DIREITO ROMANO

DIREITO PRETÓRIO

O conceito “res publica” surge como designação do período que compreende o momento da
história de Roma, compreendido entre a expulsão dos últimos reis até ao início do Principado.
É apenas no final do séc. XVIII que este conceito passa a utilizar-se como forma de caracterizar
um período não monárquico, no qual o poder está assente na soberania popular.
O Prof. Eduardo Vera Cruz explica, no seu livro, que a caracterização jurídica de um regime
político diz respeito a um conjunto de fatores, de entre os quais o papel da política na sociedade,
a relação entre a autoridade e o poder, o grau de participação dos cidadãos nas decisões bem
como a hierarquização e o prestígio das chefias.
A palavra “praetor” significa aquele que vai à frente. No começo da República, eram os
cônsules que se conheciam como “praetores”. No entanto, tardiamente os mesmos passaram a
designar os magistrados supremos, os quais tinham, agora, a função de consultar e convocar as
Assembleias Populares e o Senado. Só em 367 a.C., com a criação do pretor através das “Leges
Liciniae Sextiae” é que o termo “praetor” começa a ser utilizado para designar o magistrado
cuja função é administrar a justiça (aplicar o “ius”) - o pretor. O pretor exercia a sua função
com base em 3 atividades: “adiuvandi” (interpretação do “ius civile”); “supplendi” (integração
das regras do “ius civile”); e “corrigendi” (correção dos defeitos da aplicação do “ius civile”).
A ação deste magistrado era controlada pelos cônsules, pelo detentor da “tribunicia potestas”
recorrendo à “provocatio ad populum”; pelo labor crítico dos jurisprudentes; e, por último, pelo
seu próprio autocontrolo de forma a garantir a continuidade do seu "cursus honorum”. O “ius
honorarium” diz respeito a todo o Direito que não é “ius civile”, no qual o “ius praetorium”
está incluído e é muitas vezes identificado como todo o “ius honorarium” dada a sua
importância. O Direito criado pelo pretor veio completar o “ius civile”.
O pretor era eleito para um mandato de 1 ano com base no seu edicto, o qual apresentava o seu
plano de ação, dando a conhecer os casos em que daria “actio”, permitindo o acesso ao “iudex”
e os casos em que denegava a “actio”. O Edicto do Pretor era afixado no fórum no início da
sua candidatura de modo a que todos o pudessem conhecer. A partir de 67 a.C., com a “Lex
Cornelia de edictis praetorum”, o pretor passou a ser obrigado a estar vinculado ao
seu”edicta”. Existiam várias formas de edicto do pretor. Normalmente, o mesmo mantinha-se
igual ao edicto anterior, acrescentando-se apenas algumas disposições. No entanto, quando,
porventura, a qualquer altura do ano, surgiam casos novos para os quais o “ius civile” não tinha
solução, surgia o “edicta repentina”. Este era o oposto do “edicta perpetua” o qual era
anunciado no início da magistratura e apresentava o plano que seguiria no seu mandato. O
facto de os pretores utilizarem as disposições translatícias permitiu uma maior estabilidade e
segurança em todo o processo de criação e aplicação do ius civile. Inclusive na redação dos
“edicta nova” (nos quais integrava as respostas dos jurisprudentes), procurava-se manter
sempre uma certa harmonia no que diz respeito à criação de “ius”. Como supracitado, o pretor
tinha o poder de dar e denegar a “actio”. Esta liberdade da sua atuação permitiu trazer para a
área jurídica situações que não eram protegidas pelo “ius civile”, da mesma forma que se
deixou de dar relevância jurídica a situações consideradas injustas mas protegidas pelo “ius”.
É de extrema importância referir, portanto, que o pretor higienizou o “ius civile”, tal como nos
diz o Prof. Eduardo Vera Cruz. O “ius praetorium” (direito criado pelos pretores), ao corrigir,
integrar e completar o “ius civile” revelou-se uma fonte essencial de criação de “ius”.
A ação do pretor desencadeava-se no processo civil romano, o qual apenas apresentava duas
fases: a fase “in iure” e a fase “apud iudicem”. Na primeira fase, o processo decorria perante
um magistrado. O pretor sentava-se no “praetorium” e com a sua “iurisdictio” exercia o “ius
dicere” (afirmação solene da existência ou não de Direito). Deste modo, o pretor entregava ao
juiz uma espécie de ordem na qual lhe dava legitimidade para ditar a sentença conforme a prova
apresentada. Na segunda fase do processo, já perante o “iudex”, apresentava-se a prova e lia-
se a sentença. O juiz, escolhido pelo pretor, não declarava o direito (sendo esse o papel do
magistrado) mas aplicava-o (“ius dicare”), sendo a sua decisão tomada com base no direito já
fixado. Portanto, na primeira fase do Processo o pretor (o qual tinha conhecia o”ius”) declarava
o Direito, enquanto que na segunda fase do Processo o “Iudex” (o qual não costumava conhecer
o Direito mas tinha bom senso e aceitação social) aplicava esse Direito.
Os expedientes do pretor tinham como fim interpretar, completar e corrigir o “ius civile”,
podendo desenvolver-se de duas formas: por meio do “decretum” (utilizado quando o pretor
precisava de resolver imperativamente um caso concreto); e por meio do “edictum” (quando
anunciava ao público, com antecedência, o seu plano de ação). Importa mencionar que estas
comunicações do pretor eram feitas com base no “ius edicendi” (faculdade de fazer
comunicações ao povo). Os expedientes baseados no seu “imperium” eram: as “stipulationes
praetoriae” (consistia numa “stipulatio”- negócio jurídico que cria obrigações para ambas as
partes - imposta pelo pretor para proteger um negócio jurídico que não estava previsto pelo
“ius civile” e que o magistrado considerava importante proteger. Criava-se uma “obligatio”
para o devedor e uma “actio” para o credor. Através da sua “actio” o credor podia obrigar o
devedor a cumprir a sua “obligatio”.); as “restitutiones in integrum” (o pretor considerava
que a aplicação do “ius civile” resultava injusta. Desta forma, ao contrário das “stipulationes
praetoriae”, o pretor vai anular a “stipulatio”, restituindo a situação que vigorava antes de se
criar a “actio” e a “obligatio”); as “missiones in possessionem” (eram aplicadas quando o
pretor autorizava a que uma pessoa se apoderasse, durante um tempo determinado, dos bens de
outra pessoa, ficando responsável pela sua administração. Era concedida uma “missio in rem”
quando se tratava de uma coisa e uma “missio in bona” quando a ordem era relativa ao
património de uma pessoa); e a “interdicta” (que é uma ordem imperativa do pretor com vista
à proteção jurídica de uma situação que carece da mesma. Os interditos podiam ser: exibitórios
quando se destinavam a exibir uma coisa; restituitórios quando pretendiam devolver uma
coisa; e proibitórios com o intuito de proibir que uma pessoa perturbe o direito legítimo de
outra. Cabe, no entanto, explicar que os expedientes do pretor criavam direito mas de forma
indireta. Ou seja, se uma situação merecia proteção e o “ius civile” não a concedia, o pretor
colocava-a sob a alçada do “ius civile” e, pelo contrário, se a tinha e não a merecia, o pretor
retirava-a. Ou seja, o pretor não alterava o “ius civile”, apenas decidia aplicá-lo ou não
conforme achasse justo ou injusto. Com a “lex Aebutia de Formulis” (130 a.C.) o pretor
começa a criar Direito, de forma direta, através dos seus expedientes. Em casos não previstos
pelo “ius civile” o pretor concede uma “actio”, Ter “actio” significava ter “ius”, desta forma
conclui-se que o pretor, ao conceder a “actio” estava a criar diretamente “ius”. Surgem,
portanto, os expedientes do pretor baseados na sua “iurisdictio” (poder de dizer o Direito),
sendo estes: a “exceptio e denegatio actiones” e as “actiones praetoriae”. Relativamente à
“exceptio e denegatio actiones” cabe referir que durante as “legis actiones1”, o pretor apenas
dava ou não as “actiones civiles”, as quais se encontravam protegidas pelo “ius civile”. No
entanto, após a “lex aebutia de formulis”, a qual veio introduzir o “ager per formulas”, o
processo passa a ser escrito e quem tem “actio” tem a “formula” (ordem escrita que o pretor
entregava ao juiz para que este ditasse a sentença consoante as provas apuradas). Desta forma,
o pretor podia: anular os efeitos da “actio” através da “denegatio actiones” ou da “exceptio”
de forma a obter soluções justas; e podia criar “actiones” próprias, alterando assim o “ius
civile”. A “denegatio actiones” consistia na anulação da concessão da “actio civilis”; a
“exceptio” consistia numa cláusula concedida a favor do demandado e que inutilizava a
pretensão do demandante. Ao criar “ius”, o pretor veio acrescentar as “actiones praetoriae”
às “actiones civilis”. Surgem: as “actiones in factum conceptae” que surgem para tutelar
uma situação jurídica que carecia de proteção; as “actiones ficticiae” que ficcionam um fato
inexistente para tornar um caso justo; as “actiones utiles” que eram ações criadas pelo pretor
para casos semelhantes aos protegidos pelo “ius civile”; e as “actiones adiecticiae qualitatis”
que eram ações que responsabilizavam o paterfamilias pelas dívidas dos seus filhos ou servos.
Por último, fazer referência ao papel do “iudex” no processo. Como supracitado, o juiz é
responsável por decidir qual das partes em litígio tem direito. Através da sua “auctoritas”,
resolvia os casos de forma justa, chegando muitas vezes a incluir na sua sentença os “responsa”
dados pelos jurisprudentes. Não tendo “potestas”, se o caso não estivesse claro o juiz podia
simplesmente não decidir.

JURISPRUDÊNCIA

LAICIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Antes do processo de laicização da iurisprudentia, religião, moral e direito eram conceitos que
estavam interligados, pelo que somente os sacerdotes pontífices (os quais pertenciam à classe
dos patrícios) tinham acesso a este privilégio. Como tal, os plebeus revoltaram-se, dando
origem ao processo de secularização da jurisprudência. O mesmo é um processo longo,
podendo inclusive afirmar-se que atualmente o mesmo ainda não se concluiu. No entanto e
apesar da sua longa duração, destacamos 3 importantes momentos do mesmo: a Lei das XII
Tábuas, o “ius civile Flavianum” e o ensino público do Direito.
A Lei das XII Tábuas foi muito importante porque veio fixar o direito substantivo, escrevendo
as regras e publicando-as num momento em que plebeu lutavam pela paridade em relação aos
patrícios. No entanto, esta lei não tornou públicos os processos de interpretação das leis, pelo
que os patrícios se mantiveram privilegiados, mantendo secretas as fórmulas de interpretação
e aplicação das leis. Foi neste sentido que surge o “ius flavianum”, o qual veio divulgar as
“legis actiones”. Desta forma, as regras que a Lei das XII Tábuas veio fixar passaram a ter um
instrumento processual de aplicação, acabando com os segredos e tornando públicas as ações.

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“Legis actiones” → era o sistema jurídico que vigorava antes da “Lex Aebutia de Formulis”, no qual o pretor
tinha de se acomodar de forma rigorosa ao que estava prescrito nas “leges”. Estas eram orais.
Até então eram os sacerdotes pontífices os únicos que tinham acesso à interpretação dos “mores
maiorum” bem como da Lei das XII Tábuas. Foi apenas quando Gneu Flávio publicou o
processo formulário das ações (o qual ficou conhecido como “Ius Flavianum”) que se formou
a base da “iurisprudentia” secularizada. Desta forma, os sacerdotes pontífices começaram a ser
substituídos pelos jurisprudentes e instalou-se uma maior certeza e segurança da aplicação do
“ius” dado o conhecimento público do processo. O terceiro grande momento deste processo foi
o ensino público do Direito, no qual Tibério Coruncânio merece destaque como primeiro
plebeu a aceder ao cargo de pontífice maximus e a ensinar o Direito em público. O mesmo
surgiu em público a responder às questões jurídicas que lhe eram colocadas dando início, desta
maneira, ao ensino público do Direito. A partir deste momento começou a consolidar-se uma
literatura jurisprudencial que por meio da publicação das “responsa dos jurisprudentes”
estabeleceu que o Direito se tratava de uma coisa humana e racional, com soluções que se
fundamentavam nas regras e com o objetivo de solucionar os conflitos concretos de forma
justa. Deste modo, a aprendizagem do Direito passa a ser livre e acessível a todos aqueles que
quisessem aprender, tanto plebeus como patrícios. Com a racionalização da jurisprudência,
começa-se a perceber que o Direito era uma coisa humana à qual todos podiam ter acesso. E
os sacerdotes pontífices passam a ser substituídos pelos jurisprudentes.

LEI DAS XII TÁBUAS

(Micael)

MORES MAIORUM

Foram a primeira expressão utilizada como forma de exprimir a ideia de costume. São um
conjunto de regras antigas que se observavam de forma contínua e prolongada na sociedade
Romana. De acordo com o Professor Eduardo Vera Cruz, os “mores maiorum” fundamentam-
se no “consenso tácito dos cidadãos”, os quais respeitavam voluntariamente estes valores e lhes
davam juridicidade considerando-os justos e eficazes. Até à Lei das XII Tábuas, representavam
apenas a tradição não escrita e os sacerdotes pontífices guardavam-nos em segredo, permitindo
a sua manipulação. Os “mores maiorum” eram considerados fonte de “ius”, não sendo, no
entanto, “ius”. A aplicação dos mesmos era o que permitia determinar as soluções dos casos,
que por sua vez, originavam as regras jurídicas. É a partir da Lei das XII Tábuas e da
positivação de parte dos “mores maiorum” que a “iurisprudentia” os toma como fonte, bem
como à Lei das XII Tábuas.
Importa, no entanto, referir que os “mores maiorum” são tidos como tradição e não como
costume. O costume não é fonte do “ius romanum”. O Direito tem como base a “auctoritas” do
jurisprudente e não na vontade do povo. O costume radicava na vontade do povo, portanto o
mesmo não se entende como fonte de direito.

IUS CIVILE E JURISPRUDÊNCIA

O “ius civile” é o direito dos cidadãos romanos. Tem-se que o “ius civile” é o direito
jurisprudencial comum. A jurisprudência é a atividade dos jurisprudentes pela qual eles
interpretam as regras com vista à solução justa dos casos concretos. E a este conjunto de regras
criadas dá-se o nome de “ius civile”. Ou seja, o “ius civile” era o conjunto de regras criadas
pelos jurisprudentes através da sua “interpretatio”. Os jurisprudentes além de criarem “ius”
através dos seus conhecimentos e da sua experiência, também o revelam com base nas suas
“responsa”.

O “ius civile” não é revogado pela “lex” até ao fim da república. Só com o início do Principado
é que, no seguimento, do desprestigio dos jurisprudentes e na perda de força da
“iurisprudentia”, o “ius civile” começa a sofrer alterações. A “lex” não era fonte de Direito,
mas o “ius” era fonte da lei.

Primeiro que tudo é importante esclarecer que só existe “ius” (ou seja, Direito) quando se
conjuga a “auctoritas” do jurisprudente com a “iurisdictio” do pretor.
A função dos jurisprudentes era criar, aplicar, adaptar as regras de Direito com vista à solução
dos conflitos que surgiam. Estes eram pessoas com um saber socialmente reconhecido
(“auctoritas”), o qual assentava na sua experiência e conhecimento sobre as regras jurídicas
pelo que tinham prestígio social associado ao exercício da justiça. a sua autoridade e prestígio
advêm das suas soluções justas a casos concretos. portanto, basicamente estes ligavam a
solução de casos concretos a criação de regras bem como às exceções que se acabavam por
tornar regras também com vista à obtenção de justiça. deste modo, a legitimidade para a criação
e aplicação do direito residia na “auctoritas” dos jurisprudentes.

A atividade dos jurisprudentes era desenvolvida com base em três importantes funções:
“cavere” (aconselhamento do particular sobre a forma como deveria realizar os seus negócios
jurídicos), “agere” (assistência ao longo da fase processual) e “respondere” (dava o seu
parecer em casos concretos e com base em regras como os “mores maiorum”)

(...)

Os jurisprudentes utilizavam métodos para criar a “iurisprudentia”. A “topica” consistia

em regras construídas pelos jurisprudentes através de casos concretos, opondo-se às conclusões
já existentes. Portanto, partindo destas tópicas, os mesmos discutiam sobre as regras que
retiravam de cada caso, obtendo por este meio várias soluções para a aplicação do caso
concreto. Este método insere-se na “ars inveniendi” (arte de encontrar argumentos). As
tópicas permitiam aos jurisprudentes chegar a diversas conclusões que, bem argumentadas,
permitiam optar por uma delas. As “regulae” tratavam-se de instrumentos com vista à
resolução de casos concretos construídos com base nos precedentes. São um precedente da
sistematização das normas jurídicas e da exposição sistemática do “ius”. As “regulae” formadas
após a laicização da “iurisprudentia” foram essenciais para o esforço teorizador e
sistematizador do “ius civile”, iniciado no final da República. As “definitiones” consistiam na
explicação do significado de um termo ou de uma ideia e destinava-se a facilitar a
“interpretatio” dos textos normativos. A precisão e a clareza dos conceitos, dos institutos, das
regras, e dos fundamentos utilizados pelos jurisprudentes facilitam muito os futuros juristas.
As “rationes decidendi" são as motivações que determinaram as decisões dos jurisprudentes
quanto ao caso concreto. É importante diferenciar entre as razões que provêm da dedução
lógica da regra aplicada e as que implicam um critério de seleção valorativa. Quanto mais o
jurisprudente recorrer às “rationes” mais justa será a solução.

JURISPRUDÊNCIA NO PRINCIPADO – “ius publice respondendi”

Com o início do principado, a jurisprudência entra em crise. Com a alteração do regime

político, o “princeps” vai assumir um poder cada vez mais autoritário com a desculpa de querer
garantir a ordem interna e paz externa. A partir deste momento, todas as regras jurídicas
passavam a depender da vontade do imperador. Augusto tentou passar a ideia de que o sistema
republicano não iria permitir a correta manutenção do império nem a sua expansão, de tal
modo, que os romanos acabaram por permitir que a “iurisprudentia” fosse totalmente
controlada. Augusto fê-lo dando a entender que a divergência das soluções dadas pelos
jurisprudentes colocava em risco a segurança das sentenças. Para cumprir com o seu objetivo
e controlar a “iurisprudentia”, Augusto criou o “ius publice respondendi”, uma autorização que
o mesmo entregava a determinados jurisprudentes, e que servia como condição de acesso da
solução do jurisprudente à sentença ditada pelo juiz. Com o “ius publice respondendi”
assistimos ao começo do fim da “iurisprudentia”.
Dada a multiplicidade de jurisprudentes e a divergências nas suas soluções relativas aos
mesmos casos (as quais geravam alguma controvérsia nos juízes e uma insegurança para as
partes), Augusto decide atribuir a determinados jurisprudentes, o direito de responderem em
público às questões das partes, assumindo o papel do “princeps”. Apesar de não ter proibido
diretamente o exercício do jurisprudente a ninguém, acabou por fazê-lo indiretamente uma vez
que quem não detivesse o “ius publice respondendi” não poderia entregar a sua solução a um
juiz, da mesma forma que não teria credibilidade perante as partes, pelo que os seus serviços
não seriam requisitados. Colocadas as coisas desta maneira, os jurisprudentes tentavam
agradar ao máximo o imperador para alcançarem o seu nome na lista dos que tinham opiniões
com valor das opiniões do “princeps”.
Para além de deter o controlo dos pareceres dos jurisprudentes, o “princeps” estabelece também
que os mesmos devem voltar a ter um caráter secreto, sendo enviados em tábuas fechadas para
que não haja deturpações. Com estas medidas, o imperador consegue eliminar os elementos
básicos da jurisprudência laica que se conseguiram com a república e garante a manipulação
das sentenças. A “auctoritas” dos jurisprudentes era agora substituída pelo “imperium” do
“princeps”, o que ditava o fim da jurisprudência.
Como supramencionado, nesta época vive-se, portanto, uma regressão na “iurisprudentia”.
Para além do secretismo mencionado verifica-se de novo o monopólio da “interpretatio”
jurídica sendo que apenas quem era escolhido pelo “princeps” podia realizar esta atividade.
Importa também referir que os “responsa” dos jurisprudentes dotados de “ius publice
respondendi” não eram fonte imediata de lei. No entanto, o seu caráter obrigatório fazia dos
mesmos fontes de criação do Direito.
Este processo de regressão ocorre porque o poder inovador e criador dos jurisprudentes não era
compatível com o poder autocrático que caracterizava o Principado. Neste período
considerava-se que “ius” era apenas a vontade do “princeps”, estando a “iurisprudentia”
subordinada ao seu poder.

“EDICTUM PERPETUUM” DE ADRIANO

As magistraturas acabaram por se degradar com o Principado. O “Edictum Perpetuum” de

Adriano significou o desaparecimento do “ius praetorium”. Foi Adriano o responsável por este
acontecimento, através da codificação do edicto do pretor. O imperador mandou compilar todos
os “edicta” para que estes sejam
(ver pelas sebentas).

COMPILAÇÕES JUSTINIANEIAS

Com a crise política da República, abre-se espaço para os primeiros projetos de codificação do
“ius”, os quais procuravam controlar a “iurisprudentia” que se considerava um dos motivos da
instabilidade social e da confusão gerada entre os conceitos de justo e injusto, dado o crescente
“ius controversum” (divergências entre as opiniões dos jurisprudentes).