ILICITUDE

Direito Civil II – Módulo 6

 Ilicitude
• Fato ilícito é o fato antijurídico, ou seja, aquele acontecimento cujos
os potenciais efeitos são contrários ao ordenamento jurídico.
• Art. 186 do CC: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
• Seria, pois, toda e qualquer conduta (comissiva ou omissiva), ao
menos culposa, praticada por alguém imputável que, violando um
dever jurídico (imposto pelo ordenamento ou por uma relação
negocial), cause prejuízo a outrem (ainda que meramente moral).
 Ilicitude
• A ilicitude cível é uma categoria autônoma e independente, não se
confundido com a ilicitude penal.
• Nem todo ilícito cível é ilícito penal.
• Nem todo ilícito cível repercutirá no campo penal.
• Ilicitude também não é sinônimo de responsabilidade, uma vez que
existe no ordenamento jurídico brasileiro responsabilidade por ato
lícito.
 Espécies:

Extracontratual: decorre da violação de dever proveniente

diretamente do ordenamento jurídico;

Contratual: decorre da violação de dever proveniente da

própria vontade individual emanada em um negócio
jurídico.
 Ilicitude
• ELEMENTOS ESSENCIAIS:

• Conduta – comissiva ou omissiva

• Culpa latu sensu – dolo e culpa strictu sensu (negligência,
imprudência e imperícia
• Dano – moral, material, estético.
• Nexo de causalidade
 Ilicitude
• EFEITOS

• Indenizantes: reparação de danos

• Caducificantes : extinção/perda de determinado direito do seu
titular. Exemplo: art. 1638 do CC.
• Invalidantes: invalidação do ato jurídico – nulidade e
anulabilidade. Exemplo: art. 166 do CC.
• Autorizantes: autorização facultada pelo ordenamento jurídico
ao ofendido para praticar, ou não, determinado ato geralmente
em detrimento do ofensor. Exemplo: art. 557 do CC.
• Etc.
 Excludentes de ilicitude
• Art. 188 do CC: “Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em
legítima defesa ou no exercício regular de um direito; II – a
deterioração ou destruição de coisa alheia, ou a lesão, a fim de
remover perigo iminente.”
• Há no referido dispositivo legal:
• Legítima defesa
• Exercício regular de um direito
• Estado de necessidade
 Legítima defesa
• É a repulsa necessária para repelir uma atual e injusta agressão,
defendendo interesse próprio ou de terceiro.
• Requisitos:
• Reação a uma agressão atual e eminente e injusta;
• Defesa de direito próprio ou de terceiro
• Emprego moderado dos meios necessários à repulsa.

• Quanto o agente, no desenrolar de sua legítima defesa, atingir bem

de terceiro inocente, deverá proceder a indenização frente a ele.
Mas, sempre é possível, o ajuizamento de ação de regresso quanto
o verdadeiro agressor.
 Legítima defesa
• Hipóteses específicas de legítima defesa:
• Embargo extrajudicial na Ação de Nunciação de Obra Nova
• Direito de retenção
• Penhor legal
• Legítima defesa da posse
• Desforço imediato
 Estado de necessidade
• Agressão de um bem jurídico pertencente à outra pessoa para
eliminar um perito atual ou iminente causado injustamente ao
agente.
• Requisitos:
• Perigo atual ou iminente
• Causado por outrem
• Inevitabilidade de conduta diversa
• Preservação de direito próprio, existencial ou patrimonial
• Inexistência de um dever jurídico de enfrentar o perigo
 Estado de necessidade
• O bem agredido deve ser de valor jurídico similar ou inferior àquele
que se busca proteger, pra remoção do perigo eminente.
• O ato praticado em estado de necessidade, apesar de lícito, poderá
gerar consequências indenizantes. Com efeito, quando o dano for a
um bem jurídico pertencente a terceiro, havendo sempre a
possibilidade de regresso contra o causador da situação de perigo.
 Slide final
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 Exercício regular de um direito
• Segundo Sérgio Cavalieri Filho, “o direito é exercido regularmente,
normalmente, razoavelmente, de acordo com seu fim econômico,
social, boa-fé e os bons costumes. Aquele que exerce o seu direito
subjetivo nesses limites age licitamente, e o lícito exclui o ilícito.”
(Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012)

• Há uma linha ténue que diferencia o exercício regular de um direito

e o abuso do direito, cabendo , “O juiz deverá pesquisar o móvel
visado pelo agente, a direção em que encaminhou seu direito e o
uso que dele fez. Se essa direção e esse uso forem incompatíveis
com a instituição, o ato será abusivo, tornando-se, então, produto
da responsabilidade. (BRAGA NETO, F. P. Teoria dos ilícitos civis. 2.
ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2014.)
 Abuso de direito
• O abuso de direito se dá quando ao exercer um direito, o seu titular
extrapola os limites da boa-fé, da função social ou bons costumes.
• Art. 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que,
ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
• A teoria do abuso de direito surge no final do século XIX, conforme
uma forma de superação de teoria individualista, segundo a qual o
direito subjetivo seria ilimitado. Assim, concedido liberdade e
autodeterminação ao ser humano, este deveria arcar, eventualmente,
com a responsabilidade das condutas ofensivas ao ordenamento
jurídico.
• Leading case: caso Clement Bayard.
 Abuso de direito
• É uma concepção relativa dos direitos.
• É um ilícito em sentido amplo ou não intrinsicamente ilícito (ilícito
funcional). Assim, não decorre um uma disposição abstrata do
ordenamento jurídico, mas, sim, uma falha no funcionamento de um
direito que, a princípio licito, torna ilegítimo o seu exercício.
• Aqui alguém aparentemente atua no exercício de um direito
subjetivo. O agente não desrespeita a estrutura normativa, mas
ofende sua valoração, ou seja, se conduz de forma contrária aos
fundamentos materiais da norma, negligenciando o elemento ético.
 Abuso de direito
• Modalidades específicas de abuso de direito:
• Suppressio (verwirkung) – perda, supressão, de determinada faculdade
pelo decurso do tempo;
• Surrectio (erwirkung) – surgimento de uma situação de vantagem para
alguém em razão do não exercício por outrem de um determinado direito;
• Venire contra factum proprium (Proibição de comportamento contraditório )
– proíbe que alguém possa contradizer seu próprio comportamento, após ter
produzido, em outra pessoa, uma determinada expectativa.
• O tu quoque – proibição de comportamento contraditório na medida em que,
em face de incoerência dos critérios valorativos, a confiança de uma das
partes é violada;
• Duty to mitigate the loss (O dever de mitigar as próprias perdas ) –
proibição do credor se comportar de maneira excessiva no exercício de seus
direitos, devendo, assim, evitar o agravamento da situação do devedor;
 Abuso de direito
• Modalidades específicas de abuso de direito:
• Substancial performance (Inadimplemento mínimo ou adimplemento
substancial ) – é imposição de limites ao exercício do direito potestativo à
resolução contratual em situações caracterizadas como cumprimento
substancial da parcela do contrato pelo devedor.
• A violação positiva de contrato (inadimplemento fraco ou ruim) – ocorre
quando há violação não da obrigação principal do negócio jurídico, mas, sim,
de deveres laterais inerentes a todo e qualquer contrato, como os de
proteção, informação e cooperação.
• Antecipatory breach (Quebra antecipada do contrato) – as partes avençam
o momento para o inadimplemento, mas, em instantes anterior ao termo
pactuado, um dos contratantes já demonstra inequívoca intenção de não
cumprir a prestação