4.1.

2 Concepção dos fenômenos sociais como situações

normadas, expectativas cognitivas e normativas

Entende-se por sociedade um sistema de interações, comportamentos

mutuamente dirigidos e referidos uns aos outros, formando uma lei de relações.
Comportamento é estar em situação, e que está em situação transmite mensagens,
comunicação. Essa comunicação humana ocorre em dois níveis: o cometimento e o
relato.
1) Cometimento – Relação sujeito-autoridade; a mensagem na qual se determinam
as relações (subordinação, coordenação), e que, em geral, é transmitida de forma
não verbal. A mensagem “Sente-se!”, por exemplo, é diferente se transmitida
pelo professor ao aluno.
2) Relato – A mensagem que emanamos, o conteúdo que transmitimos. Ao
contrário do outro, não há essa relação de autoridade.
Isso gera uma expectativa mútua de comportamento, transformando a
comunicação em um fenômeno complexo que se confirma ou se desilude. À medida
que as situações de tornam complexas há uma compulsão para selecionar expectativas e
possibilidades atualizáveis de interação, ou seja, a seletividade. Contudo, selecioná-la
não significa que ela se atualize, o endereçado pode sentar-se ou não, sendo essa
negação a desilusão. Ela faz parte das relações comportamentais, mostrando que as
relações humanas são sempre contingentes (possibilidade de ocorrer ou não a
expectativa selecionada).
Por isso são desenvolvidos mecanismos que garantem as expectativas em jogo
contra a possibilidade de desilusões, conferindo uma estabilidade às redes instáveis de
relações. Um exemplo desses mecanismos são as regras de etiqueta. As estruturas,
assim, aliviam os agentes da carga da complexidade e da contingência que se mostra na
seletividade.

Nota: Características da comunicação – Complexidade (um número de possibilidades

de ação maior que o das possibilidades atualizáveis); seletividade (compulsão para
selecionar expectativas e possibilidades atualizáveis de interação); contingência
(possibilidade de ocorrer ou não a expectativa selecionada).

As estruturas acabam por nos iludir a respeito da real complexidade das

situações, sua dinâmica (que varia conforme o tempo). A estrutura controla a desilusão
pela passagem do tempo, criando-se certa duração às expectativas. Expectativas
duráveis são obtidas pelo desenvolvimento de dois mecanismos estruturais: atitudes
cognitivas e normativas.
 Cognitivas: expectativas cuja durabilidade é garantida pela generalização de
possibilidades, por meio de observação; atitudes adaptativas manifestadas em
regras igualmente adaptativas; expectativas de durabilidade pelas práticas
sociais, adaptativas a partir de uma noção social.
 Normativas: expectativas cuja durabilidade é garantida por uma generalização
não adaptativa, isto é, admitem-se as desilusões como um fato, mas estas são
consideradas como irrelevantes para a expectativa generalizada. Elas se
manifestam por meio das normas que criam expectativas cuja duração é
 estabilizada de modo contrafático, ou seja, a generalização da expectativa
independe do cumprimento ou descumprimento da ação empiricamente
esperada. Não se referem à regularidades mas sim prescrevem sua
normatividade.

“Ou seja, a diferença entre uma lei científica e uma lei jurídica, nesse caso,
estaria em que a primeira descreve a normalidade, e a segunda prescreve a
normalidade do comportamento. As estruturas sociais, portanto, são
constituídas por uma combinatória de expectativas cognitivas e
normativas, de modo a conferir durabilidade às relações sociais
dinamicamente em transformação”.

Em caso de conflito entre as cognitivas e as normativas, devemos reconhecer

que, em última instância, o comportamento se estabiliza preponderadamente pelas
normativas (mesmo que motoristas tendam acorrer loucamente, as normas continuarão a
proibir comportamentos negligentes).
Portanto, para o jurista, a causalidade faz parte do saber jurídico apenas como
sua condição. A dogmática analítica dá preferência à compreensão do comportamento
em termos normativos em uma relação de imputação: dada a conduta X, imputa-se a ela
a consequência Y. A categoria da imputação permite à dogmática analítica captar a
sociedade como rede de expectativas normativas, isto é, de regularidades não
adaptativas: por mais que se disseminem assaltos e crimes, o jurista capta o fenômeno
como conduta proibida, imputando ao fato a generalização normativa: é proibido furtar,
matar, sob pena da sanções. O jurista sabe que há entre causalidade e imputação certa
interdependência:

4.1.3 Caráter jurídico das normas: instituições e núcleos

significativos

Sendo as normas um conceito nuclear para a dogmática analítica, o jurista se vê com

uma multiplicidade delas, dentre as quais estão aquelas que lhe interessam mais; as
juristas. O núcleo significativo é um só, tudo o que afeta o patrimônio
material/imaterial é um dano. Assim, a confiança é um fato social, que pode existir ou
não nas interações e que corresponde ao mecanismo regulativo do intercâmbio das
expectativas selecionadas. A busca de instituições é a busca de confiança e se dá entre
as pessoas e não especificamente deve estar na lei. As normas que regulam a confiança
podem ser em variados tipos: costumeiras, morais (lubrificante social), religiosas,
jurídicas (provida de sanção e obrigatoriedades – normas preponderantes que, em caso
de conflitos deve prevalecer) e podem não ser compatíveis umas com as outras.
Imputação: é atribuir a consequência jurídica ao fato.
Ao examinarmos a noção da norma-comunicação, verificamos que, ao comunicar-se, o
homem o faz em dois níveis: o relato (nessa relação que se localiza o caráter prescritivo
da norma, é nela que se pode descobrir o caráter prescritivo jurídico) e o cometimento
(não basta está na lei, mas em última estância tem que ser cometida pela autoridade .
Caracteriza qualquer norma, é a relação de autoridade/ sujeito). Essa relação de
autoridade/ sujeito pode ser descrita de vários modos. No âmbito do cometimento a
relação entre emissor e receptor admite três possibilidades: a relação ou é confirmada,
ou é rejeitada, ou é desconfirmada.
 Confirmação/acatamento: é uma relação de reconhecimento da relação.
 Rejeição: é uma relação de negação da relação.
 Desconfirmação: é uma relação de desconhecimento da relação.

A relação de autoridade admite uma rejeição, mas não suporta uma desconfirmação. A
autoridade rejeitada ainda é autoridade, sente-se como autoridade, pois a reação de
rejeição, para negar, antes é necessário reconhece (só se nega o que antes se
reconheceu). Contudo, a desconfirmação elimina a autoridade: uma autoridade ignorada
não é mais autoridade. Ex. presidente da Venezuela é rejeitado e no Brasil o presidente
tem autoridade desconfirmada
Essa institucionalização em última estância é quando é confirmada a autoridade da
autoridade, ainda que rejeitada – cria a instituição.
Para além, ainda é necessário a confirmação de terceiros, está não precisando de
emissor de sua manifestação correta, basta lhe supô-la. A suposição bem-sucedida da
confirmação de terceiros gera o consenso social, significa que a autoridade está
institucionalizada. A institucionalização do emissor em seu mais alto grau numa
sociedade dada nos permite dizer que estamos diante de uma norma jurídica- significa
que o consenso social prevalece sobre qualquer outro consenso real ou suposto (caráter
da norma depende do grau de instituição da relação de autoridade que ser dá pelo 3º).
A partir do momento que é institucionalizada, ela incorpora o ordenamento como força
e comportamento desejável – lei como instituição (vontade de uma parte sobre outra
parte).
O que vai dar caráter jurídico à norma é a institucionalização dessa relação de
autoridade.
As instituições repousam, na verdade, não sobre acordos fáticos, mas sobre suposições
comuns a respeito da experiência dos outros. Sua homogeneidade é, por isso,
visivelmente fictícia. Algumas normas, algumas expectativas contra fáticas, em face de
outras, um grau de prevalente de institucionalização de seu cometimento (relação
autoridade/sujeito) fica ressalva antemão: torna-se METACOMPLEMENTARIDADE,
impõe-se, vincula as partes à complementaridade.
Metacomplementaridade: significa que a relação complementar de autoridade entre as
partes está garantida por outra relação de autoridade que tem a primeira por objeto.
Com isso, surge autores positivistas e jusnaturalistas:
 Positivistas: como Kelsen, por exemplo, enfrentam essas questões, lembrando
que os conteúdos em si não são jurídicos nem antijurídicos; são neutros.
 Jusnaturalistas: defendem que o direito positivo, posto por autoridade, deve
respeitar os ditames da natureza humana, a natureza das coisas, os princípios éticos e
religiosos, sob pena de não ser direito, reclamam para a identificação da juridicidade um
elemento material, de conteúdo.
*Expectativa contra fática: não é porque a lei diz que é o que realmente acontece.
*Núcleos significativos: vem da sociedade, pois depende do papel social que
compreende essa instituição. É a forma como se pratica e é mutável ex. família e união.
Ou seja, o papel social que se define o que compreende o determinado núcleo. Outros
núcleos são o fato, valor e ideologia quando não só o papel for suficiente e a questão de
qual valor vale mais é subjetiva.

4.1.4 - Norma jurídica: um fenômeno complexo

A partir do século XIX, com o fenômeno do constitucionalismo e do

positivismo, houve uma positivação por procedimentos regulados o direito natural, a
moral e os costumes. Sendo assim, o Direito atua como um programa formal de ação.
No entanto, expectativas contrafáticas, institucionalizações e núcleos significativos
presentes em uma norma podem entrar em choque, ou seja, nem sempre há
concordância entre a norma e a realidade. Dessa forma, a norma jurídica se constitui
como um fenômeno complexo pois suas possibilidades de realização são maiores
que sua proporção linguística, fazendo com que a dogmática analítica recorte, reduza
e simplifique a norma para que ela abarque o maior número de situações possíveis – o
que gera um distanciamento da realidade.
Por isso, pode se dizer que normas jurídicas são expressões de expectativas
contrafáticas, institucionalizadas e de conteúdo generalizável; elas compõem se de
emissores, receptores e mensagens que ocorrem em dois níveis, o relato e o
cometimento. O cometimento normativo expressa-se verbalmente por meio de
operadores linguísticos como é proibido, é vedado, é facultado, é obrigatório, é
permitido, deve-se, poderá, será, os quais podem estar explícitos ou implícitos. O relato
ou conteúdo normativo é constituído por descrições de ações, de suas condições e suas
consequências.
Ação é a interferência negativa ou positiva do homem no curso da natureza.
A interferência positiva chama-se ato; a interferência negativa chama-se omissão. Essa
concepção implica ademais que se parte de um estado de coisas que muda para outro
estado de coisas. Para que a ação ocorra, é preciso alguma condição (voltada para a
obrigação, permissão ou proibição). Esta pode ser explícita (no dia 12 de novembro,
não sendo feriado, o devedor pagará a quantia de...) ou implícita (matar alguém, o que
faz supor a condição de que alguém esteja vivo: não há crime de morte atirando-se em
alguém morto). Por fim, há também a descrição das consequências da ação: por
exemplo, se alguém matar alguém, será punido com a sanção de prisão por um número
de anos. A dogmática-analítica, para tudo isso juridicamente, desenvolve uma série de
conceitos.

4.2 - Teoria dos conteúdos normativos ou dogmática das relações

jurídicas

4.2.1 – Conceito dogmático de norma jurídica

A norma jurídica é considerada pela dogmática jurídica como uma espécie de

imperativo despsicologizado, ou seja, um comando no qual não se identifica o
comandante nem o comandado visto que a alta complexidade das relações sociais
exige um direito mais voltado para papéis normativamente decididos (legislador,
cidadão, síndico, etc.) do que para pessoas. É a abstração da norma em seu sentido
clássico; ela vale por si mesma, é independente da vontade de quem à criou.

Essa proposição vinculante, que tem caráter impositivo, é para o jurista

uma base de decisão. Analisá-la e compreendê-la é servir à decidibilidade
de conflitos. Imperativo despsicologizado, a norma jurídica é critério para a
conduta humana, para qualificar agentes sociais (agente capaz, incapaz),
para estabelecer condições de atos e omissões, para interpretar o sentido
de outras normas etc.

A norma possui um caráter vinculante (cometimento) e hipotético (relato).

Vinculante pois independe de quem fez a norma(?), e hipotética pois é uma situação de
fato que vem prevista na norma e à qual se imputa uma consequência, um efeito
jurídico.
A hipótese normativa é composta por fatos e atos; ato seria a condição de algo
passar de um estado para o outro, como correr, enquanto fato seria a corrida. Um fato
é considerado jurídico se modifica ou extingue direitos; são estados das coisas que
entram para o mundo jurídico sem interferência da vontade humana. Dessa forma, a
dogmática jurídica diferencia os fatos entre jurídicos ou não a partir de uma
classificação.
O reconhecimento da vontade ou ausência dela só é incluída no ordenamento
jurídico por uma regulamentação/regra (homicídio doloso ou culposo, por exemplo).
Em fatos que prescindem da vontade para serem acontecerem (como nascer ou morrer),
são considerados jurídicos porque se abstraem das condutas que podem levar a sua
ocorrência e por causa de suas consequências para o direito.
Atos jurídicos, por outro lado, são interferências voluntárias no curso da
natureza conforme ou desconforme com o que está na lei. Essa interferência, quando
positiva, é denominada comissão (o ato por si só), e quando negativa, omissão. Os atos
podem ser lícitos ou ilícitos, explícitos ou implícitos, e têm como consequência jurídica
a sanção. Dessa forma, Kelsen reconhece a norma por imperativo sancionador (se a
norma é um dever-ser, o que se deve é a sanção; Kelsen) e condicional (pois a sanção é
condicionada pelo comportamento que ela imputa).
Kelsen também separa as normas em autônomas e dependentes. Autônomas:
prescrevem a sanção; dependentes: estabelecem um comportamento que gera a sanção.
Já Hart classifica as normas em primárias e secundárias. Primárias: estabelece a norma
de conduta e sanção. Secundárias: institucionaliza a competência. Para Hart não há nada
lícito ou ilícito eternamente, portanto, as normas primárias são estáticas e precisam de
um elemento dinâmico para poder modificar a norma de conduta, que é a norma
secundária. Ele também classifica a sanção como positiva ou negativa. No entanto, a
dogmática analítica contemporânea tende a excluir a sanção como elemento necessário
da estrutura da norma.
Em conclusão, podemos dizer que a dogmática analítica capta a norma jurídica
como um imperativo despsicologizado. Para evitar confusões com a ideia de comando,
melhor seria falar em um diretivo vinculante, coercivo, no sentido de institucionalizado,
bilateral, que estatui uma hipótese normativa (facti species) à qual imputa uma
consequência jurídica (que pode ser ou não uma sanção), e que funciona como um
critério para a tomada de decisão (decidibilidade).

4.2.2 – Tipos de Norma Jurídica

As normas se classificam em critérios sintático (normas em relação a normas),

semântico (normas em ralação ao objeto normado) e pragmático (normas em relação a
sua função).
 Critério sintático:
1. Relevância (hierarquia)  Primária: estabelecem um preceito à ação.
Secundária: preveem a sanção, são normas sobre outras normas. As primárias
são superiores às secundárias.
2. Subordinação  Normas-origem: as primeiras de uma série. Normas-derivadas:
as demais normas da série, que remontam as normas-origem.
3. Estrutura  Autônomas: têm um sentido completo; prescrevem a sanção a um
comportamento; se aplica por si só. Dependentes: estatui o comportamento e por
isso se liga a outra, que lhe confere sanção; não se aplica por si só.

 Critério semântico:
1. Destinatários  Gerais: afetam a todos; se destinam à generalidade das
pessoas. Individuais: afetam apenas os interessados, ou seja, os envolvidos
diretamente na relação; disciplinam o comportamento de uma ou de um grupo de
pessoas (compra e venda por exemplo). Difere de norma especial pois esta tem o
intuito de atender apenas a uma situação diferencial.
2. Matéria (descrição da hipótese da situação de fato)  Genérico: a descrição
da hipótese da situação de fato é abstrata na forma de um tipo ou característica
genérica. Singular: a descrição da hipótese da situação de fato é abstrata na
forma de um conteúdo excepcionado.
 Entre a norma genérica e a singular estão: gerais-abstratas, normas especiais,
normas excepcionais.
3. Limite espacial  é o limite territorial de incidência da norma; elas possuem
um limite espacial (Ex.: Cuiabá e Várzea Grande).
Princípio de extraterritorialidade: quando um estrangeiro comete um delito, seu país
de origem tem direito de fazer uma apuração do caso, no entanto, se for
comprovado, ele sofre a pena no país em que ele cometeu. Se essa pessoa estiver de
volta em seu país de origem, o máximo que o outro pode fazer é pedir uma
extradição.
4. Limite temporal isso afeta a vigência (tempo de duração que uma norma
jurídica tem para produzir efeitos) das normas; em outras palavras, sua validade.
Elas podem possuir validade permanente e provisória. Permanente: quando a lei
que estabelece a norma não lhe atribui prazo. Provisória (temporária): o prazo de
cessão é estabelecido previamente.
Incidência imediata: se relaciona com o início da vigência a com a vacatio
legis; passam, promulgadas e publicadas, a reger todos os efeitos judiciais ainda
em curso.
Incidência mediata: precisa de mediação para ser aplicada.
Princípio da irretroatividade da norma: via de regra, as normas não retroagem. Isso
só acontece caso favoreça o réu. As normas penais e tributárias são, via de regra,
irretroativas. As normas que constam de leis interpretativas são, em princípio,
retroativas.
 Critérios pragmáticos:
1. Incidência  grau de impositividade da norma; toda norma é impositiva.
Normas imperativas: excluem acordos ou convenções entre as partes; é algo
obrigatório (Ex.: serviço militar). Normas dispositivas: só atuam se invocadas
pelos interessados; há incidência peço ato de vontade (Ex.: casamento).
2. Finalidade Vinculantes: normas de comportamento ou de conduta.
Programáticas: expressam objetivo, dizem o que deve ser buscado/orienta a
forma ideal.
3. Funtor (lógica)  Preceptivas: obrigatória (Ex. local descente para trabalhar).
Proibitivas: proíbem (Ex. metas irreais). Permissivas: quase que facultativa; faz
se quiser (Ex.: hora extra).

4.2.3 - Sistema Estático das Normas: as grandes dicotomias

Mesmo se fizéssemos um panorama de normas, utilizamos, didaticamente, das

relações semióticas- sintaxe, semântica e pragmática. Essas classificações e seus
critérios surgem ao sabor dos problemas que a dogmática enfrenta e na decidibilidade
deles. São o Topoi, isto é, lugares comuns, pontos de vista comumente aceitos que
permitem classificações regionais e provisórias, sem alcançar uma sistematicidade
abrangente. É o procedimento tópico racional do jurista caracterizado por conceber um
problema e procurar para este problema um critério orientador (lugar-comum) para
proceder as distinções. Quando esses lugares são abrangentes, capazes de distinguir e
classificar os próprios critérios, gera a semiótica das relações sintáticas, semânticas e
pragmáticas. Mesmo não formando um super-lugar comum.
A tópica jurídica de segundo grau, sistema de classificação ou critérios
organizacionais de critérios classificatórios, vale se de distinções amplas, são as
grandes dicotomias. Tratam de lugares comuns não sendo rigorosas, mas apenas
pontos de orientação. As grandes dicotomias permitem uma sistematização, no sentido
dogmático, isto é, tópico, do direito analiticamente concebido como conjunto de
normas. Uma terminologia de Kelsen, de uma sistematização estática.

Sistema estático da norma: é a previsão do princípio de legalidade da norma,

uma organização que leva em conta sua estrutura/matéria normativa (relação
autoridade/sujeito, a facti species e a consequência jurídica, relações que se formam
entre sujeitos). O que dá uma segurança a sua aplicação.
Caráter estático: processo contínuo de formação, atuação e desaparecimento
das normas. Dentro do ordenamento jurídico, derivam da norma fundamental hipotética
e são normas válidas e seguidas. O que caracteriza uma dinâmica.
Normas dinâmicas: permite alteração da norma estática, em última estância, é
atribuição de competência, possuindo mais conteúdo político que jurídico. Não tem
controle de validade no conteúdo da norma, no qual o que compreende o conteúdo
quem escolhe é a politica e não o jurídico.
O sistema estático concede o conjunto normativo como um dado, abstração feita
de se câmbio permanente. Não se indaga, por isso, da omissão de normas, sua
revogação e da emissão de novas normas: o quadro é estático: presunção de que a
conduta é devida, porque está inserida validamente no sistema jurídico. É obrigatório
porque é norma.

4.2.4 – Direito público e direito privado: origens

A dicotomia do direito público e privado remonta o Direito Romano. Na era

moderna, ela está ligada às ideias de social e individual. A distinção entre o poder
soberano e sua esfera e o poder dos indivíduos em suas relações marca, assim, a
distinção entre a esfera pública e a privada e, por conseguinte, entre direito público e
privado.
Como se subentende que as relações privadas sejam utilitárias num sentido
estrito e as públicas sejam abrangentes e neutras, visando ao bem de todos, dir-se-á que
o interesse público prepondera sobre o privado.
4.2.4.1 – Concepção dogmática de direito público e de direito
privado: princípios teóricos

Os tipos de sujeito, interesse, e precedência permitiram o aparecimento de

diferentes teorias dogmáticas:
 Teoria do sujeito procuram classificar as normas públicas e privadas conforme
tenham por destinatário o Estado ou os particulares, distinguindo por esse meio
o direito público do privado. No entanto, há casos em que o Estado atua como
sujeito não diferente dos particulares.
 Teoria da precedência os interesses distinguem o que é direito público de
privado. Os interesses sociais são representados pelo Estado (público), são
ocomuns e envolvem a gestão pública; enquanto os interesses particulares seria
o privado. No entanto, há casos em que interesses particulares também são
sociais, como, por exemplo, a proteção dos direitos trabalhistas
 Teoria da relação e da dominação  veem, formalmente, nas relações do direito
público o jus imperii do Estado, que se põe superiormente aos entes privados. Os
privados guardam relação de paridade, um não pode imperar sobre o outro,
assim, nas relações sociais ressalta a centralização monopólio do poder ao
Estado. Aqui a unidade do poder público tem base na noção de soberania.
O princípio básico do direito público: é a noção de soberania. Corresponde à
efetividade da força, pela qual as determinações de autoridade são observadas e
tornadas de observações incontrastável pelo uso de sanções em um ponto de vista
interno. Nem todo ato dos entes públicos são soberano, mas quando são é chamado de
jus imperii. As normas são cogentes pois pressupõem o interesse da ordem pública. O
interesse público relevante constata com interesse privado e sobressai sobre ele. O
interesse público pode ser do estado ou de toda a comunidade, nesse caso é o interesse
da justiça como um valor social global.
*Carater Contra majoritário da norma: determinação de uma conduta obrigatória
onde nem todo mundo está de acordo. Ex. adaptar o lugar para cadeirantes.
Princípio da legalidade: é o limite da soberania da lei. Para o endereço privado
dos atos do soberano, significa só o que a lei obriga ou proíbe dever ser comprido: o
restante lhe é permitido. Para o emissor de atos soberano, significa que não só deve
fazer ou deixar o que a lei obriga, mas também que só pode fazer o que a lei permite. É
a estrita legalidade.
Para sua ação não fique absolutamente tolhida, há o princípio da
discricionariedade: a lei apenas prescreve os fins a serem atingidos pelo ato soberano,
deixando margem de opção para a escolha do meio correto. A discricionariedade,
porém, não é arbitrariedade, pois o fim estabelecido não pode ser ignorado.
Princípio da autonomia privada: virgem no direito privado, os entes privados
tem a capacidade de estabelecer normas conforme seus interesses. Estão com bases de
acordos com as vontades como os contratos. E nos atos de vontades unilaterais, doação.
Também se submetem a legalidade.
 Todos esses princípios são enunciados diretores da atividade humana
juridicamente considerados. Os mencionados são regionais, contudo, há princípios que
regem todos os âmbitos, são princípios gerais do direito, como o da igualdade,
responsabilidade por danos... o que forma o direito em última análise, um só: sentido
sistematizador.
O sujeito da relação (estado público vertical (um interage sobre o outro);
particularprivado horizontal), o interesse (público interesses do Estado;
privado do indivíduo/particular) e o precedente são métodos para diferenciar o
público do privado.

4.2.4.2 RAMOS DOGMÁTICOS.

Os ramos dogmáticos separam as matérias e ordena-as pelos seus assuntos de

forma coerente e coeso (dois valores imprescindíveis no direito contemporâneo) para a
decidibilidade de conflitos, com a mínima perturbação social possível, dando segurança
e certezas aos fatos. Ramos: direito público, direito privado, direito penal...
A certeza diz respeito à coerente e delimitada apreensão das situações de fato,
evitando ao máximo a ambiguidade e vagueza de sentido. Um sentido é ambíguo
quando seu conceito é impreciso, quando suas classificações são indeterminadas. Um
sentido é vago quando não se pode reconhecer e delimitar com precisão, os objetos aos
quais se a palavra se aplica. Assim, a palavra Direito é vaga e ambígua. Já o direito
público e privado são razoavelmente delimitados, a ambiguidade e a vaguidade limitam-
se: ganha-se em certeza. A segurança, por sua vez, tem a ver com o destinatários da
norma. Por isso, é preciso encontrar critérios para a decidibilidade uniforme para todos
os sujeitos, sendo assim, é preciso identificar as situações dos próprios sujeitos.
A dogmática vale-se, para esta tarefa, dois topoi, ou lugares comuns consagrados
pela tradição:
Natureza jurídica: dogmática e dada pela norma que a disciplinas,
basicamente o que está na norma.
Natureza das coisas: depende da pluralidade das relações. Demanda uma
investigação Zetética (filosofia jurídica).
Tratam-se de fórmulas orientadas cuja coerência é dada não pelo rigor lógico,
mas pelo uso comum e extenso. A natureza jurídica, em geral, é dada pela norma que a
disciplina. A busca por essa natureza das coisas é a responsável pela presença do
Direito natural, aquele direito que não é posto, mas que emergi da própria essência. A
natureza das coisas é aceito como um lugar comum preenchido pelos usos consagrados
pela tradição.
Se aceitamos o lugar comum de nossa cultura, haver em todo o sistema jurídico
uma autoridade pública, torna-se um ponto de partida para distinguirem-se ramos do
direito público. Autoridade significa aqui competência com função social (proteção de
interesses comuns). Esse objetivo social (interesse público) manifesta-se por restrições
ao exercício da competência e ao seu conteúdo. Como por exemplo, pena não é
exclusiva do direito penal, então a ideia de ramos não limita.

4.2.5 Direito objetivo e Direito subjetivo

Segunda grande dicotomia é entre direito objetivo e direito subjetivo. A

distinção parece exigida pela ambiguidade da palavra direito. A dicotomia pretende
realçar que o direito é um fenômeno objetivo, que não pertence a ninguém socialmente,
que é um dado cultural, composto de normas, instituições, mas que, de outro lado, é
também um fenômeno subjetivo, visto que faz, dos sujeitos, titulares de poderes,
obrigações, estabelecendo entre eles relações. A origem da dicotomia entre direito
objetivo (law) e direito subjetivo (right) é moderna.
Assim, quando falamos no direito das sucessões, significamos algo objetivo,
quando mencionamos o direito à sucessão de um herdeiro, mencionamos algo que lhe
pertence.
Os Romanos, no sentido técnico, não conheciam o direito subjetivo. Havia no
jus romano algo que não se confundia com lex, que os medievais iriam chamar de
facultas agendi e norma agendi, a faculdade de agir e a norma de agir, termos que se
perseveram até hoje. Nas origens remostas, o direito subjetivo tem a ver com a noção de
privilégios, direitos especiais que se confirmaram na idade média
O jus romano era conferido a um grupo social: jus civile era o direito dos
cidadãos e, mais tarde, o jus gentium era o direito das situações que litígios envolviam
estrangeiros. E que exigiam um pretor especial, praetor peregrinus. Na idade média o
clero a nobreza e o povo, três ordens do rei, passaram a reger-se por diretos próprios, os
privilégios (costumes de cada comunidade, o direito consuetudinário, e pelos forais,
diplomas do rei ou do senhor feudal, o direito foraleiro). E havia ainda o direito
canônico, próprio da igreja. Eram privilégios localizados. Com base no direito romano
vulgarizado, fenômeno da recepção do direito romano, surge o direito aplicado a todos
em forma comum o jus commune. Este era diferentes dos outros por não basear em
privilégios, mas ser um direito generalizador. Marcando assim uma dicotomia peculiar.
Na era moderna, a distinção ganha contornos atuais. Surge uma nova concepção
de liberdade, para os antigos a liberdade era um status, status libertais em oposição ao
status servitutis, não se tratava de algo individual, mas sim uma qualidade pública de
agir político. Com o cristianismo há o livre-arbítrio, o homem como pessoa ou como
ser livre. A liberdade de um encontra limites na liberdade do outro, o lado público do
livre-arbítrio, permite a compreensão da liberdade como não entendimento. Conceito
negativo de liberdade: o homem é livre à medida que pode expandir o que quer. Esse
conceito transforma-se, graças a generalidade, e constrói um conceito positivo: a
liberdade como autônoma e, da capacidade de dar-se as normas de seu comportamento,
em termos políticos, autogoverna-se o contrato social. O direito passa a ser visto
como contratualista.
 Com a influência negativa e positiva da liberdade, é que se forma o conceito
moderno de liberdade: intimista e ao mesmo tempo pública. Servirá de defesa da
propriedade privada. É com base nela que funciona como limites à atividade legiferaste
do Estado, que irá configurar a noção de direito objetivo e subjetivo.
Direito objetivo – lan lei – é geral, dado/ lei. Não há escolhas. Lei: caráter
objetivo. Não há como negocia- lo. Estabelece a relação e garante a eficácio do direito
subjetivo. Direito subjetivo – right – precedi uma especificação, pode escolher gerar
efeitos ou não, pode nega-lo e negocia- lo. Efeito: caráter subjetivo. É algo específico
pode pedri restituição quando seus direitos não são cumpridos.

4.2.5.1 – Concepção dogmática de direito objetivo e subjetivo:

fundamentos
Os juristas dogmáticos, desde o século XIX, tentam fundamentar as
características plausíveis da dicotomia. O direito objetivo, encarado como um conjunto
de normas das mais variadas espécies constitui um dado objetivo. A questão é saber se
o direito subjetivo constitui também um dado por si, ou se, ao contrário, é engendrado
pelo próprio direito objetivo. A ideia de liberdade é o elemento central para ver se o
direito subjetivo constitui uma realidade por si: o direito objetivo apenas o reconhece e
lhe dá as condições de exercícios.
Na liberdade está eminente a ideia de livre-arbítrio, vontade livre. Forma se a
TEORIA DA VONTADE (windscheid): o direito subjetivo é o poder ou domínio da vontade
livre do homem, que o ordenamento protege e confere. De início a vontade é um livre
existencial: pode ser constatado, mas não pode ser demonstrado. Faz parte da essência
humana esse poder de optar. O homem age e a causa de sua ação é a vontade livre.
Nisso o homem é diferente doa animais, regidos por instintos. A vontade livre é
assim condição de responsabilidade. Só o homem é responsável, moral e juridicamente.
A vontade humana, porém, pode estar sujeita a coações. Quando a coação é irresistível a
vontade não atua livremente. E a dogmática é, obrigada, a generalizar essa observação.
Duas situações que a vontade não poderia ser reconhecida: os mentalmente enfermos,
os loucos, as crianças. Apenas o homem adulto senhor dos seus atos. Assim, a teoria da
vontade deixa de explicar que também loucos e crianças tenham direito subjetivo.
Teoria da vontade é o elemento primordial, mas não cabe tudo.
Para obviar tais objeções, é necessário repensar sobre o fundamento do direito
subjetivo. Direito subjetivo não teria por base a vontade, mas a possibilidade de fazer e
a garantia da ordem jurídica tornar efetiva a proteção do direito. Trata-se da TEORIA DA
GARANTIA (Thhon), que busca o fundamento do direito subjetivo na garantia jurídica
das relações. A essa faculdade se vincula o direito. O direito subjetivo seria a garantia
conferida pelo direito objetivo, a qual se invoca quando a liberdade é violada. Porém, ao
salvar o direito subjetivo, o direito objetivo acaba se eliminando como realidade. A
garantia de todo elemento de vontade vira o direito objetivo. Problema: tudo vira direito
objetivo.
 Com isso, surge a TEORIA DO INTERESSE (Jhering): o convívio humano revela
conflitos e interesses. Alguns desses tornam-se juridicamente protegidos pelo
ordenamento. Esse interesse protegido constitui o direito subjetivo. Essa teoria cobre os
casos em que as outras tinham dificuldades: loucos, crianças e nascituros. Tem
interesses que antecedem ao próprio ordenamento, o qual, para permitir a convivência
em liberdade, as harmoniza. No entanto, essa concepção é privatista, vero problema no
ângulo do direito privado em que rege o princípio da autonomia da vontade. A
dogmática nem confere e nem pode conferir “interesses” ao crime, por exemplo, o que é
um problema, além, de não cobrir situações do direito político, joga para as questões
privadas e jurídicas. O direito de votar e não ser eleito não contrapõe o interesse.
Com isso, é possível a noção de direito objetivo a diversas situações subjetivas,
entendidas como oposições jurídicas: vontade, interesses protegidos, conferir poder...
não é, pois necessário chegar a posição radical como Durguit ou Lundstendt de dizer
TEORIA DOS QUE NÃO SE DISTINGUEM: não existem direitos subjetivos por ser impossível
demonstrar o que seja a vontade, o poder ou a liberdade. Confundindo assim, o ponto de
vista sociológico (zetético) com o jurídico (dogmático) e acabam por ignorar as
vantagens práticas (tópica) dos conceitos.
Direito subjetivo (vontade do indivíduo importa) é valorativo e possui limite no
direito objetivo (vontade não importa), este que possui limite no contrato social. Como
o contrato de Rousseau.
Todo direito tem prazo para ser exercido (prescrição, para ter direito, ou
decadência, para ter direito de ter).
Para classificar em público ou privado, usa –se todas as teorias que justificam o
direito subjetivo.
*teoria da vontade (essencial para o direito subjetivo), teoria garantista (subjetivo é
subproduto do objetivo), teoria do interesse (particular) e teoria de não se distinguir (tudo é
direito objetivo).

4.2.5.2 - Uso dogmático da expressão direito subjetivo: situações

típicas e atípicas, direitos reais e pessoais, estrutura do direito
subjetivo e outras classificações

A palavra direito (subjetivo) é uma ferramenta técnica, que funciona,

praticamente, como meio de argumentação junto aos tribunais. A função do conceito é
permitir ao jurista operar relações, ao apresentar sinteticamente imensos conjuntos
normativos. É nessa função operativa que percebemos o uso dogmático do conceito.
O termo direito subjetivo possui uma carga valorativa positiva, ou seja, a
situação jurídica é considerada da perspectiva de um sujeito a quem ela favorece; essa
situação surge em face de normas que restringem o comportamento dos outros e implica
poder e afirmação autônoma do indivíduo. Sendo assim, o direito subjetivo possui um
caráter de mando sobre um outro; é todo dever no sentido contrário que implica
uma faculdade ou um poder do sujeito.
 O uso padrão do direito subjetivo é chamado de situação típica. Nela, há um
sujeito de interesse favorecido que dispõe da faculdade de fazer valer o seu direito e
emerge de uma regulação que restringe a liberdade de outrem. Já na situação atípica o
titular do direito e a faculdade de fazer valê-lo não coincidem.
Nas situações típicas há a distinção entre direitos reais e direitos pessoais.
Direitos reais são aqueles que autorizam o uso e gozo imediato de uma coisa, ou seja, a
garantia para uma coisa. Direitos pessoais é uma faculdade atribuída ao titular em
relação a uma pessoa, a fim de que esta realize um ato ou uma omissão, ou seja, uma
pretensão em face de uma pessoa.
*direito real (coisa) e pessoal (pessoa).

4.2.5.3 - Sujeito de direito, pessoa física e pessoa jurídica

Segundo o uso doutrinário mais tradicional, o sujeito jurídico enquanto ser

humano é aquele que é sujeito de um direito ou de um dever correspondente. Pessoa, do
latim persona (máscara), é, resumidamente, o feixe de papéis sociais institucionalizados
normativamente. Quando esses papéis se comunicam tem se a pessoa física, o ser
humano, um conjunto comunicante de papéis institucionalizados.
Porém, quando esse feixe de papéis sociais é limitado e não se comunica com
outros papéis possíveis a própria ordem jurídica encarrega-se, então, de isolá-los e
integrá-los num sistema dentro do qual adquirem sentido. Esse sistema depende de um
estatuto (por exemplo, o estatuto de uma sociedade anônima), conforme o qual o
exercício de um papel é atribuído a um indivíduo cujo conjunto global de papéis
comunicantes não conta; conta apenas um dos papéis: o que está no estatuto.
Resumidamente, a ordem jurídica o integra por meio de um estatuto que
determina seu papel. O feixe desses papéis isolados dos demais papéis sociais e
integrados pelo estatuto num sistema orgânico, com regras próprias, constitui uma
pessoa jurídica. As pessoas jurídicas públicas são por exemplo a União, enquanto
as pessoas jurídicas privadas são empresas por exemplo.
Toda pessoa física ou jurídica é sujeito jurídico. O sujeito nada mais é do
que o ponto geométrico de confluência de diversas normas. Esse ponto pode ser
uma pessoa, física ou jurídica, mas também um patrimônio. A ele se atribuem, nele
convergem normas que conferem direitos e deveres. Fala-se assim em sujeito ativo
(de um direito subjetivo) e em sujeito passivo (de uma obrigação).

4.2.5.4 – Capacidade e competência

Para classificar a pessoa física e a jurídica tendo em vista sua aptidão para
serem sujeitos de direito, a dogmática analítica se utiliza dos conceitos de capacidade e
competência.
 Capacidade: qualidade do sujeito para realizar o exercício do direito; costuma
ser usado para expressar aptidão que permite o exercício do direito subjetivo.
Aptidão para ser sujeito de direitos e obrigação. (autonomo, transmissível)
 Quando se fala em capacidade jurídica, esta é reconhecida a todos os seres
humanos. Já a capacidade de ação, ou seja, o poder jurídico conferido a pessoas
físicas e jurídicas, necessita de graus: plenamente capazes, relativamente incapazes e
absolutamente incapazes. Menores de idade são considerados absolutamente incapazes
até determinada idade, ou seja, são sujeitos de direito, mas não podem assumir, por si
próprios, obrigações nem cometer delitos. Não obstante isso, são sujeitos ativos de
certos direitos, por exemplo, de sucessão, de cuidados especiais, quando abandonadas,
podendo destarte ser também, por seu patrimônio, sujeito passivo de certas obrigações;
por exemplo, se recebem mais do que lhes competia em sua parte hereditária, são
obrigadas a restituir.
A capacidade jurídica aparece com o nascer do ser humano (apesar de existirem
leis que protegem o nascituro), no entanto, a capacidade de ação no sentido de exercer
por si e plenamente os direitos e deveres correspondentes à capacidade jurídica depende
de circunstâncias previstas no ordenamento. Enquanto essas circunstâncias não são
atendidas, é necessário um representante. Costuma-se dizer que o representante em
geral recebe uma procuração, enquanto o representante político tem um mandato.
 Competência: é o poder jurídico atribuído pelo estatuto da pessoa jurídica
(pública ou privada) a seus órgãos. Não autoriza a realização do direito
subjetivo; é uma atribuição de competências jurídicas para a realização de
poderes jurídicos; atribuição de qual ato de direito objetivo a pessoa jurídica
deve realizar. É qualificado, se exerce para os outros, é vinculado em certas
condições e não é transmissível. (funções dentro do órgão/para terceiros)
Competência é o poder jurídico atribuído pelo estatuto da pessoa jurídica
(pública ou privada) a seus órgãos. Quando alguém (pessoa física) é eleito ou é
designado para exercer as funções de um órgão, recebe um mandato. O mandato
corresponde a um poder jurídico para o exercício de certas funções estatutariamente
delimitadas, ao que se dá o nome de competência. O uso da expressão competência
restringe-se ao poder jurídico, exclusão feita da capacidade delitual. Não dizemos, como
para a palavra capacidade, “competência para cometer delitos’’. A competência é
apenas para exercer poder jurídico, isto é, assumir direitos e deveres ou, mais
genericamente, realizar atos jurídicos.
Competência e capacidade são, nesses termos, formas de poder jurídico, isto
é, de aptidão do sujeito para o exercício impositivo de comportamentos ou para si
próprio (capacidade) ou para terceiros (competência).

4.2.5.5 Dever e Responsabilidade

Dever: Conduta do sujeito que por seu comportamento pode provocar ou evitar a sanção

Responsabilidade: objeto da sanção que suporta o ônus dessa obrigação.

A objetividade do vínculo e a exigência da prestação constroem-se por meio de

normas. Para a ocorrência de uma obrigação concorrem pelo menos uma norma
preceptiva que imponha a prestação e uma norma preceptiva que prescreva a sanção
para o descumprimento do preceituado. Fontes das obrigações: Dependendo da fonte
normativa (conceito que exporaremos mais adiante), o vínculo objetivo terá por origem uma
lei (norma legal), um contrato (norma contratual), um costume (norma costumeira),
extracontratuais (além do que estava escrito no contrato) e obrigação natural (não precede
comportamento)

Responsabilidade subjetiva: dever de indenizar com os três elementos para que ela exista (Ex.
cirurgia qualquer)

Responsabilidade objetiva: dano e nexo (Ex. estética)

4.2.5.6 Relações Jurídicas

Relação é como algo afeta outro. No caso das relações jurídicas é como o agir de alguém afeta
o outro - Relação entre normas -. Para Kelsen a relação jurídica só diz respeito do direito ao
próprio direito. Se trata do sistema jurídico e não da justiça.

O problema é saber se toda relação jurídica é sempre entre direito e dever ou se há

também relações jurídicas entre direito e direito, entre dever e dever, e assim por diante.

Duas estruturas: coordenação (dever de A e faculdade B com capacidades negociáveis)

primeiro um dever, que precisa de uma norma de obrigação que determina a conduta. além
do dever pode ocorrer uma faculdade, que precisa de uma norma de permissão, essa
permissão forte é o que leva ao direito subjetivo. (ex. direito a saúde, e a exceção dos
testemunhos de Jeová – permissão forte-expressa) norma de permissão fraca-implícita. Não
faculdade é quando uma norma

ou subordinação pressupõe uma diferença hierárquica entre os sujeitos. Potestade: poder

imunidade: tem uma lei de permissão forte. Ex. direito tributário.

impotência: liga-se a questão da capacidade funcional no exercício dos atos.

sujeição: tem uma norma impositiva que atua dentro do limite da lei. EX. Decisão do juiz em
uma pena. Sujeito a determinação legal. Tem autorização limite