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e n*o das prerrogativas dos )stados. Argumentado da mesma maneira, temos %A:0B8S10+ A paridade hier#rquico.normativa, ou se5a, o valor legislativo ordin#rio das conven'3es de conte&do materialmente constitucional KeE.+ %onven'*o )uropia de ireitos do 1omem, !acto 8nternacional sobre ireitos %ivis e !olticos e !acto 8nternacional sobre ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturaisL. A hierarquia infraconstitucional dos demais tratados internacionais Kque n*o tratam dos direitos humanos tratados tradicionaisL est# fundamentada no art. 1O/, inc. 888, gbg, da %onstitui'*o "ederalIJJ, que concede ao 2upremo Bribunal "ederal a compet-ncia de 5ulgar, atravs de recurso eEtraordin#rio, as causas decididas em &nica ou &ltima inst;ncia, quando a decis*o recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. 2ob o enfoque deste dispositivo, uma parte da doutrina brasileira passou a admitir que os tratados internacionais e as leis federais tinham a mesma hierarquia 5urdica, aplicando.se, pois, o princpio lei posterior revoga lei anterior que se5a com ela incompatvel. esde 1URR o 2upremo Bribunal "ederal admite o sistema parit#rio que equipara 5uridicamente o tratado internacional F lei federal. %oncluiu, portanto, ser aplic#vel o princpio de que a norma posterior revoga a norma anterior com ela incompatvel. eclara Cacob olinger+ 1ans $elsen, que deu ao monismo 5urdico sua eEpress*o cientfica definitiva, advogava a prima(ia do ireito 8nternacional sobre o direito interno por motivos de ordem pr#tica+ a prima(ia do direito interno acarretaria o despeda'amento do direito e, conseqTentemente, sua nega'*o. e acordo com a teoria Welseniana, a ordem 5urdica interna deriva da ordem 5urdica internacional delegada. )sta foi a posi'*o abra'ada pelos internacionalistas brasileiros, tanto os publicistas como os privatistas, e que era geralmente aceita

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pelos Bribunais brasileiros, inclusive pelo 2upremo Bribunal "ederal at que, em 1URR, modificou seu ponto de vista. !assou a admitir a derroga'*o de um tratado por lei posterior. )sta nova posi'*o da 2uprema %orte est# sendo aplicada de modo t*o profundo que o argumentou >inistro Cos "rancisco Ge(eW+ A preval-ncia F &ltima palavra do %ongresso :acional, eEpressa no teEto domstico, n*o obstante isto importasse o reconhecimento da afronta, pelo pas, de um compromisso internacional. Bal seria um fato resultante da culpa dos poderes polticos, a que o Cudici#rio n*o teria como dar remdio. 1# pois um aspecto crtico a se observar que a indiferen'a Fs conseqT-ncias do descumprimento do tratado no plano internacional, na medida em que autori(a o )stado.parte a violar dispositivos da ordem internacional, aos quais se comprometeu a cumprir de boa.f. e acordo com a !rofessora "l#via !iovesan+ )sta posi'*o afronta o disposto pelo art. /R da %onven'*o de Xiena sobre o ireito dos Bratados, que determina n*o poder o )stado.parte invocar posteriormente disposi'3es de direito interno como 5ustificativa para o n*o.cumprimento do tratado. Bal dispositivo reitera a import;ncia, na esfera internacional, do princpio da boa.f, pelo qual cabe ao )stado conferir cumprimento Fs disposi'3es do tratado, com o qual livremente consentiu. 0ra, se o )stado no livre e pleno eEerccio de sua soberania ratifica um tratado, n*o pode posteriormente obstar seu cumprimento. Alm disso, o trmino de um tratado est# submetido F disciplina da den&ncia, ato unilateral do )stado pelo qual manifesta seu dese5o de deiEar de ser parte de um tratado. Xale di(er, em face do regime de ireito 8nternacional, apenas o ato da den&ncia implica a retirada do )stado de determinado tratado internacional. Assim, na hiptese de ineEist-ncia do ato da den&ncia, persiste a responsabilidade do )stado na ordem internacional. :a verdade a teoria da paridade entre o tratado internacional e a legisla'*o federal n*o se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos, tendo em vista que a %onstitui'*o de 1UJJ assegura a esses garantia de privilgio hier#rquico, atribuindo.lhes hierarquia constitucional. )ste tratamento 5urdico diferenciado, conferido pelo art. M.H, ] /.H, da %onstitui'*o "ederalIJJ, 5ustifica.se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um car#ter especial, distinguindo.se dos tratados internacionais comuns. )nquanto esses buscam o equilbrio e a reciprocidade de rela'3es entre )stados.partes, aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre os )stados pactuantes. 0s tratados de direitos humanos ob5etivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e n*o dos direitos dos )stados. %oncluindo com a !rofessora !iovesan+ 0 ireito brasileiro fa( op'*o por um sistema misto disciplinado dos tratados. )ste sistema misto caracteri(a.se por combinar regimes 5urdicos diferenciados+ um regime aplic#vel aos tratados de direitos humanos e um outro aplic#vel aos tratados tradicionais. )nquanto os tratados internacionais de prote'*o dos direitos humanos por for'a do art. M.H, ]] 1.H e /.H , apresentam hierarquia constitucional e s*o incorporados automaticamente, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional, n*o sendo incorporados de forma autom#tica pelo ordenamento 5urdico brasileiro. %onsiderando a hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos humanos, tr-s hipteses poder*o ocorrer. 2egundo "l#via !iovesan+ 0 direito enunciado no tratado internacional poder#+

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coincidir com o direito assegurado pela %onstitui'*o Knesse caso a %onstitui'*o reprodu( preceitos do ireito 8nternacional dos ireitos 1umanosL4 integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente previstos4 contrariar preceito do ireito interno. A reprodu'*o de disposi'3es de tratado internacionais de direitos humanos na ordem 5urdica brasileira reflete n*o apenas o fato de o legislador nacional buscar orienta'*o e inspira'*o nesse instrumental, mas ainda revela a preocupa'*o do legislador em equacionar o ireito interno, de modo a que se a5uste, com a harmonia e conson;ncia, Fs obriga'3es internacionalmente assumidas pelo )stado brasileiro. g:a segunda hiptese, os tratados internacionais de direitos humanos estar*o a integrar, complementar e estender a declara'*o constitucional de direitos. %om efeito, a partir dos instrumentos internacionais ratificados pelo )stado brasileiro, possvel elencar in&meros direitos que, embora n*o previstos no ;mbito nacional, encontram.se enunciados nesses tratados e, assim, passam a se incorporar ao ireito brasileiro. g), na hiptese de eventual conflito entre o ireito 8nternacional dos ireitos 1umanos e o ireito interno, adota.se o critrio da norma mais favor#vel F vtima. )m outras palavras, a prima(ia a da norma que melhor prote5a, em cada caso, os direitos da pessoa humana. Sogo, em todas as hipteses, os tratados internacionais que abrangem os direitos humanos t-m por finalidade aperfei'oar e fortalecer os interesses dos seres humanos, por meio dos direitos consagrados no plano normativo interno.

$ei n. ?."1E>2, *$ei 0e E/ecuo enal. TFtulo I 8 Do O(Geto e 0a AClicao 0a $ei 0e E/ecuo enal

1. INTRODU%&O

)Eaminando tudo o que 5# foi dito nos mdulos anteriores, e tendo por base a %onstitui'*o brasileira, induvidoso concluir que repousa no )stado o grande artfice da constru'*o, implementa'*o, observ;ncia, defesa e respeito aos direitos humanos fundamentais. "l#via !iovesan, a respeito, destaca que a consolida'*o da cidadania responsabilidade do )stado,

UM

responsabilidade essa derivada do teEto constitucional, que adotou, amplamente, a concep'*o contempor;nea de cidadania.1<M 8nvestigando o perfil constitucional do )stado brasileiro, segundo "l#via !iovesan a ordem constitucional de 1UJJ representa um duplo valor simblico+ ela o marco 5urdico da transi'*o democr#tica, bem como da institucionali(a'*o dos direitos humanos no pas. A %arta de 1UJJ representa a ruptura 5urdica com o regime militar autorit#rio que perpetuou no Drasil de 1UN< a 1UJM. %om a %onstitui'*o de 1UJJ, revela, ocorreu uma redefini'*o do )stado brasileiro, bem como dos direitos fundamentais. )Etrai.se do sistema constitucional de 1UJJ os delineamentos de um )stado intervencionista, voltado ao bem.estar social. 0 )stado constitucional democr#tico de 1UJJ n*o se identifica com um )stado de direito formal, redu(ido a simples ordem de organi(a'*o e processo, mas visa a legitimar.se como um )stado de 5usti'a social, concretamente reali(#vel. 0 teEto constitucional de 1UJJ confirma, nesse sentido, o esgotamento do modelo liberal de )stado, estabelecendo um )stado de bem.estar social, intervencionista e plane5ador. 1<N )m seu artigo 1.H, a %arta %onstitucional de 1UJJ elege princpios fundamentais a nortearem o )stado brasileiro, concebido como )stado emocr#tico de ireito, dentre eles, nos incisos 88 e 888, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. )sses princpios s*o pilares fundamentais a orientar todo o sistema, somente atingveis com a observ;ncia e o respeito aos direitos humanos fundamentais. !ortanto, a implementa'*o, a observ;ncia e o respeito aos direitos humanos fundamentais s*o mandamentos constitucionais, e tal tarefa sobretudo do )stado, imprescindvel e necess#ria para a consolida'*o da cidadania e dignidade da pessoa humana. A propsito, no que toca F cidadania, a %arta %onstitucional adota a concep'*o contempor;nea, reconhecendo a indivisibilidade e a universalidade dos direitos humanos, bem como o processo de especifica.o do sujeito de direito. @uanto ao su5eito de direito, deiEa de ser visto em sua abstra'*o e generalidade e passa a ser concebido em sua concretude, em suas especificidades e peculiaridades.1<R )m apertada sntese, "l#via !iovesan conclui+ A responsabili(a'*o do )stado na consolida'*o da cidadania est# condicionada ao fortalecimento de estratgias que se5am capa(es de implementar os tr-s elementos essenciais F cidadania plena, quais se5am, a indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos e o processo de especifica'*o do su5eito de direito.1<J )ssa tarefa do )stado deve estar presente em todos os momentos, em todas as situa'3es e, especialmente, numa oportunidade muito singular, muito especfica, em que a prote'*o estatal se fa( ainda mais eEigvel+ quando o indivduo estiver cumprindo a pena resultante de uma condena'*o ou quando estiver preso provisoriamente.
1)0 1)1

<emas de Direitos Humanos= 1.d ed. >aE Simonad, 1UUJ. p. /OM.//U. (p= cit= p. /ON e //N.//R. 1). Idem, ibidem= p. //R.//J. 1<J <emas de Direitos Humanos= p. //U.

UN

". DIREITOS HUMANOS E EHECU%&O ENA$

0 direito de punir, adverte >iguel Geale C&nior, se desenrola em tr-s momentos+ o primeiro, quando do mandamento do legislador para que o destinat#rio da norma se abstenha de praticar o ato tipificado como crime, sob pena de san'*o4 o segundo momento, quando a norma penal desrespeitada, gerando o direito do )stado F persecu'*o penal, na busca de dar efetividade F amea'a antes genrica4 no terceiro momento, se sobrevier ao fim do processo penal uma condena'*o, surge o direito F eEecu'*o desta pena.1<U A respeito da eEecu'*o da pena, disp3e o artigo 1.H da Sei de )Eecu'*o !enal KSei n. R./1OIJ<L+ A eEecu'*o penal tem por ob5etivo efetivar as disposi'3es de senten'a ou decis*o criminal ..., ou se5a, concreti(ada definitivamente a pena, dever# ela ser efetivamente cumprida.. Acontece, porm, que o fato de algum estar sentenciado em definitivo, cumprindo pena, n*o priva tal pessoa dos direitos humanos fundamentais que lhe s*o inerentes, eEce'*o feita, obviamente, aos direitos incompatveis com a situa'*o especfica de indivduo preso. %om efeito, a eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos, de 1U<J, em seu !re;mbulo, por um lado, proclama que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalien#veis o fundamento da liberdade, da 5usti'a e da pa( no mundo. )m seu artigo 8, em seguida, proclama+ Bodas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. :o !re;mbulo do !acto de 2an Cos da %osta Gica, por outro lado, encontramos+ os direitos essenciais da pessoa humana n*o derivam do fato de ser ela nacional de determinado )stado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, ra(*o por que 5ustificam uma prote'*o internacional, de nature(a convencional, coad5uvante ou complementar da que oferece o direito interno dos )stados americanos. Assim, como 5# enfati(amos, os direitos fundamentais, essenciais, s*o conferidos ao indivduo t*o.somente em ra(*o da sua condi'*o de pessoa humana, devendo ser observados inapelavelmente4 portanto, o fato de encontrar.se preso n*o o afasta dessa gama de direitos, eEce'*o feita aos direitos incompatveis com essa condi'*o. A pessoa presa logicamente sofre restri'3es de alguns direitos fundamentais, tais como a liberdade de locomo'*o Kartigo M.H, inciso =X, da %onstitui'*o "ederalL, o livre eEerccio de qualquer profiss*o Kartigo M.H, inciso =888, da %onstitui'*o "ederalL, a inviolabilidade domiciliar em rela'*o F cela Kartigo M.H, inciso =8, da %onstitui'*o "ederalL4 todavia ficam intactos in&meros outros+ direito F dignidade humana Kartigo 1.H, inciso 888, da %onstitui'*o "ederalL, direito F vida, seguran'a e propriedade Kartigo M.H, caput, da %onstitui'*o "ederalL, direito F integridade fsica e moral Kartigo M.H, incisos 888, X, = e S=8X, da %onstitui'*o "ederalL.

1<U

0 ireito de Siberdade no !rocesso !enal. Revista Cejap' set. /OOO, p. /R.

UR

A tend-ncia constitucional contempor;nea, sabe.se, a de conferir especial relevo aos direitos humanos, concebidos como fundamentais e indissoci#veis da plena reali(a'*o da pessoa humana. )ssa escala de valores adotada pelas %artas %onstitucionais, coloca o ser humano como figura central4 da por que a limita'*o de direitos do indivduo deve estar reservada a situa'3es especficas. :*o pode, todavia, essa limita'*o atingir, afetar, violar a dignidade da pessoa humana, princpio fundamental a nortear todo o sistema constitucional brasileiro. Assim, embora preso, o indivduo deve ter respeitada a sua integridade fsica e moral, bem como a sua dignidade. Sui( Xicente %ernicchiaro e !aulo Cos da %osta Cunior acentuam que o conceito e o processo de eEecu'*o, de modo algum, podem arranhar a dignidade do homem, garantida contra qualquer ofensa fsica ou moral. Sei que contrariasse esse estado, indiscutivelmente seria inconstitucional.1MO 8mportante papel, nesse sentido, est# reservado ao )stado. %;ndido "urtado >aia :eto adverte+ 7m )stado somente democr#tico quando as autoridades p&blicas constitudas Klegisladores, polcia, promotores de 5usti'a, 5u(es de direito e servidores penitenci#riosL, que protagoni(am o sistema de administra'*o de 5usti'a, aplicarem o ireito !enal.!enitenci#rio resguardando os princpios gerais de ireitos 1umanos do processado e do condenado preso.1M1 )ntretanto, n*o h# d&vida de que cabe ao !oder Cudici#rio, principalmente, o papel de garantidor dos direitos e liberdades fundamentais, especialmente das pessoas condenadas e presas. Assim %elso Sui( Simongi assevera+ :o )stado emocr#tico de ireito, portanto, com a divis*o dos !oderes, cumpre principalmente ao !oder Cudici#rio ser o garante, o instrumento principal de defesa da cidadania e dos direitos humanos fundamentais, contra o arbtrio dos !oderes )Eecutivo, Segislativo e do prprio Cudici#rio. o Cudici#rio o basti*o moral e legal que protege o indivduo contra o arbtrio do )stado. ) os 5u(es precisam estar bem ciosos dessa grave responsabilidade.1M/ :esse sentido, ainda, as precisas observa'3es de Alberto 2ilva "ranco+ 7rge que o 5ui(, alm do normal eEerccio da 5urisdi'*o penal, fa'a valer, efetivamente, os direitos fundamentais e garantias constitucionais do cidad*o, no campo penal e processual penal, todas as ve(es em que tais direitos ou garantias suportem ou este5am em vias de suportar algum tipo de les*o. 7rge, ainda, que o Cui( !enal tome consci-ncia de que, alm da 5urisdi'*o penal, eEerce tambm a 5urisdi'*o constitucional das liberdades e que, por isso, n*o pode compactuar com nenhum agravo F %onstitui'*o "ederal.1M6 Apesar de todas as considera'3es anteriores, a situa'*o carcer#ria no pas eEtremamente grave. As viola'3es aos direitos humanos ocorrem em profus*o, eEistindo uma profunda e triste discrep;ncia entre os ditames legais, os escritos doutrin#rios e a realidade. %om efeito, a superpopula'*o carcer#ria, a falta de condi'3es mnimas de higiene, seguran'a e sa&de, alm de viola'3es seEuais Fs quais est*o os presos su5eitos, sem contar a viol-ncia a que
10/ 101

Direito Penal na Constitui.o. 6.d ed. 2*o !aulo+ GB, 1UUM. p. 1<<. Direitos Humanos do Preso. Gio de Caneiro+ "orense, 1UUJ. p. 1./. 102 ireitos 1umanos e )Eecu'*o !enal. In> Direitos Humanos B )is/es Contempor!neas= publica'*o da Associa'*o Cu(es para a emocracia, /OO1. p. 11R. 10( Sei de %rimes 1ediondos. :asc3culos de Ci6ncias Penais . !orto Alegre+ 2rgio "abris )ditor, 1UU/, ano M, vol. M, p. MM. Apud 2B)8:)G, 2\lvia 1elena de "igueiredo. A Conven.o Americana sobre Direitos Humanos e sua Integra.o ao Processo Penal rasileiro . 2*o !aulo+ GB, /OOO. p. 16<.

UJ

est*o eEpostos, tanto por parte dos funcion#rios como de outros presos, uma realidade corrente no pas, fa(em com que os indivduos cumpram pena em condi'3es degradantes, indignas, desumanas, configurando uma das mais srias viola'3es aos direitos humanos. iante dessa triste realidade, cumpre Fs autoridades concreti(ar aquilo que o teEto constitucional, os diplomas internacionais e a Sei de )Eecu'*o !enal determinam, o que um enorme desafio a ser vencido.

3. RE!RAS INTERNACIONAIS DE ROTE%&O DOS DIREITOS DOS REC$USOS

:o !acto 8nternacional dos ireitos %ivis e !olticos K1UNNL encontramos algumas regras que tradu(em direitos das pessoas presas. esta forma, o !acto disp3e em seu artigo R.H+ :ingum poder# ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. )m seguida, em seu artigo U.H, temos+ Boda pessoa tem direito F liberdade e F seguran'a pessoais. :ingum poder# ser preso ou encarcerado arbitrariamente. :ingum poder# ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos. Ainda nesse !acto, em seu artigo 1O, encontramos outras disposi'3es atinentes ao tema. :o item 1 est# disposto+ Boda pessoa privada de sua liberdade dever# ser tratada com humanidade e respeito F dignidade inerente F pessoa humana. :o item /a, encontramos+ As pessoas processadas dever*o ser separadas, salvo em circunst;ncias eEcepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condi(ente com sua condi'*o de pessoas n*o condenadas. :o item /b, por sua ve(+ As pessoas 5ovens processadas dever*o ser separadas das adultas e 5ulgadas o mais r#pido possvel. "inalmente, no item 6+ 0 regime penitenci#rio consistir# em um tratamento cu5o ob5etivo principal se5a a reforma e reabilita'*o moral dos prisioneiros. 0s delinqTentes 5uvenis dever*o ser separados dos adultos e receber tratamento condi(ente com sua idade e condi'*o 5urdica. :a %onven'*o Americana de ireitos 1umanos de 1UNU, conhecida como !acto de 2an Cos da %osta Gica, encontramos disposi'3es similares. %onfira.se o artigo M.H, in verbis+

Artigo M.H , ireito F integridade pessoal

1. Boda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.

/. :ingum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Boda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido F dignidade inerente ao ser humano.

UU

6. A pena n*o pode passar da pessoa do delinqTente.

<. 0s processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunst;ncias eEcepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado F sua condi'*o de pessoas n*o condenadas.

M. 0s menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e condu(idos a tribunal especiali(ado, com a maior rapide( possvel, para seu tratamento. N. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readapta'*o social dos condenados. Alm dessas disposi'3es, a 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas prev- regras mnimas para o tratamento dos reclusos, alm do instrumento denominado !rincpios D#sicos para o Bratamento dos Geclusos KGesolu'*o n. <MI111, de 1<.1/.1UUOL, que configuram regras mnimas e princpios a serem observados na organi(a'*o penitenci#ria e no tratamento dos presos. 7m dos princpios b#sicos a ser observado o da igualdade, na medida em que o instrumento normativo contempla+ as regras que se seguem devem ser aplicadas, imparcialmente. :*o haver# discrimina'*o alguma com base em ra'a, cor, seEo, lngua, religi*o, opini*o poltica ou outra, origem nacional ou social, meios de fortuna, nascimento ou outra condi'*o. !or outro lado, necess#rio respeitar as cren'as religiosas e os preceitos morais do grupo a que perten'a o recluso. 0 instrumento normativo, ainda, prev- regras b#sicas com respeito F separa'*o dos reclusos em categorias. 2*o elas, em sntese+ na medida do possvel, homens e mulheres devem estar detidos em estabelecimentos separados4 nos estabelecimentos que recebem homens e mulheres, a totalidade dos locais destinados Fs mulheres ser# completamente separada4 presos preventivos devem ser mantidos separados dos condenados4 pessoas presas por dvidas, ou outros reclusos do foro civil, devem ser mantidas separadas de reclusos do foro criminal4 os 5ovens reclusos devem ser mantidos separados dos adultos. Alm dessas, outras regras eEistem prevendo as condi'3es dos estabelecimentos com rela'*o F higiene pessoal, vestu#rio, eEerccio e desporto, servi'os mdicos, informa'*o e direito de queiEa

1OO

dos reclusos, contatos com o mundo eEterior, biblioteca e religi*o. ), por fim, est# estabelecido um sistema de disciplina e san'3es.

,. DO O1IETO E DA A $ICA%&O DA $EI DE EHECU%&O ENA$

Abordando especificamente o tema ob5eto de nosso estudo, vamos nos pautar, essencialmente, pelo disposto nos artigos 1.H a 6.H da Sei de )Eecu'*o !enal KSei n. R./1OIJ<L, tra(endo, quando necess#rio, os influEos constitucionais pertinentes.

,.1. NatureJa6 9inali0a0e e O(Geto 0a E/ecuo enal e acordo com o artigo 1.H da Sei de )Eecu'*o !enal+ A eEecu'*o penal tem por ob5etivo efetivar as disposi'3es de senten'a ou decis*o criminal e proporcionar condi'3es para a harmAnica integra'*o social do condenado e do internado. A eEecu'*o penal, portanto, uma atividade compleEa, tendo, tal atividade, refleEos no ireito !enal, no ireito !rocessual !enal e no ireito Administrativo.1M< Atendendo, especialmente, as disposi'3es contidas em instrumentos internacionais, que contemplam que a finalidade da pena deve ser a reinser'*o social do condenado 1MM, bem como a orienta'*o constitucional, no sentido de que a Gep&blica "ederativa do Drasil tem como fundamento a cidadania e a dignidade da pessoa humana, a Sei de )Eecu'*o !enal disp3e, no artigo 1.H, que o ob5etivo da eEecu'*o proporcionar condi'3es para a harmAnica integra'*o social do condenado. %om essa vis*o, perfeitamente adaptada ao teEto constitucional, a eEecu'*o da pena privativa de liberdade n*o tem, somente, finalidade retributiva e preventiva, mas, sim, em especial, a finalidade de reintegrar o condenado na comunidade. ), se assim , resulta claro que n*o se trata apenas de um direito voltado F eEecu'*o das penas e medidas de seguran'a privativas de liberdade, como tambm Fs medidas assistenciais, curativas e de reabilita'*o do condenado, o que leva F conclus*o de ter.se adotado em nosso direito positivo o critrio da autonomia de um ireito de )Eecu'*o !enal ao invs do restrito de ireito !enitenci#rio.1MN
10)

>8GAD)B), Culio "abbrini. ,2ecu.o Penal. J.d ed. 2*o !aulo+ Atlas, 1UUR. p. /M e 6<+ Gealmente, a nature(a 5urdica da eEecu'*o penal n*o se confina no terreno do ireito Administrativo e a matria regulada F lu( de outros ramos do ordenamento 5urdico, especialmente o ireito !enal e o ireito !rocessual. 1# uma parte da atividade da eEecu'*o que se refere especificamente a provid-ncias administrativas e que fica a cargo das autoridades penitenci#rias e, ao lado disso, desenvolve.se a atividade do Cu(o de eEecu'*o ou atividade 5udicial da eEecu'*o. iante disso, pode.se afirmar que a eEecu'*o penal uma atividade compleEa, que se desenvolve nos planos 5urisdicional e administrativo. 100 )ncontramos no !acto 8nternacional dos ireitos %ivis e !olticos K1UNNL, no art. 1O, item 6, que+ 0 regime penitenci#rio consistir# em um tratamento cu5o ob5etivo principal se5a a reforma e reabilita'*o moral dos prisioneiros. 0s delinqTentes 5uvenis dever*o ser separados dos adultos e receber tratamento condi(ente com sua idade e condi'*o 5urdica4 encontramos ainda, na %onven'*o Americana de ireitos 1umanos de 1UNU, conhecida como !acto de 2an Cos da %osta Gica, em seu art. M.H, item N+ As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readapta'*o social dos condenados. 101 >8GAD)B), Culio "abbrini. (p= cit=, p. /R.

1O1

:o tocante F finalidade da pena, portanto, pode.se afirmar que a Sei de )Eecu'*o !enal adotou os postulados da :ova efesa 2ocial, aliando a esta a preven'*o criminal e a humani(a'*o da eEecu'*o da pena e afastando o ^tratamento_ reformador, na esteira das mais recentes legisla'3es a respeito da matria.1MR A )scola do :eodefensismo 2ocial ou a :ova efesa 2ocial um movimento de poltica criminal humanista fundado na idia de que a sociedade apenas defendida F medida que se proporciona a adapta'*o do condenado ao meio social Kteoria ressociali(adoraL. 1MJ Bodavia, embora o pensamento dominante se funde sobre a ressociali(a'*o, preciso nunca esquecer que o direito, o processo e a eEecu'*o penal constituem apenas um meio para a reintegra'*o social, indispens#vel, mas nem por isso o de maior alcance, porque a melhor defesa da sociedade se obtm pela poltica social do )stado e pela a5uda pessoalK.1MU Assim, duas finalidades sobressaem do artigo 1.H da Sei de )Eecu'*o !enal, configurando o ob5eto da eEecu'*o penal+ efetivar as disposi'3es da senten'a ou decis*o criminal e proporcionar condi'3es para a harmAnica integra'*o social do condenado e do internado. !ortanto, as penas e medidas de seguran'a devem reali(ar a prote'*o dos bens 5urdicos e a reincorpora'*o do autor F comunidade, no que se entrev- a ado'*o dos princpios da )scola da :ova efesa 2ocial.1NO

,.". rincFCios O(serva0os no rocesso 0e E/ecuo 0 artigo /.H da Sei de )Eecu'*o !enal KSei n. R./1OIJ<L estabelece+ A 5urisdi'*o penal dos 5u(es ou tribunais da 5usti'a ordin#ria, em todo o territrio nacional, ser# eEercida, no processo de eEecu'*o, na conformidade desta Sei e do %digo de !rocesso !enal.

H.E.). Princpio da legalidade 0 primeiro princpio que eEsurge do dispositivo o denominado princ3pio da legalidade, que a doutrina tambm tem chamado princ3pio de legalidade da e2ecu.o penal. !or esse princpio, todas as medidas de eEecu'*o penal aplicadas pelo 5ui( da eEecu'*o devem estar previstas em lei, sob pena de caracteri(a'*o de eEcesso ou desvio de eEecu'*o.1N1 Assim, possvel impor ao condenado todas as san'3es penais e restri'3es estabelecidas em lei4 todavia n*o se admite qualquer limita'*o que n*o este5a prevista. 8sso se d#, pois com a promulga'*o da %onstitui'*o "ederal de 1UJJ, a eEecu'*o da pena, alm de se constituir numa atividade administrativa, adquiriu status de garantia constitucional, como se depreende do artigo M.H, ===8=, =SX8, =SX88, =SX888 e =S8=, tornando.se o sentenciado su5eito de rela'*o
10. 108

>8GAD)B), Culio "abbrini. (p= cit. p. 6<. Idem' ibidem. p. 6O. 109 %7:1A S7:A, )verardo da. Apud >8GAD)B), Culio "abbrini. Idem' ibidem. 11/ >8GAD)B), Culio "abbrini. (p= cit. p. 66. 111 >AG%18 ) @7)8G0c, %arlos Alberto. Resumo de Direitos Humanos e da Cidadania= 2*o !aulo+ 8glu, /OO1. p. 16O.

1O/

processual, detentor de obriga'3es, deveres e Anus, e, tambm, titular de direitos, faculdades e poderes.1N/ Ali#s, e para que n*o reste d&vida, consta da )Eposi'*o de >otivos, no item 1U, que o princpio da legalidade domina o corpo e o esprito da lei, de forma a impedir que o eEcesso ou o desvio da eEecu'*o comprometam a dignidade e a humanidade do ireito !enal.

H.E.E. Princpio da "urisdicionalidade )sse princpio tambm eEtrado do artigo /.H, uma ve( que o dispositivo refere.se F 5urisdi'*o penal e ao processo de eEecu'*o4 tal princpio imp3e que, em toda eEecu'*o penal, as medidas, limita'3es e decis3es devem ser tomadas e os conflitos decididos pela autoridade 5udici#ria. !ortanto, o dispositivo contempla a 5urisdicionali(a'*o da eEecu'*o penal, motivo pelo qual eEigida a interven'*o do 5ui( na eEecu'*o da pena, sem pre5u(o de outras provid-ncias, de car#ter administrativo, cabveis na espcie. Ao passar em 5ulgado a senten'a condenatria, surge entre o condenado e o )stado uma compleEa rela'*o 5urdica, com direitos, eEpectativas de direitos e legtimos interesses, de parte a parte, inclusive no que se refere aos incidentes da eEecu'*o e, como em qualquer rela'*o 5urdica, os conflitos, para serem dirimidos, demandam a interven'*o 5urisdicional.1N6 Culio "abbrini >irabete acentua+ A 5usti'a penal n*o termina com o tr;nsito em 5ulgado da senten'a condenatria, mas se reali(a, principalmente, na eEecu'*o. o poder de decidir o conflito entre o direito p&blico sub5etivo de punir Kpretens*o punitiva ou eEecutriaL e os direitos sub5etivos concernentes F liberdade do cidad*o. )sse conflito n*o se resume aos cl#ssicos incidentes da eEecu'*o, mas se estabelece tambm em qualquer situa'*o do processo eEecutrio em que se contraponham, de um lado' os direitos e deveres componentes do status do condenado, delineados concretamente na senten'a condenatria e, de outro, o direito de punir do )stado, ou se5a, de fa(er com que se eEecute a san'*o aplicada na senten'a.1N<

H.E.F. Princpio do devido processo legal A eEecu'*o, 5# vimos, visa tornar efetiva a san'*o concreti(ada na senten'a condenatria. Bal se d# por meio de um con5unto de atos processuais , cu5o ob5etivo o cumprimento efetivo da pena pelo condenado , portanto, h# processo na eEecu'*o. Bodavia, tem.se entendido que a

112 11(

>8GAD)B), Culio "abbrini. (p= cit= p. 6N. D)G9A>8:8 >80BB0, Arminda . Curso de ci6ncia penitenci9ria= vol. 6. 2*o !aulo+ 2araiva, 1URM. p. RO1, Apud >8GAD)B), Culio "abbrini. (p= cit= p. 6R. 11) >8GAD)B), Culio "abbrini.(p= cit. p. 6R.

1O6

eEecu'*o penal n*o uma a'*o eEecutiva penal autAnoma, mas, sim, integra o processo penal condenatrio como sua &ltima fase. A eEecu'*o penal, portanto, uma fase do processo penal.1NM %onclui Culio "abbrini >irabete+ eve.se utili(ar, portanto, a eEpress*o processo de eEecu'*o para designar o con5unto de atos 5urisdicionais necess#rios F eEecu'*o das penas e medidas de seguran'a como derradeira etapa do processo penal.1NN 2e h# processo de eEecu'*o, logicamente devem ser observadas todas as garantias incidentes no processo penal e cabveis in casu, quais se5am+ o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, o 5ui( natural, a publicidade dos atos processuais, o duplo grau de 5urisdi'*o Kve5a o artigo 1UR da Sei de )Eecu'*o !enal, que prev- o recurso de agravo, sem efeito suspensivo, das decis3es proferidas pelo Cu(oL.

,.3. reservao 0e Direitos :a seqT-ncia, no artigo 6.H da Sei de )Eecu'*o !enal, encontramos+ Ao condenado e ao internado ser*o assegurados todos os direitos n*o atingidos pela senten'a ou pela lei. %omo destacamos anteriormente, o artigo 6.H, caput' di( teEtualmente que o fato de algum estar sentenciado definitivamente, cumprindo pena, ou mesmo preso provisoriamente, n*o priva tal pessoa dos direitos humanos fundamentais que lhe s*o inerentes, eEce'*o feita, claro, aos direitos incompatveis com a situa'*o especfica de indivduo preso. 8sso decorre da %arta %onstitucional, n*o havendo possibilidade de contraposi'*o. )Eaminando o teEto constitucional e outros diplomas legais, encontramos os seguintes direitos que permanecem intactos, dentre outros+

o direito F vida Kart. M.H, caput' da %"L4 o direito F seguran'a Kart. M.H, caput' da %"L4 o direito F igualdade Kart. M.H, caput' da %"L4 o direito F propriedade Kart. M.H, caput, e incs. ==88, ==X88, ==X888, ==8= e ===, da %"L4 o direito F integridade fsica e moral Kart. M.H, incs. 888, X, = e =S8X, da %"4 e art. 6J do %!L4 o direito F liberdade de consci-ncia e de convic'*o religiosa Kart. M.H, incs. X8, X88 e X888, da %"4 e art. /< da S)!L4 o direito F instru'*o Kart. /OJ, inc. 8 e ] 1.H, da %"4 e arts. 1R e /1 da S)!L e de acesso F cultura Kart. /1M da %"L4
110 111

CAG 8>, Afr;nio 2ilva. GefleE*o Berica sobre o !rocesso !enal. @ustitia 1/RIUU. Apud >8GAD)B), Culio "abbrini. (p= cit= p. 6U.<O. >8GAD)B), Culio "abbrini, (p= cit= p. <O.

1O<

o direito ao sigilo de correspond-ncia e das comunica'3es telegr#ficas, de dados e telefAnicas Kart. M.H, inc. =88, da %"4 e art. <1, inc. =X, da S)!L4 o direito de representa'*o e de peti'*o aos !oderes !&blicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade Kart. M.H, inc. ===8X, gag, da %"4 e art. <1, inc. =8X, da S)!L4 direito F assist-ncia 5udici#ria Kart. M.H, inc. S==8X, da %"4 e arts. 1M e 1N da S)!L4 direito F indeni(a'*o por erro 5udici#rio ou por pris*o alm do tempo fiEado na senten'a Kart. M.H, inc. S==X, da %"L.1NR

)Eaminando a Sei de )Eecu'*o !enal, encontramos ainda outros direitos conferidos ao preso, entre muitos aqui n*o destacados+

direito F alimenta'*o, vestu#rio e alo5amento, ainda que tenha o condenado o dever de indeni(ar o )stado, na medida de suas possibilidades, pelas despesas com ele feitas durante a eEecu'*o da pena Karts. 1/, 16, <1, inc. 8, e /U, ] 1.H, gdg, da S)!L4 direito a cuidados e tratamento mdico.sanit#rio em geral, conforme a necessidade, ainda com os mesmos deveres de ressarcimento Kart. 1<, ] /.H, da S)!L, garantida a liberdade de contratar mdico de confian'a pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de acompanhar o tratamento Kart. <6 da S)!L4 direito ao trabalho remunerado Kart. 6U do %!4 e arts. /J a 6R e <1, inc. 88, da S)!L4 direito F previd-ncia social, embora com forma prpria Kart. <6 da S0!2 e arts. U1 a U6 do respectivo regulamento4 art. 6U do %!4 e art. <1, inc. 888, da S)!L4 direito F igualdade de tratamento, salvo quanto F individuali(a'*o da pena Kart. <1, inc. =88, da S)!L4 direito F proporcionalidade na distribui'*o do tempo para o trabalho, o descanso e a recrea'*o Kart. <1, inc. =, da S)!L4 direito F visita do cAn5uge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados Kart. <1, inc. =, da S)!L.1NJ

,.,. !arantia 0a Isono'ia 0e Trata'ento


11. 118

>8GAD)B), Culio "abbrini.(p= cit= p. <<.<M. >8GAD)B), Culio "abbrini= (p= cit= p. <<.<M.

1OM

!or fim, o artigo 6.H, em seu par#grafo &nico, emenda+ :*o haver# qualquer distin'*o de nature(a racial, social, religiosa ou poltica. )sse dispositivo, v-.se, nada mais fa( que reconhecer o princpio da igualdade disposto no artigo M.H, caput' da %onstitui'*o "ederal, proibindo qualquer discrimina'*o de nature(a racial, social, religiosa ou poltica, aqui tambm enquadr#vel a discrimina'*o em ra(*o de op'*o seEual, que n*o tem guarida, mesmo nas pris3es. $ei n. ?."1E>2, *$ei 0e E/ecuo enal.L TFtulo IIL Do Con0ena0o e 0o Interna0o TFtulo IIIL Dos Esta(eleci'entos enais

INTRODU%&O

%onforme deiEamos estabelecido no mdulo anterior, o )stado o grande artfice da constru'*o, da implementa'*o, da observ;ncia, da defesa e do respeito aos direitos humanos fundamentais. A %arta %onstitucional de 1UJJ, em seu artigo 1.H, elege princpios fundamentais a nortearem o )stado brasileiro, concebido como )stado emocr#tico de ireito, entre eles, nos incisos 88 e 888, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Bais princpios s*o pilares fundamentais a orientar todo o sistema, somente atingveis com a observ;ncia e o respeito aos direitos humanos fundamentais. A implementa'*o, a observ;ncia e o respeito aos direitos humanos fundamentais mandamento constitucional e tarefa sobretudo do )stado, imprescindvel e necess#ria para a consolida'*o da cidadania e dignidade da pessoa humana. )ssa tarefa do )stado deve estar presente em todos os momentos, inclusive, e especialmente, numa oportunidade muito singular, em que a prote'*o estatal se fa( mais eEigvel+ quando o indivduo estiver cumprindo a pena resultante de uma condena'*o ou quando estiver preso provisoriamente. 0s direitos fundamentais, essenciais, s*o conferidos ao indivduo t*o.somente em ra(*o da sua condi'*o de pessoa humana, portanto, o fato de encontrar.se preso n*o o afasta dessa gama de direitos, eEce'*o feita aos direitos incompatveis com essa condi'*o.

$EI DE EHECU%&O ENA$

1ON

%omo 5# destacamos, a Sei de )Eecu'*o !enal regula a eEecu'*o das penas e das medidas de seguran'a4 todavia, tem duas finalidades essenciais, ou se5a, as penas e medidas de seguran'a visam reali(ar a prote'*o dos bens 5urdicos e a reincorpora'*o do condenado F sociedade. :esse sentido o artigo 1.H da Sei n. R./1OIJ<+ A eEecu'*o penal tem por ob5etivo efetivar as disposi'3es de senten'a ou decis*o criminal e proporcionar condi'3es para a harmAnica integra'*o social do condenado e do internado. )sse dispositivo est# em inteira correspond-ncia com os diplomas internacionais eEistentes a respeito da matria. Apenas para lembrar, o artigo 1O . 6 do !acto 8nternacional sobre ireitos %ivis e !olticos enuncia que 0 regime penitenci#rio comportar# tratamento dos reclusos cu5o fim essencial a sua emenda e a sua recupera'*o social. :o mesmo sentido o artigo M.H . N da %onven'*o Americana sobre ireitos 1umanos I0)A+ As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readapta'*o social dos condenados. :a mesma linha, ainda, encontramos duas regras que integram as Gegras >nimas da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas K0:7L para Bratamento dos Geclusos+

n. MR. A pris*o e outras medidas que resultam na separa'*o de um criminoso do mundo eEterior s*o dolorosas pelo prprio fato de retirarem do indivduo o direito de autodetermina'*o, por o destiturem da sua liberdade. Sogo, o sistema prisional n*o dever#, eEceto pontualmente por ra(3es 5ustific#veis de segrega'*o ou para a manuten'*o da disciplina, agravar o sofrimento inerente a tal situa'*o.

n. MJ. 0 fim e a 5ustifica'*o de uma pena de pris*o ou de uma medida semelhante que priva de liberdade , em &ltima inst;ncia, proteger a sociedade contra o crime. )sse fim s pode ser atingido se o tempo de pris*o for usado para assegurar, tanto quanto possvel, que, depois do seu regresso F sociedade, o criminoso n*o tem apenas a vontade, mas est# apto a seguir um modo de vida de acordo com a lei e a sustentar.se a si prprio.

:esse sentido, ainda, o princpio b#sico n. <, articulado entre os !rincpios D#sicos para o Bratamento dos GeclusosI0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas+

n. <. 0 pessoal encarregado dos c#rceres cumprir# com suas obriga'3es quanto F custdia dos reclusos e F prote'*o da sociedade contra o delito, de conformidade com os demais ob5etivos sociais do )stado e com sua responsabilidade fundamental de promover o bem.estar e o desenvolvimento de todos os membros da sociedade.

1OR

essa maneira, o condenado e o internado mant-m todos os direitos compatveis com a sua condi'*o de pessoa humana, eEce'*o feita, apenas, aos direitos naturalmente afastados em ra(*o dessa situa'*o especfica. :esse sentido o princpio b#sico n. M K!rincpios D#sicos para o Bratamento dos GeclusosI0:7L+

n. M. %om eEce'*o das limita'3es que se5am evidentemente necess#rias pelo fato do encarceramento, todos os reclusos go(am dos direitos humanos e das liberdades fundamentais consagradas na eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos e, quando o )stado de que se trate se5a parte, no !acto 8nternacional de ireitos )conAmicos, 2ociais e %ulturais e no !acto 8nternacional de ireitos %ivis e !olticos e seu !rotocolo "acultativo, assim como dos demais direitos estipulados em outros instrumentos das :a'3es 7nidas. Ali#s, o artigo 6J do %digo !enal suficientemente claro a esse respeito+ 0 preso conserva todos os direitos n*o atingidos pela perda da liberdade, impondo.se a todas as autoridades o respeito F sua integridade fsica e moral.

DO CONDENADO E DO INTERNADO

"eitas as considera'3es iniciais, passaremos a abordar o Btulo 88 da Sei n. R./1OIJ< KSei de )Eecu'*o !enalL, mas n*o pretendemos estudar o conte&do da referida lei, a sua aplicabilidade frente a situa'3es especficas. Duscaremos, essencialmente, destacar as disposi'3es que guardam rela'*o com o respeito ao preso, com a manuten'*o de seus direitos e, tambm, com a finalidade &ltima da pena , a reinser'*o social do condenado.

3.1. Da ClassiBicao A primeira provid-ncia para a correta eEecu'*o penal, e que vem ao encontro das finalidades da pena, a classifica'*o do condenado. )ncontramos no artigo M.H da Sei de )Eecu'*o !enal+

0s condenados ser*o classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individuali(a'*o da eEecu'*o penalg.

X-.se que a finalidade da classifica'*o orientar a individuali(a'*o da eEecu'*o penal. %omo assevera %;ndido "urtado >aia :eto, ... a classifica'*o desdobramento lgico do

1OJ

princpio da personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias fundamentais. 0 autor observa+ A eEig-ncia dogm#tica da proporcionalidade da pena est# igualmente atendida no processo de classifica'*o, de modo que a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o tratamento penitenci#rio adequado. ) acrescenta+ Gedu(ir.se.# a mera fal#cia o princpio da individuali(a'*o da pena, com todas as proclama'3es otimistas sobre a recupera'*o social, se n*o for efetuado o eEame de personalidade no incio da eEecu'*o, como fator determinante do tipo de tratamento penal, e se n*o forem registradas as muta'3es de comportamento ocorridas no itiner#rio da eEecu'*o.1NU

3.". Da AssistMncia 0 artigo 1O da Sei de )Eecu'*o !enal disp3e+

A assist-ncia ao preso e ao internado dever do )stado, ob5etivando prevenir o crime e orientar o retorno F conviv-ncia em sociedade.

A reda'*o do dispositivo n*o deiEa d&vida de que a assist-ncia ao preso concebida, pela lei, como um dos instrumentos mais valiosos na preven'*o do crime e da orienta'*o do condenado para sua reinser'*o social. Culio "abbrini >irabete, citando %arlos 9arcia Xaldes, refere que 0 ob5etivo do tratamento fa(er do preso ou internado uma pessoa com a inten'*o e a capacidade de viver respeitando a lei penal, procurando.se, na medida do possvel, desenvolver no ^reeducando_ uma atitude de apre'o por si mesmo e de responsabilidade individual e social com respeito a sua famlia, ao prEimo e F sociedade em geral.1RO

0 par#grafo &nico do artigo 1O, complementando o dispositivo, estende ao egresso a assist-ncia mencionada+

!ar#grafo &nico+ A assist-ncia estende.se ao egresso.

%onsidera.se egresso, para efeito da Sei de )Eecu'*o !enal, o liberado definitivo, pelo pra(o de um ano a contar da sada do estabelecimento, e o liberado condicional, durante o perodo de prova Knesse sentido o artigo /N, incisos 8 e 88, da Sei de )Eecu'*o !enalL.
119 1./

Direitos Humanos do Preso. 1.d ed. Gio de Caneiro+ "orense, 1UUJ. p. 6U. >8GAD)B), Culio "abbrini. )2ecu.o Penal. U.d ed. 2*o !aulo+ Atlas, /OOO. p. MU. Apud XAS )2, %arlos 9arcia. Comentarios a la -egislacin Penitenciaria= /.d ed. >adrid+ %ivitas, 1UJ/. p. 1U6.

1OU

efinida que a assist-ncia ao condenado e ao egresso configura instrumento valioso para a reinser'*o social, o artigo 11 aponta as espcies de assist-ncia+

Art. 11. A assist-ncia ser#+

8 . material4 88 . F sa&de4 888 . 5urdica4 8X . educacional4 X . social4 X8 . religiosa.

F.E.). Assist=ncia material A assist-ncia material vem disposta no artigo 1/, que registra+ A assist-ncia material ao preso e ao internado consistir# no fornecimento de alimenta'*o, vestu#rio e instala'*o higi-nica. 0 artigo 16, na seqT-ncia, complementa+ 0 estabelecimento dispor# de instala'3es e servi'os que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais .... )ssas regras t-m ra(es no artigo ==X da eclara'*o 7niversal dos ireitos 1umanos, onde encontramos+ Boda pessoa tem direito a um nvel de vida suficiente para lhe assegurar e F sua famlia a sa&de e o bem.estar, principalmente quanto F alimenta'*o, ao vestu#rio, ao alo5amento, F assist-ncia mdica .... Bambm tem correspond-ncia com algumas das Gegras >nimas da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas para Bratamento dos Geclusos+

n. 1U. A todos os presos, de acordo com padr3es locais ou nacionais, ser# fornecido um leito prprio e roupa de cama suficiente e prpria, que estar# limpa quando lhes for entregue, mantida em bom estado de conserva'*o, e mudada com freqT-ncia suficiente que garanta a sua limpe(a.

n. /O.1. A administra'*o fornecer# a cada preso, a horas determinadas, alimenta'*o de valor nutritivo, adequada F sa&de e robuste( fsica, de qualidade e bem preparada e servida.

11O

8mpende lembrar, neste ponto, que um dos direitos do preso, constante do artigo <1, inciso 8, da Sei de )Eecu'*o !enal, alimenta'*o suficiente e vestu#rio e que, no inciso X88 do mesmo dispositivo consta tambm, como direito, a assist-ncia material.

F.E.E. Assist=ncia 6 saAde a assist-ncia F sa&de cuida o artigo 1< e seu ] /.H+

Art. 1<. A assist-ncia F sa&de do preso e do internado, em car#ter preventivo e curativo, compreender# atendimento mdico, farmac-utico e odontolgico.

] /.H @uando o estabelecimento penal n*o estiver aparelhado para prover a assist-ncia mdica necess#ria, esta ser# prestada em outro local, mediante autori(a'*o da dire'*o do estabelecimento.

A assist-ncia F sa&de um direito do preso, reconhecido no artigo <1, inciso X88, da Sei de )Eecu'*o !enal, e tal direito est# em perfeita conson;ncia com um dos !rincpios D#sicos para o Bratamento dos GeclusosI0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas+

n. U. 0s reclusos ter*o acesso aos servi'os de sa&de de que disponha o pas, sem discrimina'*o por sua condi'*o 5urdica.

entre as regras mnimas eEistentes para esse tpico Kem meio Fs in&meras eEistentes nas Gegras >nimas da 0:7 para Bratamento dos GeclusosL, podemos destacar tr-s+

n. //.1. %ada estabelecimento prisional ter# F sua disposi'*o os servi'os de pelo menos um mdico qualificado, que dever# ter alguns conhecimentos de psiquiatria. 0s servi'os mdicos dever*o ser organi(ados em estreita liga'*o com a administra'*o geral de sa&de da comunidade ou na'*o. ever*o incluir um servi'o de psiquiatria para o diagnstico e, em casos especficos, o tratamento de estados de anomalia.

111

n. //./. 0s presos doentes que necessitem de tratamento especiali(ado dever*o ser transferidos para estabelecimentos especiali(ados ou para hospitais civis. @uando eEistam facilidades hospitalares num estabelecimento prisional, o respectivo equipamento, o mobili#rio e os produtos farmac-uticos ser*o adequados para o tratamento mdico dos presos doentes, e dever# haver pessoal devidamente qualificado.

n. //.6. %ada preso poder# servir.se dos servi'os de um dentista qualificado.

%omo se v-, alm de assist-ncia mdica, o preso tem direito F assist-ncia farmac-utica , material, produtos, aparelhagem e pessoal qualificado , e F assist-ncia odontolgica. %umpre lembrar, neste ponto, que a Sei de )Eecu'*o !enal, no seu artigo <6, prev- o direito de o preso ter mdico particular, de sua confian'a+

Art. <6. garantida a liberdade de contratar mdico de confian'a pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.

F.E.F. Assist=ncia "urdica A assist-ncia 5urdica est# contemplada nos artigos 1M e 1N da Sei de )Eecu'*o !enal+

Art. 1M. A assist-ncia 5urdica destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado.

Art. 1N. As 7nidades da "edera'*o dever*o ter servi'os de assist-ncia 5urdica nos estabelecimentos penais.

A assist-ncia 5urdica fundamental para o condenado. %omo acentua Culio "abbrini >irabete, :os casos em que h# a'*o penal em andamento, o advogado poder# interferir diretamente no andamento do processo e contribuir para uma senten'a absolutria e, em havendo senten'a condenatria, poder# propor e encaminhar devidamente a apela'*o. :a hiptese de

11/

condena'*o transitada em 5ulgado, o advogado representa uma prote'*o importante na fase de eEecu'*o das penas privativas de liberdade.1R1 0 emrito !rofessor >anoel !edro !imentel, lembrado por Culio "abbrini >irabete, escreveu que os tr-s pilares b#sicos da disciplina em uma penitenci#ria s*o as visitas, a alimenta'*o e a assist-ncia 5urdica. Bodavia, acrescenta+ estas tr-s eEig-ncias, comumente encarecidas pelos sentenciados, a mais importante, parece.nos, a assist-ncia 5udici#ria. :enhum preso se conforma com o fato de estar preso e, mesmo quando conformado este5a, anseia pela liberdade. !or isso, a falta de perspectiva de liberdade ou a sufocante sensa'*o de indefinida dura'*o da pena s*o motivos de inquieta'*o, de intranqTilidade, que sempre se refletem, de algum modo, na disciplina. importante que o preso sinta ao seu alcance a possibilidade de lan'ar m*o das medidas 5udiciais capa(es de corrigir eventual eEcesso de pena, ou que possa abreviar os dias de pris*o. !ara isso, deve o )stado , tendo em vista que a maior parte da popula'*o carcer#ria n*o disp3e de recursos para contratar advogados , propiciar a defesa dos presos.1R/ !ortanto, a assist-ncia 5urdica ao condenado de vital import;ncia, configurando salvaguarda de seus direitos, e tem previs*o em v#rios instrumentos, inclusive, e especialmente, na %onstitui'*o brasileira. :o artigo 1<.6 do !acto 8nternacional dos ireitos %ivis e !olticos consta que a pessoa acusada de infra'*o penal ter# garantia A estar presente no processo e a defender.se a si prpria ou a ter a assist-ncia de um defensor de sua escolha4 se n*o tiver defensor, a ser informada do seu direito de ter um e, sempre que o interesse da 5usti'a o eEigir, a ser.lhe atribudo um defensor oficioso, a ttulo gratuito no caso de n*o ter meios para o remunerar. :o artigo J.H./ da %onven'*o Americana sobre direitos proporcionados ao acusado+ gK...L dL direito do acusado de defender.se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar.se, livremente e em particular, com seu defensor4 ireitos 1umanos constam os seguintes

eL direito irrenunci#vel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo )stado, remunerado ou n*o, segundo a legisla'*o interna ....

Bal direito tambm consta das Gegras >nimas da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas para Bratamento dos Geclusos+

1.1 1.2

>8GAD)B), C&lio "abbrini. Apud XAS )2, %arlos 9arcia. (p= cit. p. RO. Idem=Apud !8>):B)S, >anoel !edro. Pris/es :echadas e Pris/es Abertas. 2*o !aulo, 1URJ. p. 1JJ. K2rie )studos !enitenci#riosL.

116

n. U6. !ara efeitos de defesa, o preso n*o 5ulgado ser# autori(ado a requerer assist-ncia legal gr#tis, onde tal assist-ncia eEista, e a receber visitas do seu conselheiro 5urdico com vista F sua defesa, bem como a preparar e entregar.lhe instru'3es confidenciais. !ara esses efeitos ser.lhe. # dado, se assim o dese5ar, material de escrita. As confer-ncias entre o preso e o seu conselheiro 5urdico podem ser ob5eto de vigil;ncia de um polcia ou de um funcion#rio do estabelecimento, mas de tal modo que n*o se5am ouvidas.

Bodas essas recomenda'3es encontram eco no BeEto %onstitucional brasileiro, especialmente em seu artigo M.H, inciso S==8X, que determina+ 0 )stado prestar# assist-ncia 5urdica integral e gratuita aos que comprovarem insufici-ncia de recursos. :a esteira desse mandamento, a %onstitui'*o "ederal, em seu artigo 16<, estabelece a cria'*o da efensoria !&blica, incumbindo.a da orienta'*o 5urdica e defesa, em todos os graus, dos necessitados4 e a Sei %omplementar n. JU, de 1/.1.1UU<, que organi(a a efensoria !&blica da 7ni*o e do istrito "ederal e dos Berritrios e cria regras gerais para a sua organi(a'*o nos )stados, prescreve que fun'*o institucional das defensorias, entre outras, atuar 5unto aos estabelecimentos policiais e penitenci#rios, visando assegurar F pessoa, sob quaisquer circunst;ncias, o eEerccio dos direitos e garantias individuais Kartigo <.H, inciso X888L.

F.E.H. Assist=ncia educacional A assist-ncia educacional tem previs*o em diversos dispositivos da Sei de )Eecu'*o !enal+

Art. 1R. A assist-ncia educacional compreender# a instru'*o escolar e a forma'*o profissional do preso e do internado.

Art. 1J. 0 ensino de primeiro grau ser# obrigatrio, integrando.se no sistema escolar da unidade federativa.

Art. 1U. 0 ensino profissional ser# ministrado em nvel de inicia'*o ou de aperfei'oamento tcnico. !ar#grafo &nico. A mulher condenada ter# ensino profissional adequado F sua condi'*o.

Art. /O. As atividades educacionais podem ser ob5eto de conv-nio com entidades p&blicas ou particulares, que instalem escolas ou ofere'am cursos especiali(ados.

11<

Art. /1. )m atendimento Fs condi'3es locais, dotar.se.# cada estabelecimento de uma biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos, provida de livros instrutivos, recreativos e did#ticos.

A assist-ncia educacional ao preso um elemento valioso para a sua recupera'*o. A educa'*o, consoante o artigo /OM da %onstitui'*o "ederal, direito de todos e dever do )stado e da famlia, devendo ser promovida e incentivada com a colabora'*o da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o eEerccio da cidadania e sua qualifica'*o para o trabalho. !ortanto, a educa'*o um direito previsto para todas as pessoas, n*o podendo estar eEcludo o preso, embora sua condi'*o. )ssa recomenda'*o retratada nos !rincpios D#sicos para o Bratamento dos Geclusos, da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas+

n. N. Bodos os reclusos ter*o direito a participar em atividades culturais e educativas encaminhadas a desenvolver plenamente a personalidade humana. A educa'*o dos presos tambm consta das Gegras >nimas da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas para Bratamento dos Geclusos+

n. RR.1 2er*o tomadas medidas no sentido de melhorar a educa'*o de todos os presos que da tirem proveito, incluindo instru'*o religiosa nos pases em que tal for possvel. A educa'*o de analfabetos e presos 5ovens ser# obrigatria, prestando.lhe a administra'*o especial aten'*o.

n. RR./ Banto quanto for possvel, a educa'*o dos presos estar# integrada no sistema educacional do pas, para que depois da sua liberta'*o possam continuar, sem dificuldades, a sua educa'*o.

F.E.I. Assist=ncia social %uidam da assist-ncia social os artigos // e /6 da Sei de )Eecu'*o !enal+

Art. //. A assist-ncia social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepar#.los para o retorno F liberdade.

11M

Art. /6. 8ncumbe ao servi'o de assist-ncia social+

8 . conhecer os resultados dos diagnsticos e eEames4

88 . relatar, por escrito, ao diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentados pelo assistido4

888 . acompanhar o resultado das permiss3es de sadas e das sadas tempor#rias4

8X . promover, no estabelecimento, pelos meios disponveis, a recrea'*o4

X . promover a orienta'*o do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberado, de modo a facilitar o seu retorno F liberdade4

X8 . providenciar a obten'*o de documentos, dos benefcios da previd-ncia social e do seguro por acidente no trabalho4

X88 . orientar e amparar, quando necess#rio, a famlia do preso, do internado e da vtima.

A assist-ncia social, v-.se, o canal de liga'*o entre o preso e a comunidade. Bem por finalidade amparar e auEiliar o preso e sua famlia, preparando.o para o retorno F liberdade, tudo com o fito de garantir, de possibilitar a sua reinser'*o social. )ssa tarefa tambm tem previs*o nos !rincpios D#sicos para o Bratamento dos Geclusos da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas+ n. 1O %om a participa'*o e a5uda da comunidade e de institui'3es sociais, e com o devido respeito aos interesses das vtimas, se criar*o condi'3es favor#veis para a reincorpora'*o do eE. recluso F sociedade nas melhores condi'3es possveis.

11N

A Sei de )Eecu'*o !enal, como encontramos no artigo /6, confere ao 2ervi'o 2ocial as maiores atribui'3es nesse mister. %omo di( Culio "abbrini >irabete, entro da concep'*o penitenci#ria moderna, corresponde ao 2ervi'o 2ocial uma das tarefas mais importantes dentro do processo de reinser'*o social do condenado ou internado, pois ao assistente social compete acompanhar o delinqTente durante todo o perodo de recolhimento, investigar sua vida com vistas na reda'*o dos relatrios sobre os problemas do preso, promover a orienta'*o do assistido na fase final do cumprimento da pena etc., tudo para colaborar e consolidar os vnculos familiares e auEiliar na resolu'*o dos problemas que dificultam a reafirma'*o do liberado ou egresso em sua prpria identidade. 2eu mtodo b#sico consiste no estudo do indivduo, do grupo ou da comunidade, em seus elementos essenciais, bem como na interpreta'*o e diagnstico das necessidades e potencialidades do assistido, para a5ud#.lo a desenvolver o prprio senso de responsabilidade e a ter condi'3es pessoais para o a5ustamento ou rea5ustamento social.1R6

F.E.+. Assist=ncia religiosa a assist-ncia religiosa cuida o artigo /< da Sei de )Eecu'*o !enal+

Art. /<. A assist-ncia religiosa, com liberdade de culto, ser# prestada aos presos e aos internados, permitindo.se.lhes a participa'*o nos servi'os organi(ados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instru'*o religiosa.

] 1.H :o estabelecimento haver# local apropriado para os cultos religiosos.

] /.H :enhum preso ou internado poder# ser obrigado a participar de atividade religiosa.

A assist-ncia religiosa um dos elementos utili(ados na tarefa de reinser'*o social do preso4 todavia, como se verifica no dispositivo acima, a liberdade religiosa a tAnica, havendo, nesse ponto, total conformidade com os diplomas internacionais e com a %onstitui'*o "ederal. Apenas para constar, o artigo 1J da eclara'*o 7niversal dos ireitos do 1omem, o artigo 1J do !acto 8nternacional sobre ireitos %ivis e !olticos e os artigos 1/.1 e 1/./ da %onven'*o Americana sobre ireitos 1umanos estabelecem que toda pessoa tem direito F liberdade de pensamento, de consci-ncia e de religi*o, e esse direito fundamental garantido pela %onstitui'*o "ederal brasileira que, no seu artigo M.H, inciso X8, estabelece ser inviol#vel a liberdade de consci-ncia e de cren'a, sendo assegurado o livre eEerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a prote'*o aos locais de culto e a suas liturgias.
1.(

Apud XAS )2, %arlos 9arcia= (p= cit= p. RJ.

11R

A liberdade religiosa ob5eto dos !rincpios D#sicos para o Bratamento dos GeclusosI0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas+

n. 6. 2em pre5u(o do que antecede, necess#rio respeitar as cren'as religiosas e os preceitos culturais do grupo a que perten'a os reclusos, sempre que assim o eEi5am as condi'3es de lugar. )sse direito tambm est# estampado nas Gegras >nimas da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas para Bratamento dos Geclusos+

n. N./ !or outro lado, necess#rio respeitar as cren'as religiosas e os preceitos morais do grupo a que perten'a o preso.

"inalmente, quanto F assist-ncia religiosa do preso, em si, a %arta %onstitucional, em seu artigo M.H, inciso X88, assegura, nos termos da lei, a presta'*o de assist-ncia religiosa nas entidades civis e militares de interna'*o coletiva e, nessa esteira, o >inistrio da Custi'a, nas Gegras >nimas do !reso no Drasil, assegura tanto a liberdade religiosa como a assist-ncia religiosa nos estabelecimentos prisionais. Art. /.H. 8mp3e.se o respeito Fs cren'as religiosas, aos cultos e aos preceitos morais do preso. K...L Art. <6. A assist-ncia religiosa, com liberdade de culto, ser# permitida ao preso, bem como a participa'*o nos servi'os organi(ados no estabelecimento prisional.

!ar#grafo &nico. ever# ser facilitada, nos estabelecimentos prisionais, a presen'a de representante religioso, com autori(a'*o para organi(ar servi'os lit&rgicos e fa(er visita pastoral a adeptos de sua religi*o.

!or &ltimo, um destaque F assist-ncia ao egresso. %omo 5# referimos, o artigo /N da Sei de )Eecu'*o !enal considera egresso+

8 . o liberado definitivo, pelo pra(o de um ano a contar da sada do estabelecimento4

11J

88 . o liberado condicional, durante o perodo de prova.

)m rela'*o ao egresso, a assist-ncia a que tem direito est# disposta no artigo /M+ Art. /M. A assist-ncia ao egresso consiste+

8 . na orienta'*o e apoio para integr#.lo F vida em liberdade4 88 . na concess*o, se necess#rio, de alo5amento e alimenta'*o, em estabelecimento adequado, pelo pra(o de dois meses.

!ar#grafo &nico. 0 pra(o estabelecido no inciso 88 poder# ser prorrogado uma &nica ve(, comprovado, por declara'*o do assistente social, o empenho na obten'*o do emprego.

As Gegras >nimas da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas contemplam essa orienta'*o+

n. N<. 0 dever da sociedade para com o condenado n*o termina ao ser ele posto em liberdade. !ortanto, seria preciso poder contar com rg*os oficiais ou privados capa(es de levar ao condenado que recupera a liberdade uma efica( a5uda ps.penitenci#ria, que vise diminuir os preconceitos contra ele e contribua para a sua reinser'*o na comunidade.

n. RU. 2er# prestada aten'*o especial F manuten'*o e melhoramento das rela'3es entre o preso e a sua famlia, que se mostrem de maior vantagem para ambos.

%abe aqui referir o disposto no artigo /R da Sei de )Eecu'*o !enal, que prescreve+ 0 servi'o de assist-ncia social colaborar# com o egresso para a obten'*o de trabalho. %omentando o tema, %;ndido "urtado >aia :eto menciona que+ 0 servi'o de assist-ncia social que se refere o dispositivo legal, deve ser entendido de uma forma muito mais abrangente, ou se5a, n*o s aquele vinculado ao sistema penitenci#rio, mas toda a estrutura de assist-ncia social do )stado colocada F disposi'*o da sociedade em geral. %omplementa, considerando+ Brata.se de importante e significativo trabalho contra a reincid-ncia criminal, a aten'*o

11U

socioeducativa dispensada ao eE.preso e a sua famlia, devendo ser efetuado conv-nio entre o >inistrio do Brabalho e o sistema penitenci#rio, atravs do 2):A%, 2):A8 etc..1R< 0 artigo RJ da Sei de )Eecu'*o !enal disp3e que cabe aos patronatos p&blicos ou particulares o servi'o de assist-ncia ao egresso. :as Gegras >nimas da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas para o Bratamento dos Geclusos encontramos regramento a respeito+

n. J1.1 2ervi'os ou organi(a'3es, governamentais ou n*o, que prestam assist-ncia a presos libertados a reestabelecerem.se na sociedade, assegurar*o, na medida do possvel e do necess#rio, que se5am fornecidos aos presos libertados documentos de identifica'*o apropriados, casas adequadas e trabalho, que este5am conveniente e adequadamente vestidos, tendo em conta o clima e a esta'*o do ano e que tenham meios materiais suficientes para chegar ao seu destino e para se manterem no perodo imediatamente seguinte F sua liberta'*o.

n. J1./ 0s representantes oficiais dessas organi(a'3es ter*o todo o acesso necess#rio ao estabelecimento prisional e aos presos, sendo consultados sobre o futuro do preso desde o incio do cumprimento da sua pena.

n. J1.6 recomend#vel que as atividades destas organi(a'3es este5am centrali(adas ou se5am coordenadas, tanto quanto possvel, a fim de garantir a melhor utili(a'*o dos seus esfor'os.

3.3. Do Tra(al@o !or &ltimo, e n*o menos importante, devemos destacar o trabalho do condenado , outro elemento valioso em sua recupera'*o. A esse respeito, o artigo /J da Sei de )Eecu'*o !enal disp3e+

Art. /J. 0 trabalho do condenado, como dever social e condi'*o de dignidade humana, ter# finalidade educativa e produtiva.

] 1.H. Aplicam.se F organi(a'*o e aos mtodos de trabalho as precau'3es relativas F seguran'a e F higiene. ] /.H. 0 trabalho do preso n*o est# su5eito ao regime da %onsolida'*o das Seis do Brabalho.
1.)

(p= cit= p. N6.

1/O

recomenda'*o da 0rgani(a'*o das :a'3es 7nidas, nas Gegras >nimas para Bratamento dos Geclusos+

n. R/.1 A organi(a'*o e os mtodos de trabalho penitenci#rio dever*o assemelhar.se o mais possvel aos que se aplicam a um trabalho similar fora do estabelecimento, a fim de preparar os reclusos para as condi'3es normais do trabalho livre.

Culio "abbrini >irabete, a respeito do tema, di(+ 0 trabalho prisional n*o constitui, portanto, per si, uma agrava'*o da pena, nem deve ser doloroso e mortificante, mas um mecanismo de complemento do processo de reinser'*o social para prover a readapta'*o do preso, prepar#.lo para uma profiss*o, inculcar.lhe h#bitos de trabalho e evitar a ociosidade. )Ealta.se seu papel de fator ressociali(ador, afirmando.se serem notrios os benefcios que da atividade laborativa decorrem para a conserva'*o da personalidade do delinqTente ....1RM

)ncerrando esse tpico, a respeito do condenado, -nfase deve ser dada aos artigos 6U e <1 da Sei de )Eecu'*o !enal. 0 primeiro dispositivo elenca os deveres do condenado e o artigo <1 relaciona os direitos do preso, numerando.os, e nele se verifica que o preso mantm todos os seus direitos, eEce'*o feita, como 5# assinalamos, aos direitos afastados, necessariamente, em ra(*o da sua condi'*o. %om base em todas as considera'3es, portanto, a dignidade do preso deve ser mantida sob todos os aspectos. DOS ESTA1E$ECIMENTOS ENAIS )ncerrando, faremos algumas considera'3es a respeito dos estabelecimentos penais. %omo se sabe, 0s estabelecimentos penais compreendem+ 1.H , a !enitenci#ria, destinada ao condenado F reclus*o, a ser cumprida em regime fechado4 /.H , a %olAnia Agrcola, 8ndustrial ou similar, reservada para a eEecu'*o da pena de reclus*o ou deten'*o em regime semi.aberto4 6.H , a %asa do Albergado, prevista para acolher os condenados F pena privativa de liberdade em regime aberto e F pena de limita'*o de fim de semana4 <.H , o %entro de 0bserva'*o, onde ser*o reali(ados os eEames gerais e o criminolgico4 M.H , o 1ospital de %ustdia e Bratamento !siqui#trico, que se destina aos doentes mentais, aos portadores de desenvolvimento mental incompleto ou retardado e aos que manifestam perturba'*o das faculdades mentais4 e N.H , a %adeia !&blica, para onde devem ser remetidos os presos provisrios Kpris*o em flagrante, pris*o

1.0

. Apud XAS )2, %arlos 9arcia. p. JR.

1/1

tempor#ria, pris*o preventiva ou em ra(*o da pron&ncia e, finalmente, os condenados, enquanto n*o transitar em 5ulgado a senten'a Kart. JN e seguintesL.1RN Algumas regras especficas encontram.se cunhadas na Sei de )Eecu'*o !enal, tanto com rela'*o aos estabelecimentos como relativas ao cumprimento da pena pelos condenados. )m rela'*o ao cumprimento da pena pelos condenados, e levando em conta as suas condi'3es pessoais, podemos destacar o artigo J/, ] /.H, que prev-+ A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, ser*o recolhidos a estabelecimento prprio e adequado F sua condi'*o pessoal4 o artigo J6, ] /.H, onde est# previsto que 0s estabelecimentos penais destinados a mulheres ser*o dotados de ber'#rio, onde as condenadas possam amamentar seus filhos4 e o artigo J< e seus par#grafos, que citam+ 0 preso provisrio ficar# separado do condenado por senten'a transitada em 5ulgado, 0 preso prim#rio cumprir# pena em se'*o distinta daquela reservada para os reincidentes, e 0 preso que, ao tempo do fato, era funcion#rio da Administra'*o da Custi'a %riminal, ficar# em depend-ncia separada. @uanto aos estabelecimentos em si, destaque para o artigo JM, no qual est# recomendado que 0 estabelecimento penal dever# ter lota'*o compatvel com a sua estrutura e finalidade, e para o artigo J6, caput, onde encontramos+ 0 estabelecimento penal, conforme a sua nature(a, dever# contar em suas depend-ncias com #reas e servi'os destinados a dar assist-ncia, educa'*o, trabalho, recrea'*o e pr#tica esportiva. )mbora todos os direitos elencados e todos os diplomas internacionais, sabemos que ho5e a situa'*o carcer#ria no pas grave. %omo 5# afirmamos no mdulo anterior, as viola'3es aos direitos humanos ocorrem em profus*o, eEistindo uma profunda e triste discrep;ncia entre os ditames legais, os escritos doutrin#rios e a realidade. %om efeito, a superpopula'*o carcer#ria, a falta de condi'3es mnimas de higiene, seguran'a e sa&de, alm de viola'3es seEuais Fs quais est*o os presos su5eitos, sem contar a viol-ncia a que est*o eEpostos, tanto por parte dos funcion#rios como de outros presos, uma realidade corrente no pas, fa(endo com que os indivduos cumpram pena em condi'3es degradantes, indignas, desumanas, configurando uma das mais srias viola'3es aos direitos humanos. diante dessa triste realidade que cumpre Fs autoridades concreti(ar aquilo que o teEto constitucional, os diplomas internacionais e a Sei de )Eecu'*o !enal determinam, o que um enorme desafio a ser vencido.

1.1

>A8A :)B0, %;ndido "urtado.(p= cit= p. 16M.