HERMENÊUTICA JURÍDICA

PRIMEIRA AULA APÓS A PRIMEIRA PROVA – 08/05/23

O nome adequado para a matéria deveria ser teoria da interpretação, integração e
aplicação do Direito.
 O que é então hermenêutica jurídica?
Ela é entendida na clássica definição de Maximiliano como: conjunto de
procedimentos que visam fixar o sentido e o alcance do Direito.
A partir da hermenêutica clássica, o procedimento foi chamado de método. O
método na h. jurídica vai ser essencial para alcançar a objetividade cientifica da h.
jurídica.
Conteúdo deontológico: funtores. O objetivo da h. jurídica é alcançar os sentidos
dentro da norma jurídica. Aquilo que é proibido, permitido e facultado. Uma vez
definido isto, consegue-se extrair da regra o direito subjetivo, o dever jurídico e a
sanção, sendo esses consequência da interpretação.
Alcance: situação de fato que serão passiveis destas regras. O alcance diz respeito
ao alcance entre o texto e fato.
 Expressões do Direito:
Hermenêutica jurídica é uma forma de chegar as fontes do direito.
A h. jurídica é limítrofe entre a teoria do direito e a filosofia do direito.
 Savigny e Schleimacher.
A h. jurídica surge com Savigny a partir do momento que ele aplica as técnicas de
unificação de Schleimacher e as aplica ao direito.
Resgata institutos do direito romano, atualizando-os a partir de Kant, surgindo o
direito como conhecemos.
Pandectistica:
Diegesti (reunião dos pareceres e jurisconsultos romanos)
Codex (reunião de todas as leis de Roma)
Institutas (reunião dos pareceres e jurisconsultos que tinham como objetivo ensinar
o direito)
Novelas (leis novas)
 Hermenêutica Jurídica Clássica
Se situa no Direito Privado: Savigny traz tal conceito pela Teoria do Estado, não
havia ainda o Estado de Direito para os indivíduos. A h. jurídica se situa no privado,
portanto, pois o público ainda era gestacional.
 A nova hermenêutica: Hermenêutica constitucional que se estabelece quando
nasce os estados de direito. Assim, não há interpretação jurídica que não
passe pela filtragem constitucional.

 Métodos: a h. jurídica clássica percebe a necessidade de utilizar métodos. A

nova hermenêutica resgata as teses da hermenêutica filosófica,
escancarando que o método é algo ingênuo, pois ele chega atrasado. É a
historia efeitual de Gadamer e os preconceitos que serviriam como o método,
permitindo a compreensão.

 Regras: Norma regra x Norma Principio

O que importa é a norma regra, a h. j. clássica exclui, então, a norma

princípio e os princípios gerais do direito.

 H. J. CLASSICA: COMO CONCEBE

Interpretação: fixar o sentindo e o alcance

Integração: preencher lacunas
Aplicação do direito: Decidir. Norma jurídica individual: um ato de vontade
que invoca o poder da jurisdição de resolver de forma definitiva os conflitos.

Decisão diferente de precedente: decisão é aquela que aplica uma norma a

um caso (individual), precedente é uma norma abstrata particular que é
utilizada em outros casos.

A decisão é um ato de vontade racional e motivada que institui como o juiz

decidiu daquele jeito e não de outro.

 Raciocínio de aplicação: silogismo jurídico (o procedimento que o

hermeneuta usaria para chegar a uma decisão).
 Analisa-se duas proposições e infere o terceiro. A análise em conjunto é o
argumento.
 O silogismo não é fonte de verdade, mas de coerência interna.
 A premissa menor do raciocínio jurídico são os fatos e esta é construída e
conformada a luz das provas. Ou seja, esta não é um silogismo.
 O processo sempre se inicia pela premissa menor, não podendo ser um
silogismo (que começa pela premissa maior, o juízo).
 O silogismo se apoia no juízo, no verbo ser. Já o silogismo jurídico parte de
um dever-ser, de um mandamento, por isso se difere.
 Por tudo evidenciado, a terminologia mais adequada deveria ser silogismo
clássico jurídico ou raciocínio de interpretação e aplicação do direito.

 Segundo Francesco Ferrara:

1. Verificação do direito existente (premissa maior)

 2. Produção fática de provas (menor)
3. Conclusão por argumento (decisão)

Crítica: Parte-se novamente da premissa maior, quando o processo se inicia

pela menor. Por que isso? Por didática. Começando pela maior consegue-se
perceber o processo como um todo, a partir da teoria da interpretação.

Como interpretar e aplicar as leis para Ferrara:

 Premissa maior: verificação ou identificação do direito existente. Toda
vez que for aplicar o direito, a primeira coisa é identificar o direito, o
conjunto de regras que potencialmente se aplicam ao caso.
(Adequação Jurídica). (Analisa-se as fontes do direito).
Categorias Jurídicas: ao hermeneuta não basta localizar a fonte, mas deve-se
analisar as categorias jurídicas.
1. Validade: quando a lei entra no sistema e torna-se obrigatória.
2. Vigência: qualificação temporal da lei. Vacatio Legis: o tempo entre a
validade de uma lei e sua vigência.
3. Eficácia: capacidade de produzir efeitos.
4. Efetividade: Se a lei possui eficácia, ela pode ser efetiva, realmente produzir.
5. Caducidade: Em caso de lei temporária, a lei pode caducar (perder validade),
sem precisar de outro dispositivo para a revogar.
6. Vigor/ultratividade: a lei não é mais valida nem mais vigente, mas continua
produzindo efeitos. Institutos que exemplificam: Direito adquirido, ato jurídico
perfeito, coisa julgada.

Identificado as fontes e categorias, o próximo passo é interpretar:

Tendo em conta o princípio da inafastabilidade, senão conseguir interpretar,
se integra (preenche a lacuna).
AULA 15/05/2023
Hermenêutica Clássica
 Juízo de aplicação do Direito
 Interpretação: o que é? Interpretar é fixar o sentido e o alcance. O
sentido se relaciona a força obrigatória do direito que é recolhida a
partir de 3 institutos. O sentido é dividido em vontade do legislador x
vontade da lei.
 Métodos:
 Consequências: Voluntas Legislatoris (posição subjetiva, o
pensamento do legislador – segue a clássica hermenêutica de
Schleimarcher (encontrando o estilo do autor)).
 Exegese “In claris cessat interpretativo” na clareza do texto, não há
interpretação. A razão não erra, então não há o que interpretar, ela é
clara e inequívoca.
  Caso haja algum equívoco, há métodos para impedir a interpretação
por juízes, apenas por legisladores. métodos – literal e método logico-
sistemático; utilizando esses métodos a vontade do legislador
apareceria e supriria-se a lacuna pela volta do sentido original do texto
(ex tunc).
 Origem: Roma – Celso
 A máxima de celso – a primeira regra interpretativa do direito,
interpretar a lei é a sua vim (força da jurisdição) e potestade
(reconhecer seu sentido).
 Corpus (texto), neins (sentido) e ratio (propósito, finalidade)
 Método literal – procura entender o corpus
 Cânones: autonomia, atualidade, totalidade e coerência, consonância.
A partir do seguimento dos cânones, encontra-se o corpus, neins e
ratio, ou seja, a vim e a potesdade.
Autonomia – uma vez elaborada a regra, desvincula-se a regra de seu
autor.
Atualidade – sentido autônomo da regra não deve ser procurado na
gênese, mas no momento interpretado. A vontade da regra é atual.
Totalidade: é contrário ao direito romano interpretar o texto
isoladamente. Você deve interpreta-lo a luz de todo o ordenamento
jurídico. Deve o interprete se esforçar para conseguir a totalidade e
coerência do texto.
Consonância: Conhecimentos prévios sobre o texto interpretado, é a
adequação entre objeto e interprete.
Essas categorias se aplicam a todo e qualquer objeto, segundo Emilio
Betti, já no sec. XX

Método literal e lógico/ gramatical/ filológico: busca investigar cada

palavra que compõe o texto da regra. “A regra não tem palavras
inúteis”. Verbas legis – as palavras legais.
Exegese: gramatical e sistemático – caso não consiga através do literal, utiliza-
se em conjunto o sistemático, lendo o texto em diálogo com outro do mesmo
código, a vontade do legislador aparecerá, através da leitura em totalidade.
Lógico-sistemático formal x Global
A interpretação subjetiva é falha, é a mesma que deu luz a movimentos
totalitários, pois volta a vontade do autor e isso é falho, pois o texto tem sua
própria autonomia.
Percebe-se, posteriormente, as lacunas do código francês e a vontade do
legislador torna-se falha. Assim, abandona-se a postura subjetiva, para adquirir a
vontade objetiva, buscando a vontade da lei, não do legislador.
 Voluntas legis: a vontade da lei. A lei tem seu próprio sentido,
independente do sentido atribuído pelo legislador.
  Escolas históricas: no interior destas escolas que a postura em busca da
Voluntas Legis surge.
 Divisão da escola em dois nichos: escola histórica originária x evolutiva.
 Savigny defende a escola histórica originária, buscando dois elementos
na regra. A occasio legis e a origo legis, como resultado da interpretação:
Savigny diz que não há como fugir do método gramatical e sistemático,
encontrando uma barreira natural por não conseguir alcançar o sentido do texto,
necessita-se então do método histórico (occasio legis e origo legis).
Para Savigny, o bom interprete do direito deve ser também historiador do direito,
entendendo a occasio legis, ou seja, a estrutura social que culminou na regra.
Este trabalho deve ser complementar a origem do instituto, ou seja, a origo legis,
o interprete retroage no próprio texto, entendendo as fundações do instituto.
Assim, entende-se a vontade original da lei.
 Histórico evolutiva: Supera a primeira vertente pois não tem o propósito
de encontrar a vontade originaria da lei, mas a vontade ATUAL. Voluntas
legis contemporânea.
 François Jeny defende que se encontra através da livre investigação
cientifica do direito. Obter a tensão entre dado e construído, esse
resultado. Quando tentar encontrar a vontade do legislador, tal qual
pelos métodos iniciais, você segue para a livre investigação cientifica,
buscando por meio do código francês, ir para além deste.
 Dado – elemento pré-jurídico, as fontes materiais do direito. Tradição,
costumes e direito natural, psicologia, noções de justiça, tudo isso. O
dado é a natureza da coisa, a ideia de igualdade jurídica. O trabalho
do interprete é complementar a do legislador, analisando o dado,
encontrará, então, a vontade da lei ATUAL.
 Crítica: Erlich e Kantorouivs. Jeny flerta com a metafísica, assim seus
críticos criam a Escola do Direito Livre, ou seja, o interprete quando
deparar-se com os textos, deve procurar nem a vontade da lei, nem do
legislador, isto é, ex tunc. Assim, ele deve se pautar pelo seu
sentimento de justiça compatível com o caso.
Método teleológico – procurar pelo método teleológico, a ratio legis. Assim, a razão
de ser da regra, mapear os interesses ou os bens jurídicos em questão. Isso seria a
jurisprudência dos interesses.
Tese desenvolvida por dois autores: Heck e Lheriny.
 Para Lheriny, o fim do direito é a paz, o meio para é a luta. Assim, os
interesses sociais em disputa inerentes a sociedade, são decididos pelo
legislador. Assim, o legislador escolhe um dos interesses. O trabalho do
interprete seria, então, mapear a regra para conseguir enxergar o interesse
que o legislador preferiu evidenciar. Essa é a jurisprudência dos interesses.
Toda regra social, então, tem fins sociais, os interesses que estão na base da
regra, esse é o método teleológico.
  Os métodos, então, nunca são utilizados sozinhos, mas sim em
complementaridade, para poder alcançar a ratio legis, os seus fins, o
bem jurídico em questão que foi protegido visando afastar algum mal.
 Alcance – situações práticas na qual aquele sentido identificado se
aplica.
29/05/2023
PREMISSA MAIOR - CONTINUAÇÃO
a) Verificação do Direito
b) Interpretação
B1) Noção
B2) O que se interpreta

B3) Classificação das interpretações:

A interpretação jurídica pode ser classificada em 3 critérios:

B3.1) Quanto a natureza – Betti – interpretação classificada de 3 formas

Cognitiva – procura entender o conteúdo normativo de um texto, o que o

texto está dizendo

Recognitiva: Primeiro localiza-se o sentido do texto não com o propósito de

simplesmente entende-lo, mas repassa-lo, transmiti-lo aos terceiros.

Cognitiva e recognitiva – aplica-se a todos os textos.

Normativa: Só a interpretação jurídica e teológica é normativa. Exigir que se

coloque em prática o conteúdo, é como se fosse vinculante, cria regra para
os destinatários.

B3.2) Quanto ao intérprete

Classifica-se também em 3 critérios:

Doutrinária: Não é normativa, apenas cognitiva ou recognitiva. É feita pela

doutrina do direito, é simplesmente esclarecedora, é feita em abstrato.

Judicial: Cognitiva, recognitiva e, sobretudo, normativa. É uma interpretação

concreta, feita de caso a caso.

A interpretação jurisdicional não é normativa apenas para um caso e os fatos

desses, pois há o surgimento do precedente, no qual a normatividade da
interpretação judicial ultrapassa o caso original.

Autêntica: feita pelo poder legislativo, típica do positivismo jurídico, surge na

escola da exegese. Se dá quando o poder legislativo emite uma lei para
esclarecer uma dúvida acerca de uma lei anterior.
 Alcance: limites de ramos específicos do direito.
Exceto: Constituição, lei magna.

Leis interpretativas não podem retroagir, em nenhuma hipótese. A lei

interpretativa serve para guiar situações futuras.

B3.3) Quantos aos efeitos

Declarativa: Aquela que o sentido coincide com os fatos analisados.

Extensiva: Necessita de operação intelectual do interprete. O texto disse

menos do que deveria ter dito, logo o interprete tem que alargar seu alcance.

Restritiva: Ao contrário da extensiva. O texto disse mais do que deveria ter

dito, logo o interprete deve restringir seu alcance.

Tanto na extensiva, quanto restritiva, relação de gênero e espécie.

Interpretação extensiva é diferente de analogia.

Interpretação analógica é o uso da analogia.

c) Integração
A atividade de preenchimento de lacunas.
Lacuna é quando falta o texto e uma regra.

 Silêncio eloquente? O legislador opta por não legislar sobre. É

diferente de lacuna. A lacuna o aplicador tem obrigação de preencher.
Já o silêncio eloquente não é preenchível, é tido como contra ordem,
ou seja: se há silêncio, então é permitido.
2) Premissa menor
A) noção
Parte concreta do processo. Apresentação de um fato que deve ser provado.
b) construção
- ALLEGATA ET PROBATA – as partes que alegam devem provar
- JURIA NOVIT CURIA – o juiz conhece o direito
- DA MIHI FACTUM DABO TIBI IUS – dai-me os fatos que eu lhe devolvo o direito
c) Prova – coração da premissa menor
 Meios:
 Direta: se prova pelos meios previstos nos cpp e outros códigos,
usando-o para comprovar o que aconteceu.
  Indireta:
indícios (239, CPP): Art. 239. Considera-se indício a circunstância
conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por
indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
Presunção: conclusão em relação aos fatos, principalmente
aqueles que estão sob indícios.
JUDICIT FIT PROBATIO – o judiciário pode presumir a prova para outros fatos.
- Situação de fato – QUAESTIO FACTI – questão de fato: só se forma após a prova.
+
QUAESTIO IURIS – questão de direito, filtrando as questões de fato pela facti
espécies do texto, observa-se o direito.
FACTISPECIE - é a situação concreta prefigurada numa norma jurídica, ou parte
dela, na qual estão descritas as condições fácticas que, uma vez verificadas, tornam
a norma aplicável. O complexo de normas que regulam uma mesma factispécie
constitui um "instituto jurídico".
Hipótese de incidência de uma regra, fatos hipotéticos que uma vez acontecendo
vão ensejar nas consequências previstas na norma.

3) Conclusão: subsunção
Como definição jurídica, configura-se a subsunção quando o caso concreto se
enquadra à norma legal em abstrato. É a adequação de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) à norma jurídica (norma-tipo).
A subsunção é a atividade que possibilita a situação de fato formada e a hipótese de
incidência no texto.
 Teoria da equiparação: Karl Engish.
As notas essenciais do texto se equiparam as notas essenciais do fato.
Dois momentos de subsunção: na premissa menor na formação da questão de
direito e na decisão.
 Decisão: Aplicar consequência jurídica.