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1
Fonte:https://pt.wikipedia.org/wiki/Miguel_ 3
Cf. Ricardo Maurício Freire Soares, in
Reale Elementos de Teoria Geral do Direito, São
2
Fonte:https://pt.wikipedia.org/wiki/Miguel_ Paulo: Saraiva, 2013, p. 200.
Reale
Consoante já exposto na histórico-cultural se reflete na
Propedêutica, toda forma de consciência transcendental, esta se
conhecimento implica uma põe como temporalidade4.
correlação ou funcionalidade entre
sujeito e objeto, de modo que se Dialética da Implicação-Polaridade5
abre dupla via de acesso à verdade,
a qual somente resultará do A dimensão do fato e do valor
encontro ou da convergência de constituem dois polos, que embora
ambos os resultados, ou melhor, de irredutíveis um ao outro, pois
sua implicação como momentos de exigem-se mutuamente, originando
um único processo.
a norma como realização, síntese
A descrição essencial de um integradora de fatos ordenados
fenômeno cultural qualquer, em segundo valores.
última análise, resolve-se na
necessária indagação que A estrutura tridimensional do direito
qualificamos de histórico-axiológica, se reflete na interpretação e demais
ou crítico-histórica, inerente à conceitos jurídicos, podendo ser
subjetividade transcendental. verificada no momento da aplicação
ou da formulação da norma jurídica.
O Direito, qualquer que seja o
conceito que sobre ele se tenha,
De acordo com Miguel Reale:
corresponde sempre a algo de
vivido como tal através dos tempos,
a uma experiência da qual se teve A correlação de polaridade e
maior ou menor consciência, mas complementariedade que existe
que assinala uma "direção entre sujeito e objeto, no plano
constante para a garantia de algo". teorético, encontra correspondência,
no plano prático, entre valor e
O Direito, portanto, possui conteúdo realidade, aquele termo jamais se
histórico que nos cabe analisar exaurindo neste, ambos
como conjunto de significações, e pressupondo-se reciprocamente
não apenas como sequência mais distintos, embora complementares.
ou menos regular de fatos. Não Daí dizermos que a dialética da
basta, por conseguinte, acolher um complementariedade governa o
fato como se fosse jurídico, pois mundo da cultura, como teoresis e
importa verificar como é que foi como pr
"recebido" como tal através do A Justiça
tempo. A compreensão A justiça é tida como proporção de
histórico-axiológica deve completar igualdade, valor-fim do direito, que é
a outra, ou seja, a resultante da constituído por valores que o
descrição e da redução homem intui na experiência social e
fenomenológica, insuficiente porque
revelada de maneira estática, posto 4
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 19ª
entre parêntesis o elemento edição, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 368.
5
dinâmico da História: no ato em que REALE, Miguel. Noções Preliminares de
Direito, 27ª edição, São Paulo: Saraiva,
o objeto de uma pesquisa 2002.
reelabora por meio da razão à luz sentenças dos tribunais, mas é algo
dos dados fornecidos pela vida6. mais amplo. Está no sentido de todo
o direito, também chamada ciência
O objeto da virtude justiça é o bem jurídica. O termo ciência jurídica é
comum, sendo uma ordem visto por Viehweg como impróprio,
pois o Direito não é uma ciência,
proporcional de bens em sociedade.
mas seria uma prudência.
Por isso, o direito não visa apenas à
realização do bem comum na O seu estudo insere-se naquele
coexistência de liberdades outro das racionalidades
especificamente jurídicas, em
individuais, mas assegura, da
concreto no da racionalidade
mesma forma, a coexistência do prático-jurisprudencialista.
bem de cada um com o bem de
A tópica é o pensamento dialético
todos.
de controvérsias práticas, um
processo especial de tratamento
A liberdade, nesse contexto, seria o dos problemas que consiste na
conteúdo da justiça e a pessoa mobilização dos topoi sugeridos
humana, valor fonte e fim, da pelas próprias controvérsias para a
igualdade. ponderação dos prós e dos contras
das diversas opiniões que se
Theodor Viewheg – Tópica e referem a essas controvérsias.
Jurisprudência7 Os topoi são, nas palavras
de Aristóteles, procedimentos
Theodor Viehweg (1907-1988) padrão que se podem usar a discutir
nasceu na Alemanha e qualquer assunto no âmbito de uma
estudou direito e filosofia, tendo controvérsia. São lugares comuns
exercido a profissão de juiz. Como ou argumentos estandardizados
aceitos por todos ou pela maioria ou
um dos principais nomes
pelos mais qualificados.
da Filosofia do Direito no século XX,
contribuiu para a construção de uma A partir desses referentes de
nova Teoria da Argumentação sentido que são por todos aceitos,
estabelece-se uma argumentação
Jurídica.
com a apresentação das razões que
Theodor Viehweg foi o responsável fundamentam uma posição e a
pela recuperação da tópica nos contestação das opiniões
anos 50 do Séc. XX[1] , tendo divergentes. A tópica parte,
declarado ter sido influenciado portanto, de um pensamento
por Aristóteles, Cícero de Roma problemático como ponto de partida
e Vico. A ideia de Jurisprudência e procura chegar a uma conclusão
trazida em seu título não diz através de argumentos aceitos
respeito apenas aos precedentes e socialmente por quase todas as
pessoas em uma tentativa de
6
Cf. Ricardo Maurício Freire Soares, universalizar a lógica dialética.
Elementos de Teoria Geral do Direito, São Enquanto que com a retórica
Paulo: Saraiva, 2013, p. 202.
7
VIEHWEG, Theodor. Tópica e
clássica se tentava persuadir os
Jurisprudência. Brasília: Editora interlocutores através da
Universidade de Brasília, 1979
argumentação, a tópica tenta techne (um hábito de produzir uma
chegar a um consenso. decisão razoável), ou seja, uma
Através da argumentação dialética prudência (VIEHWEG, 1979, p.
em que participavam os 53-54). Sua principal especificidade
interessados no problema é tratar-se de um tipo de
chegava-se a esse consenso, que pensamento que se autodefine
seria a solução possibilitada por como problemático ou aporético.
essa dialética argumentativa, Como tal, orienta-se
resolvendo-se dessa forma a primordialmente para um problema
problemática8. No Brasil, serviu concreto, uma situação da vida real.
como influência para Tércio
Sampaio Ferraz Júnior. Desse modo, em vez de juntar-se
aos jusnaturalistas, Viehweg volta
suas atenções para a prática
A tópica pode ser, portanto, jurídica, formulando um esboço de
entendida como uma técnica de teoria da razão prática que concebe
pensar por problemas, desenvolvida o processo jurídico-decisório como
pela retórica e, portanto, contraria sendo um discurso racional. Como
técnica do tipo sistemática-dedutiva. acentua Tércio Sampaio Ferraz
Júnior (1994, p. 322), “decidir é uma
Aristóteles entendeu a tópica, ação humana e qualquer ação
dentro da da distinção que faz entre humana ocorre numa situação
techne e episteme, sendo a primeira comunicativa”, de modo que “o fato
um hábito de discutir problemas a de decidir juridicamente é um
partir de uma reflexão razoável, e a discurso racional, pois dele se exige
segunda pelo hábito de demonstrar uma fundamentação”. 10
a partir de causas necessária e
últimas9. Caso colocássemos a prioridade em
um sistema A, B ou C, cada um
A ênfase dada ao sistema resulta no deles selecionaria os seus próprios
agrupamento de problemas entre problemas e abandonaria o
solúveis e insolúveis, sendo estes restante. Nas palavras do próprio
desprezados por serem Hartmann (apud VIEHWEG, 1979),
considerados aparentes. citado em Tópica e jurisprudência,
“o modo de pensar sistemático
Quando se privilegia, ao invés do procede do todo. A concepção é
sistema, o problema, opera-se uma nele o principal e permanece
seleção de sistemas. sempre como o dominante. Não há
que buscar um ponto de vista. O
A tópica, tal como Aristóteles a ponto de vista é adotado desde o
concebe, não é um episteme (um princípio. E a partir dele se
“hábito de demonstrar a partir das selecionam os problemas. Os
causas necessárias e últimas, e, conteúdos do problema que não se
portanto, uma ciência”), mas uma
10
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, in
8
Fonte:https://pt.wikipedia.org/wiki/Theodor Tópica e Argumentação Jurídica, Revista
Viehweg de
9
Cf. Ricardo Maurício Freire Soares, InformaçãoLegislativa.Disponívelemhttp://w
Elementos de Teoria Geral do Direito, São ww2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id
Paulo: Saraiva, 2013. /985/R163-10.pdf?sequence=4
conciliam com o ponto de vista ponto de vistas iniciais (O direito
[inicial] são rejeitados”, de modo não socorre aos que dormem; o
que se decide “não sobre a solução direito não tutela a má-fé a própria
dos problemas, mas sobre os limites torpeza; o não tolera o
dentro dos quais a solução pode se enriquecimento sem causa).
mover”. (VIEHWEG, 1979, p. 35).
Noutras palavras, aqueles Como modo de pensar, a tópica
problemas cuja solução não seja procede de juízos fragmentários,
dedutível do sistema ficam sem sem a perfeita coerência de um
resposta11. sistema. Inclui-se numa ordem que
está sempre por ser determinada, à
Quando voltamos nossas atenções medida que são descobertos e
para o problema, como faz a tópica, esclarecidos os topoi. Esses podem
realizamos a operação inversa, ou ser encontrados por meio de
seja, uma seleção de sistemas que “tentativas”, ou seja, partindo-se de
podem ser úteis à solução do pontos de vista mais ou menos
problema inicialmente considerado. arbitrários escolhidos casualmente.
O modo de pensar aporético, em Parte-se, nesse caso, diretamente
vez de duvidar da existência do do problema, buscando uma
sistema, crê numa pluralidade de ordenação capaz de resolvê-lo de
sistemas, sendo que a escolha do forma razoável. Trata-se, nessa
sistema utilizado na decisão prática hipótese, do que Viehweg (1979, p.
deve ser feita com base em critérios 36) denomina tópica de primeiro
que decorrem, em última análise, do grau14.
próprio problema12.
Paulatinamente, vão se formando
13
Opera por meio de aporias , repertórios de pontos de vista
questões problemáticas que não relevantes para a argumentação
podem ser solucionadas e que prático-jurídica, aos quais se pode
requer, necessariamente, um recorrer para encontrar premissas
entendimento preliminar. verossímeis utilizáveis na
discussão. Tais catálogos de topoi
Nesse contexto, há uma busca a compõem a tópica de segundo grau,
premissas objetivas e adequadas à a qual representa um
solução do problema, por meio de desenvolvimento, sempre
catálogos de topoi, repertório de provisório, da tópica de primeiro
grau. A perspectiva dialético-retórica
11
Ibidem. da tópica de Viehweg (1979, p. 103)
12
Ibidem. tem a inolvidável vantagem de
13
Cf. http://www.dicio.com.br/aporia/: s.f. “tornar compreensiva toda
Incerteza ou hesitação diante do que se argumentação a partir da situação
pretende dizer. Retórica. Figura em que o
discursiva”. O processo
orador simula hesitação no momento em
que deve responder. jurídico-decisório passa, como já
Circunstância sem solução; situação que vimos, a ser considerado
não se pode resolver. Dificuldade ou dialogicamente: o discurso é uma
incerteza que decorre da impossibilidade instância de controle da
de responder uma questão filosófica;
plausibilidade dos pontos de vistas
dúvida para escolher entre dois pontos de
vista racionais, mas contrários.(Etm. do
14
grego: aporia) Ibidem.
que integram cadeias de Charles Perelman (Varsóvia, 20 de
argumentos em favor de uma maio de 1912 — Bruxelas, 22 de
pretensão. janeiro de 1984) foi um filósofo do
Direito que viveu e ensinou durante
Ao substituir a lógica formal por um a maior parte de sua vida
processo discursivo de construção na Bélgica. É um dos mais
de convencimento (e de motivação importantes teóricos
de uma decisão por parte do juiz), da Retórica no século XX. Sua obra
Viehweg reduz o enfoque dado aos principal é oTraité de
aspectos sintático (que abarca a l'argumentation - la nouvelle
conexão de signos com outros rhétorique (Tratado da
signos) e semântico (que trata da Argumentação) (1958), escrito em
“conexão de signos com objetos, conjunto com Lucie
cuja designação é assertada”), Olbrechts-Tyteca. Outro livro muito
passando a enfatizar a dimensão importante do autor, principalmente
pragmática da linguagem no meio universitário é o Lógica
(VIEHWEG, 1979, p. 103; SOUZA Jurídica. No Brasil, a obra foi
NETO, 2002, p. 153), que diz traduzida para o português pela
respeito à relação entre os signos e Editora Martins Fontes (1996).
aqueles que os utilizam (ou com a
Perelman e Olbrechts-Tyteca
conexão situacional)15. iniciaram suas pesquisas sobre
lógica de argumentos não formais
(...) Concebe-a (a ciência), em 1948. Seguindo um estudo
consequentemente, como uma de Frege sobre matemática, eles
forma de aparição da incessante coletaram uma série de escritos e
busca pelo justo a qual continua teses nos campos religioso,
com base nesse mesmo direito acadêmico e profissional para
positivo, em um movimento de verificar e aplicar suas teorias. Após
circularidade dinamizado pela uma “redescoberta”
utilização das formulas persuasivas da Retórica Grego-Latina, o projeto
dos topoi, lugares comum da tomou uma forma definitiva.
argumentação jurídica. Esta busca Perelman teorizou que a lógica
pelo justo seria o grande objeto de governante de argumentos não
investigação da ciência do direito, formais poderia ser derivada de
cabendo à jurisprudência mostrar princípios de teoria retórica e de
suas possibilidades, mediante o uso considerações sobre os valores de
apropriado dos tópicos capazes de uma audiência em particular.
mlehor atender as peculiaridades do
caso concreto16. Tais considerações afetariam a
estrutura específica dos
Chaiim Perelmen e a Nova argumentos, incluindo as bases de
Retórica concordância ou de "contato de
espíritos" entre o comunicador e a
audiência. A análise de Perelman
também permitiu-lhe adicionar à sua
obra uma visão geral das várias
15
Ibidem.
16
Ricardo Maurício Freire Soares,
Elementos de Teoria Geral do Direito, São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 209.
técnicas coletadas durante o curso quem se visa ganhar a adesão, e,
de sua pesquisa17. por esta razão, a relação com a
retórica é bastante estreita. Mas a
(...) Chaiim Perelman promove a argumentação não é mera prática
persuasiva, pois, apesar de visar a
reabilitação filosófica da lógica
argumentativa, marginalizada tanto adesão do auditório, ela pretende
pelo idealismo platônico quanto pelo conquistá-la por via de argumentos,
racionalismo cartesiano (...) Com de razões. Dessa forma, o
efeito, Perelman se insurge contra argumentar, ou seja, o participar de
as consequências da abordagem uma argumentação, é definido por
positivista no que tange às Perelman como “fornecer
possibilidades da argumentação argumentos, ou seja, razões a favor
racional dos valores18. ou contra uma determinada tese”.20
A Justiça
Fórmulas de justiça:
a) a cada qual a mesma coisa
(tratamento/mesma forma);
b) a cada qual segundo os seus
méritos (tratamento
proporcional);
c) a cada qual segundo suas
obras (resultado da ação);
d) a cada qual segundo suas
necessidades (caridade);
e) a cada qual segundo a sua
posição (aristocrática);
f) a cada qual segundo o que a
lei lhe atribui (suum cuique
tribuere, aplicação às
mesmas situações das
mesmas leis e regras de um
determinado sistema jurídico,
manutenção do status quo);