NIKLAS LUHMANN (1927-998)

Legitimação pelo procedimento (1969)

NIKLAS LUHMANN (1927-1998)

• Nasceu na Alemanha em 1927

• Viajou para os EUA, onde teve contato com a teoria dos sistemas, de
autoria de Talcott Parsons.
• Iniciou sua carreira na administração pública, onde permaneceu até 1962.
• Após sua volta à Alemanha, dedica-se a carreira universitária, dedicando-
se a carreira universitária, em que esteve até 1993.
• Foi autor de relevantes obras da sociologia, dentre elas a mais importante:
“Sistema social: esboço de uma teoria geral”.
• Niklas Luhmann faleceu em 6 de novembro de 1998, deixando uma obra
numerosa e abrangente.
NIKLAS LUHMANN (1927-1998)

• Influência da obra de Talcott-Parsons

• Esforço em elaborar uma teoria geral da sociedade
• Busca de um aporte universal que superasse a conexão entre micro
e macro, e alcançasse maior precisão conceitual
• Análise de cada contato social como sendo um sistema
• Interpretação da sociologia como a ciência dos sistemas sociais –
retirou o ser humano do centro da análise.
 TEORIAS DOS SISTEMAS

• Niklas Luhmann compreende o funcionamento da sociedade a partir de uma visão

sistêmica, afirmando ser o sistema social composto por diversos subsistemas,
como, o político, econômico e jurídico. Cada sistema é compreendido como um
conjunto de elementos inter-relacionados, cujas especificidades e características
diferenciadas lhes conferem unicidade.
• “Sistema, é para Luhmann um conjunto de elementos delimitados segundo o
princípio da diferenciação. Os elementos, ligados uns aos outros, excluem outros
elementos do seu convívio, formam em relação a estes, um conjunto
diferenciado. Todo sistema pressupõe um mundo circundante com o qual se
limita”. (p. 03)
 Estado e modernidade: a necessidade de
legitimação de poder da estrutura.

• Desfragmentação do mundo medieval e reestruturação social para o

capital. Acumulação primitiva
• Reestruturação da sociedade em torno da economia e do mercado.
• Estruturação do poder do estado e a criação da nação e identidade
nacional.
• Necessidade de legitimação da nova estrutura de poder.
• Exemplificação sobre a necessidade da legitimação de poder: os reis
taumaturgos. (BLOCH, Marc. Os Reis Taumaturgos: o caráter sobrenatural
do poder régio, França e Inglaterra. São Paulo: Cia das Letras, 1993)
 Legitimação pelo procedimento (1969)

• O direito é visto como uma estrutura que define os limites e as interações da

sociedade. Como estrutura ele é indispensável por possibilitar uma estabilização
de expectativas nas interações. Ele funciona como um mecanismo que neutraliza
a contingência de ações individuais, permitindo que cada ser humano possa
esperar, com um mínimo de garantia, o comportamento do outro e vice e versa.
• Procedimentos são sistemas de ação, através dos quais os endereçados das
decisões aprendem a aceitar uma decisão que vai ocorrer, antes da sua
ocorrência.
• Análise de três procedimentos jurídicos: o judiciário, o legislativo e o
administrativo. Mas nenhum deles é entendido no sentido usual do direito
processual, mas com o significado amplo de sistema empírico de relações sociais
controladas por regas jurídicas, mas também por componentes extrajurídicos.
 Legitimação pelo procedimento (1969)

• Entende o mestre alemão ser o Direito um sistema autopoiético, residindo

a sua diferenciação no código binário “lícito-ilícito” ou “direito-não
direito”. Ainda que autorreferente face aos seus próprios conceitos, o
Direito absorve elementos de seu interesse no meio-ambiente,
incorporando-os e traduzindo-os através de seu código próprio.

• A unidade do sistema jurídico residiria no ordenamento, como linguagem

especializada. Para Luhmann, por operar exclusivamente com o código
próprio do Direito, o Poder Judiciário estaria situado no “centro” do
sistema jurídico. A seu turno, o Poder Legislativo estaria situado na
“periferia”, na fronteira com o sistema político, cujo sistema guia-se pelo
binômio “governo/oposição” ou “poder/não-poder”.
 Legitimação pelo procedimento (1969)

• O direito é uma estrutura indispensável, eis que dá limites à sociedade, atuando

como um mecanismo neutralizador das contingências das ações individuais, e, assim,
possibilitando alguma garantia acerca dos comportamentos entre os sujeitos a partir
de uma relativa certeza de que o combinado será respeitado no futuro. A questão é
até que ponto se pode chamar o direito de estrutura legítima.
• Nesse sentido, a função legitimadora do procedimento não está em substituir uma
decepção por um reconhecimento, mas em imunizar a decisão final contra decepções
inevitáveis. Luhmann concebe a legitimidade como uma ilusão funcionalmente
necessária, pois se baseia na ficção de que existe a possibilidade de decepção
rebelde, só que esta não é, de fato, realizada. O direito se legitima na medida em
que seus procedimentos garantam essa ilusão.
 Fundamentos:A concepção clássica do
procedimento legal

• O pensamento moderno especificou o conceito de verdade no contexto do

desenvolvimento das ciências e, vinculado a fortes pressupostos metodológicos,
decompôs, por esse meio, os pensamentos de direito natural, positivando o
direito, quer dizer, fundamentando-o em torno de processos de decisão.

• O núcleo de todas as teorias clássicas do procedimento é a relação com a verdade

ou com a verdadeira justiça como objetivo. Sob estas circunstancias e nesta
perspectiva polemica contra o poder, não era possível ver na legitimação do poder
o sentido do procedimento juridicamente organizado.
 Processos judiciais

• O procedimento como sistema social, só tem um espaço de manobra de

desenvolvimento por motivos da existência de incerteza em questões de direito e
de verdade e só na medida do alcance desta incerteza. A diferenciação de
processos jurídicos refere-se ao processo de absorção dessa incerteza e menciona
que esse processo é dirigido por critérios internos do procedimento e não por
critérios externos.

• Procedimentos jurídicos: Judiciário, legislativo e administrativo.

 Diferenciação e Autonomia

• Diferenciação e aprofundamento dos procedimentos jurídicos

• Para uma legitimação do procedimento são a diferenciação e a autonomia que
abrem um espaço de manobra para a atuação dos participantes plenos de
alternativas e de importância básica, reduzindo a complexidade. Só assim os
participantes podem ser motivados a tomarem eles próprios, os riscos da sua ação,
a cooperaram, sob controle, na absorção da incerteza e dessa forma a contraírem
gradualmente um compromisso.
 Sistema de Contato entre as partes do procedimento

• Os sistemas de contato geram-se quando os próprios participantes se encontram

amiúde por diversos motivos e aí prosperam separadamente, em dependência
alternada, na medida em que uma vez um lado é mais forte, outra vez o outro, e
agora um e depois o outro se sente sempre obrigado a cooperação com o
adversário.

• CEJUSC – conciliação e mediação de conflitos.

 Adoção de papéis

• O desempenho de um papel é uma condição previa de caráter geral para uma

interação continua. No processo Jurídico, todos os participantes tem de propor aos
outros papeis, permanentemente em alternância, confirmar-lhes seus papeis e
apoia-los na interpretação, apoio que lhes permitira que cada um se compenetre do
seu papel e nele se mantenha, mesmo quando se verifique um agravamento.

• Esta é, provavelmente, a teoria secretado processo jurídico: que, através do

envolvimento e empenho de um papel, se pode captar a personalidade, reestruturá-
la e motivá-la para a tomada de decisões.
Adoção de papéis
Adoção de papéis
Adoção de papéis
 Representações

• O processo tem de chegar a uma decisão e tem, portanto, de poder referir-se com
segurança as informações voluntarias ou involuntárias, fornecidas pelos
participantes. Todos eles são exortados por meio do sentido e protocolo do
processo judicial, a encarar com seriedade o seu comportamento e a considerar
como obrigatório ter em conta estas expectativas como uma cadeia de promessas
por meio da prova eliminatória de sua conduta.
 Conflito Permitido

• Uma das características dos processos judiciais é que a ação neles é contraditória,
isto é, que neles se permite uma ação dirigida contra os outros. É do domínio
público ser possível uma institucionalização dos conflitos com vantagens.

• Só é possível a institucionalização de conflitos quando se consegue suspender

provisoriamente o poder, mantendo-o, no entanto. O poder tem de ser posto em
movimento com uma certa demora (o que parte do principio que o sistema dispõe
de tempo).
 Limites da capacidade de aprendizagem

• Todas as características sistemáticas de um procedimento que anteriormente

apresentamos em teoria, tem de cooperar para atingir este resultado: o procedimento
tem de ser diferenciado por meio de normas jurídicas especificas da organização; por
meio de uma separação de papeis socialmente institucionalizados; tem de adquirir
uma certa autonomia graças a ligação com as normas jurídicas para se individualizar,
por meio de uma história própria; tem de ser suficientemente complexo para poder
submeter ao debate os seus conflitos e poder deixar na incerteza, durante algum
tempo, as soluções desses conflitos. Só assim, pode mobilizar motivos juntos dos
interessados para colaborarem em papéis caracterizados pela tendencia para fixação
e delimitação. Assim, se leva os interessados a abandonarem as alternativas,
conscientes ou inconscientes, de comportamento, a executar isso que acontece como
redução da complexidade e finalmente aceitar a decisão, em situações posteriores de
vida, sob a ativação de mecanismos psíquicos de adaptação, contra a escolha dos
quais a sociedade pode permanecer consideravelmente indiferente;
 Representação para os que não participam

• Parece, pois que uma legitimação pelo procedimento não consiste em comprometer
internamente o interessado, mas sim em isola-lo como fonte de problema e em
apresentar a organização social como independente do seu acordo e de sua rejeição.
• A função do principio da publicidade do processo jurídico consiste na criação de
símbolos, na ampliação do procedimento a um drama que simboliza a decisão
correta e justa e para tal não é necessária a presença continua de uma parte maior
ou menor da população. Basta um conhecimento geral e indefinido de que tais
procedimentos se realizam continuamente e de que qualquer pessoa pode, se
necessitar, informar-se com maior exatidão sobre eles.
• Papel da mídia na legitimação pelo procedimento.
 Estrutura do programa e responsabilidade

• A validade das decisões obrigatórias não pode, por si só, absorver todo o
descontentamento; tem de ser preparada através de processos de antecipação,
especificação, e eliminação da crítica – pela crítica privada, hierárquica e
simultaneamente pública.

• Não é por acaso que a legitimação do direito, conforme ao processo, se tornou mais
aguda na virada para o século XIX, no mesmo momento histórico em que foi
abandonada a argumentação teleológica naturalista do direito e este foi sendo
progressivamente positivado como sistema de programas condicionais de decisão.
 Positivação do direito

• Observando de forma imparcial as formas reais de atuação dos modernos sistemas

políticos, é possível perceber que pelo menos desde o século XIX o estabelecimento
do direito se converteu em objeto de trabalho permanente de um empreendimento
organizado de decisão e abrangeu todos os campos do direito, incluindo o direito
constitucional.

• Através da positivação do direito, os processos de decisão conservam maiores

probabilidades de refundir uma complexidade mais elevada e indeterminada e de
afrouxar a dependência do sistema da sua própria história de decisão.
 Democratização da politica
• Pode se designar os procedimentos jurídicos de eleição politica e legislação como
forma de criação e estabelecimento da “vontade popular”, podendo ser legitimados
politicamente.
• Os processos políticos tem de ser diferenciados especificamente num sistema parcial
de tipo especial, tal como o conhecemos sob a forma de politica partidária. Estes
processos tem de ser aplicados a um problema de relação relativamente abstrato,
que estimule e incite a criação de alternativas e esta tem de ser funcionalmente
diferenciadas e especificadas em si mesmas.

• A sua eliminação tornaria necessária uma nova estabilização de todo o sistema.

Nesse sentido contam-se como fazendo parte da constituição.
 Eleição politica
• Trata-se de um método de recrutamento para os cargos públicos, sobretudo para a
ocupação do parlamento. Esse método decorre segundo várias condições necessárias.
Requer por exemplo: o registro dos eleitores, esclarecimento e programação da
candidatura, fixação de um prazo para a eleição, entrega e coleta de votos, contagem
dos resultados e informação dos eleitores.
• A distribuição de papeis e a diferenciação do processo legal de eleição e,
conjuntamente do sistema politico em uma hierarquia importante do sistema, são
garantidas por 3 princípios, sobre os quais se organizam as eleições livres: 1 –
universalidade do papel de eleitor; 2 – igualdade de peso dos votos; 3 – segredo da
votação.
• A eleição politica oferece uma oportunidade de expressão da insatisfação sem risco
para a estrutura, portanto, uma oportunidade de uma atuação expressiva, que funciona
como descongestionante. Nessa medida ela pertence aos mecanismos de absorção de
protesto, tal como os processos judiciais também desempenham essa função.
 Legislação

• Só se adquire uma imagem real quando se encara com maior precisão o processo
legislativo como sistema social. Considerando um corte longitudinal cronológico,
esse processo decorre de acordo com regras fixas, e, portanto com uma tipicidade
determinada, sem se poder deduzir onde e quando recaem as decisões parciais mais
importantes, se dentro ou fora do processo.
• Positivação do direito e estabelecimento do sistema normativo
• O processo legislativo tem de dominar uma complexidade altamente elevada, pois
trata o direito como variável. Esta complexidade, no caso de se quererem evitar
desenvolvimentos regressivos do sistema político, tem de ser institucionalmente
asseguradas, continuamente mantida e ainda avaliada, em cada caso, as decisões
legislativas.
 Consequências e projeções

• Direito como regulamento das desilusões. Enfraquecimento das desilusões e

reorganização das expectativas. Os mecanismos que regularam e enfraquecem as
desilusões, e assim estabilizam indiretamente as estruturas, tem de se tornar
então capazes de realizações correspondentes, o que significa diferenciar-se de
acordo com funções especificas.
• Cada aumento de complexidade de um sistema pode ser designado como
diferenciação em geral, mediante a criação de um subsistema.
• Cronologicamente, a eleição politica precede o legislativo, este precede a decisão
administrativa e o legislativo ou a decisão administrativa precedem o processo
judicial.
 Consequências e projeções

• Reconhecimento de estruturas e processos que transformam variabilidade em

estabilidade.
• Um sistema político, quando se organiza apenas a si próprio de forma
suficientemente complexa nos seus processos, pode produzir e reduzir
alternativas, tomar providencias para que as suas decisões sejam aceitas sem
exceção como obrigatórias: com isso pode reestruturas efetivamente as
expectativas sociais e neste sentido se auto legitimar.
 Consequências e projeções
• O sistema pode orientar a redução de sua própria complexidade, mediante a
combinação de diversos tipos de processos e que procuram atingir sua própria
diferenciação funcional, simultaneamente a uma adaptação politica no sistema ao
seu meio ambiente e uma adaptação administrativa e judicial do meio ambiente ao
sistema. Tal sistema tem elevadas chances de aproveitar suas próprias possibilidades
de decisão e, simultaneamente, alterar as expectativas do seu meio ambiente. Se
realmente o conseguir, então legitima-se pelo procedimento.