faEstratégia FILosorIa Do D1rEITO - XXV ExameE DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson AULA 04 A ESTRUTURA DO DIREITO DIREITO E MORAL SUMARIO 1 - Consideragées Iniciais ... 2- A Estrutura do Direito.... 2.1 Novos olhares sobre a teoria da Norma Juridica. 2.1.1 Ronald Dworkin (1931-2013) 2.1.2 Robert Alexy (1945-) 2.2 A teoria do ordenamento juridico..... 2.2.1 Unidade . 2.2.2 Coeréncia 2.2.3 Completude 3- Relagdes entre o Direito e a Moral... 3.1 O imperativo categérico de Immanuel Kant . Nownnn 3.2 Diferencas e proximidades entre a moral e o Direito 4 - Lista das Questées de Aula .. 5 - Consideragées Finais .. Prof. Karoline Strapasson _ www.estrategiaconcursos.com.br 1de33faEstratégia FILOSoFIa Do D1rREITO - XXV ExameE DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson AESTRUTURA DO DIREITO RELAGOES ENTRE DIREITO E MORAL 1 - CONSIDERAGOES INICIAIS Ola pessoal! Esta seré nossa ultima aula e vamos trabalhar temas relevantes da Filosofia do Direito: a estrutura do Direito e as relacées entre Direito e Moral. No ponto referente a estrutura do Direito vamos estudar duas teorias: a teoria da norma juridica som o enfoque de Robert Alexy e também aspectos do pensamento de Ronald Dworkin e a teoria do ordenamento juridico & luz das contribuicdes de Norberto Bobbio. A teoria do ordenamento juridico j4 apareceu em nosso exame de maneira recorrente e requer uma andlise especial. Ao final vamos estudar as relagées entre Direito e Moral a partir do pensamento de Immanuel Kant, autor que também ja foi cobrado pelo Exame. 2- A ESTRUTURA DO DiREITO 2.1 Novos olhares sobre a teoria da Norma Juridica Como jé mencionamos ao longo do nosso curso Kelsen é um dos principais nomes da Ciéncia do Direito. Ele respondeu que o objeto da Ciéncia do Direito é a norma juridica. Para ele o Direito pode ser entendido tanto como um objeto e como um processo. Um processo dinamico que cria normas, e apés a edico da norma ela se tornaria um objeto a ser aplicado aos casos concretos. Kelsen também isola o Direito de outras ciéncias e métodos cientificos, bem como da moral, garantindo sua autonomia como ramo cientifico. Além dessas contribuigdes o autor também apresenta 9 plano de validade das rdenamento juridi © conjunto das normas juridicas é denominado ordenamento ou sistema juridico, e invoca uma nog&o de integrac&o, completude, harmonia, coeréncia, regularidade capaz de garantir a seguranga juridica, isto é estabilidade das relacdes juridicas j4 consolidadas frente a evolucéo do Direito. No entanto, isso sé seria possivel por meio da interpretacdo adequada das normas juridicas (evitando o arbitrio dos juizes) a partir da unidade sistematica do ordenamento juridico e de sua coeréncia estrutural para garantir sua boa aplicacao. Prof®. Karoline Strapasson www.estrategiaconcursos.com.br 2de 33faEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson E importante ressaltar que a norma juridica é fruto de uma investigagdo da Vida social e é distinta das normas morais e culturais, ela prescreve uma conduta considerada como normal e a ocorréncia de uma sangiio caso esta conduta nao se concretize. Podemos descrever uma classificagao tradicional sobre o contetido das normas: Normas proibitivas ~ aquelas que proibem condutas. E proibido fumar. Normas permissivas ~ permitem ou no determinada questao. O voto é facultativo para maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. Normas obrigatérias ~ impéem uma conduta. O voto ¢ obrigatério para os maiores de dezoito anos. Para alguns autores pés-positivistas a ordem juridica nao é um sistema de normas ordenadas em um mesmo plano, mas sim existe uma construgao escalonada de diferentes camadas ou niveis de normas juridicas é nessa distingo que surgem as diferengas entre regras e principios. Com o advento do positivismo juridico os principios e valores exaltados pelo jusnaturalismo foram deixados de lado em detrimento as regras positivas. Os principios eram empregados como fontes do direito subsididrias com fungdo integradora ou programatica, porém em segundo plano.! A desprestigio dos principios foi uma caracteristica enfrentada por autores do pés-positivismo, por isso foram elevados a categoria de normas juridicas e passaram a orientar a elaboracdo, interpretacao e aplicacao do direito. Autores como Robert Alexy e Ronald Dworkin buscaram desenvolver teorias para superar as dificuldades e as falhas do positivismo, especialmente para lidar com os hard cases, incluindo princ{pios para sua resolugéo. Essas dificuldades devem vencidas principalmente no Ambito da interpretacao e analisando os casos concretos. 2.1.1 Ronald Dworkin (1931-2013) Os hard cases sdo aqueles casos em que as respostas nao sao faceis, ou ainda que néo parece haver uma resposta correta. No caso de aborto de criangas com anencefalia temos o confronto entre o direito a vida de uma crianga com deficiéncia e o direito de liberdade e dignidade da mulher. Como resolver essa questéo? Ronald Dworkin se debrugou sobre este e outros temas. Para o autor sempre ha a liberdade do julgador para a interpretacdo © aplicacao, porém seria possivel chegar a uma resposta correta para 9s casos controversos levando em consideragao 0 contexto sociopolitico e histérico. 1 BETIOLI, Antonio Bento. Introducdo ao Direito, 14 ed. Sao Paulo: Saraiva, 2015. p.198. Prof. Karoline Strapasson __www.estrategiaconcursos.com.br 3de33faEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson Dworkin imagina um juiz com capacidades sobre humanas para decidir (tal como Hércules) 0 qual reconhece as leis, decisées anteriores, principios basicos do direito e da justia para decidir Sobre os casos controversos. Para o autor neste caso 0 direito 4 vida nao seria ferido se fosse concedido o aborto em casos em que ha uma deficiéncia severa na formagao do feto.? Ele compreende que os principios tém um “peso” maior em comparacao as regras. Para Dworkin os princ{pios sdo um padréo talondand) Gue conten dino sain de nstica Sou Cade Ou auth g fe Na obra O Império do Direito o autor entende que as divergéncias na Filosofia do Direito partem em relac&o ao processo de interpretagao juridica, n&o em decorréncia da pratica do Direito, mas sim em virtude da fundamentagao do Direito. ‘Ao passo em que Kelsen afasta a moral ¢ 0 Direito e reduz 0 Direito a norma positiva; Dworkin compreende que o juizo juridico néo se faz sem um jufzo moral, sendo que o julgador ndo precisa estar atrelado a ordem positiva. Para Dworkin 0 Direito é uma atitude investigativa sobre a realidade, e a realiza por meio de interpretacdes sobre os fatos jé ocorridos e juridicamente relevantes dentro de um contexto decisério. Por isso decorre de uma pratica social comunitéria e institucional dos agentes de justica. © Direito nao pode ser encarado como mero fruto da legalidade estrita, mas sim um instrumento que realiza valores e expectativas de justica que Ihe sao anteriores. Para Dworkin a interpretac&o deverd ser a melhor possivel para o objeto da demanda judicial, portanto deve se levar em consideragao as praticas sociais. Dworkin considera que Direito deve ser considerado como uma jungéo de principios e regras, na medida em que ambas se conformam como padrdes Juridicos a serem seguidas no caso de obrigacdes juridicas. Os principios s&o essenciais para a teoria de Dworkin eles estabelecem uma direcdo a ser tomada pelo juiz em casos dificeis onde a subsungéo de um fato a uma norma no é algo claro. Dworkin apresenta critérios morais, politicos, em uma exigéncia de justica e de equidade para os casos. ® DALL'AGNOL, Darlei. 0 igualitarismo liberal de Dworkin. Kriterion, Belo Horizonte, v. 46, A 111, P. 55-69, June 2005 Disponivel em: . Acesso em: 06 jan. 2018. % BOTELHO, Marcos César. A lei em Ronald Dworkin. Breves consideragées sobre a integridade do Direito. Intertemas, Presidente Prudente, vol 13, 2010. Disponivel em: < http://intertemas.toledoprudente.edu. br/revista/index.php/INTERTEMAS/article/view/26 15>. Acesso em: 06 jan. 2018. Prof. Karoline Strapasson __ www.estrategiaconcursos.com.br 40233faEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson O autor desenvolve a tese do direito como integridade, deste modo se baseia nos principios juridicos para interpretar 0 Direito e decidir de modo construtivo, a fim de dar a melhor interpretacao possivel e adequada para © caso. Para isso, apresenta duas regras importantes para a interpretac3o: eke Areca nea: Oho Ca kc ease Oe nea Aout eect age ord erences Regra de valor: o juiz deverd escolher um valor de justica para orientar 0 proceso de selec dos argumentos a serem acolhidos de acordo com a eee met ee ieee tere (Rye reels Isso quer dizer que o juiz ndo deve fazer um julgamento arbitrario, ele deveré analisar as decisées politicas anteriores, para construir uma deciséo com coeréncia com o sistema juridico. As decisées seriam como capitulos de um romance devendo ter uma linha de continuidade entre elas. A ideia de Dworkin é que a utilizagdo das duas regras de interpretacao apresentadas por ele para reduzir a discricionariedade do juiz. Importa ressaltar que Dworkin escreveu diversas obras tratando de temas polémicos e também respondendo a outras teorias contemporaneas como © utilitarismo, libertarismo e o liberalismo igualitdrio de John Rawls.4 Na aula sobre as teorias da Justica vimos que Rawls cria um artificio contratualista para em tese dividir bens e descobrir quais seriam os principios de justica na sociedade. as circunstancias individuais, os gostos e ambicées pessoais de modo que o Estado ndo seja obrigado a arcar com os "gostos A satisfacdo pessoal é algo dificil de ser contemporizado em uma divisdéo de bens. Para Dworkin a igualdade liberal esta ligada_a_uma distribuicdo justa de recursos, atingindo a todos iqualmente frente as condicées que sdo necessarias para formar a sua vida. Ademais considera que o Estado deve ser tolerante e nao adotar uma ética superior ou inferior aos demais membros da sociedade, assim o Estado deve se manter neutro quanto aos diferentes ideais de exceléncia humana que os cidaddos defendam. Uma concepsao igualitéria de justica envolve a 4 GARGARELLA, Roberto. As teorias da justica depois de John Rawls: um breve manual sobre filosofia politica. S40 Paulo: WMF Martins Fontes, 2008. p.64. Prof. Karoline Strapasson __ www.estrategiaconcursos.com.br 5de33faEstratégia FILOSoFIa Do D1rREITO - XXV ExameE DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Str ‘on capacidade de se reformar as estruturas sociais e esclarecer os critérios a serem empregados nela.> Em relag&o ao libertarismo o autor concorda que existem direitos inviolaveis, porém compreende que o Estado de Bem-Estar Social néo deve ser condenado, a redistribuicio de riquezas no seria violadora de direitos. igualdade.° A critica de Dworkin também se estende ao utilitarismo. Esta teoria parte da ideia de que o prazer de toda uma comunidade seria mais relevante do que o prazer de um individuo apenas, de modo que as decisdes publicas deveriam ser tomadas em prol do bem-estar de toda a comunidade. Para ue todos sejam tratados com _a mesma consideracdo e espeito,” icar! QUESTAO - FGV - Exame da Ordem Unificado XXIII - 2017 "A igualdade de recursos é uma questo de igualdade de quaisquer recursos que os individuos possuam privadamente.” Ronald Dworkin A igualdade é um dos valores supremos presentes na Constituigéo da Republica e, também, objeto de um debate profundo no dmbito da Filosofia do Direito. Assinale a alternativa que apresenta a concepcao de igualdade distributiva, defendida por Ronald Dworkin em seu livro A Virtude Soberana. a) Circunsténcias segundo as quais as pessoas ndo sao iguais em bem- estar, mas nos recursos de que dispdem. b) Possibilidade de que todos os membros de uma comunidade politica devem ter de usufruir o bem-estar em condigao de igualdade. ¢) Igual partilha dos poderes politicos e dos direitos individuais em uma dada sociedade. 5 GARGARELLA, Roberto, As teorias da justica depois de John Rawls: um breve manual sobre filosofia politica. Sdo Paulo: WMF Martins Fontes, 2008. p.65. © DALL'AGNOL, Darlei. O igualitarismo liberal de Dworkin. Kriterion, Belo Horizonte , v. Pp. 55-69, June 2005 Disponivel em: lo.br/scielo. php?script=sci_arttext&pid=S0100-512X2005000100005& Ing=en&inrm=iso>. Acesso em: 06 jan. 2018. 7 DALL'AGNOL, Darlei. O igualitarismo liberal de Dworkin. Kriterion, Belo Horizonte , v. 46, on it Pp. 55-69, June 2005 Disponivel em: . Acesso em: 06 jan. 2018. Prof. Karoline Strapasson _ WWwW.estrategiaconcursos.com.br 6de33faEstratégia FILOSoFIa Do D1rREITO - XXV ExameE DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strap ‘on d) Um conjunto de politicas que assegurem a maximizagéo utilitéria do bem-estar em médio a longo prazo para a maior parte da populacao. Comentarios a) N&o é possivel dividir os bens de modo a garantir a mesma igualdade de satisfagdo ou bem-estar, em razéo das peculiaridades entre as pessoas, mas sim que as pessoas detenham os mesmos recursos. Alternativa Correta. Vejamos as demais. b) Pelo pensamento do autor nao é possivel igualar o bem-estar entre as pessoas, de modo que uma pessoa pode alcancar a satisfacéio com um churrasco, j4 outra comendo um prato mais refinado como caviar ou escargot. A satisfacdéo de cada uma é monetariamente diferente, deste modo nao seria possivel dividir os bens a ponto de “calcular” estas peculiaridades. As pessoas devem ter igualdade entre os recursos e nao a igualdade de satisfac’o. c) Na obra a virtude soberana 0 foco central é desenvolver uma teoria sobre a distribuicdo de bens entre as pessoas para se alcancar a igualdade e ndo de poderes politicos. Dica: sempre preste muita atenco no trecho escolhido pelo enunciado. d) O autor néo se identifica com a corrente utilitarista que defende que o prazer de toda uma comunidade seria mais relevante do que o prazer de um individuo, para Dworkin o fundamento das decisdes publicas deve ser a igualdade para que todos sejam tratados com a mesma consideracdo e respeito. GABARITO: A. QUESTAO - FGV - Exame da Ordem Unificado XIII - 2014 Em seu livro Levando os Direitos a Sério, Ronald Dworkin cita 0 caso Riggs contra Palmer, em que um jovem matou o préprio avé para ficar com a heranca. O Tribunal de Nova Iorque (em 1889) julga 0 caso considerando que a legislaco do local e da época no previa o homicidio como causa de exclusdo da sucessdo. Para solucionar 0 caso, o Tribunal aplica o principio, no legislado, do direito que diz que ninguém pode se beneficiar de sua prépria iniquidade ou ilicitude. Assim, o assassino ndo recebeu sua heranga. Com esse exemplo podemos concluir que a jusfilosofia de Ronald Dworkin, dentre outras coisas, pretende a) revelar que a responsabilidade sobre o maior ou menor grau de justica de um ordenamento juridico é responsabilidade exclusiva do legislador que deve se esforcar por produzir leis justas. b) mostrar como as cortes podem ser ativistas quando decidem com base em principios e néo com base na lei e que decidir assim fere o estado de direito. ¢) defender que regras e principios so normas juridicas que possuem as mesmas caracteristicas e, por isso, ambos podem ser aplicados livremente pelos tribunais. Prof. Karoline Strapasson _ Www.estrategiaconcursos.com.br 74233faEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson d) argumentar que regras e principios séo normas com caracteristicas distintas e em certos casos os principios poderdo justificar de forma mais razoavel a decisdo judicial, pois a tornam também moralmente aceitavel. Comentarios a) a assertiva esta errada, 0 exemplo dado pelo autor demonstra a influéncia do Poder Judiciério para resolver casos por meio de principios, mesmo que estes ndo estejam positivados, a fim de alcancar patamares de justica. b) Esta assertiva também esté errada. As cortes podem seguir principios para resolver os conflitos, desde que estes sejam os mais adequados para © caso concreto, lembrando que para os autores pés-positivistas os principios também esto na categoria de normas juridicas. c) Alternativa errada. As regras e principios so espécies de normas juridicas, porém possuem caracteristicas distintas, sendo que os principios possuem maior importancia. d) Alternativa correta. No caso os principios, mesmo que nao estejam positivados, podem ser empregados para resolver casos concretos, ao indicar valores importantes e padrées que revelam valores de justica e equidade. GABARITO: D. 2.1.2 Robert Alexy (1945-) Alexy faz um estudo aprofundado sobre duas espécies de normas: as regras e os principios e compreender que cada uma delas est4 uma escala diferente de construcao normativa. Para Alexy as regras esto na dimensio de validade, jé os principios possuem uma dimensao qualitativa acima do nivel da validade, o qual chamaremos de dimensao de peso ou de importancia. Cu + dimensdo de Principios peso/importéncia Regras + dimenséo de validade Prof. Karoline Strapasson www.estrategiaconcursos.com. ode33faEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson A teoria desenvolvida por Alexy parte da importéncia em distinguir as regras dos principios, especialmente quando estudamos as normas de direitos fundamentais. £ comum as normas de direitos fundamentais sejam_classificadas como _principios, porém dentro da Constituigao existem dispositivos bem concretos, com estrutura semelhante a legislagéo comum. Em sua obra: Teoria dos direitos fundamentais Alexy descreve algumas caracteristicas diferenciadoras entre regras e principios jé consagradas pela doutrina, ® porém cada uma possui um alcance e consequéncias distintas no universo juridico. Tanto as regras como os principios dizem algo que deve ser e para isso so utilizados certos modelos de contetido normativo: dever, permissao e proibigéo. Para compreender as diferencas entre esses dois conceitos vamos utilizar 0 critério de generalidade e o critério qualitativo. Generalidade: 0 grau de generalidade dos principios é maior do que as regras. Isso quer dizer que atinge um numero grande de situagées, j4 as regras sdo mais especificas. Exemplo: A liberdade de crenca. A liberdade de crenca é um principio amplo aplicado a varias religides e pessoas. Um exemplo de reara € um dispositive que permite que um preso possa converter outros presos a sua crenca. O critério de generalidade ja era tradicional na diferenciagéio entre regras e principios, porém Alexy considera que este critério pode nao trazer clareza suficiente para a distingao. Alexy além do critério de generalidade considera importante reconhecer uma diferenca qualitativa entre estes dois conceitos. 0 autor descreve 9s principios como mandamentos de otimizacso, Isso quer dizer que 0s principios ordenam algo que deve ser realizado na maior medida possivel dentro das possibilidades juridicas e faticas existentes, essa posic&o é diferente daquela de Ronald Dworkin. A satisfac&o dos principios pode ser realizada por meio de graus variados e vai depender de uma realidade fatica e também juridica. Logo, poderdio ou no ser satisfeitos, e isso no afeta sua validade. ® Este tépico tem por fonte o capitulo 3 (A estrutura das normas de Direitos Fundamentais) da obra ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Sao Paulo: Malheiros, 2011 Prof. Karoline Strapasson www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 33faEstratégia FILOSoFIa Do D1rREITO - XXV ExameE DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson Os principios contém mandamentos prima facie, isto é, apontam para uma forma de resolver determinado caso, essas orientacées nao tém como consequéncia uma determinada decisdo, pois o principio pode ser afastado por razées antagénicas. Ja as regras funcionam de outro modo, elas exigem que seja realizado exatamente o que se encontra em seu contetido. As regras séo sempre satisfeitas ou néo satisfeitas. Dworkin descreve que as regras sdo “tudo ou nada”. Se uma regra vale ela devera ser cumprida exatamente como exige. Regras possuem determinacées, dentro daquilo que é fatico e juridicamente possivel, n&o é possivel fazer gradacdes com as regras. Vejamos no quadro abaixo a diferenga entre regras e principios: ‘rencho decore! Regras Grau de generalidade - sao especificas|Grau de generalidade -sdo amplas trazem orientacées concretas para aplicar | apontam uma direcéo para resolver a0 caso. determinado caso. Critério de validade Critério de Peso/importancia - séo qualitativamente superiores as regras. “Tudo ou nada”: Devem ser aplicadas em | Mandamentos de otimizacao: devem ‘sua integralidade e n&o admitem aplicacao | ser realizados na medida do possivel, a gradual. depender da realidade fatica e juridica, suportando gradacdes, e podendo ser afastadas por razGes antagénicas. Exemplo: Art. 1° CP: "Nao hé crime sem | Exemplo: Art. 3° CF: “Art. 30 Constituem lei anterior que 0 defina. Nao ha pena sem | objetivos fundamentais da Republica prévia cominacao legal”. Federativa do Brasil: I - construir uma Apesar de ser chamado de principio da | S7edade livre, Justa e solidari anterioridade penal, de acordo com a teoria | Este artigo apresenta quai de Alexy nao seria possivel aplica-lo | objetivos da Republica, ele gradualmente, mas apenas com | agoes deverao ser tomadas e permitem ‘umprimento integral, logo seria uma regra | uma implementacio gradual. endo um principi — importante verificar que essas distingdes implicam um tratamento jiferente no momento em que regras entram em conflito com regras, e quando principios colidem com outros principios. Conflito de normas e colisio de principios Quando pensamos em um conflito de normas ou na coliséo de principios partimos de duas normas que se aplicadas isoladamente levariam a resultados incompativeis, inconcilidveis entre si, e deste modo: contraditérios. Vamos analisar por primeiro o conflito entre regras. Prof. Karoline Strapasson _www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 33,fafEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson Conflito entre regras Essa espécie de conflito pode ser solucionada de duas formas: declarando a invalidade de uma das normas, ou criando uma cldusula de excegao. Vamos analisar por meio de exemplos para compreender como resolver estes conflitos. *Cria-se uma cldusula de excecao, ou * Declara a invalidade de uma das regras. Como resolver 0 conflito entre regras? Em uma escola temos duas regras. A primeira é que os alunos no devem deixar a sala de aula antes de soar o sinal com o horério de término da aula. A sequnda regra é o dever de todos os alunos deixarem a sala quando tocar o sinal de alarme de incéndio. Vamos pensar na hipétese de o sinal do horario fim da aula nao ter soado, porém o sinal de alarme de incéndio foi disparado. As duas regras terminam 9 (4) orientando acdes contraditérias. Para solucionar o caso sera necesséria uma regra de excegéo: "Os alunos n3o poderéo deixar as salas antes de soar o sinal com o horario término da aula, exceto nos casos de soar o alarme de incéndio”. Caso néo seja possivel compor com uma cléusula de excecdo, seré necessério considerar uma das regras invdlida, e retirando-a do ordenamento juridico. O conceito de validade juridica no possui variacées, ou gradagées, ou ele € valido ou nao é. O conflito entre duas regras também poderé ser resolvido por trés critérios tradicionais: 0 critério cronolégico, de especialidade! e o de hierarquia'?. Estes critérios foram apresentados por Bobbio em seu estudo sobre o ordenamento juridico, o qual estudaremos mais adiante em nossa aula. 1 Tye oke MeL Lol Rel sola iio) ® As normas mais recentes prevalecem sobre as normas mais antigas, a norma posterior derroga a anterior. 19 Entre as normas em conflito teré prevaléncia aquela que trata o tema de modo especifico. 4 Diante de um conflito entre normas de diferentes estratos prevalece a norma que possui critério superior. Prof. Karoline Strapasson _ www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 33fafEstratégia FILosor1a Do DrrREITO - XXV Exame DA OAB CTONCURSOS teoria e questées Aula 04 ~ Professora Karoline Strapasson Alexy descreve o exemplo de conflito de regras. A Constituigiio Alema possui um dispositivo que define que a legislacao federal terd prioridade sobre a legislagéo estadual, sendo que a mesma situacéo ocorre em nossa Constituigéo de 1988. No caso uma lei federal versava sobre 0 horario de atendimento das lojas nos dias Uteis: das 07 as 19 horas. No entanto, o Estado de Baden possuia uma lei estadual que definia que as quartas feiras era proibida a abertura das lojas apés as 13 horas. Neste caso é necessario invalidar uma das normas, pois so contraditérias, a lei estadual exige que as lojas néo abram em determinado horério, deste modo pelo critério da hierarquia entre as regras juridicas pode se declarar nula a norma de direito do Estado de Baden. Norma A: “As lojas Norma B: “Nas quartas ermanecerdo abertas feiras as lojas néo poderao ddas 7h as 19h.” abrir as 13 horas.” Lei Federal Lei Estadual Ja a coliséo entre principios funciona de modo distinto. Nao é possivel considerar um principio invalido quando ele colide com outro principio, um dos principios devera ceder, porém sem perder sua eficacia perante outros casos. As regras de excegao também nao poderdio ser aplicadas quando ha uma colisao entre principios. O que vai ocorrer nesses casos é que um dos principios teré precedéncia sobre o outro, para isso deve-se verificar no caso concreto, quais dos principios tera maior relevancia. Alexy considera que o embate entre regras ocorre na dimenséo da validade, enquanto o embate entre principios ocorre na dimensdo de peso. Prof®. Karoline Strapasson _www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 33,fafEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB TONCURSOS teoria e questées Aula 04 ~ Professora Karoline Strapasson A dimensao de peso dos principios significa que os principios possuem maior importancia que as regras, possuem maior forca e capacidade de fundamentagao, ou ainda capacidade de satisfacéo ou de atendimento. Cada principio possui um peso diferente, prevalecendo os princ{pios com maior peso, assim é feito um sopesamento de interesses pelos tribunais constitucionais. O peso de um principio ocorre ao analisar os interesses conflitantes em um determinado caso. Cada um dos principios possui um peso maior ou menor no caso concreto. * Nao se pode considerar um principio invalido; ‘* Nao se pode aplicar cléusula de excecao; * 0s principios possuem maior peso/importancia que as regras; * E no caso concreto que se avalia qual principio seré aplicado. Coliséo de principios Alexy utiliza dois exemplos para explicar o que seria a lei da coliséo e como resolver o impasse entre dois principios colidentes. ol oc) CP Caso causador da colisdo de principios: Um réu_em um _processo criminal no possui satide fisica para permanecer na audiéncia de instrugao, pois corria o risco de sofrer um derrame cerebral ou infarto em razao da tens&o da audiéncia. Tensdo entre dois principios: 1°) Dever do Estado em garantir a aplicacéio adequada do direito penal; 2°) Direito do acusado de ter garantido seus direitos constitucionais, cuja proteg&o a Constituic&o também o obriga o Estado. Como resolver a colisdo? Um dos principios ser aplicado, em detrimento do outro, pois os interesses s&o conflitantes, um restringe a possibilidade juridica de realizagdo do outro. E necessdrio estabelecer uma relacéo de precedéncia condicionada entre os principios, com base nas circunstancias do caso concreto, verificando qual violaria um direito fundamental e afastando sua aplicacao. izes a lei da coliséo como a analise das condicées jue um Podemos resu! faticas Prof. Karoline Strapasson _ www.estrategiaconcursos.com.br 13 de33,faEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB CTONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson Caso causador da colisdo de principios: Alexy apresenta 0 caso Lebach, no qual uma emissora de televiso planejava exibir um programa sobre a histéria de um crime de roubo de armas que culminou na morte de quatro soldados. Um dos condenados como ctimplice estava para ser libertado da pris&o préximo a data da exibicéo do programa. Tens&o entre dois principios: 1°) Direito de exibicéo do programa pela emissora de televisdo ~ direito de informar a populacdo. 29) Direito ressocializacéo do condenado apés 0 cumprimento da pena privativa de liberdade - direito de protec&o da personalidade. Como resolver a coliséo? 0 Tribunal Constitucional Alemao resolveu o caso analisando 0 sopesamento destes dois principios, considerou que ambos so de precedéncia geral e é no caso concreto que se decide qual interesse deve ceder levando em consideragdo as circunstancias tipicas de cada caso © Tribunal decidiu que a repeticéo no noticiério de um crime grave, nao seria revestido de um interesse atual pela informacéo, e terminaria colocando em risco a ressocializac&o do condenado, assim a protecéo da personalidade tem precedéncia sobre a liberdade de informar. Agora que ja conhecemos a lei da colisdo é importante reconhecer algumas caracteristicas importantes Somente pode haver colisdo entre principios validos, um exemplo de principio invalido € 0 principio da discriminac&o racial, o qual esteve presente em varios ordenamentos juridicos ocasionando o apartheid dentre outras politicas discriminatérias. Os principios nado poderdo ser considerados absolutos, pois do contrario n&o poderiam ser garantidos a mais de um sujeito de direito. © mesmo se aplica para a dignidade da pessoa humana. Alexy ao tratar do tema na Constituigéo Alema pondera que apesar que o texto constitucional definir a inviolabilidade da dignidade humana nao se pode ser considerada um valor constitucional absoluto, Somente nos casos concretos que se pode verificar a violagéo ou nao da dignidade da pessoa humana. 2 Alexy em seu livro Teoria dos Direitos Fundamentais na pagina 99 resume a lei da colisdo os seguintes termos: “As condicdes sob as quais um principio tem precedéncia em face de outro constituem 0 suporte fético de uma regra que expressa a consequéncia juridica do principio que tem precedéncia.” Prof. Karoline Strapasson _ www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 33fafEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson Um exemplo apresentado pelo autor sdo os questionamentos acerca da utilizagdo da pena de prisdo perpétua. Os defensores do fim da prisdo perpétua a consideram atentatéria a dignidade humana. No entanto, o Tribunal Constitucional Alem&o ponderou que a dignidade humana nao é violada pela execucéo da pena, em razéo da periculosidade do preso, de modo que a protecio da comunidade tem precedéncia face ao principio da dignidade humana. O que reforca que a dignidade da pessoa humana néo é um valor absoluto, de acordo com a interpretac&o do Tribunal Constitucional Alem&o e com o pensamento de Alexy. S Resumindo *"Tudo ou nada" - Validade *"Mandamento de otimizacao" - * Admite clasula de exceco Peso/Importancia © O contetdo é cumprido na * Nao admite clasula de excecaio integralidade. * Admite gradac3o. Fos QUESTAO - CESPE - DPU - Defensor Publico - 2015. Com relagao 4 filosofia do direito, julgue o préximo item. Sendo fundamento da Republica Federativa do Brasil, conforme previsto na CF, 0 principio juridico da dignidade da pessoa humana é considerado o mais importante de todos os principios constantes no ordenamento juridico brasileiro. Comentarios Seguindo o pensamento de Alexy nao se pode considerar um principio como © mais importante do que os demais, pois é necessdrio avaliar o caso concreto para verificar qual é 0 principio mais adequado. Deste modo, nao podemos colocar uma hierarquia de importancia entre os principios. GABARITO: Errado. QUESTAO -COPS UEL -Advogado - 2013 A partir do final da década de 1980, sob a difusdo de obras de autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy, o tema relativo aos principios - Prof. Karoline Strapasson _ www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 33faEstratégia FILOSoFIa Do D1rREITO - XXV ExameE DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strap ‘on notadamente os _principios _constitucionais_ ~~ desenvolveu-se dogmaticamente no Brasil, levando a uma concepgao de superagéo do positivismo juridico. De acordo com essa concep¢ao, assinale a alternativa correta. a) Principios estéo no plano idealistico e regras séo normas juridicas que emitem um comando de otimizacao. b) A fungao principal dos principios é manter a integracéo das regras, dando-lhes unidade. c) Predominantemente, principios séo normas finalisticas e regras sdo normas descritivas. d) Diferenciam-se principios e regras pelo grau de exigéncia normativa, sendo as regras exigiveis juridicamente, ao contrério dos principios. e) Os principios sf0 comandos programéticos destituidos de eficdcia normativa. Comentarios: a) As regras séo normas cujo o objetivo é a realizacéo do seu contetido, sem a possibilidade de sofrer gradacées, jé os principios comportam essas gradagdes, e segundo Alexy séo mandamentos de otimizacao. b) Os principios apresentam uma ordem ou direg&o para determinado tema, podendo sofrer gradacées em sua aplicacao. A integracao das regras ocorre por meio dos principios gerais do Direito, em face de eventuais lacunas. c) Os principios apresentam em seu contetido uma finalidade ultima que podera ou néo ser atendida, ja as regras descrevem uma situagao fatica cuja obediéncia deverd ocorrer respeitando o seu contetido sem graduacées. Alternativa correta. d) Tanto as regras como os principios sdo considerados normas e sao exigiveis juridicamente. e) Nem todos os principios sd0 normas programaticas, apesar dos principios sofrer gradagdes isso nao significa que nao serao aplicados. GABARITO: C QUESTAO - FEPESE - DPE-SC - Defensor Puiblico - 2012 Em seu livro Teoria dos Direitos Fundamentais, Robert Alexy afirma que é possivel solucionar um conflito entre regras quando se introduz uma cldusula de exceéo em uma das regras, a fim de eliminar o conflito, ou quando ao menos uma das regras for declarada invélida. Isso porque, segundo 0 autor, os conflitos entre regras ocorrem na dimenséo da validade Juridica, 0 que nao é gradudvel. No que se refere 4 solucao da colisdo entre principios, Alexy entende que: a) um dos principios deve ser declarado invélido em uma determinada condicao. b) um dos prineipios teré precedéncia em face do outro em determinadas condigées. ¢) deve ser introduzida uma cléusula de exceggo em um dos principios. Prof. Karoline Strapasson _www.estrategiaconcursos.com. br 16 de 33,faEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson d) existem principios que sempre tém precedéncia em face de outros. e) deve ser resolvida na dimensdo da validade juridica. Comentarios: a) Os principios néo podem ser considerados invalidos, em caso de colisao deverd ser realizado 0 sopesamento dos principios verificando sua importancia e peso para 0 caso concreto. b) Apés avaliar o peso ou importancia do principio, deveré se escolher aquele que melhor se adeque ao caso concreto, Alternativa correta. c) As clausulas de excecées sao empregadas no conflito entre regras, e nao na colisdo de principios. d) Nao se pode afirmar que determinado principio sempre tera precedéncia, pois é essencial a andlise do contexto fatico em que sera aplicado um dos principios colidentes. e) O conflito entre regras ocorre na dimensao de validade, ja 0 conflito entre 0s principios ocorre na dimens&o de peso ou importancia. GABARITO: B. 2.2 A teoria do ordenamento juridico Como o nosso edital elenca a teoria do ordenamento juridico, e nds vamos estudar este item de acordo com a obra Teoria do ordenamento juridico de Norberto Bobbio. © que € o ordenamento juridico? 0 ordenamento é 0 contexto de existéncia das normas juridicas, podemos considerd-lo como ee uma organizag3o complexa a qual possui a eer mesma fonte: o poder soberano. Coen regu O ordenamento A producéio de normas pelo poder soberano tem como objetivo regular os comportamentos dos individuos a ela submetidos, bem como a propria producéo normativa. Chamamos de sistema juridico 0 ordenamento, pois as normas possuem compatibilidade entre si. Kelsen apresenta em sua obra uma classificagao das normas juridicas sobre 0 enfoque estético e 0 enfoque dinamico. A estatica tem por objeto descrever sistema de normas postas. A Amica envolve 0 processo de produgao e aplicac&o do Direito, ou seja, traz a ideia de movimento. A dinamica das normas juridicas é observada por um proceso legislativo amparado por outras normas juridicas. O préprio Direito regula a sua producéo e aplicacdo. Assim, 0 processo legislativo, € regulado pela Constituig&o, e as leis formais ou processuais, por seu turno, regulam a aplicacio das leis materiais pelos tribunais ou pelas autoridades administrativas. Prof. Karoline Strapasson _www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 33fafEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB TONCURSOS teoria e questées Aula 04 ~ Professora Karoline Strapasson Lela er) Tara ter) * Normas posta: eee kerr RES a rict| cee * Normas em "movimento", Oe Cee eat t Pci ur ec rct Como jé percebemos as normas juridicas recém editadas poderao ser contraditérias, e, deste modo, devemos buscar interpretd-las de acordo com a hierarquia normativa para verificar em uma ordem superior a integrag&o com estes diplomas normativos. Neste caso é preciso compreender que o ordenamento juridico possui uma validade que exige a adequac&o entre as normas, assim uma norma somente teré sua adequacéo se for condizente com as normas hierarquicamente superiores. A teoria do ordenamento juridico estd ligada com a compreensio da interpretag&o do Direito, servindo como uma importante contribuigéio do positivismo juridico para a teoria do direito. O positivismo fixou a lei como fonte principal do Direito; dentro da teoria do ordenamento juridico temos trés caracteristicas principais: f * encao Caer ere eee) eu pier Oren) soo Ser Meco eae eter ad CS eae aca 2.2.1 Unidade © ordenamento juridico € uno e nao admite contradicées. Kelsen compreendia que 0 ordenamento seguia uma disposigéo dinamica onde as normas eram criadas de acordo com a hierarquia. A validade das normas é garantida sempre pela norma superior que Ihe atribui uma competéncia especifica, no cume dessa pirdmide esté a norma hipotética fundamental. A norma hipotética fundamental esté acima da Constituicéo, podemos resumi-la como o poder que que instituiu as normas constitucionais. Prof. Karoline Strapasson _ www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 33fafEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB TONCURSOS teoria e questées Aula 04 ~ Professora Karoline Strapasson De acordo com o pensamento kelseniano no é possivel estudar de modo isolado uma norma. A norma tem validade apenas se estiver em harmonia com a norma fundamental e com o sistema de normas desenvolvido a partir dela. Kelsen apresenta uma estrutura de normas hierérquica, a qual nés representamos como uma piramide. E a partir do vértice superior que encontramos a norma fundamental que compée todo o conjunto sistémico e ordenado, capaz de empregar validade e unidade a todo o ordenamento juridico. xB jatento! mn heidi aoe Consstuieao: Lal suorema configura o Estado. Lal ny Normas gorai;—legilacdo Infracorstuconal, decratos, sunsprugeneia@ 0 costumes ‘confere validade [A norma aplcada em “conator” e°decsies clea. Para 0 positivismo o ordenamento juridico ¢ dotado de coeréncia de acordo com esse critério nao existem contradigées entre as varias normas que regem o ordenamento jurfdico. Nega-se que existam antinomias, isto é que as normas sejam incompativeis entre si. Caso existam essas contradigées os critérios cronolégicos, hierarquico e de especialidade seriam suficientes para resolver. 2.2.2 Coeréncia Vejamos abaixo quais séo as questées e respostas trazidas por cada um dos critérios tradicionais de resoluc&o do conflito entre regras: Critério cronoléqico: Qual norma juridica foi editada por ultimo? ‘As normas mais recentes prevalecem sobre as normas mais antigas, a norma posterior derroga a anterior. Critério hierarquico: Qual norma juridica possui grau hierarquico superior? Prof. Karoline Strapasson _ www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 33faEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson Diante de um conflito entre normas de diferentes estratos prevalece a norma que possui critério superior. Critério da _especialidade: Qual das normas em conflito trata do tema de modo especifico? —m caso de conflito entre normas que tratam de uma mesma relacdo juridica, prevalece aquela com regras mais especificas para a situacao. Norberto Bobbio trata sobre o tema das aptinomias: nesse caso temos duas normas validas no mesmo ordenamento juridico, porém com contetido incompativel. © autor divide as antinomias em duas espécies: as soltiveis (ou de conflito aparente) e as insoltiveis (conflito real), sendo que as primeiras podem ser resolvidas por meio dos critérios de especialidade, hierarquico e cronolégico para definir qual regra seré invalidada. J4 as segundas sdo objetos dos trabalhos de Alexy e Dworkin que buscam na superioridade dos principios para responder aos seus conflitos. S Resumindo ) (- Resolvemos com os critérios de: Antinomias Especilidee,eraruicoe L cronol6gico J (Quando duas normas >) sovdlidas no ordenamento —————, juriico,porém seu 0 prncpios so uilzados para contetidos Peed | Sar sitcte eo : encontrar solugSes para o caso \incompativel._) } = Gd ican QUESTAO - FGV - Exame da Ordem Unificado XVIII - 2015, A solucao do conflito aparente de normas dé-se, na hipstese, mediante a incidéncia do critério da especialidade, segundo o qual prevalece a norma especifica sobre a geral.” E conhecida a distingéo no 4mbito da Teoria do Direito entre antinomias aparentes (ou antinomias soltiveis) e antinomias reais (ou antinomias insoltiveis). Para o jusfilésofo Norberto Bobbio, uma antinomia real se caracteriza quando estamos diante: a) de duas normas colidentes que pertencem a ordenamentos juridicos diferentes. b) de normas que colidem entre si, porém essa colisao é solivel mediante a aplicac4o do critério cronolégico, do critério hierérquico ou do critério de especialidade. Prof. Karoline Strapasson _www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 33faEstratégia FILOSoFIa Do D1rREITO - XXV ExameE DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson ¢) de normas colidentes e o intérprete é abandonado a si mesmo pela falta de um critério ou pela impossibilidade de solugao do conflito entre os critérios existentes. d) de duas ou mais normas que colidem entre si e que possuem diferentes &mbitos de validade temporal, espacial, pessoal ou material. Comentarios a) As normas de ordenamentos juridicos diferentes deverao ser compreendidas dentro das regras de conflito territorial para verificar qual ordenamento juridico é competente para analisar 0 caso. b) A alternativa descreve o que seria uma antinomia aparente ou soltivel, o que no é objeto da pergunta do enunciado. c) A antinomia real é aquela em que os critérios cronoldgicos, de especialidade e de hierarquia n&o s&o suficientes para resolver qual é a norma a ser aplicada. Alternativa orreta. d) Se as normas possuem diferentes ambitos de validade elas nao serao aplicadas ao mesmo tempo. A antinomia exige que ambas sejam vdlidas em_um mesmo tempo e espaco, para as mesmas pessoas ou bens. GABARITO: C 2.2.3 Completude Este critério parte do principio de que 0 ordenamento juridico nao possui lacunas. Duas teorias defendem a total auséncia de lacunas: Teoria do espago juridico vazio: Santi Romano considera que aquilo que nao esta previsto nas normas nao diz respeito ao direito, deste modo nado haveria incompletude. Teoria da norma geral exclusiva: j4 para Zitelmann e Donato cada norma jurfdica existe traz em si uma norma implicita, chamada de norma geral exclusiva, a qual trata da aplicagéo apenas ao caso previsto pela prépria legislaao, n&o podendo ser aplicado para outros casos. No entanto, a maioria dos autores consideram que existem lacunas devendo 0 juiz realizar a integrac&o por meio da analogia, costumes, princi do Direito e pela equidade. Podemos classificar as lacunas em: i | |tmpréprias: derivam da comparacao com outro sistema juridico. | |Subjetiva: o préprio do legislador deixa a lacuna. ' ‘Objeti |Praeter legem: quando a norma ndo compreende todos os casos. Intra legem: quando a norma é muito genéri : ocorrem com a interagao das relagées sociais. indo mé para o intérprete. Norberto Bobbio apresenta dois modos de resolucéo das lacunas: a heterointegracéo e a auto-integracao. Na heterointegracéo o preenchimento da lacuna ocorre com ordenamentos juridicos anteriores, ou com o uso de fontes diversas Prof. Karoline Strapasson _www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 33faEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB CTONCURSOS teoria e questées Aula 04 - ‘ofessora Karoline Strapasson daquela que é dominante, os costumes podem ser compreendidos dentro dessa possibilidade. Na auto-integracao temos a utilizagdo do préprio sistema juridico para resolver as lacunas. A analogia permite que uma lei aplicada a um problema semelhante seja utilizada para um fato que néo possua previséo normativa. JA os principios gerais do direito permitem que o intérprete busque em normas expressas ou no para solucionar o caso de acordo com © “espirito do sistema juridico”. Incluindo principios que poderao ou néo estarem previstos na legislacao. SProme nota [ Lacunas Quando determinados fatos néo foram previstos pela legislacao. Utilizamos normas semelhantes para resolver um caso sem previs30 legislativa (analogia) ou os principios ‘gerais do direito para encontrar outra solugdo. Utilizamos regras de ordenamentos anteriores para preencher a lacuna. Costumes. QUESTAO - FGV - Exame de Ordem Unificado XXII - 2017 Um sério problema com 0 qual 0 advogado pode se deparar ao lidar com 0 ordenamento juridico é 0 das antinomias. Segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Juridico, sdo necessarias duas condicées para que uma antinomia ocorra. Assinale a opcao que, segundo o autor da obra em referéncia, apresenta tais condigdes. Prof. Karoline Strapasson _www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 33faEstratégia FILOSoFIa Do D1rREITO - XXV ExameE DA OAB CONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strap ‘on a) As duas normas em conflito devem pertencer ao mesmo ordenamento; as duas normas devem ter 0 mesmo émbito de validade, seja temporal, espacial, pessoal ou material. b) Ambas as normas devem ter procedido da mesma autoridade legislativa; as duas normas em conflito néo devem dispor sobre uma mesma matéria. ¢) Ocorre no 4mbito do processo judicial quando h4 uma divergéncia entre a decis&o de primeira insténcia e a deciséo de segunda instancia ou quando um tribunal superior de natureza federal confirma a deciséo de segunda inst&ncia. d) As duas normas aplicaveis nao apresentam uma solug&o satisfatoria para © caso; as duas normas nao podem ser integradas mediante recurso a analogia ou costumes. Comentarios a) O conflito entre duas norma devera ocorrer dentro do mesmo ordenamento juridico, com normas vélidas no tempo e no espaco, envolvendo os mesmos interlocutores. Alternativa correta. b) As normas em conflito podem ser de autoridades legislativas distintas (lei municipal x lei estadual), e necessariamente devem versar sobre o mesmo contetido, do contrario nao havera conflito entre as legislagdes. c) As antinomias sao criadas pelo legislador no momento da edic&o de uma norma, e sao resolvidas pelo Poder Judiciério. d) As duas normas em conflito trazem ideias contrarias, cada uma dé um comando no sentido oposto da outra, nao é possivel utilizar dos critérios de analogia ou costume, sera necessdrio invalidar uma das normas ou pelo critério cronolégico, hierarquico ou de especialidade. GABARITO: A QUESTAO - FGV - Exame da Ordem Unificado Xx - 2016 O raciocinio analégico é tipico do pensamento juridico. Esse é um tema debatido por varios teéricos e filésofos do Direito. Para Norberto Bobbio, na obra Teoria do Ordenamento Juridico, trata-se de um método de autointegracao do Direito. Assinale a opcao que, segundo esse autor, apresenta 0 conceito de analogia. a) Subsuncéo de um caso (premissa menor) a uma norma juridica (premissa maior) de forma a permitir uma conclusao légica e necessa b) Existindo relevante semelhanca entre dois casos, as consequéncias juridicas atribuidas a um caso j4 requlamentado devergo ser atribuidas também a um caso néo-regulamentado. ©) Raciocinio em que se produz, como efeito, a extenséo de uma norma Juridica para casos nao previstos por esta. d) Deciséo, por meio de recurso, as praticas sociais que sejam uniformes e continuadas e que possuam previséo de necessidade juridica. Comentarios Prof. Karoline Strapasson _www.estrategiaconcursos.com. br 23 de 33faEstratégia FILOSOFIA DO DirEITO - XXV ExamMe DA OAB TONCURSOS teoria e questées Aula 04 - Professora Karoline Strapasson a) Essa alternativa se refere a légica dedutiva como método de interpretacao. b) A analogia é 0 procedimento por meio do qual o aplicador adota a um caso nao previsto em lei a disciplina de um caso semelhante previsto em lei. A analogia constitui, portanto, uma forma de integracéo que consiste em técnica de preenchimento de lacunas, que atua na auséncia da norma juridica. Alternativa correta. c) Essa alterativa foca na interpretacdo extensiva, quando o intérprete confere ao caso concreto um sentido mais amplo do que indicava os termos da lei. d) A alternativa retrata a doutrina objetivista uma das técnicas contempordneas para a interpretacaio do direito. GABARITO: B Como constatamos em nosso curso a divergéncia sobre a relacdo entre a moral e 0 Direito é um dos conflitos entre o positivismo e 0 pés-positivismo. Vamos rever o pensamento de Immanuel Kant e sua contribuigéo sobre a moral e 0 Direito, e na sequéncia resumir as diferencas entre os dois conceitos, bem como sua complementariedade. 3.1 O imperativo categérico de Immanuel Kant Um dos autores notadamente importante para o estudo da moral foi Immanuel Kant (1724-1804). Em sua obra Critica da Raz&o Prdtica trata sobre a justiga, o bem, 0 belo, o correto e a virtude. E nessa parte de sua obra que apresenta as nogdes de dever que esta relacionado a legalidade. O cumprimento do dever sé possui valor moral, se n&o houvesse segundas intencdes como o reconhecimento social ou interesse pessoal. Vejamos o quadro a seguir: CT Razao Cumpre 0 dever, mas nao amoral. -.Por interesse Cumpro determinado contrato, pois ...apenas cumpriu o dever, pessoal vou receber ao final um lucro. sem nenhum ganho moral, pois esperava algo em troca. Por i Teconhecimento _pois serei bem visto pelos demais. ganho em aspecto moral, social pois foi motivada por interesse. Percebeu que pelo nosso quadro cumprir o dever sobre uma perspectiva a moral significa que nao ha outro interesse que nao apenas o cumprimento do dever? Prof, Karoline Strapasson www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 33faEstratégia FILosoFIa Do D1rEITO - XXV Exame DA OAB CTONCURSOS teoria e questées Aula 04 - rofessora Karoline Strapasson Para Kant a moralidade n&o se resume a cumprir um dever, é uma predisposicao em cumprir sem outro fundamento a ndo ser o querer cumprir o dever. Em outros termos: a boa vontade que ngo sofre influéncia de interesses externos. Kant considera que as leis positivas seguem o padréo do imperativo hipotético, isso quer dizer que uma ac&o condicionaria outra acao. Exemplo: “Se matar uma pessoa, a pena sera de 6 a 20 anos de priséo”. Se nao a quiser ser preso, nao faca isso. Aqui existe STC ac um interesse pessoal. pa NEA roe ag a) Podemos sintetizar o imperativo hipotético em uma formula: "Se quiser x, faca y.” J4 a moral est4 associada ao imperativo categérico. E o cumprimento do dever sem GOO TIETS) esperar nada em troca. Nao podemos CEE SUC) © compreender o imperativo categérico como awe) © um conjunto de mandamentos morais, mas (SOT CISEN sim como uma espécie de raciocinio. CIC Quando uma pessoa esta em divida sobre um aspecto de seu agir devera orientar sua deciséo de tal modo que a maxima de sua vontade possa valer para todas as pessoas como uma legislacdo universal. Para Kant a moralidade no é algo natural para o homem, € necessério esforco para controlar & vontade por meio da razae. A moralidade é um dever racional que dirige 0 agir, ndéo é uma orientacéo, mas sim uma diretiva para uma acio algo que deve ser (dever-ser). A vontade deverd ser dominada pela inteligéncia e ser conduzida pelo imperativo categérico. O imperativo categérico é um dever que obriga sem condicionantes, limitagdes ou finalidades a ndo ser o cumprimento desse proprio dever. Deste modo, para bem separar o Direito da moral, precisamos compreender © que é a moralidade e o dever: pe TROLL tae) Moralidade A moralidade como uma predisposi¢ao interna que ndo se mede por resultado e que é movida pela boa vontade em cumprir o dever, sem outras influéncias. Dever O dever que ¢ algo externo que incide sobre o ser humano e que poderd ser cumprido com diferentes intengdes. Prof. Karoline Strapasson _www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 33