Caminhos para superao do falso dilema

entre juspositivismo e jusnaturalismo

JOS ROBERTO PORTO ANDRADE JNIOR*
PAULO CSAR CORRA BORGES**

Resumo
Partindo da caracterizao analtica das principais correntes filosficas do
Direito (Juspositivismo e Jusnaturalismo), este trabalho evidencia ser falso o
dilema que a maioria dos tericos do Direito afirma existir entre tais
jusfilosofias. Amparado em pesquisa bibliogrfica afirma-se que, a despeito de
diferenas, Jusnaturalismo e Juspositivismo convergem numa mesma
perspectiva metafsica e normativista. O artigo conclui, ainda, ser necessria a
superao desse dilema aparente atravs da permanente (re)construo das
teorias dialticas do Direito, que, somente em sua pluralidade e pluralismo
podero proporcionar um satisfatrio entendimento do dinmico e complexo
fenmeno jurdico em suas mltiplas esferas.
Palavras-chave: Juspositivismo x Jusnaturalismo; dilema aparente; dialtica.
Abstract
Based on the analytical characterization of the principal juridical philosophies
(Juspositivism and Jusnaturalism), this paper shows that it is a false dilemma
that theorists of the Right claim exists between such trends. Bolstered by
literature, this article states that, despite differences, Juspositivism and
Jusnaturalism converge in the same metaphysical and normative perspective.
The article concludes also be necessary to overcome this apparent dilemma
through permanent (re) construction of dialectical theories of Right, that only in
its plurality and pluralism may provide a satisfactory understanding of the
many spheres of the dynamic and complex juridical phenomenon.
Key words: Juspositivismo x Jusnaturalism; apparent dilemma; dialectics.

JOS ROBERTO PORTO ANDRADE JNIOR Mestrando em Direito pelo Programa de

Ps-graduao da Universidade Estadual Paulista "Jlio de Mesquista Filho" (UNESP) e Bolsista MS1 da
FAPESP.
**

PAULO CSAR CORRA BORGES Professor Assistente e Doutor de Direito Penal da

Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da UNESP - Universidade Estadual Paulista; Coordenador do
Programa de Ps-graduao em Direito da UNESP; membro do MMPD, IBCCRIM; e Lder do NETPDH
- Ncleo de Estudos da Tutela Penal dos Direitos Humanos. Promotor de Justia.

56

Introduo
O entendimento terico sobre os
fundamentos e as funes do Direito
tem, no transcorrer dos sculos, se
orientado predominantemente por duas
vertentes filosficas: Juspositivismo e
Jusnaturalismo. Afirma Roberto Lyra
Filho (1981, p. 16-17) que, como um
pndulo, a filosofia e a teoria jurdica
historicamente oscilam entre uma e
outra, congregando entorno desses
epicentros as principais construes
jurdicas realizadas e evidenciando,
assim, a existncia de uma aparente
polarizao
entre
esses
modos
supostamente diversos de percepo
jurdica.
Explica Jos Eduardo Faria, contudo,
que
o
dilema
existente
entre
Juspositivismo e Jusnaturalismo, longe
de ser real, na verdade aparente,
existindo sinceros pontos de contato
entre essas vertentes tericas (FARIA,
1987). Juspositivismo e Jusnaturalismo
traduzem-se, na realidade, em alicerces
ideolgicos utilizados para perpetuao

normativa de determinados valores e

interesses,
atrelados
a
grupos
socialmente dominantes. Exteriorizando
diferenas irreconciliveis, uma anlise
cuidadosa revela, na verdade, serem
irrenunciveis as semelhanas entre
essas vertentes tericas, permitindo a
constatao cabal do carter aparente
desse dilema.
Indispensvel se mostra, em vista disso,
desnudar essa realidade e demonstrar a
insuficincia
dessa
dissimulada
polarizao. No real o dilema que
tericos do direito propem ao mediarse entre o positivismo e o naturalismo
como fundamentao epistemolgica
predominante. Alm disso, necessrio
que a teoria do Direito faa novas
perguntas, de modo a encontrar
respostas que a capacitem para reflexo
sobre os problemas que assolam o
universo jurdico atual, dentre os quais
se destaca a ineficcia dos direitos
fundamentais e a dificuldade do acesso
justia.

57

Nessa caminhada, valiosas so as

contribuies da dialtica, alicerce
filosfico e metodolgico apto a redeterminar os conceitos e parmetros a
partir dos quais a reflexo jurdica
construda, de modo a enfatizar a
estreiteza do pensamento dualista que se
quer
ora
Juspositivista,
ora
Jusnaturalista, sem, contudo, deixar de
se ater a uma mesma estrutura
paradigmtica
de
existncia
e
realizao. Somente a partir de teorias
dialticas do Direito possvel superar
o falso dilema e enxergar o jurdico
como produto da realidade social,
geogrfica
e
historicamente
determinado, dinmico, contraditrio e
pertencente a uma totalidade ampliada
da qual inseparvel.
Em vista disso, esse trabalho objetiva
analisar criticamente o falso dilema que
se estabelece entre as principais
correntes
terico-jurdicas,
Juspositivismo
e
Jusnaturalismo,
embasado na caracterizao conceitual
dessas vertentes filosficas. Objetiva-se,
tambm, a partir dessa anlise,
demonstrar que a superao dessa
polarizao vir somente por meio da
permanente (re)construo das teorias
dialticas do Direito, atravs das quais
poder ser deslocado o eixo central da
reflexo jurdica para a Sociedade e sua
dinmica, rompendo com perspectivas
metafsicas ou abstratas.
1. Jusnaturalismo e Juspositivismo
O Jusnaturalismo (ou Direito Natural),
tomado o termo em sentido ampliado,
a corrente do pensamento jurdico que
engloba todo o idealismo jurdico, desde
as primeiras manifestaes de uma
ordem normativa de origem divina,
passando pelos filsofos gregos, pelos
escolsticos e pelos racionalistas dos
sculos XVII e XVIII, at chegar s
modernas concepes de Direito

Natural (MAQUES NETO, 2001, p.

133).
Segundo Antnio Alberto Machado, ele
se caracteriza por oferecer explicaes
sobre o fenmeno jurdico, sua origem e
seu fundamento de validade, atravs da
afirmao da existncia de uma ordem
superior de normas, eternas e universais
(MACHADO, 2011, p. 25). O
Jusnaturalismo divide, assim, o Direito
em dois planos: o que concretamente se
apresenta nas normas e o que deve nelas
se apresentar para que sejam
consideradas vlidas e legtimas. O
Direito traduzido, portanto, em
preceitos metafsicos, supondo a
existncia de um conjunto de normas
pressupostas e sobrepostas ao direito
posto, fixas e imutveis, s quais as
normas positivadas devem obedincia.
H, no Jusnaturalismo, sempre uma lei
natural, eterna e imutvel, que se traduz
na existncia de um universo j
legislado (MAQUES NETO, 2001, p.
135).
Segundo Lyra Filho (2006, p. 28-29),
essa corrente jusfilosfica corresponde
posio mais antiga da doutrina jurdica
(mas de modo algum liquidada),
podendo-se utilizar o termo justia
como
palavra-chave
para
seu
entendimento. Para ela, o Direito a
precisa manifestao do justo. O autor
assevera, ainda, ser possvel defini-la
por meio de um brocardo romano que
sintetiza, de maneira categrica, seus
postulados
conceituais:
ordenado
porque justo (iussum quia iustum).
Em seu desenvolvimento histrico, o
Direito
Natural
se
apresentou
fundamentalmente sob trs formas,
destinadas a estabelecer o padro
jurdico dominante em um determinado
perodo ou a justificar as razes que
tornavam esse padro jurdico legtimo.
Num primeiro momento, assim, o

58

chamado Direito Natural cosmolgico

fundamentava sua viso do Direito na
natureza das coisas, na natureza do
cosmos. Num segundo momento, o
Direito Natural teolgico tinha em Deus
e no divino o fundamento, por
excelncia, do Direito. Num terceiro
momento, o Jusnaturalismo passou a
buscar na razo humana (Direito
Natural antropolgico) o suposto
parmetro por excelncia do direito
posto (LYRA FILHO, 1981, p. 21-22).
O Juspositivismo (ou Direito Positivo),
por sua vez, pode ser sintetizado na
palavra ordem (conceito chave para
seu entendimento) e no brocardo
romano justo porque ordenado
(iustum quia iussum). Trata-se, assim,
de uma reduo do Direito ordem
estabelecida (LYRA FILHO, 2006, p.
28-29).
Segundo Antnio Alberto Machado, so
muitas as variantes tericas do
Juspositivismo, exibindo uma enorme
semelhana e, mesmo, uma identidade
de objetos e mtodos, que permite
qualific-las
como
uma
mesma
famlia, ou um mesmo bloco
positivista. Dentre elas, se podem
destacar: a corrente seminal da Exegese,
o historicismo jurdico, o normativismo
de Kelsen, as teorias culturalistas, os
chamados ps-positivismos, entre tantas
outras (MACHADO, 2011, p. 26-27).
Explica Lyra Filho (2006, p. 36) que as
diversas formas de positivismo rodam
num crculo, porque, a partir do
legalismo, giram por diversos graus
para chegarem ao mesmo ponto de
partida, que a lei e o Estado.
O positivismo jurdico se caracteriza
por identificar o Direito e a cincia
jurdica estritamente com a lei estatal e
com as tcnicas de deciso e controle
social. Aceita, dessa forma, o direito
positivado
como
expresso
por

excelncia do justo e enxerga no Estado

e em seu poder normativo a fonte
exclusiva do Direito. Opera, ademais,
uma rgida separao entre o mundo do
ser o mundo do dever-ser, confiando a
este ltimo o domnio e o primado do
fenmeno jurdico (MACHADO, 1999).
Para o juspositivista, a ordem j , sem
si,
a
justia,
no
havendo
(aparentemente) modos de inserir em
sua teoria do Direito a crtica injustia
das normas. Ele limita-se a proclamar
que sua ordem contm toda a justia
possvel ou que o problema da injustia
no jurdico. Capta o Direito, desse
modo, sempre j vertido em normas,
tendo como limite a ordem estabelecida.
Segundo Lyra Filho (2006, p. 30), as
normas (padres de conduta, impostos
pelo poder social com ameaa de
sanes organizadas expressamente
indicadas, com rgo e procedimento
especiais de aplicao) constituem, para
o positivismo, o completo Direito.
Ainda conforme o autor brasileiro
(2006, p. 28), o positivismo jurdico o
trivial variado da cozinha jurdica, no
mundo capitalista que a temos nossa
frente.
2. Jusnaturalismo x Juspositivismo:
um dilema aparente
A despeito de parecer existir um dilema
entre posies que, numa anlise
superficial, polarizam opositivamente, o
dilema aparente.
Ambas
correntes
jusfilosficas
assumem
posturas
marcadamente
metafsicas no tratamento do problema
jurdico, tanto quando o encaram como
expresso de princpios e ideais
absolutos
(Jusnaturalismo),
como
quando o reduzem a um normativismo
estril e alienado (Juspositivismo).
Abstraem o Direito, assim, das
condies
sociais,
espaotemporalmente localizadas, em que ele

59

se gera e se modifica (MAQUES

NETO, 2001, p. 179). Mais que isso:
mesmo partindo de princpios diferentes
e aparentemente opostos, possuem uma
mesma confluncia dogmtica. Em
ltima instncia, confluem norma. O
juspositivista a considera, desde o
incio, ponto de partida e de chegada. O
jusnaturalista, por sua vez, desemboca
na norma, pois, nela, consagra os
valores intocveis e absolutos que
atribui ao Direito (MAQUES NETO,
2001, p. 183).
Explica Lyra Filho (2006, p. 42), nessa
orientao, que o Jusnaturalismo no
tanto imobilista, apesar de pretenses a
critrios eternos e fixos de validao
jurdica, como bastante manhoso,
deixando sempre espao para as
concretizaes, atravs das quais os
preceitos atribudos natureza, a Deus
ou razo humana tendem a conciliar o
padro absoluto com a lei vigente. Os
princpios imortais, assim, quando
descem particularizao, tendem a
confundir-se com o direito positivo do
Estado ou dos grupos e classes
prevalecentes naquele perodo histrico.
As jusfilosofias convergem-se, assim,
em normas. E em normas direcionadas
ao
atendimento
dos
interesses
hegemnicos. Conforme explica Lyra
Filho (2006, p. 39-41), o Direito Natural
cosmolgico foi o substrato ideolgico
de legitimao da escravido, o Direito
Natural
teolgico
garantiu
a
manuteno do regime feudalista, e o
Direito Natural antropolgico foi a base
conceitual da revoluo burguesa. O
Juspositivismo, por sua vez, aps a
ascenso da burguesia ao poder social e
com a sedimentao social do modelo
socioprodutivo capitalista, passou a ser
a doutrina jurdica responsvel por
garantir que esse estado de relaes se
mantivesse e se perpetuasse no seio

social, obstando os questionamentos

ordem.
O carter aparente do dilema
percebido, tambm, sob outra tica. A
despeito de negarem rigorosamente a
existncia de outras ordens jurdicas
(cosmolgica,
teolgica
ou
antropolgica),
os
autores
juspositivistas acabam recorrendo a tais
alicerces
conceituais
em
suas
explicaes. Segundo Lenio Streck, o
prprio Hans Kelsen, o eminente terico
do positivismo normativista, ao referirse ao problema das lacunas do Direito,
admite a existncia de outro Direito,
que, em alguns casos, poderia divergir
do direito positivo e ser mais justo que
ele. Ele utilizaria tal recurso para
afirmar a inexistncia de lacunas no
sistema jurdico positivo, alegando que
existem apenas decises logicamente
possveis, mas inoportunas ou injustas,
segundo o rgo aplicador, na
comparao com esse outro Direito
(STRECK, 2009, p. 100-101).
O
prprio
Radbruch,
terico
jusnaturalista, teria se apercebido dessa
necessidade do Juspotivismo em buscar
fundamentos no positivos para a
ordem. Afirma Lyra Filho (2006, p.
36), a esse respeito:
[...] que, mesmo no plano
ideolgico, o positivismo, que
diviniza a lei e a ordem como se
ali estivesse o Direito inteiro, h de
oferecer um qualquer fundamento
jurdico para tal ordem, tal Estado
produtor de leis, tal privilgio e
exclusividade de produzir leis, que
seria do Estado. E Radbruch, o
grande iurisfilsofo alemo, com
certeira malcia nos mostra que o
positivismo,
neste
empenho,
pressupe um preceito jurdico de
direito natural, na base de todas as
suas construes, isto , um
preceito jurdico anterior e superior
ao direito positivo.

60

Jos Eduardo Faria salienta, ainda, que

o positivismo atualmente compreendido
pelo que se convencionou chamar, na
lio de Warat, de senso comum
terico dos juristas, uma espcie de
positivismo transcendente, que no
fundo almeja realizar os ideais
jusnaturalistas. Trata-se de uma vulgata
jusnaturalista para invocar a validade da
funo social do Direito Positivo e
legitimar seu avano na doutrina e nas
escolas de direito (FARIA, 1987, p. 23).
Afirma Antnio Alberto Machado,
sobre a confluncia:
Portanto, os positivistas encaram o
direito natural como a fonte de
legitimidade do direito posto; e os
jusnaturalistas encaram o direito
posto como o meio de se
concretizar os ideais do direito
natural. Trata-se a de uma relao
muito mais de complementaridade
do que, propriamente, uma relao
de confronto. (MACHADO, 2009,
p. 47)

Presos dinmica ilusria de um dilema

aparente, os juristas tm olhado, sob
grave miopia, o fenmeno jurdico, no
enxergando as suas caractersticas
essenciais e sua peculiar ontologia.
necessrio
superar
a
pretensa
polarizao e caminhar na direo de
uma permanente (re)construo de
teorias dialticas do Direito.
3. As teorias dialticas do Direito:
caminhos para superao do dilema
aparente
Explica Agostinho Ramalho Marques
Neto que a abordagem dialtica a que
melhor permite a compreenso do
processo de elaborao cientfica no
interior das condies concretas em que
ele se realiza. Alm disso, segundo o
autor, a partir da dialtica analisa-se o
Direito dentro do processo histrico ao
qual ele pertence, no bojo do qual ele
surge e se modifica, e no a partir de

concepes metafsicas formuladas a

priori. O que interessa, portanto, a uma
teoria dialtica do Direito, o direito
real, concreto, histrico, visceralmente
comprometido com as condies
efetivas do espao-tempo social
(MARQUES NETO, 2001, p. 130-131).
A pergunta sobre o que o Direito
torna-se, assim, a pergunta sobre o que
o
direito
vem
a
ser
nas
transformaes incessantes de seu
contedo e nas formas de sua
manifestao concreta dentro do mundo
histrico e social. A essncia do
Direito reside no que ele , enquanto
vai sendo (LYRA FILHO, 2006, p.
12).
Como
superao
dialtica
do
Juspositivismo e do Jusnaturalismo,
indubitavelmente essa nova teoria
importar na conservao dos aspectos
vlidos de ambas as posies com a
rejeio dos demais, reenquadrando os
primeiros numa viso superior. De fato,
a positividade do direito uma
realidade evidente, que no conduz,
contudo, necessria aceitao do
positivismo jurdico. Do mesmo modo,
a idia de um Direito justo integrar,
por certo, uma teoria verdadeiramente
dialtica do Direito, sem voar para
bases metafsicas na explicao dos
fenmenos sociais, assentados no cho
da histria (LYRA FILHO, 2006, p.
26-27).
O Direito processo, dentro do
processo histrico, conforme brilhante
lio de Roberto Lyra Filho (1981), e
assim deve ser tratado.
Ele no , simplesmente, a lei, embora
esta necessariamente componha o
fenmeno jurdico em sua modalidade
hegemnica em nosso modelo de
sociedade, como um das pautas de sua
ao. Ele no possui, do mesmo modo,
no Estado o alicerce exclusivo para sua

61

produo e desenvolvimento, embora o

Estado
seja
co-formador
do
espao/tempo
privilegiado
para
produo jurdica. Nem juspositivista,
nem jusnaturalista, necessrio um
entendimento atualizado e atualizador
do fenmeno jurdico, que supere os
limites impostos pelos seus antecessores
filosficos sem deixar de conservar os
avanos e conquistas por eles
representados.
Conforme explica o filsofo italiano
Antonio Gramsci, o anti-historicismo
metodolgico no seno a metafsica
(GRAMSCI, 2011, p. 162), razo pela
qual ao cho da histria que
devemos recorrer para adequadamente
compreender o Direito.
O que queremos dizer quando
propomos uma teoria dialtica do
Direito fica mais claro atravs da
didtica exposio do socilogo
Michael Lwy sobre as principais
categorias do mtodo dialtico. Enuncia
Michael Lwy (1996, p. 14-17) serem
trs: totalidade, movimento permanente
e contradio. Definindo a categoria da
totalidade, Lwy explica que ela
significa a percepo da realidade
social como um todo orgnico,
estruturado, no qual no se pode
entender um elemento, um aspecto, uma
dimenso, sem perder a sua relao com
o conjunto. Sobre o movimento
permanente, afirma que a hiptese
fundamental da dialtica de que no
existe nada eterno, nada fixo, nada
absoluto. Afirma, ainda, que tudo o
que existe na vida humana e social est
em perptua transformao, tudo
perecvel, tudo est sujeito ao fluxo da
histria. Sobre a contradio, ensina,
por fim, que uma anlise dialtica
sempre uma anlise das contradies
internas da realidade.
Dialeticamente entendido sob a
perspectiva de totalidade, assim, o

Direito no pode ser compreendido

apartado da realidade social. a
realidade social a matria-prima dos
sujeitos construtores do jurdico. a
realidade social que impe as condies
objetivas que condicionam a criao
jurdica. a realidade social que
absorve o produto desse processo de
modificao, pois no outro o produto,
seno a prpria realidade. Modificao,
como ensina Lwy, que permanente.
E a mudana no Direito , tambm,
permanente. O direito instrumento do
movimento permanente, no mesmo
passo que a ele se rende. O direito
humano, afinal. E nas contradies
internas da realidade social e do
fenmeno jurdico que se buscar uma
anlise
dialtica
do
direito:
identificando posies antagnicas,
paradoxos,
contradies
reais
e
aparentes, mudanas e transformaes.
Conforme expe Roberto Lyra Filho
(2006, p. 45), ainda no existe uma
teoria dialtica de Direito perfeitamente
elaborada, o que torna ainda mais
urgente e necessrio o direcionamento
de esforos nesse sentido. Resta a ns
evidente, todavia, no tratar-se de uma
busca pela teoria dialtica do Direito,
mas pela permanente construo e
reconstruo de teorias dialticas do
Direito. No plural, em decorrncia da
pluralidade e do pluralismo do
fenmeno jurdico, impassvel de ser
captado sob lente nica e temporal e
geograficamente universalizvel.
Consideraes finais
Retomando alguns dos principais
argumentos
desenvolvidos
neste
trabalho, destaca-se inicialmente que o
dilema que a teoria e a filosofia jurdica
tem enfrentado no transcorrer dos
sculos, entre o Jusnaturalismo e o
Juspositivismo, falso.

62

A despeito das diferenas que existem

entre as jusfilosofias referidas, os
pontos em comum so marcantes e
indisfarveis. Entre as principais
convergncias, importante frisar que
ambas as correntes tericas apontam e
fundamentam, em ltima instncia, uma
leitura normativista do fenmeno
jurdico, encerrada na confuso entre
Direito e normas positivas. Ambas,
tambm, segregam o Direito da
realidade social, numa perspectiva
marcadamente
metafsica.
O
Juspositivismo,
mesmo
alegando
encontrar todo o Direito na norma
posta, acaba, em alguns casos,
recorrendo a frmulas extradas de um
outro Direito para justificar suas
aes; ao passo que o Jusnaturalismo,
mesmo propondo que um outro
Direito
o
verdadeiro
Direito,
concretiza-o nos parmetros da ordem
vigente, das normas postas. Na
realidade cotidiana dos cursos jurdicos,
ainda, o positivismo se apropria de uma
vulgata
jusnaturalista
para
se
fundamentar e se propagar.
O dilema meramente aparente.
A superao desse dilema aparente
dever ter como instrumento a cotidiana
(re)construo das teorias dialticas do
Direito. a dialtica o nico alicerce
metodolgico e filosfico apto a captar
toda a complexidade do jurdico,
entendendo-o em sua relao de
identidade-distino com o todo da
realidade social da qual faz parte e na
qual se movimenta. a dialtica que
utiliza
como
fundamento
as
contradies da realidade e do jurdico
para compreend-lo e faz-lo avanar,
ao mesmo tempo que prope e afirma
que a mudana permanente na vida
social. Somente dialeticamente o
Direito poder ser achado, sendo
infrutferas as buscas que partam de
alicerces metafsicos. Uma teoria

dialtica do Direito, preciso lembrar,

somente

construda
com
a
conservao e superao de elementos
do Jusnaturalismo e do Juspositivismo.
Mais do que uma nica teoria dialtica
do Direito, contudo, de teorias
dialticas do Direito que necessitamos.
Apenas se mltiplas e plurais elas
podero enxergar a pluralidade do
jurdico, uma vez que, mesmo quando
falamos do Direito, dos Direitos que
tratamos.

Referncias
FARIA, J. E. C. de O. Positivismo X
jusnaturalismo: um falso dilema. In: SOUSA
JNIOR, J. G. de. O direito achado na rua.
Braslia: Universidade de Braslia, 1987.
GRAMSCI, A. O leitor de Gramsci: escritos
escolhidos 1916-1935. Carlos Nelson Coutinho,
organizador. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2011.
LYRA FILHO, R. O que direito. 17. ed. So
Paulo: Brasiliense, 2006.
______. Razes de defesa do direito. Braslia:
Obreira, 1981.
LWY, M. Ideologia e cincia social:
elementos para uma anlise marxista. So
Paulo: Cortez, 1996.
MACHADO, A. A. Ensino jurdico e
mudana social. 2. ed. So Paulo: Expresso
Popular, 2009.
______. A teoria do direito e os paradigmas
positivistas. In: CORRA BORGES, P. C.
Marcadores sociais da diferena e represso
penal. So Paulo: NETPDH; Cultura
Acadmica, 2011.
______. Ministrio Pblico: democracia e
ensino jurdico. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
MARQUES NETO, A. R. A cincia do direito:
conceito, objeto, mtodo. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
STRECK, L. L. Hermenutica jurdica e(m)
Crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. 8. ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

63