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Caso 1 Tema: Os diversos significados da palavra Direito.

. O direito(1) vida e sade tutelado no direito(2) brasileiro e cabe ao Estado cuidar da sade e da assistncia pblica. Com base nestes argumentos, Jos teve reconhecido o direito(3) a receber medicamentos do Estado para o tratamento de uma doena que contrara. Realmente, no parece direito(4) deixar um cidado direito (5) desassistido. Mas nem sempre foi assim: apenas com o passar do tempo, o estudo do direito (6) reconheceu esses direitos (7) sociais, transformando-os em direito (8). Identifique as diversas acepes da palavra direito no texto acima, estabelecendo correspondncia com os seguintes significados: direito subjetivo, direto objetivo, direito positivo, justo, correto e cincia jurdica.

Sugesto de Gabarito: 1. Direito subjetivo; 2. Direto positivo; 3. Direito subjetivo; 4. Justo; 5. Correto; 6. Cincia jurdica; 7. Direito subjetivo 8. Direito objetivo.

b) Quando nos referimos ao direito de uma pessoa ou de muitas pessoas, estamos nos referindo a que tipo de direito? Conceitue este direito. Sugesto de Gabarito: Referimo-nos ao direito subjetivo. Dentre outras definies possveis, podemos dizer que o direito subjetivo pode ser entendido como o poder de submeter algum a um interesse seu preestabelecido na norma jurdica.

c) Qual a distino entre direito e justia? Sugesto de Gabarito: Em primeiro lugar, preciso estabelecer a que direito estamos nos referindo. Aqui o vocbulo tem o sentido de direito objetivo. Justia, no enunciado, no significa o aparelhamento do Estado para fazer valer o direito positivo, mas tem relao com um ideal, como um objetivo a ser alcanado. Muito embora a justia guarde relao com o bem comum, tem ela, tambm, um contedo interno, subjetivo, no sentido de que cada

pessoa pode entend-la de uma forma, dependendo da situao a ser analisada, da poca em que o fato se deu e da cultura da sociedade. H tambm determinados parmetros de justia que transcendem a esfera individual e alcanam uma relativa unanimidade: o fato de se tirar a vida de algum por crueldade, por exemplo, ofende a ideia de justia de quase todas as pessoas, seja qual for a sociedade. Ela uma das finalidades do direito, uma vez que o direito, atravs de suas normas, busca alcan-la. Entretanto, o direito pode, eventualmente, abrir mo da justia, para privilegiar outra de suas finalidades, como a segurana, por exemplo.

Caso 2 Tema: A finalidade do Direito: controle social, preveno e composio de conflitos, promoo da ordem, segurana e justia. Eleita a Assembleia Nacional Constituinte, senadores e deputados ficaram encarregados de redigir uma nova Constituio para a Repblica Federativa do Brasil. Concludos os trabalhos, foi elaborado o seguinte prembulo, com intuito de demonstrar os propsitos das normas contidas no documento: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

a) A partir do Prembulo da CF/88, identifique as finalidades do ordenamento jurdico brasileiro (direito positivo brasileiro). Sugesto de Gabarito: O aluno dever identificar que, de uma forma sinttica, o prembulo da CF/88 desejou conferir sociedade uma ordem, uma organizao a partir de regras jurdicas que contemplassem a justia, a segurana, o desenvolvimento, tudo em prol do bem comum.

b) Podemos dizer que o direito que regia o Estado Nazista de Hitler (direito positivo alemo de 1940) tinha a mesma finalidade que o nosso ordenamento jurdico? Justifique. O que h de comum entre ambos? Sugesto de Gabarito: Embora no se tenha mo o direito alemo daquela poca, possvel se ter a noo de que o Estado Nazista cerceou a liberdade de muitos de seus cidados, estabeleceu a perseguio aos judeus e instalou a guerra entre diversas naes. No foi um estado democrtico, entre outros motivos, porque estabeleceu distines raciais e se imps pela fora. Entretanto, seu ordenamento jurdico visava ao desenvolvimento do pas, segurana a partir de regras preestabelecidas, justia (sendo certo que esta era vista no

interesse da raa ariana), tudo em prol do bem comum dos cidados alemes (conceituados como tais de modo peculiar).

c) O direito como conjunto sistemtico de regras (direito objetivo) se presta a cumprir algumas finalidades. Quais so elas? Sugesto de Gabarito: O aluno deve concluir que o direito, visto como sistema de normas, tem como fim a regulao da sociedade com o intuito de promover o desenvolvimento, a segurana e a justia, tendo como foco principal o bem comum.

Questes objetivas (Repostas Justificadas) 1. As normas ticas se estruturam linguisticamente por meio de: a) Juzos de valor; b) Juzos de realidade; c) Dever-ser; d) Questionamentos; e) Ser.

GABARITO: Alternativa c. Ser e dever-ser so estruturas lingusticas de afirmaes. Quando se quer com uma informao descrever uma realidade, uma caracterstica, fazer um juzo de realidade, a frase deve ter a estrutura de ser, pois, afinal, estamos dizendo que algo de uma forma ou de outra. Quando queremos criar ou expressar normas, fazemo-no, necessariamente, por meio de afirmaes com a estrutura de dever-ser. As normas no querem descrever realidades, mas, ao contrrio, regul-las, modific-las. As normas dizem que algo deve ser, e no que algo .

2. considerada instituio fundamental da sociedade: a) a igreja; b) o contrato; c) a escola; d) a famlia;

e) as associaes de bairro.

GABARITO: Alternativa d. A famlia se constitui numa instituio fundamental, o pilar da sociedade humana , o ponto de partida da vida em sociedade.

Caso 1 Tema: Mecanismos de controle social Moral e Direito. Y garota de programa e costuma fazer ponto na rua Eliseu de Brito, em frente ao edifcio de nmero 10. Marcos, residente do mencionado edifcio, acredita ser imoral o que ali se passa, pois a moa, embora vestida normalmente, desempenha atividade contrria aos bons costumes da vizinhana. Comunicada a Delegacia Policial mais prxima, determinou o delegado sua retirada imediata do local, mantendo-a presa, em seguida, por 48 horas. Liberada, Y noticiou ao Ministrio Pbico o cometimento de crime de abuso de poder por parte do delegado. Alegou que a atividade por ela desempenhada, embora imoral para alguns, no ilegal, por inexistir qualquer regra jurdica neste sentido.

Dentro dos padres mdios de moralidade, a atividade desempenhada por Y reprovvel? Em caso positivo, h sano moral que se possa impor a Y por sua conduta? Juridicamente, a atividade de Y reprovvel? H sano no plano jurdico para Y em razo de sua conduta? H, no caso, identidade entre a regra jurdica e a regra moral? Justifique todas as respostas.

Sugesto de Gabarito: Para responder tal pergunta faz-se necessrio uma minuciosa observao de como a sociedade encara a prostituio, tendo em vista que os aspectos morais e jurdicos divergem. Dessa forma, levando em considerao a reprovabilidade social, o autor Srgio Cavalieri Filho conceitua a prostituio: Entende-se por prostituio o acesso carnal de forma promscua e habitual, com fim de lucro ou no. , em outras palavras, a prtica de atos sexuais com nmero indeterminado de pessoas e de forma reiterada. O que caracteriza a prostituio no o fim de lucro, como comumente se pensa, mas sim a promiscuidade e a habitualidade dos acessos carnais. (CAVALLIERI FILHO, Srgio. Programa de Sociologia Jurdica. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004). A definio trazida por este clebre jurista revela que a sociedade, de maneira geral, reprova efetivamente a prostituio, considerando-a um ato promscuo. O prprio conceito da palavra prostituir, encontrado no dicionrio, confirma tal premissa, pois seu significado o mesmo da palavra degradar-se. Contudo, no necessrio, apesar de til, buscar em grandes juristas ou no prprio sentido da palavra a motivao de sua reprovabilidade, basta cada indivduo refletir sobre este modo de sobrevivncia que, na maioria das vezes, consequncia da violncia social, da violncia no

trabalho e de maus-tratos dos prprios entes familiares. Assim, no resta prostituio outro destino seno o da forte reprovabilidade social. E justamente na aprovao ou no de determinada conduta que se encontra o fator diferencial relativo moral, pois a conduta moral principalmente espontnea, interior, livre, aquela que necessita da adeso e da concordncia dos indivduos. Como se percebe, conforme os padres mdios de moralidade, resultante da manifestao livre dos indivduos, a prostituio vista de forma reprovvel, considerada um ato promscuo, resultante dos mais diversos tipos de violncia.

Resposta: A norma moral no cogente, pois livre e mutvel, somente interferindo no pensar. ela alheia obrigatoriedade, e assim incoercvel. A moral no pode valer-se de um poder punitivo e suas sanes so diferenciadas, resultantes da conscincia, do remorso, da rejeio social e da vergonha. As sanes morais no so impostas, elas se passam no ntimo do indivduo que sofre reprovao da sociedade e at de si mesmo. Resposta: No plano jurdico existem trs posies assumidas pelas sociedades modernas a respeito da prostituio. Proibicionista: Na qual a prostituio declaradamente proibida por lei e, dessa forma, considerada conduta criminosa. A maioria dos estados americanos adotaram esta posio. Regulamentista: Nesta, a prostituio permitida e regulamentada por lei. o que ocorre na Alemanha, por exemplo.

Abolicionista: Os abolicionistas so indiferentes prostituio, no sendo uma atividade proibida e muito menos permitida, contudo tolerada. a posio adotada pelo Brasil. Em nosso pas a prostituio no considerada uma conduta criminosa, o Cdigo Penal vigente somente considera ilcito o lenocnio, ou seja, a atividade que objetiva a promoo ou o ato de beneficiar-se da prostituio alheia. Logo, no Brasil, o ato de prostituir-se no juridicamente reprovvel. Contudo, conforme o art. 227 do Cdigo Penal, a induo satisfao da lascvia alheia atravs de promessas ou splicas considerada crime. Da mesma forma, considerada conduta criminosa o favorecimento da prostituio (art. 228 do Cdigo Penal), a manuteno de casa de prostituio (art. 229 do Cdigo Penal), o rufianismo, que a participao direta nos lucros advindos da prostituio (art. 230 do Cdigo Penal) e o trfico de mulheres, que consiste na promoo ou facilitao da entrada e sada do territrio nacional de mulheres destinadas a exercer a prostituio. Mas, somente o ato de prostituir-se no conduta criminosa, logo no reprovvel. Resposta: Como visto anteriormente, a moral incoercvel, enquanto o direito coercvel, podendo se valer do poder punitivo de uma autoridade pblica. Contudo, para que haja

sano, deve haver uma norma sancionada e promulgada que tipifique uma determinada conduta como criminosa. Trata-se do Princpio da Legalidade ou da Reserva Legal, previsto tanto na Carta Magna quanto no Diploma Penal, no qual no h crime sem lei que o defina, nem pena sem cominao legal. Sendo assim, ningum pode ser punido por fato a lei no considere crime. A conduta criminosa aquela descrita em lei e reprovada socialmente. Por mais que o fato de Y se prostituir seja reprovvel, no h tipificao legal que o considere ato criminoso, no sendo possvel a aplicao de qualquer sano jurdica.

Resposta: No. A conduta de Y reprovvel de acordo com os padres mdios de moralidade, mas no mundo jurdico no h regra que descreva que sua conduta seja criminosa, no sendo, assim, passvel de sano jurdica. A falta de identidade entre regra jurdica e a regra moral comprova que muitas relaes ocorridas sobre gide do Direito, no sendo imorais, so, pelo menos, amorais. Por isso, a Teoria de Claude Du Pasquier ou Teoria dos Crculos Secantes a que mais se aproxima da concepo real das relaes entre o Direito e a Moral, mostrando que existem normas jurdicas com contedo moral, mas que tambm existem normas meramente jurdicas alheias e at mesmo contrrias moral.

A atitude do delegado juridicamente reprovvel? Em caso positivo, qual a sano a que ele deve se submeter? moralmente aceitvel que uma autoridade prive algum de sua liberdade sem motivo para tanto? Em caso negativo, qual a sano moral para o delegado? Nesta hiptese, h identidade entre a regra jurdica e a regra moral? Justifique as respostas.

Sugesto de Gabarito: Sim, a atitude do delegado juridicamente reprovvel. Ao contrrio do que ocorre com a moral, no mundo jurdico sempre haver reprovabilidade de condutas se estas se encontrarem descritas numa lei, independente da concordncia individual ou no. Assim, somente ocorrer crime, conduta humana passvel de sano jurdica, se essa mesma conduta for tpica, descrita na lei como infrao penal, e antijurdica, contrria ao ordenamento jurdico por no estar por ele protegida. No caso em tela, o delegado incorre em crime de abuso de autoridade, regulado pela Lei 4.898 de 9 de dezembro de 1965, segundo a qual constitui abuso de autoridade qualquer atentado contra a liberdade de locomoo, e ainda acrescenta, no seu art. 4, que igualmente incorre em tal crime quem: ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder. Ento, nota-se que a conduta do delegado encontra adequao legal, da se origina a reprovao no campo do Direito.

Resposta: Como j visto anteriormente, o Direito se distingue da Moral, dentre vrios aspectos, pela coercibilidade. Coao, se utilizada como caracterstica do Direito, significa a utilizao da fora no cumprimento das regras do Direito, por isso, no mudo jurdico comum

a repartio de competncias e poderes, para que determinadas pessoas, revestidas de um poder lhes dado atravs de leis, possam fazer uso de sua autoridade para que as normas jurdicas sejam cumpridas, assim mantendo-se a paz e o equilbrio social. J por sano entende-se a garantia do cumprimento das regras, ou seja, se um indivduo infringe determinado preceito, a ele devero ser impostas determinadas sanes; o indivduo sofrer uma punio, e esta que garante que as regras sejam cumpridas. Enquanto as sanes morais so de foro ntimo, as sanes jurdicas se caracterizam pela sua predeterminao e organizao. Assim, em conformidade com o princpio da legalidade e da anterioridade, no existe pena sem prvia cominao legal; as penas devem ser cominadas anteriormente em lei para que o infrator possa ser punido por ela, deve existir uma predeterminao legal e o Estado deve se organizar e se estruturar para que a aplicao da pena seja cumprida conforme os ditames legais. Dessa forma, o delegado que comete o crime de abuso de autoridade sofrer as sanes penais previstas em lei, so elas: penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos e pena de multa. Contudo, deve-se ressaltar que o Direito no utiliza a fora de forma arbitrria e que um indivduo somente sofre sanes depois que ocorrer o devido processo legal, e que lhe sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, pois, antes do trnsito em julgado de uma sentena condenatria, ningum poder ser considerado culpado. Todos esses princpios so de tamanha importncia que encontram-se protegidos na nossa Lei Maior. Resposta: No, no aceitvel moralmente que uma autoridade prive algum de sua liberdade sem motivo. A norma moral interior e relativa conscincia individual, dessa forma qualquer ser humano possui conscincia da importncia da liberdade, do agir por livre e espontnea vontade. Para tanto, basta se imaginar privado dela. A liberdade um bem to importante quanto a prpria vida, que somente tem sentido se vivida com liberdade. Logo, quando uma autoridade, extrapolando os limites do poder a ela conferido, priva um indivduo de sua liberdade, age de forma contrria aos padres morais, que revelam a liberdade como um dos bens mais caros de uma sociedade, ao lado da prpria vida e da Justia. Resposta: A sano moral se diferencia da sano jurdica, porque nesta utilizada a coao, o uso da fora no cumprimento das normas, e naquela inexiste imposio ou obrigatoriedade. As sanes morais podem ocorrer sob dois aspectos: o coletivo e o individual. Levando-se em considerao a coletividade, as sanes morais so extrnsecas ou externas, nos dizeres do mestre Miguel Reale:so aquelas que se refletem na sociedade, pelo mrito ou demrito que o indivduo granjeia, em razo ou em funo dos atos praticados. (in REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27.ed. So Paulo: Saraiva, 2003). So sanes morais externas: a crtica, a condenao, a opinio pblica formada em razo da conduta humana, a discriminao, enfim tudo que reflete a autodefesa da sociedade. E sero essas sanes que o delegado que age conforme o caso sofrer, tendo em vista o sentimento de liberdade como um dos valores mais importantes, comum a todos os indivduos. J na esfera individual, as sanes morais resultam do exame de conscincia do autor da conduta, que pode ocorrer ou no. Ocorrendo a censura de sua prpria atitude, resultar o remorso e o arrependimento. Se o delegado possuir autocrtica, indubitavelmente incorrer nestas modalidades de sanes, caso contrrio, no havendo introspeco, ou at mesmo havendo indiferena ou contrariedade aos padres morais, o delegado ser alheio a elas. Logo, o que se

pode afirmar que, necessariamente, ele sofrer a reprovao social, muitas vezes externada atravs da opinio pblica, de crticas e da discriminao, mas, quanto ao remorso e ao arrependimento, depender da sua conscincia. Resposta: Sim, h nesse caso, identidade entre a regra jurdica e a regra moral, pois a liberdade, da mesma maneira que tem sua importncia intrnseca conscincia humana, um bem reafirmado e protegido pelo Direito. O Direito, refletindo a relevncia do valor da Liberdade dada pela Moral, cercou este bem de proteo jurdica proporcional. Tanto que amparada no texto da Constituio Federal, no art. 5, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...). Tambm se permite a utilizao de uma garantia constitucional denominada de remdio constitucional para assegurar o gozo deste direito, conforme o art. 5 , LXIII, da Lei Magna:Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Dessa forma, percebe-se que tanto a moral quanto ao Direito cercam a liberdade da proteo merecida. Contudo, no isso que sempre ocorre; nem tudo que se passa no mundo jurdico encontra fundamento na ordem moral. Conforme a teoria do mnimo tico, o direito seria o mnimo de moral obrigatria para a sobrevivncia da sociedade. Porm, nem tudo que jurdico moral, e esta teoria corresponde a um idealismo.

O direito pode ser inspirado na moral? Sugesto de Gabarito: Sim, o Direito pode ser inspirado na moral. Desde dos tempos antigos, nota-se a influncia da moral no mundo jurdico, assim confirma o autor J. M. Leoni Lopes de Oliveira: Efetivamente, se formos s razes do Direito, verificaremos a influncia da moral sobre a nossa cincia desde quando o imperador Justiniano determinou a codificao do Corpus iuris civillis, no qual constava de sua introduo uma invocao Justia: iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (...). Jris praecepta sunt haec: honestere vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, isto , a justia a vontade constante e perptua de dar a cada um o que lhe corresponde. Os preceitos da lei so: viver honestamente, no causar dano ao prximo e dar a cada um o que seu.( OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Introduo ao Direito. 1. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.) Outra expresso do Direito antigo que demonstra o reconhecimento da influncia da moral sobre o Direito encontramos em Celso: 'ius est boni et aequi', ou seja, o direito a arte do bom e do justo, onde arte est a significar habilidade, destreza, donde serem os juristas especialistas ou artesos do bom e do justo. (in OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Introduo ao Direito. 1. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.)

Hoje, o que se nota , cada vez mais, a introduo de preceitos morais no Direito, buscando o ideal da Teoria do Mnimo tico. A nossa Constituio Federal, j no prembulo, anuncia as finalidades do Diploma Legal repletas de institutos morais: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So vrios os artigos da Lei Magna de contedo moral: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I- construir uma sociedade livre, justa e solidria. Art. 5 omissis

V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem.

XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. Art. 12 omissis

So brasileiros naturalizados os que, na forma da lei, adquiram nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Art. 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... E no somente no Direito Constitucional que se percebe tal influncia, no Direito Civil tambm: Art. 186 Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187 Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Art. 1.638 omissis

Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que praticar atos contrrios moral e aos bons costumes. Art. 883 No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito, imoral, ou proibido por lei. Entretanto, os exemplos no se esgotam, mas importante alertar, como j dito em outra oportunidade, que nem tudo que se passa no mundo jurdico moral, esse o ideal da teoria do mnimo tico. Na realidade, muito do que ocorre no Direito simplesmente indiferente moral (amoral), como no caso de normas meramente administrativas, organizacionais e processuais: Art. 18 C.F. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. Art. 44 C.F. O poder legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Uma norma de trnsito, por exemplo, meramente administrativa e no influi no campo da Moral. Um artigo do Cdigo de Processo Civil que determina que o ru citado deve oferecer contra razes em at 15 dias, tambm. O mesmo ocorre com o prazo determinado no Cdigo Civil para anulao de contratos que de quatro anos. H, ainda, infelizmente, atos jurdicos que contrariam os padres morais, assim chama ateno o mestre Miguel Reale: Existem atos juridicamente lcitos que no o so do ponto de vista moral. Lembre-se o exemplo de uma sociedade comercial de dois scios, na qual um deles se dedica, de corpo e alma, aos objetivos da empresa, enquanto que o outro repousa no trabalho alheio, prestando, de longe em longe, uma rala colaborao para fazer jus aos lucros sociais. Se o contrato social estabelecer para cada scio uma compensao igual, ambos recebero o mesmo quinho. E eu pergunto: moral? H, portanto, um campo da Moral que no se confunde com o campo jurdico. O Direito, infelizmente, tutela muita coisa que no moral. Embora possa provocar nossa revolta, tal fato no pode ficar no esquecimento.

Por isso, a representao mais adequada realidade da relao entre a Moral e o Direito de dois crculos secantes ou Teoria de Claude Du Pasquier, na qual se pode observar a existncia de normas meramente morais, normas jurdicas de cunho moral e normais meramente jurdicas amorais ou at mesmo imorais.

Diferencie Direito de Moral.

Sugesto de Gabarito: Conquanto se constituam mecanismos de controle social, Direito e Moral no se excluem mutuamente, no obstante guardarem entre si marcantes e relevantes diferenas. Por intermdio de diversos critrios de diferenciao, pode apontar os seguintes:

Quanto ordem cronolgica: As normas morais so anteriores s normas do Direito, na verdade, o Direito se origina da Moral e constantemente se alimenta e convive com ela, compartilhando preceitos e recebendo novos preceitos.

Quanto ao cumprimento: O cumprimento das normas morais espontneo, dependendo da adeso do indivduo que a pratica, sua conduta livre. O indivduo age conforme sua prpria vontade. Assim, no h que se falar em ato moral forado, e muito menos de utilizao de fora no cumprimento de regras morais. J no caso das normas jurdicas, seu cumprimento obrigatrio e alheio concordncia individual. As condutas descritas nas regras do Direito so exigveis, por isso a possibilidade de utilizao da fora para que sejam efetivadas.

Quanto esfera de atuao: As normas morais se relacionam ao que se passa no interior do homem, a valorao da conduta humana em relao ao prprio sujeito; enquanto que o Direito avalia o comportamento humano sob o ponto de vista externo, ou seja, a valorao da conduta em relao aos demais. Isso no significa que o Direito indiferente ao elemento interno das condutas humanas, pois, ao avaliar o efeito destas nos outros, so avaliadas suas motivaes. No se separam, para a Moral e nem para o Direito, inteno, motivao, vontade e resultado. Elemento interno e externo das condutas caminham lado a lado, o que ocorre que uma leva em considerao a conduta em si mesmo em relao quele que agiu e a seus valores, e o outro se preocupa com o resultado da conduta no meio social em relao queles que esto convivendo com o agente. Assim confirmam os conceitos de dolo, erro, simulao, fraude, dentre outros; que so peculiares ao Direito e que levam em considerao a motivao, a inteno, a vontade de persuadir, induzir ou de burlar do agente, todos conceitos que se passam na interioridade do ser humano.

Quanto ao procedimento de criao das normas: As normas jurdicas resultam de um processo de elaborao formal, complexo e rgido: iniciativa legislativa, emendas, votao, sano ou veto, promulgao e publicao. As normas morais resultam do progresso histrico e cultural da humanidade, que flexvel e mutvel.

Quanto coao: Por ser espontnea, livre e, conforme a vontade humana, a moral incoercvel, no h utilizao da fora no cumprimento de normas morais que dependem exclusivamente da adeso daquele que a pratica. O Direito, ao contrrio, coercvel, se vale da fora para fazer valer seus mandamentos. Jhering, em seu livro A luta pelo Direito, simbolizava a atividade jurdica com uma espada e uma balana: o Direito no seria o equilbrio da balana se no fosse utilizada a fora da espada.

Quanto adeso: As normas de Direito valem objetivamente, independente da adeso da opinio, da pretenso ou do querer de seu destinatrio, por isso o Direito heternomo. As normas morais s tm sentido se de acordo com a vontade humana, por isso diz-se que a moral autnoma.

Quanto s relaes intersubjetivas: Tanto a Moral, quanto o Direito so bilaterais. Por mais que a atuao da moral limite-se interioridade do homem, este no pode ser analisado seno no meio social. Ningum vive em funo de si mesmo e toda conduta, mesmo que moral, repercute na sociedade. Quanto a isso, esclarece de forma brilhante Miguel Reale: A sano na Moral obedece a essa dimenso individual-social do homem, porquanto opera tanto no plano da conscincia quanto no plano da chamada conscincia coletiva. H uma reao por parte da sociedade, quando o homem age de modo contrrio tbua de valores vigentes.( in REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2003). Para entender a bilateralidade do Direito basta recorrer a sua finalidade. Partindo do princpio que o Direito rege condutas humanas em sociedade buscando a manuteno do equilbrio social, percebe-se que seu conceito eminentemente social. No h que se falar de Direito sem sociedade. Relao jurdica a relao social prevista no ordenamento jurdico. Por isso o Direito, com sua funo primordial de dirimir conflitos entre indivduos, essencialmente bilateral.

Quanto atributividade: Como vimos, a Moral e o Direito so bilaterais, pois somente so vivenciados dentro do contexto social. Contudo, h um diferencial: na Moral no existe exigibilidade de condutas ou aes e no Direito h. O cumprimento ou descumprimento de normas morais refletem na convivncia social, mas no podem ser exigveis, porquanto espontneo; enquanto que, no mundo jurdico, h obrigatoriedade de condutas, assim, o direito age entre pessoas (bilateralidade) obrigando-as a determinadas aes (atributividade). Nas palavras do ilustre Miguel Reale:

Bilateralidade atributiva , pois, uma proporo intersubjetiva, em funo da qual os sujeitos de uma relao ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo.

Quanto sano: As sanes morais so difusas no meio social, podem ser de ordem interior: remorso, o arrependimento, o amargo exame de conscincia; e de repercusso externa: crtica, condenao e discriminao. As sanes jurdicas so organizadas, porque o Estado deve se estruturar para efetivar seu cumprimento, e predeterminadas, porque existem anteriormente em leis. So elas, de acordo com o art. 32 do Cdigo Penal, privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa. Caso 2 Tema: Mecanismos de controle social - Religio e Direito. Mrio foi acometido de grave doena. Internado num hospital pblico e praticamente inconsciente, necessita, urgentemente, de uma transfuso de sangue. Seus familiares, alertados do fato, probem terminantemente o mdico de proceder transfuso, sob a alegao de que Mrio, assim como todos da famlia, de uma religio que condena tal procedimento. O mdico, por seu turno, ligado s regras do Cdigo de tica da profisso, acha inaceitvel permitir a morte de seu paciente, pois seu dever o de preservar a vida das pessoas. Receando ser acusado do crime de omisso de socorro por no proceder transfuso, o mdico ingressa em juzo pedindo autorizao judicial para tanto. No caso em exame, a norma religiosa que impede a transfuso de sangue e a norma jurdica que impe pena omisso de socorro so normas de conduta? Justifique. Em que consiste a distino entre ambas?

Sugesto de Gabarito: No caso em exame, a norma religiosa que impede a transfuso de sangue e a norma jurdica que impe pena omisso de socorro so normas de conduta? a) Sim, tanto a norma religiosa, quanto a norma jurdica so normas de condutas, porque so normas ticas. tica a cincia normativa dos comportamentos humanos valiosos e por isso considerados obrigatrios. Todas as relaes entre homens implicam decises perante a realidade envolvendo juzos de valor. Toda vez que a conduta humana visando proteo de valores for considerada obrigatria, por adeso do esprito ou por imposio, est-se diante de uma regra ou norma tica. A norma tica se caracteriza pela possibilidade de sua transgresso, e no poderia ser diferente, uma vez que tem como objeto decises e atos humanos. Contudo, para toda norma tica existe uma sano peculiar. Sendo assim, toda norma tica (costumeira, religiosa, de trato social, moral ou jurdica) o limite da atuao da conduta do homem ou a sua diretriz.

Resposta: Ambas so normas ticas por tratarem da conduta humana e da proteo de valores humanos. A se encontra a primeira diferena entre as normas religiosas e jurdicas: o bem

protegido pelas primeiras o valor do santo, do sacro, ou do divino, a busca pelo transcendental que complete ou explique a vida, e com base nestes preceitos que as religies ditam comportamentos aos indivduos. J a norma jurdica visa ao bem social, a superao do bem de cada indivduo para se alcanar o equilbrio social. Baseia-se nas relaes intersubjetivas, na conduta do homem para com o prximo, ao contrrio das normas religiosas que se baseiam na relao indivduo-divindade. Da mesma forma que ocorre com as normas morais, as normas religiosas so de foro ntimo, ocupando-se daquilo que se passa na conscincia individual. Por isso, suas sanes tambm so o remorso, o arrependimento e o exame de conscincia. Externamente, a sano religiosa pode ser percebida atravs da discriminao, mas no por parte da sociedade de maneira geral, mas por parte de uma coletividade que possui as mesmas convices religiosas. No caso do Direito, a conduta humana avaliada externamente, ou seja, em relao aos demais, e suas sanes so organizadas e predeterminadas, como j vimos. Ambas so obrigatrias: as religiosas por causa da crena de que determinada conduta a correta perante Deus e as jurdicas por se fazer valer da fora atravs da coao.

Caso Mrio estivesse consciente e desejasse descumprir a norma religiosa para salvar-se, haveria alguma sano a que necessariamente se devesse submeter? Justifique.

Sugesto de Gabarito: No, no caso de descumprimento de uma norma religiosa no h sano a que um indivduo deva necessariamente se submeter. As normas religiosas, da mesma forma que as normas morais, so incoercveis, no fazem uso da fora para se fazer valer. O que ocorre uma crena na obrigatoriedade de determinada conduta por se achar a mais correta perante os olhos de Deus. No h imperatividade das normas religiosas, porque uma vez acabada ou transformada a f, a conduta anterior baseada nela passa a no ter sentido. Desta forma, as sanes peculiares das normas religiosas (remorso, arrependimento, exame de conscincia) podem vir a ocorrer ou no, porque dependem daquilo que se passa na psique humana e que mutvel. No existe ordem capaz de incutir no homem o sentimento de arrependimento ou de remorso. Logo, no h punio obrigatria para aquele que descumpre uma norma religiosa.

Caso Mrio viesse a falecer, por no ter havido a transfuso de sangue, e o mdico, acusado de omisso de socorro, fosse condenado, haveria alguma sano a que este ltimo necessariamente se devesse submeter? Justifique.

Sugesto de Gabarito:O caso em tela assunto de grande divergncia no meio jurdico por se tratar de dois direitos de tamanha importncia que so constitucionalmente protegidos: o direito vida e o direito liberdade de culto. O direito vida se encontra no rol ilimitado dos direitos personalssimos, que incidem sobre bens imateriais ou incorpreos. A existncia desses direitos surge juntamente com a Escola do Direito Natural, pois so inerentes

personalidade; o positivismo somente reafirma sua importncia. O atual Cdigo Civil trata desses direitos no artigo 11 usque 21. Para resoluo deste caso concreto, faz-se necessrio a interpretao minuciosa do art.11: Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. Da concluir-se que os direitos da personalidade so intransmissveis, ou seja, seu detentor no pode transferi-lo; so irrenunciveis, seu titular no pode dispor dele, desintegrando a sua personalidade e principalmente: seu detentor no tem disponibilidade sobre ele, no podendo limit-lo de forma voluntria. Os direitos da personalidade protegem a dignidade humana e desta forma so indisponveis. O caso em anlise trata do direito vida e da proteo do corpo da pessoa. O princpio geral que ningum pode ser constrangido invaso de seu corpo contra sua vontade, mas h limites morais e ticos que so recepcionados pelo Direito, assim confirma o art. 13 do Cdigo Civil atual: Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Assim, conforme as normas supra mencionadas, nenhum indivduo pode dispor de sua prpria vida e muito menos colocar em risco sua integridade fsica em nome de qualquer crena ou forma de religio. O exerccio desses direitos no pode ser limitado nem pelo seu titular, contudo o assunto no se esgota aqui, passemos a analisar o que nossa Lei Maior menciona em relao ao assunto. De acordo com o art. 5o, caput: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. O direito vida o mais fundamental de todos os direitos, j que se constitui em pr-requisito existncia e exerccio de todos os demais direitos. Dessa forma confirma o acrdo do Egrgio Tribunal de Justia, relatado pelo Desembargador Renan Lotufo: A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia. (in Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 04, p.299-302). Por outro lado, a mesma Constituio oferece proteo liberdade de crena religiosa no art.5, VI: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Quanto ao assunto, anuncia o autor Alexandre de Moraes: A abrangncia do preceito constitucional ampla, pois sendo a religio o complexo de princpios que dirigem os pensamentos, aes e adorao do homem para com Deus, acaba por compreender a crena, o dogma, a moral, a liturgia e o culto. O constrangimento pessoa humana de forma a renunciar sua f representa o desrespeito diversidade democrtica de ideias, filosofias e a prpria diversidade espiritual. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16 .ed. So Paulo: Atlas, 2004).

Ora, o que ocorre ento um conflito de normas constitucionais no caso analisado, pois ao mesmo tempo em que h proteo vida, tambm h proteo liberdade de crena. Recorremos, ento a alguns princpios gerais do Direito. De acordo com o princpio da unidade da Constituio, a interpretao constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradies entre suas normas. Vital Moreira aponta a necessidade de delimitao do mbito normativo das normas, levando-se em considerao a razo de sua existncia, finalidade e extenso. Completando esses princpios, Jorge Miranda prope a regra de que a contradio deve ser separada, ou por meio da reduo proporcional do mbito de alcance de cada um deles ou mediante sua prioridade e preferncia. Em sintonia com esses pensamentos, o autor Alexandre de Moraes aponta a resoluo do conflito: A Constituio Federal assegura o livre exerccio do culto religioso, enquanto no for contrrio ordem, tranquilidade e sossego pblicos, bem como compatvel com os bons costumes. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16 .ed. So Paulo: Atlas, 2004). Obviamente, assim como as demais liberdades pblicas, tambm a liberdade religiosa no atinge grau absoluto, no sendo, pois, permitidos a qualquer religio ou culto atos atentatrios lei, sob pena de responsabilidade civil e criminal. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16 .ed. So Paulo: Atlas, 2004). Logo, se Mrio viesse a falecer e o mdico fosse condenado por omisso de socorro, indubitavelmente este ser submetido a uma sano. Assim so as normas jurdicas, aqueles que as transgridem sero punidos com sanes predeterminadas em lei, o direito utilizandose da coao que nada mais que a fora em potencial. Neste caso especfico, o crime se encontra tipificado no art. 135 do Cdigo Penal: Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, a criana abandonada ou extraviada, ou a pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e eminente perigo, ou no pedir nesses casos, o socorro da autoridade pblica. Assim, o mdico responder por crime de omisso de socorro, cuja pena de deteno, de um a seis meses, ou multa, conforme o diploma legal.

A norma jurdica depende da concordncia do indivduo para se fazer valer? E a norma religiosa? Por qu? Sugesto de Gabarito: No, a norma jurdica independe da concordncia do indivduo para se fazer valer, por isso heternoma, pelo seu carter alheio adeso individual. A norma jurdica se efetiva pelo uso da fora ou coao, sendo assim imperativa. J a norma religiosa depende da concordncia do indivduo, por tratar de valores ntimos referentes ao conceito de divino, desta forma o homem somente se v obrigado a cumprir preceitos religiosos se estes estiverem de acordo com suas convices.

Caso 3 Tema: Teoria Tridimensional do Direito. Jos contrata com Joo a locao de um imvel por determinado preo. Joo, locatrio, deixa de pagar os valores acordados. Jos, respaldado na Lei de Locao, entra com ao de despejo cumulada com cobrana dos alugueres em atraso, recuperando, aps a deciso do juiz, a posse direta de seu imvel.

Qual o fato determinante do despejo de Joo? Resposta: Para responder esta indagao necessrio entender, preliminarmente, o que fato jurdico. Na Roma antiga, j se utilizava a seguinte lio: Ex facto oritur jus Do fato se origina o direito. Contudo, nem todos os fatos geram direitos, somente aqueles valorados pelo homem. Assim, fato jurdico, ou fato gerador ou propulsor, o fato humano ou natural passvel de valorao pelo homem e previsto no ordenamento jurdico. No caso em anlise, o fato que determina o despejo o no pagamento das prestaes devidas pela utilizao do imvel. Como dito anteriormente, para que um fato seja jurdico, deve estar previsto numa norma jurdica, dessa forma, veja-se a norma (Lei de Locaes 8.245/91): Art.23. O locatrio obrigado a: I pagar pontualmente o aluguel e os encargos da locao, legal ou contratualmente exigveis, no prazo estipulado ou, em sua falta, at o 6 (sexto) dia til do ms seguinte ao vencido, no imvel locado, quando outro local no tiver sido indicado no contrato.

Art. 59. Omissis 1 conceder-se- liminar para desocupao em 15 (quinze) dias, independentemente da audincia da parte contrria e desde que prestada a cauo no valor equivalente a 3 (trs) meses de aluguel, nas aes que tiverem por fundamento exclusivo: I o descumprimento do mtuo acordo (art. 9, I), celebrado por escrito e assinado pelas partes e por 2 (duas) testemunhas, no qual tenha sido ajustado o prazo mnimo de 6 (seis) meses para desocupao, contado da assinatura do instrumento.

O que visa a Lei de Locao preservar quando determina o despejo do mau pagador? Justifique. Sugesto de Gabarito: De acordo com a Teoria Tridimensional, toda norma descreve um fato valorado pelo homem, ou seja, toda norma protege um bem da vida, algo que tenha valor para o ser humano. Entende-se por bem tudo que pode proporcionar utilidade aos homens. A palavra bem deriva de bonu, felicidade, bem-estar.

A Lei de Locaes, como todas as normas jurdicas, protege um bem que tanto o direito propriedade, tambm protegido constitucionalmente, quanto o direito de crdito. Podemos dizer que esta norma contida na Lei de Locao descreve um fato para preservar um valor? Justifique. Sugesto de Gabarito: Sim, todas as normas jurdicas protegem algo passvel de valorao pelo homem, da deduz-se que normas protegem bens jurdicos, que podem ser materiais ou imateriais. O que ocorre o seguinte: Acontece algum fato (humano ou natural) que se encontra previsto no ordenamento jurdico, o que faz dele um fato jurdico, neste ordenamento jurdico existem normas que protegem um valor ou algo passvel de valorao pelo homem. Assim, fato, valor e norma se correlacionam mutuamente, e a Lei de Locaes tambm se enquadra nesta dialtica de complementaridade.

Caso 4 Teoria Tridimensional do Direito. Maria, ao preencher o formulrio de adeso ao plano de sade da empresa Y, omite o fato de ser portadora de hipertenso arterial, com o intuito de ver reduzidas as prestaes a ele relativas. Internada s pressas em razo da doena, Maria foi obrigada a passar trs dias na Unidade de Terapia Intensiva, o que lhe acarretou elevada despesa. Descoberta a omisso na oportunidade, a empresa Y se negou a ressarcir Maria dos gastos decorrentes da internao, alegando ter ela faltado com a lealdade contratual, exigida por lei. Maria ingressou em juzo pedindo o ressarcimento, mas no logrou xito com a ao, uma vez que o magistrado acatou os argumentos da empresa.

Que fato retirou de Maria a possibilidade de se ver ressarcida das despesas mdicas? Sugesto de Gabarito: Para uma melhor visualizao da resposta indagao transcrevem-se dois artigos (765 e 766 NCC): Art. 765. O segurado e o segurador so obrigados a guardar, na concluso e na execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstncias e declaraes a ele concernentes. Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declaraes inexatas ou omitir circunstncias que possam influir na aceitao da proposta ou na taxa do prmio, perder o direito garantia, alm de ficar obrigado ao prmio vencido. Pargrafo nico. Se a inexatido ou omisso nas declaraes no resultar de m-f do segurado, o segurador ter direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo aps o sinistro, a diferena do prmio. Ambos os artigos esto em consonncia com o art. 422, que trata dos contratos em geral, o qual preconiza:

Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. , pois, o princpio da boa-f expressa exigncia contida no Cdigo Civil que repousa sobre os contratantes. Significa este princpio que estes no devem ter comportamento destinado a ludibriar a parte contrria e, a despeito dela, beneficiar-se de maneira indevida. Na hiptese simulada, o fato que retirou a possibilidade de ressarcimento das despesas mdicas foi a conduta torpe de Maria, posto que mentiu ao omitir circunstncia pr-existente relevante, que por sai s excluiria a cobertura financeira do seu tratamento.

O que visam preservar os artigos 765 e 766 do Cdigo Civil ao determinar a perda do direito garantia do segurado, no caso de declaraes inexatas que possam influir no preo ou na aceitao da proposta? Sugesto de Gabarito: Visam ambos os artigos preservar os valores contidos naqueles dois princpios da veracidade (declarar a verdade) e da boa-f objetiva, que devem presidir as relaes contratuais, posto que se requer de cada contratante que, ao contratar, cultivem a mtua confiana e solidariedade.

Podemos dizer que esta norma descreve um fato para preservar um valor? Justifique. Sugesto de Gabarito: No que se refere ao art. 766, no h dvida. O fato nele previsto envolve conduta reprovvel, diz respeito conduta inconveniente, podendo-se dizer que em lugar da locuo declaraes inexatas pode-se utilizar declaraes no verdadeiras. Os valores que se pretende preservar esto colocados de maneira explcita, a boa-f objetiva, a veracidade, a honestidade. QUESTES OBJETIVAS (RESPOSTAS JUSTIFICADAS)

1. Para que haja um fenmeno jurdico, necessrio existir fato, valor e norma. Com a criao da norma, o fato e o valor ficam interligados e entram no mundo jurdico como nica coisa. O Direito ilumina o fato relevante. O disposto acima consagra o seguinte: a) Jus Naturalismo; b) Jus Positivismo; c) Teoria Tridimensional do Direito; d) Teoria dos Crculos Independentes;

e) Teoria dos Crculos Concntricos.

Sugesto de Gabarito: A proposio da questo a prpria enunciao sinttica da Teoria Tridimensional do Direito. Conforme afirmado anteriormente, somente aqueles fatos passveis de valorao pelo ser humano, e que possuem um bem jurdico subjacente a ser protegido que esto inseridos na norma jurdica, mutuamente correlacionados numa dialtica complementar.

Marque falso(F) ou verdadeiro (V) para as seguintes afirmativas, justificando as falsas: a) ( v ) Possui direito subjetivo todo aquele que pode utilizar a garantia do direito objetivo para a realizao de um interesse prprio. b) ( v ) O direito natural espontneo, no escrito e informal. c) ( F) Direito positivo o direito que independe da vontade humana, pois sempre escrito. d) ( F ) O Direito consuetudinrio faz parte do Direito Positivo. e) ( F ) Direito subjetivo o conjunto de normas jurdicas impostas ao homem com o fim de satisfazer aos seus interesses.

SUGESTO: Justificativa: Nos dias atuais no se aceita esta afirmativa, carregada de tecnicismo, que afasta elementos sociais que influenciam na formulao do direito. O Direito fato, valor e norma. E, nessa correlao se admite a influncia dos costumes e dos princpios gerais de direito. Conforme preconiza o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, ainda que se diga que aquela previso seja de carter integrativo da norma jurdica omissa.

Justificativa: O direito subjetivo no um conjunto de normas jurdicas impostas ao homem, uma prerrogativa garantida no ordenamento jurdico (normas jurdicas), a algum de poder, legitimamente, satisfazer seus interesses juridicamente protegidos.

Divises do Direito. O Direito Natural. O Direito Positivo, o Direito Objetivo e o Direito Subjetivo. Diferenas entre Direito Pblico Interno e Externo e o Direito Privado Interno e Externo. Principais ramos do Direito Pblico Interno: Constitucional, Administrativo, Tributrio, Penal, Processual Civil e Penal. A questo do Direito do Trabalho. Ramos do Direito Privado Interno: Civil e Comercial. A Unificao do Direito Privado. A Questo da Superao da Dicotomia do Direito Pblico e do Direito Privado.

Caso 1 Tema: Direito Natural. Conforme noticiado em jornais de grande circulao, a dona de casa Maria das Graas sofreu um derrame em agosto de 2004. Ela teve todo o lado direito do corpo paralisado, no falava e tinha grande dificuldade de compreenso. O mdico comunicou famlia de Maria das Graas que as sequelas eram permanentes, no entanto, disse-lhes que havia um estudo com a aplicao de clulas-tronco sendo realizado no Hospital Pr-Cardico e na UFRJ. A famlia concordou que a paciente fosse submetida a este estudo experimental. Com efeito, cinco dias aps ter sofrido o derrame, Maria das Graas recebeu o implante de clulas-troco adultas retiradas da sua prpria medula ssea. Em pouco mais de duas semanas, j caminhava, conseguia falar algumas palavras e apresentava bem menos dificuldade de compreenso. No Direito Brasileiro, no existe norma regulamentadora da hiptese acima, nem tampouco da utilizao de clulas-tronco embrionrias, estando a lei de Biossegurana, que regulamenta tais pesquisas, tramitando lentamente no Congresso Nacional. A demora se deve principalmente oposio da bancada formada por parlamentares catlicos e evanglicos. O projeto prev que podero ser usadas em pesquisas clulas de embries descartados por clnicas de fertilizao in vitro, desde que tenham autorizao do casal que gerou os embries. Para a pesquisa com clulas-tronco ser liberada, o projeto precisa passar pelo plenrio da Cmara. Depois, ir sano do Presidente da Repblica. No h previso de votao. Conforme podemos verificar, o Direito Positivo no regulamenta a questo. Seria possvel legitimar as experincias com clulas-tronco embrionrias com base no direito natural?

Sugesto:Embora pertencente ao campo das pesquisas mdicas, a questo de carter multidisciplinar e est revestida de alta indagao filosfica, religiosa, sociolgica e jurdica. A questo dos embries no utilizados nas fecundaes extra-corpreas (in vitro), tambm denominados embries excedentes, ainda muito incipiente, no existe no Brasil legislao relativa sua utilizao. Entretanto, essa lacuna no impede que se debata o assunto, inclusive, curial que assim se faa. O cientista e pesquisador Volnei Garrafa, nico representante do Brasil na Sociedade Internacional de Biotica (SIBI) para a Amrica Latina, tem-se manifestado sobre o tema, inclusive denunciando o atraso em que se encontra o pas nesse aspecto. A Constituio Federal, no art. 1, III, consagrou um dos princpios fundamentais sobre os quais repousa a Repblica Federativa do Brasil, ao tratar da dignidade da pessoa humana. No mesmo diapaso, o Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002), nos arts. 11 a 22, trata dos direitos da personalidade, protegendo-os. Duas teorias existem em situao polmica sobre referidos direitos, a Teoria Naturalista, segundo a qual os direitos da personalidade pertencem ao direito natural reconhecidos ao ser humano pelo simples fato de sua existncia, e os que constam reafirmados no direito positivo

o so em carter exemplificativo, havendo possibilidade de se reconhecer novos direitos; e a Teoria Positivista, que afirma que os direitos da personalidade reconhecidos esto referidos pelo direito positivo de forma taxativa. (numerus clausus). Vislumbrando o tema pela tica do Direito Natural, que consagra o mais importante dos bens da vida, a prpria vida, v-se que utilizados na preservao da vida, na melhoria da qualidade de vida daqueles acometidos de determinadas doenas, e sob um eficiente sistema de controles, no existe bice que impea a sua utilizao.

Caso 2 Tema: Diferenas entre Direito Pblico e Direito Privado. O estado do Rio de Janeiro locou um imvel para instalar um rgo administrativo do Governo. No entanto, no vem pagando os alugueres em dia. O dono do imvel pretende ajuizar ao de despejo por falta de pagamento em face do Estado do RJ. O ente da federao se nega a pagar o aluguel e pretende continuar no imvel, sob o fundamento do interesse pblico de que ali est instalada uma farmcia popular que vende remdios a um real.

O estado do Rio de Janeiro, nesta relao locatcia, est atuando na qualidade de Estado (quando seus poderes so utilizados tendo em vista o interesse pblico) ou na qualidade de um particular? Por qu? Sugesto de Gabarito: Resposta: A proposio faz referncia existncia de um contrato de locao disciplinada na Lei n. 8.245/91, que trata da locao urbana residencial e no residencial. A hiptese se enquadra naquela modalidade de locao no residencial em que os sujeitos da relao esto em nvel de igualdade em que so tratados numa relao de coordenao, caracterstica de relao jurdica particular. Por qu? Resposta:A relao jurdica se origina das disposies de uma lei ordinria de natureza civil, e o Estado do Rio de Janeiro no est atuando com o jus imperium (com o direito de imposio de sua vontade soberana) conforme previso contida na legislao de direito administrativo.

Esta relao jurdica est no campo do direito pblico ou privado? Por qu? Sugesto de Gabarito: Esta relao presidida por normas do campo do direito privado, visto ser a Lei n. 8.245/91, norma destinada a presidir este tipo de relao nitidamente privada, no obstante figurar o Estado do Rio de Janeiro em um dos lados dela, na condio de Locatrio.

O que objetivam as regras de direito pblico? E as de direito privado?

Sugesto de Gabarito: As regras de direito pblico so aquelas atinentes aos interesses da coletividade como um todo, e com o direito reconhecido pelo ordenamento jurdico, de imposio de sua soberana vontade, interesses esses protegidos e defendidos pelo ente pblico como Unio, Estados, Distrito Federal, Territrio (quando existir) e os Municpios e tambm destinadas a presidir relaes jurdicas que tratam da atuao daqueles entes de direito pblico interno com os seus servidores, diz-se, numa relao de subordinao. As de direito privado destinam-se a disciplinar as relaes entre os particulares e seus interesses em um nvel de coordenao e igualdade, sem qualquer afetao aos interesses pblicos.

Caso 3 - Tema: Diferenas entre Direito Pblico e Direito Privado. O Municpio de Maca, tendo em vista a realizao de obras para a construo de uma estrada para viabilizao do escoamento da produo de petrleo, editou um Decreto Expropriatrio visando desapropriao do imvel onde se localiza a fazenda So Pedro, de propriedade de Antnio Ferreira. Descontente com o ocorrido, Antnio ingressa com ao na justia estadual na tentativa de preservar seu direito de propriedade. Na petio inicial, Antnio alega que a Fazenda So Pedro est em poder de sua famlia h quase cem anos e, alm disso, possui considervel nmero de cabeas de gado leiteiro e de corte, no se tratando, portanto, de terra improdutiva. No obstante a ao intentada, Antnio teve suas terras desapropriadas. O estado do Rio de Janeiro, nesta relao desapropriatria, est atuando na qualidade de Estado (quando seus poderes so utilizados tendo em vista o interesse pblico) ou na qualidade equivalente a de um particular? Por qu? Sugesto de Gabarito: Resposta: Est atuando na qualidade de ente pblico tendo em vista que a construo de uma estrada destinada ao escoamento da produo gerar servios que propiciaro desenvolvimento ao Municpio. Porque o crescimento e desenvolvimento com gerao de servios otimizaro a economia local, uma vez que viabiliza a criao de empregos. Na realidade, a atuao do Municpio, na hiptese, est respaldada na legislao existente, posto que no local passar a existir um logradouro pblico.

Esta relao jurdica est no campo do direito pblico ou privado? Justifique. Sugesto de Gabarito: Est situada no campo do direito pblico, porque envolve um ente pblico atuando no interesse pblico, da coletividade como um todo. Por outro lado, hiptese prevista na legislao de direito administrativo, que admite a vontade soberana do ente pblico para a construo de via pblica, no importando que a fazenda seja produtiva e seja da famlia h mais de cem anos.

Caso 4 Tema: Dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado. Recentemente, integrantes do movimento dos sem-teto invadiram um prdio na Barra da Tijuca Rio de Janeiro. Alegaram no possuir moradia e, tendo em vista estar o imvel abandonado h muitos anos, levando-se em conta a funo social da propriedade, direito reconhecido constitucionalmente, acreditaram ser possvel tomar a posse das unidades habitacionais para nelas residirem. O proprietrio, por seu turno, ajuizou ao de reintegrao de posse em face dos ocupantes, alegando que a propriedade privada tambm tem proteo constitucional, devendo este direito prevalecer, em razo da garantia da segurana das relaes sociais.

O direito de propriedade representa um interesse pessoal ou social? Justifique. Sugesto de Gabarito:Na hiptese, representa um interesse pessoal o qual a Constituio Federal cerca de garantias, mas que deve cumprir a sua funo social. Representa, tambm, um interesse social quando determinadas propriedades ociosas no cumprem sua funo social e so destinadas pela vontade soberana do Estado (desapropriao) a acolher os desamparados, conforme tm sido os assentamentos dos semterra realizados pelo Governo Federal. A propriedade no mantm apenas relao com o particular, com o indivduo, com a dimenso estritamente privada. Esta a ideologia predominante nos pases adeptos ao pensamento liberal. Por outro lado, no se pode aceitar que seja de puro domnio estatal a definio de seu contedo, tese a que se filiam os adeptos ao marxismo. O contedo deve resultar de uma conjugao dialtica dos dois polos. Nossa Constituio deixa bem registrada esta inteno ao dispor de forma sequencial que garantido o direito de propriedade e a propriedade atender sua funo social. Da mesma forma que o exagero do individualismo nocivo ao corpo social, a dilatao excessiva de valores sociais pode levar falta de identidade e de autonomia do cidado como agente operante da histria da humanidade. O direito, atravs da Constituio, busca contribuir para a efetivao de tais argumentos, no limitando seus contedos de forma arbitrria e garantindo o uso da tese para que sejam aplicadas segundo a convenincia e oportunidade polticas mais adequadas, quando, ento, o direito confere o seu aval, ratificando as posturas deliberadas. Neste sentido, em obra publicada pelo Professor, filsofo e padre Bruno Trombetta, encontrase uma excelente sntese do que parece ser o esprito constitucional sobre a questo da propriedade e sua funo social. No livro intitulado A Igreja, os presos e a sociedade um

certo pargrafo registra: Na riqueza preciso distinguir a posse do seu uso. A posse particular, seu uso universal. A legislao infra-constitucional est de acordo com este meio termo, nem tanto pblico, nem tanto privado art. 1.210, nico do NCC; art. 161, caput do CPB: alterao de limites ; art. 161, 1, I do CPB : usurpao de guas; art. 161, 1, II: esbulho possessrio; art. 163 do CPB: crime de dano, com ntida proteo propriedade.

Ele encontra proteo no direito pblico ou no direito privado? Por qu? Sugesto de Gabarito:Conforme visto anteriormente, a propriedade um interesse pessoal e social. Sendo um bem de interesse pessoal, objeto de proteo do direito privado, sendo um bem de interesse social, objeto do direito pblico.

Questes objetivas (Respostas Justificadas) Jlio, Defensor Pblico aposentado, requer em juzo o pagamento de uma determinada verba que est sendo paga aos Defensores Pblicos que esto na ativa, mas no aos que j se aposentaram. Fundamenta o seu pedido na regra da paridade entre servidores em atividade e aposentados, disposta no artigo 40, 8, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de acordo com o qual: (...) os proventos de aposentadoria e as penses sero revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade(...) O pedido formulado por Jlio est fundamentado com apoio no: a) Direito positivo; b) Direito natural; c) Direito processual; d) Direito autoral; e) Costume.

Justificativa: O pedido formulado por Jlio fundamenta-se no direito positivo, pois baseia-se em uma norma constitucional, e nessa condio reconhecida pelo Estado. O direito positivo o conjunto de normas jurdicas ou modelos jurdicos reconhecidos pelo Estado, tambm denominado de Ordenamento Jurdico. Assim, se um determinado modelo jurdico,

independente de sua fonte, tem vigncia e eficcia garantidas pela sociedade e pelo Estado em um determinado territrio, direito positivo.

Assinale a afirmativa correta. Em relao diviso do direito, podemos dizer que: a) So considerados sub-ramos do Direito Pblico interno, o Direito Constitucional, o Direito Penal, o Direito Administrativo e o Direito Comercial; b) O direito pblico o ramo do direito em que o Estado, pelo interesse social, coordena a vontade das pessoas da sociedade. c) O grande Mestre Miguel Reale entende que o Direito do Trabalho sub-ramo do direito privado, uma vez que regula as relaes trabalhistas, cujo interesse individual e particular das pessoas que a compem, que so o empregado e o empregador; d) O Direito Penal, como sub-ramo do direito pblico, o conjunto de regras e princpios pelos quais se tipificam formas de conduta consideradas criminosas, e para os quais so cominadas penas; e) O sistema jurdico commow law tem como fonte principal os usos e costumes.

Justificativa: O Direito Penal sub-ramo do direito pblico, pois ele que protege os bens jurdicos mais importantes de uma sociedade. Assim, ao tipificar condutas consideradas criminosas, o Estado visa proteger valores de tamanha importncia que extrapola os interesses individuais. Ao praticar determinado crime, por mais que atinja diretamente o bem de um indivduo, o Estado, munido de sua soberania, quem pratica a punio, pois sua finalidade a manuteno da paz e do equilbrio sociais e a preveno de crimes.

Fontes do Direito Positivo. Conceito de Fontes do Direito e Classificao. Distino entre Fontes Materiais (substanciais) e Formais (de conhecimento ou de cognio) do Direito. A Lei. Os Costumes. O Papel da Doutrina e da Jurisprudncia no Sistema Jurdico Brasileiro.

Caso 1 Tema: Fontes Materiais e Fontes Formais do Direito.

Em razo da massificao da produo e do consumo, as grandes empresas perderam, com o passar dos anos, a capacidade de negociar com seus clientes de forma personalizada. A partir deste momento, surgiu o que hoje denominamos de contrato de adeso, instrumento cujas clusulas so pr-definidas e o cliente, simplesmente, adere ao negcio que lhe proposto. So os contratos realizados para o uso de carto de crdito, de planos de sade e tantos

outros, cada dia mais comuns. A sociedade brasileira vinha notando o abuso das empresas ao inclurem clusulas em seus contatos que prejudicavam os consumidores. Foi a partir de ento que a Assembleia Nacional Constituinte incluiu, na Constituio de 1988, um dispositivo que determinava ao Estado promover a proteo do consumidor, do que resultou, posteriormente, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.

Com base no acima descrito, indique, justificadamente, a fonte formal e a fonte material do direito do consumidor vigente hoje no Brasil.

Sugesto de Gabarito: Miguel Reale entende ser um equvoco designar a diviso entre fontes materiais e formais do direito, por preferir reservar a expresso fonte do direito somente para os aspectos jurdicos dos fenmenos do direito, por isso afirma que o que se designa como fonte material do direito o estudo filosfico ou sociolgico dos motivos ticos ou dos fatos econmicos que condicionam o aparecimento e as transformaes das regras do direito (REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito, p. 139/140). J Paulo Dourado de Gusmo afirma que as nicas fontes do direito so as materiais, pois fonte significa a origem do direito, ou seja, de onde ele provm. So consideradas fontes materiais os fatos econmicos, sociais, demogrficos, climticos etc, que do o contedo das normas jurdicas. So, ento, fontes materiais os fenmenos sociais e dados extrados da realidade social, das tradies e dos ideais dominantes com os quais o legislador resolvendo questes que dele exigem soluo d contedo (matria) s regras jurdicas. Estas configuram as fontes formais do direito, as leis, regulamentos, resolues, decretos etc. (GUSMO, Paulo Dourado de , p. 101/102).

As fontes materiais so no s os fatores sociais, que abrangem os histricos, religiosos, naturais (clima, solo, raa, natureza geogrfica do territrio, constituio anatmica e psicolgica do homem), os demogrficos, os higinicos, os polticos, os econmicos, e os morais (honestidade, decoro, decncia, fidelidade, respeito ao prximo), mas tambm os valores de cada poca (ordem, segurana, paz social, justia), dos quais fluem as normas jurdicas positivas. So elementos que emergem da prpria realidade social e dos valores que inspiram o ordenamento jurdico. ( DINIZ, Maria Helena. p. 283/284).

As fontes formais, ento, so os meios ou formas pelas quais o direito positivo se apresenta na histria; os meios atravs dos quais o direito positivo pode ser conhecido. So as formas de expresso do direito. So os meios ou as formas (lei, decreto, costume etc.) pelos quais a matria (econmica, moral, tcnica etc.) que no jurdica, mas que necessita de disciplina jurdica, transforma-se em jurdica. (GUSMO, Paulo Dourado de. p. 104).

As fontes materiais decorrem do fato de que o direito no um produto arbitrrio da vontade do legislador, mas uma criao que se lastreia no querer social. a sociedade, como centro das relaes da vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, que fornece ao legislador os elementos necessrios formao dos estatutos jurdicos. (NADER,Paulo. p.138).

O direito positivo apresenta-se aos seus destinatrios por diversas formas de expresso, e as fontes formais, so os meios de expresso do direito; as formas pelas quais as normas jurdicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurdico constitua fonte formal, necessrio que tenha o poder de criar o direito, que significa introduzir no ordenamento jurdico novas normas jurdicas atravs dos rgos capazes de elabor-las. (NADER, p. 139). Assim, os fatos da massificao da produo e do consumo constituem as fontes materiais, enquanto que o dispositivo constitucional e, posteriormente, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor constituem as fontes formais do direito.

Caso 2 Tema: Jurisprudncia como Fonte do Direito O nibus da Companhia X bateu de frente como caminho da Empresa de Transporte Y, que invadiu a contramo de direo. Vrios passageiros do nibus ficaram gravemente feridos, pelo que ajuizaram ao de indenizao em face da Companhia X. Em defesa, esta alegou culpa exclusiva do motorista do caminho, que invadiu a contramo de direo. A sentena julgou procedente os pedidos, com base na smula 187 do Supremo Tribunal Federal, que diz: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva. Argumentou, ainda, que esta smula foi transformada em texto legal no artigo 735 o novo Cdigo Civil. O que uma Smula? SUGESTO DE GABARITO: Smulas so enunciados normativos que resumem as teses consagradas em reiteradas decises dos tribunais superiores - STF e STJ. (REALE, p. 175).

A jurisprudncia do STF pode ser considerada fonte formal do direito? Justifique. SUGESTO DE GABARITO: A jurisprudncia o conjunto de normas emanadas dos juzes em sua atividade jurisdicional. (DINIZ, p. 292). H divergncia quanto a incluir a jurisprudncia como fonte formal do direito. Para autores como Orlando Gomes, Caio Mario da Silva Pereira e Serpa Lopes a jurisprudncia no pode ser considerada como fonte formal porque o juiz o servo da lei, a funo criadora da norma jurdica cabe somente ao Poder Legislativo, sendo atribuio do Judicirio somente aplic-la e interpret-la. (OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de , p .177) somando-se a isso o fato de a deciso somente produzir efeitos entre as partes.

Todavia, a maioria da doutrina considera a jurisprudncia como fonte formal do direito, j que ela o processo ou atividade jurisdicional do Estado no exerccio de aplicar o direito, que se expressa atravs dela. A obra dos tribunais, havendo uma srie de julgados que guarda entre si certa continuidade e coerncia, converte-se em fonte formal do direito, de alcance geral, pois suas decises se incorporam na vida jurdica, sendo consideradas pelas pessoas e passando a integrar o direito vigente sob a denominao de jurisprudncia. (DINIZ, p. 293).

Desta forma, pode-se entender a jurisprudncia do STF como fonte formal do Direito, uma vez que uma das formas de expresso daquele.

Podemos afirmar que a jurisprudncia se constitui em fonte do direito no momento em que o juiz a levou em conta para decidir a questo? Por qu?

Sugesto de Gabarito: A jurisprudncia tem a funo de orientar, informar, possuindo autoridade cientfica; os juzes de instncias inferiores no tm o dever de acompanhar a interpretao hermenutica dos tribunais superiores. A interpretao do direito h de ser um procedimento intelectual do prprio julgador. Hoje, no entanto, vige a Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, que alterou o artigo 102 da CRFB, ao inserir, em seu pargrafo segundo, que as decises definitivas de mrito, proferidas pelo STF, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. E o artigo 103 , que faculta ao STF, de oficio ou por provocao, mediante a deciso de 2/3 dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula, que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do poder judicirio e da administrao pblica direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Em seu pargrafo primeiro, afirma que a smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia das normas determinadas acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judiciais ou entre esses e a administrao pblica, que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. Embora no se possa afirmar, tendo em vista o carter legislativo de nosso sistema jurdico, que o direito o que os tribunais dizem ser em seus pronunciamentos, como fazem os propugnadores escandinavos e anglo-saxnicos do realismo jurdico, inegvel o papel relevantssimo exercido pela jurisprudncia reiterada em determinado sentido na configurao do material jurdico positivo e consubstanciado nas decises judiciais. (GUERRA FILHO, Willis Santiago. p. 107).

A interpretao feita pelos tribunais dos artigos de lei fonte do direito (inspiram a criao de normas jurdicas) ou representam meios de integrao do direito (ajustam normas existentes s situaes concretas postas em juzo)? Sugesto de Gabarito: A jurisprudncia, muitas vezes, inova em matria jurdica, estabelecendo normas que no esto contidas estritamente na lei, mas resultam de uma construo obtida graas conexo de dispositivos, at ento considerados separadamente, ou, ao contrrio, mediante a separao de preceitos por largo tempo ligados entre si. Nessas oportunidades, o juiz compe, para o caso concreto, uma norma que vem completar o sistema objetivo do direito. (REALE, p. 168). O juiz pode tambm atualizar o sentido possvel da lei, ajustando-as as circunstncias e contingncias do momento. (REALE, p. 170). O juiz, ao aplicar a norma, no age como um autmato, mas, ao interpret-la e aplic-la realidade social que est julgando, indiscutivelmente est criando direito. (OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de . p.178). A tarefa dos juzes e tribunais, ao aplicar o fato norma gera,l possui ndole poltico-jurdica. Isso porque a norma geral a ser aplicada mera moldura dentro da qual surge a norma jurdica individual, em virtude da eleio de uma das possibilidades contidas na norma geral. (DINIZ, p. 298).

A funo criadora do poder judicirio desenvolve-se pela interpretao, integrao e correo, que so instrumentos dinmicos na criao jurisprudencial, tendo por escopo reavaliar a axiologia que informa a ordem jurdico-positiva. A atividade jurisdicional um fato de continuidade do ordenamento jurdico por coloc-lo em funcionamento, assegurando a realizao dos princpios, dos fatos e dos valores que o fundamentam: um fator de evoluo por fazer com que a ordem jurdica se reajuste, adaptando-se aos fatos no tempo, e um fator de progresso, por redescobrir a fonte de cognio que lhe fornece a seiva vivificante e contribuir para o desenvolvimento e seu aperfeioamento conjunto. (DINIZ,p. 300).

Caso 3 Tema: Costume como Fonte do Direito.

O GLOBO Sbado, 04 de dezembro de 2004, p.1. Manchete: FISCALIZAO DE INSULFILM NO REPROVAR VECULOS Os motoristas do Rio no precisaro mais correr para retirar o insulfilm irregular de seus veculos. O presidente do Detran, Hugo Leal, decidiu ontem estender por tempo indeterminado o carter apenas educativo da verificao da transparncia das pelculas. Com isso, mesmo os veculos que estiverem fora dos ndices de transparncia estabelecidos pela norma do Conselho Nacional de Trnsito no sero reprovados na vistoria de 2005. Pelo menos por enquanto, os motoristas estaro livres da multa de R$ 127,90. A deciso foi tomada depois da reunio, anteontem, no Departamento Nacional de Trnsito, em Braslia, da qual participaram presidentes de todos os Detrans do pas e autoridades

municipais de trnsito. Segundo Hugo Leal, ainda no houve consenso sobre a aplicao da norma. O presidente do Detran do Rio decidiu que s aplicar a multa ao final das discusses nacionais (...). A movimentao da sociedade no sentido de instalar pelcula insulfilm nos veculos, com o fim de garantir sua segurana, um fato social de prtica reiterada, de aceitao comum e de conhecimento de todos, porm contrrio lei.

No entanto, diante do noticiado na matria jornalstica acima, correto dizer que os costumes contra legem podem revogar a lei? SUGESTO DE GABARITO: Os costumes contra legem caracterizam-se pelo fato de a prtica social contrariar as normas de direito escrito. (NADER, p.154). Estabelecem normas contrrias s estabelecidas pela lei ou que tornam usual a no aplicao de uma lei (desuso). O costume contrrio lei, no sistema em que a lei a fonte principal do direito, como o brasileiro, no tem juridicamente validade. (GUSMO, Paulo Dourado de .p. 121). Apesar de haver divergncia doutrinria quanto sua validade, pensamento predominante o de que a lei s pode ser revogada por outra. (NADER, p. 154). Dois argumentos sustentam a permanncia em vigor das leis em razo dos costumes contra legem: um de carter poltico e outro fundado na hierarquia das fontes formais do direito. Em relao ao primeiro, o costumecontra legem seria uma forma de participao do povo na elaborao da ordem jurdica, funcionando como vlvula moderadora. O segundo garante primazia lei sobre os costumes, uma vez que princpio incontestvel decorrente da organizao poltica atual que a lei s se revoga por outra lei. (NADER,p. 160/161). O fundamento legal para a defesa de tais idias o artigo 2 da LICC. Pode-se afirmar que a problemtica do costume contra legem de natureza poltica e no jurdica, pois se trata de uma questo de coliso de poderes. Apesar de, na sociedade moderna, se reconhecer expressamente nas legislaes de quase todos os sistemas jurdicos a impossibilidade de se admitir o costume derrogatrio (contra legem), bem como de tal fato ser afirmado pela doutrina, no se deve esquecer que, na realidade social, tal fato ocorre, no sendo aconselhvel ao estudioso do direito negar tal realidade. (OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. p. 175). . Caso 4 Tema: Costume como Fonte do Direito. Joo foi multado por estar dirigindo seu veculo sem fazer uso do cinto de segurana. Para evitar ganhar pontos na carteira, interpe recurso administrativo, alegando que costume da populao a no utilizao do cinto de segurana. Acredita, assim, que tal costume teria revogado a lei, uma vez que esta no conta com a aceitao da sociedade. Decida a questo, levando-se em conta os costumes como fonte do direto. SUGESTO DE GABARITO O costume continua desempenhando funo relevante na experincia jurdica de nossos dias, no sendo, porm, igual o seu papel em todas as

disciplinas. Verifica-se uma fora maior do direito costumeiro em certos ramos do direito ou para a soluo de determinados problemas. (REALE, p. 159). Isso ocorre em razo de que, por mais extensa que seja a lei em suas generalizaes, nunca poder conter toda a infinidade de relaes emergentes da vida social, que necessitam de uma garantia jurdica devido exuberncia da realidade, to varivel de lugar para lugar, de povo para povo. Por isso, ante a insuficincia legal, mister manter a seu lado, quando for omissa e quando for impossvel sua extenso analgica, as fontes subsidirias do direito que revelam o jurdico. (DINIZ,p. 301). Ele tem vantagens e desvantagens. Corresponde melhor realidade social e ao sentimento de justia e coletividade. Modifica-se com a mudana do contexto social, mais rapidamente do que se fosse obra do legislador. Acompanha, portanto, mais de perto as transformaes sociais do que a lei. Porm, no estando contido em um texto, de conhecimento difcil. Da depender de prova e da a sua incerteza, a no ser quando compilado. (GUSMO, p. 120). Sobre o tema central, validade ou no da lei em desuso, a soluo deve ser gerada pelos dois valores supremos do direito: justia e segurana. Como justia no pode haver sem a segurana, o centro de gravidade do problema reduz-se aos critrios de segurana jurdica. Onde estaria a segurana da sociedade? Nas leis que ningum cumpre e os rgos pblicos rejeitam, ou nos costumes, que criaram razes na conscincia popular? A verdade no se localiza nos grandes extremos. A lei em desuso um mal que no oferece solues ideais. Da validade lei abandonada, esquecida pelo povo e negligenciada pelo prprio Estado, seria um ato de violncia e que poderia provocar situaes por demais graves e incmodas. A adoo de um critrio absoluto de revogao da lei pela desuetudo, de igual modo atenta contra os princpios de segurana da sociedade. As leis de ordem pblica, que resguardam os interesses maiores da sociedade, devem estar a salvo de convenes em contrrio e da negligncia dos rgos estatais. As parcelas de responsabilidade na preveno dividem-se entre os poderes da Repblica Legislativo, Executivo e Judicirio que tm na lei o seu grande elo. (NADER, p. 162/163).:

Questes objetivas (respostas justificadas) 1) Assinale a afirmativa correta: I.A norma jurdica abstrata porque procura atingir o maior nmero de pessoas possveis, que se encontram na mesma situao jurdica, da decorrendo o princpio da isonomia; SUGESTO DE GABARITO: Verdadeira. Visando atingir o maior nmero possvel de situaes, a norma jurdica abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum, ou seja, como ocorrem via de regra. Se o mtodo legislativo pretendesse abandonar a abstratividade em favor da casustica, para alcanar os fatos como ocorrem singularmente com todas as suas variaes e matizes, alm de se produzir leis e cdigos muito mais extensos, o legislador no

lograria o seu objetivo, pois a vida social mais rica do que a imaginao do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisveis. (NADER, p. 85). II. O direito e a moral, alm de se relacionarem em alguns fatos da sociedade, conforme explica a Teoria do Crculos Secantes, de Du Pasquier, tem como caracterstica a heteronomia. SUGESTO DE GABARITO: Falso. As normas de direito so postas pelo legislador, pelos juzes, pelos usos e costumes, sempre por terceiros, podendo coincidir ou no os seus mandamentos com as convices que as pessoas tm sobre o assunto. Pode-se criticar as leis, mas deve-se agir de conformidade com elas, mesmo sem lhes dar adeso de nosso esprito. Isto significa que elas valem objetivamente, independentemente, e a despeito da opinio e do querer dos obrigados. Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurdicas, as quais se pem acima das pretenses dos sujeitos de uma relao, superando-as na estrutura de um querer irredutvel ao querer dos destinatrios, o que se denomina heteronomia. Foi Kant o primeiro pensador a trazer luz essa norma diferenciadora, afirmando ser a moral autnoma e o direito heternomo. O direito heternomo, visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. (REALE, p. 48/49). III. Quanto s fontes do direito, na viso do ilustre Mestre Paulo Dourado de Gusmo, o Tratado Internacional fonte infra-estatal. SUGESTO DE GABARITO: Falso. H fontes do direito que esto acima do Estado, ou seja, fontes supra-estatais do direito, independentes do consentimento do Estado, como por exemplo, os costumes internacionais e fontes dependentes desse consentimento, como os tratados e convenes internacionais. (GUSMO, p. 133). IV. Fontes estatais so aquelas constitudas por normas escritas, vigentes no territrio do estado, por ele promulgadas. SUGESTO DE GABARITO: Verdadeiro. As fontes estatais do direito so constitudas de normas escritas, vigentes no territrio do Estado, por ele promulgadas, no qual tm validade e no qual so aplicadas pelas autoridades administrativas ou pelas judiciais. (GUSMO, p. 109). a) As afirmativas I e II esto corretas; b) Somente a afirmativa II est correta; c) As afirmativas III e IV esto corretas; d) Somente a afirmativa IV est correta; e) Somente as alternativas I e II esto incorretas.

2) Marque falso (F) ou verdadeiro (V) para as seguintes afirmativas, justificando as falsas: a) ( F ) Direito objetivo a faculdade ou poder reconhecido ao titular do direito. o poder ou faculdade de exigir de uma pessoa uma prestao capaz de satisfazer ao interesse legtimo.

SUGESTO DE GABARITO: o direito objetivo o complexo de normas jurdicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sano no caso de sua violao. Direito subjetivo a permisso dada por meio de norma jurdica vlida, para fazer ou no fazer alguma coisa para ter ou no ter algo, ou ainda, a autorizao para exigir, por meio dos rgos competentes do poder pblico ou atravs dos processos legais, em caso de prejuzo causado por violao de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparao do ma sofrido. (DINIZ, p. 244). b) (V) Direito Natural o conjunto de princpios que atribudos a Deus, razo, ou havidos como decorrentes da natureza das coisas, independem de conveno ou legislao, e que seriam determinantes, informativos ou condicionantes das leis positivas. c) (V) Direito positivo institucionalizado pelo Estado. a ordem jurdica em determinado lugar e tempo. d) (F) A doutrina pode ser compreendida como um conjunto de ideias enunciadas nas obras dos jurisconsultos sobre determinadas matrias jurdicas. Isto significa dizer que, sendo o direito cientfico, a doutrina cria direitos e deveres para todos os cidados.

SUGESTO DE GABARITO: Os modelos doutrinrios envolvem as fontes de direito desde a emanao das normas, isto , desde o momento da produo de modelos jurdicos prescritivos at o momento de interpretao e aplicao desses modelos, os quais representam o contedo significativo produzido ou revelado pelas fontes. Sendo assim, a lei, que a fonte mais geral do direito, no pode atingir a sua plenitude de significado sem ter, como antecedente lgico necessrio, o trabalho cientfico dos juristas e muito menos se atualizar sem a participao da doutrina. No entanto, a doutrina no estabelece normas (direitos e deveres) por ser-lhe prprio apenas determinar em que consiste o significado das disposies produzidas pelas fontes do direito. (REALE, p. 177/178).