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Lgica jurdica, argumentao e racionalidade

Marcio Luiz Coelho de Freitas: Mestrando em Direito Ambiental pela Universidade do Estado do Amazonas. Juiz Federal. Professor da Escola Superior da Magistratura do Amazonas. Elaborado em 07/2012

O papel da Lgica Jurdica consiste no s em garantir a possibilidade de que as concluses silogsticas, quando cabveis, sejam corretas, mas tambm, e fundamentalmente, em possibilitar que as escolhas das premissas sejam feitas de forma racional e justificada, garantindo que o Direito possa efetivamente ser qualificado como Cincia e possibilitando que se exera um controle mais apropriado das decises jurdicas. SUMRIO: Introduo; 2. A Lgica. 3. Lgica jurdica. 4. Direito e Lgica em Hans Kelsen. 5. Recasns Siches e a lgica do razovel. 6. A teoria da argumentao de Robert Alexy. 7.Concluses. Referncias. RESUMO: O presente artigo trata das relaes entre a Lgica e o Direito, partindo da problematizao das ideias de que o Direito seria um sistema lgico e de que a aplicao das leis a um caso concreto seria uma simples operao lgico-dedutiva. Defende-se a adoo de um conceito ampliado de lgica, que inclua no s a lgica formal, mas tambm os raciocnios no-dedutivos, de forma a possibilitar a superao da polmica acerca da existncia de uma lgica jurdica, evidenciando sua existncia como um ramo do saber com um objeto mais amplo do que o da lgica formal, abarcando, alm dos processos estritamente lgico-formais, como a deduo e a induo, mtodos extra-lgicos de justificao das decises judiciais, como a analogia e a argumentao retrica. Em seguida, analisa-se o papel dos princpios ou leis da lgica jurdica nos processos de justificao racional das decises judiciais na teoria pura do Direito de Kelsen, na lgica do razovel de Recasns Siches e na teoria da argumentao de Robert Alexy. Palavras-chave: lgica formal, lgica jurdica, lgica do razovel, argumentao.

INTRODUO muito difundida a ideia de que o Direito guarda ntima ligao com a Lgica, e que nas relaes estabelecidas entre as diversas normas que formam o ordenamento jurdico-positivo, bem como na aplicao dessas normas aos casos concretos, devem ser obedecidos os princpios da lgica. Lee Lowwvinger afirma que a lgica, ou razo tem sido reivindicada por filsofos igualmente como propriedade especial e como fundamento principal do Direito, desde pelo menos o tempo de Aristteles (apud Kelsen 1986, p. 434). Para a maioria dos leigos e grande parte dos juristas, assim, o Direito um fenmeno estritamente lgico, cabendo ao juiz, ao aplicar a lei a um caso concreto, deduzir logicamente a sentena a partir do silogismo entre as leis gerais e os fatos. Da ter W. F. Maitland, historiador do Direito ingls, afirmado que os juristas so os mediadores entre a vida e a lgica (apud KELSEN, 1965, p. 275).

Com efeito, comum os operadores do direito sustentarem a necessidade de uma aplicao lgica das leis ou defenderem a argumentao lgica na sua atuao diria. Neste sentido, Aldisert, Clowney e Peterson (2007, p. 100/102) afirmam que: Logic is the lifeblood of American law. In case after case, prosecutors, defense counsel, civil attorneys and judges call upon the rules of logic to structure their arguments. Law professors, for their part, demand that students defend their comments with coherent, identifiable logic. By now we are all familiar with the great line spoken by Professor Kingsfield in The Paper Chase: You come in here with a head full of mush and you leave thinking like a lawyer. () Logic anchors the law. The laws insistence on sound, explicit reasoning keeps lawyers and judges from making arguments based on untethered, unprincipled, and undisciplined hunches.[1] De acordo com esse modelo lgico-formal, o Direito, ou mais especificamente, o raciocnio jurdico, seria construdo a partir de normas que se vinculam por inferncia lgica, de sorte que seria possvel fazer-se um encadeamento racional das normas, desde uma norma geral e abstrata, de hierarquia superior e na qual se fundam as demais, at a mais concreta e especfica, diretamente aplicvel ao caso concreto, formando-se assim uma pirmide normativa cujo pice seria ocupado pela Constituio[2]. Alm desssa relao entre normas, haveria tambm uma relao lgica de inferncia entre as normas e o fato posto em julgamento, de tal modo que a concluso, isto , a sentena, seria o produto de um ato racional de aplicao lgica. Neste modelo, que teve suas bases estruturadas a partir do liberalismo do sculo XVIII, a atividade judicial tida como meramente declaratria da norma legal aplicvel ao caso concreto, cabendo ao juiz unicamente fazer um silogismo lgico-dedutivo em que a premissa maior seria a norma e a premissa menor seria o fato, decorrendo da uma nica soluo possvel, que deveria ser a adotada. O papel a ser desempenhado pelo juiz, assim, seria o de mero aplicador da lei, cabendo-lhe to-somente dizer a lei do caso concreto, extrada a partir da lei genrica e abstrata. Por isso que Montesquieu (1997, p. 203) afirmava que os juzes (...) no so mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que no podem moderar-lhe nem a fora nem o rigor. Em virtude dessa viso, como afirma Kantorowicz (apud Prado, 1995, p. 62),

Imaginava-se o jurista ideal como um funcionrio de certa categoria, sentado diante de sua escrivaninha, armado de um cdigo e de uma mquina de pensar da mais fina espcie. Diante de um caso qualquer, podia esse funcionrio, com o auxlio da lei e da mquina, chegar soluo pretendida pelo legislador no cdigo, com uma exatido absoluta. No mesmo sentido, tornando explcita a forma como a ligao entre a lgica e o direito era vista, afirmou Beccaria (1995, p.17) que: O juiz deve fazer um silogismo perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a ao conforme ou no lei; a conseqncia, a liberdade ou a pena. Se o juiz for constrangido a fazer um raciocnio a mais, ou se o fizer por conta prpria, tudo se torna incerto e obscuro. Ocorre, entretanto, que vrios fatores, entre os quais a crescente positivao de direitos fundamentais, no s relacionados aos direitos civis e polticos, mas tambm aos chamados direitos econmicos, sociais e culturais, alm do reconhecimento da Constituio como verdadeira norma impositiva e cogente, e no mais a mera folha de papel de Lassalle (HESSE, 1995), geraram um crescimento do grau de jurisdicionalizao da vida social e poltica que redundou numa profunda alterao do papel desempenhado pelo Poder Judicirio nas democracias modernas, onde no mais possvel validamente sustentar-se a correo da concepo liberal-legal clssica. Tais fatores, aliados ao reconhecimento da existncia de lacunas e antinomias no ordenamento, bem como do carter vago e impreciso das normas, tornaram evidente que em muitos casos as decises judiciais no so meros produtos do raciocnio lgico-dedutivo de aplicao de normas vlidas e enunciados empricos comprovados. Como afirma Alexy (2001, p. 17), a constatao feita por Larenz de que atualmente ningum mais pode afirmar seriamente que a aplicao das normas jurdicas nada mais do que uma subsuno lgica sob premissas maiores formuladas abstratamente um dos poucos pontos em que h unanimidade dos juristas na discusso da metodologia contempornea. Com efeito, a relao entre o direito e a lgica, pelo menos nessa forma estrita defendida pelo modelo formalista, est longe de ser pacfica, como bem demonstra a clebre frase do Justice Holmes, para quem a vida do Direito no tem sido lgica, mas experincia. No mesmo sentido, afirmou Taine que as sociedades humanas so um escndalo para a razo pura, pois elas no

so obra da Lgica, mas da histria (apud FRANCO MONTORO, 1995, p. 20). 2. A LGICA. Alm dos inmeros pontos de tenso existentes na relao entre o Direito e a Lgica, h ainda uma grande dificuldade decorrente da falta de unidade terminolgica. No raro nos discursos jurdicos o termo lgica utilizado sem muito rigor, como um adjetivo ligado coerncia do discurso. Mesmo quando os juristas se referem Lgica enquanto cincia, nem sempre esto se referindo a uma mesma coisa. Como afirmou Chaim Perelman (1973, p. IX), Cuando el jurista defiende una interpretacin lgica del derecho, cuando sus adversarios replican que la vida del derecho no es la lgica sino la experiencia; cuando los abogados se acusan mutuamente de no respetar la lgica, la palabra lgica no designa, en ninguno de estos casos, la lgica formal, la nica practicada por la mayora de los lgicos profesionales, sino la lgica jurdica, que los lgicos modernos ignoran por completo[3]. Assim, antes de se iniciar uma discusso acerca das relaes entre a Lgica e o Direito (e questo relativa prpria existncia de uma Lgica Jurdica), necessrio que se delimite aquilo a que nos referimos quando falamos de lgica. Neste aspecto, como Fabio Ulhoa Coelho (2009, p. 04), temos que por lgica deve-se entender uma maneira especfica de pensar, ou melhor, de organizar o pensamento, ou, como afirma Cezar Mortari lgica a cincia que estuda princpios e mtodos de inferncia, tendo o objetivo principal de determinar em que condies certas coisas se seguem (so conseqncia), ou no, de outras (apud CARNEIRO, 2010, p. 1). Por seu turno, a validade do raciocnio lgico conferida pela obedincia a algumas leis ou princpios fundamentais da lgica, que garantem a correo formal do pensamento. Estes princpios ou leis, derivados da forma tpica do racionalismo ocidental, que propugnava conhecer algo atravs da razo, so os princpios da identidade, do terceiro excludo e da no-contradio. Pelo princpio da identidade, entende-se que o que , , ou seja, que todo objeto idntico a si mesmo. Como afirma Fbio Ulhoa Coelho (2009, p. 6), no interior do pensamento lgico, as coisas no podem

ser entendidas como um complexo de mltiplos fatores contraditrios. Uma rvore uma rvore, e no o vir a ser de uma semente. Por seu turno, o princpio da no-contradio decorre do princpio da identidade e significa que nenhum objeto pode ser ao mesmo tempo ele e no-ele, ou seja, um determinado objeto A no pode ser, ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto, no-A, de modo que se dois enunciados contraditrios sobre o mesmo objeto no podem ser simultaneamente verdadeiros. Decorre da o princpio do terceiro excludo, pelo qual se afirma que se dois enunciados so contraditrios, um deles ser verdadeiro e o outro falso (embora nada se afirme quanto a qual deles o verdadeiro). Da que, nos casos de proposies contraditrias, verificada a veracidade de uma delas, a outra ser necessariamente falsa, e vice-versa. Por isso chamado de terceiro excludo, j que no h uma terceira opo, ou seja, ou as proposies so verdadeiras ou falsas. De se ressaltar, ainda, que tais princpios da lgica formal no guardam nenhuma relao com a veracidade ou validade do contedo da argumentao lgica. Como afirma Coelho (2009, p. 7), O argumento pode ser lgico, mas isso no quer dizer que sua concluso seja necessariamente verdadeira, isto , corresponda realidade. Muito pelo contrrio, a nica garantia que o raciocnio lgico oferece a de que, sendo verdadeiras as premissas e vlida a inferncia, a concluso ser verdadeira. Em outros termos, h duas condies para que o raciocnio lgico nos conduza verdade: a veracidade das premissas e a correo do prprio raciocnio. Os lgicos se ocupam dessa segunda condio apenas, j que da veracidade das premissas cuidam os cientistas (bilogos, matemticos, fsicos, socilogos, psiclogos, etc.). Ocorre, entretanto, que o termo lgica, como assinalado por Kalinowski (1973, p. 30), suscetvel de pelo menos trs sentidos: o mais restrito, segundo o qual a lgica seria apenas a lgica formal dedutiva, a cincia das estruturas formais do pensamento; um sentido amplo, que designa no s a lgica formal, mas tambm a lgica no dedutiva, que estuda os esquemas e regras dos raciocnios nodedutivos (como os redutivos e analgicos), e, por fim, um sentido ainda mais ampliado, que incluiria a metalgica, isto , a parte da lgica que estuda tambm as propriedades e os componentes dos sistemas lgicos.

O sentido restrito o mais utilizado quando se trata da Cincia da Lgica[4]. neste sentido que, como anotado por Franco Montoro (1995, p. 16), posicionam-se, entre outros, Ulrich Klug (por Lgica, deve-se entender sempre a lgica formal), Carnap (lgica noformal um contradictio in adjeto) e Lourival Vilanova (Lgica, tout cort, lgica formal). 2. LGICA JURDICA. Apesar do sentido restrito de lgica ser o mais difundido, no presente trabalho adotaremos o segundo dos sentidos supra apontados, opo que, alm de ser mais apropriada para lidar com as relaes entre lgica e direito, objeto deste estudo, tambm tem a vantagem de permitir superar a polmica e complexa questo relativa existncia da lgica jurdica. que aqueles que defendem a inexistncia de uma lgica especificamente jurdica tm como pressuposto a noo de que a lgica seria unicamente a lgica formal (sentido restrito). Ora, de fato, ao se entender a lgica unicamente como a lgica formal, que analisa as inferncias necessrias entre as proposies, resta evidente que a aplicao da lgica ao direito no configuraria uma nova disciplina, mas seria antes a mera aplicao de postulados universais a um ramo especfico do saber, de modo que no seria possvel falar-se em lgica jurdica, posto que, como afirma Chaim Perelman (1998, p. 5), (...) se identificarmos lgica pura e simples com a lgica formal, no apenas esta ltima expresso se torna pleonstica, mas ridculo falar de lgica jurdica, como seria ridculo falar de lgica bioqumica ou lgica zoolgica quando utilizamos as regras da lgica formal em um tratado de bioqumica ou zoologia Em contraponto, a adoo de um conceito mais amplo de lgica, que inclua tambm as operaes no dedutivas, como a argumentao retrica e a analogia, faz com que se evidencie a existncia autnoma de uma lgica jurdica. Neste sentido, o lgico polons Kalinowski (1973, p. 33), que inicialmente combatia a idia da existncia da lgica jurdica, ao justificar sua mudana de entendimento, afirmou que: (...) la lgica en sentido propio no agota el dominio de lo racional y por otra parte la retrica y la argumentacin en derecho (incluyendo tambin la interpretacin jurdica) no estn condenadas a lo irracional

(pero deben poner atencin de no caer en l). En consecuencia, y tomando en cuenta el carcter analgico del concepto de lgica y partiendo del nombre que lo significa, se puede, siguiendo respectivamente el ejemplo de Perelman y de Gregorowicz, extender al nombre de lgica jurdica al estudio de la argumentacin jurdica de carcter retrico, y al estudio de las reglas extra-lgicas de interpretacin del derecho[5]. A lgica jurdica, pois, deve ter reconhecida sua cidadania cientfica e epistemolgica, dotada de um objeto mais amplo que o da lgica formal, posto que inclui tambm os elementos racionais no dedutivos ou extra-lgicos identificveis nas decises judiciais. Essa viso acentua a ntima relao entre a Lgica jurdica, a teoria da argumentao e a metodologia do Direito, na medida em que a possibilidade de existncia de justificaes racionais para as decises jurdicas um dos mais basilares pressupostos para a qualificao do direito como cincia. Com razo, portanto, Karl Engish (1965, p. 78), quando afirma que: A lgica do jurista uma lgica material que, com fundamento na lgica formal e dentro dos quadros desta, por um lado, e em combinao com a metodologia jurdica especial, por outro lado, deve mostrar como que nos assuntos jurdicos se alcanam juzos "verdadeiros", ou "justos" (correctos), ou pelo menos "defensveis". Uma lgica e metdica do jurista assim entendida no uma "tcnica" que ensine artifcios conceituais com cujo auxlio se possam dominar do modo mais expedito possvel as tarefas de pensamento que se deparam ao estudioso do direito. Ela tambm no psicologia ou sociologia da heurstica jurdica, a qual indaga como se conduzem de facto as pessoas na prtica quotidiana ao adquirirem pontos de vista jurdicos. Constitui antes reflexo sobre o processo de conhecimento jurdico especificamente correcto, o que no coisa de fcil penetrao. Ela esfora-se por alcanar (nos limites do que ao conhecimento humano possvel) a meta de descobrir a "verdade" e emitir juzos conclusivamente fundados. A Lgica jurdica, pois, estuda todas as formas racionais de justificao de uma proposio normativa, incluindo-se a no s aquelas que assumem a forma de raciocnios dedutivos ou indutivos, objeto da lgica formal, mas tambm aquelas justificaes fundadas na analogia, na argumentao e na retrica. Questo tormentosa da

decorrente a relativa a saber como as leis e princpios da lgica so (ou devem ser) aplicveis ao direito[6], ou, em outros termos, quais so as os princpios ou leis da lgica jurdica e qual o seu papel nos processos de justificao racional de uma deciso jurdica. Evidentemente no h consenso no mbito da filosofia jurdica e da teoria do direito sobre o tema. Ao contrrio, neste campo, as divergncias doutrinrias so grandes e profundas, at em virtude de sua ntima relao com o conceito de Direito, outro tema tambm dado a insuperveis controvrsias. Por isso, provavelmente a melhor forma de se trabalhar a questo seja fazendo uma incurso sobre algumas das mais influentes teorias acerca da relao entre lgica e direito, a saber, a teoria pura do Direito de Kelsen, a lgica do razovel de Recasns Siches e a teoria da argumentao de Robert Alexy. Ressalte-se que a escolha desses autores deveu-se no s ao elevado grau de aceitao que suas teorias tiveram na doutrina e jurisprudncia brasileiras, mas tambm, e fundamentalmente, em razo do fato de que as diferenas entre as abordagens de cada um deles permite analisar de uma perspectiva diferente as relaes do Direito e da lgica[7]. 3. DIREITO E LGICA EM HANS KELSEN. Hans Kelsen provavelmente o mais influente dos tericos do direito do sculo XX, a tal ponto do espanhol Luis Legazy Lacambra ter afirmado que o pensamento jurdico do sculo XX teria de ser um permanente dilogo com Kelsen (apud FERRAZ JNIOR, 1995, p. 14). Uma das principais caractersticas do pensamento kelseniano o seu rigor metodolgico, fundado na permanente busca pela identificao do objeto e mtodo especficos do Direito, objetivando a construo de uma teoria do direito depurada de elementos extra ou meta-jurdicos, ou seja, uma teoria jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologia poltica e de todos os elementos de cincia natural, uma teoria jurdica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade especfica do seu objeto. (KELSEN, 1999, p. VII). A Teoria kelseniana parte de um radical corte epistemolgico que, mesmo sem desconhecer o carter transdisciplinar do fenmeno jurdico e a importncia dos outros saberes para sua compreenso, aponta como objeto e mtodo precpuo da cincia do direito o estudo das normas. Kelsen, partindo da diviso entre o mundo do ser (prprio

das cincias naturais e fundado no princpio da causalidade) e o mundo do dever-ser (prprio das cincias normativas, fundando-se no princpio da imputao), faz uma distino entre normas e proposies jurdicas. As normas seriam os atos de vontade emitidos pela autoridade competente, isto , o legislador ou o administrador, nos casos das leis e regulamentos gerais, ou o juiz, no caso da sentena (valendo ressaltar que na teoria kelseniana a atividade judicial no meramente declaratria, mas criadora de norma individual). Para Kelsen (1986, p. 1/2), Com o termo [norma] se designa um mandamento, uma prescrio, uma ordem. Mandamento no , todavia, a nica funo da norma.Tambm conferir poderes, permitir, derrogar so funes de normas. [..] Norma d a entender a algum que alguma coisa deve ser ou acontecer, desde que a palavra norma indique uma prescrio, um mandamento. Sua expresso lingstica um imperativo ou uma proposio de dever-ser. Por seu turno, as proposies jurdicas, isto , as proposies da cincia do Direito (doutrina) no configurariam atos de vontade, mas sim atos de pensamento, na medida em que a doutrina no cria normas, mas to-somente descreve as normas existentes. As proposies da Cincia do Direito, pois, no seriam prescritivas, mas descritivas. Assim, para Kelsen, A Cincia do Direito contm proposies que so enunciados sobre normas jurdicas. Ela expe normas jurdicas, descreve normas jurdicas. Essas proposies no so propriamente normas, mas enunciados sobre normas. Como Cincia, a Cincia do Direito apenas pode conhecer e descrever normas a ela dadas, e no estabelecer normas. Essa distino entre as normas e as proposies feitas pela doutrina sobre as normas essencial para a compreenso das teses de Kelsen acerca das relaes entre a Lgica e o Direito, posto que na teoria kelseniana a Cincia do Direito, assim como qualquer outra cincia, tem como pressuposto o respeito s regras da lgica nas suas proposies. Por outro lado, no que se refere s normas, que no so atos de pensamento, mas atos de vontade, no haveria qualquer lgica interna, j que as autoridades simplesmente editam as normas, no exerccio de suas competncias, sem qualquer compromisso com o rigor lgico. Como afirma Fbio Ulhoa Coelho (2009, p. 51),

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(...) em Kelsen, as autoridades, sem qualquer preocupao sistemtica ou lgica, editam normas gerais ou individuais, enquanto os cientistas do Direito recuperam esse material bruto (como os astrnomos recolhem do cu o movimento errtico das estrelas) e do-lhe forma lgica indispensvel ao seu conhecimento cientfico. A ordem jurdica, em Kelsen, no lgica; a cincia jurdica que deve descrev-la como tal. Tem-se, assim, que na teoria kelseniana cabe doutrina a obrigao de seguir as regras e leis da lgica na elaborao de suas proposies a partir da ordem jurdica posta, para poder construir a partir dela o sistema jurdico (este sim, de natureza descritiva e sujeito s regras da lgica), uma vez que A aplicabilidade de princpios lgicos Cincia do Direito geralmente no problema porque os princpios da Lgica so aplicveis a todas as Cincias. [...] Que, se existe algo assim como legal thinking, pensamento jurdico, os princpios da lgica so aplicveis a esse pensamento, ou mais corretamente: ao sentido dos atos de pensamentos jurdicos, evidente. Mas o problema se eles so aplicveis a normas, que no so sentidos de atos de pensamento, seno o sentido de atos de vontade. (KELSEN,1986, p. 240/315), Por outro lado, Kelsen contrape-se veementemente possibilidade de aplicao dos princpios lgicos da no contradio e da inferncia (concluso) s normas. Ele parte da idia de que a anlise lgica pode apenas dizer respeito a enunciados que so verdadeiros ou falsos e verificveis, e que as normas no so verdadeiras ou falsas, e sim vlidas ou invlidas. Essa distino entre uma norma e uma assero se torna evidente quando se compara, por exemplo, a norma que dispe que o homicdio deve ser punido com recluso de 6 a 20 anos, com a assero de que todo homem mortal. A assero tem a estrutura de um ato de conhecimento que, a depender da adequao de seu contedo realidade, pode ser qualificado como verdadeiro ou falso, enquanto na norma verifica-se um ato de vontade editado pelo legislador e dirigido abstratamente conformao da conduta de todos os cidados, que devem se abster de praticar o ato incriminado. A norma no pode ser qualificada como verdadeira ou falsa, mas sim de vlida ou invlida. Nas palavras de Kelsen, (1965, p. 276/277)

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(...) verdad y falsedad son cualidades o propiedades de una asercin. La validez, sin embargo, no es la cualidad o propiedad de una norma, sino su existencia, su especfica existencia, no una existencia material, sino ideal. Que una norma es valida significa que existe; que una norma es invalida significa que no existe, existe en el sentido ideal del trmino. Una norma invlida, esto es, una norma no existente, no es norma de modo alguno. Pero una asercin que es falsa, es todava una asercin, tal como lo es una asercin verdadera; existe como una asercin, aun cuando ella sea falsa.[8] A partir dessa constatao, Kelsen afirma no ser possvel aplicar-se s normas o princpio lgico da no contradio, que somente teria sentido quando aplicado a asseres. Isso porque, quando se trabalha com asseres, a existncia de duas afirmaes contraditrias sobre um mesmo objeto implica que um deles seja falso (princpio da nocontradio). Assim, se afirmado que todo homem mortal e que o homem Jos imortal, uma das asseres falsa. Quando se trata de normas, todavia, a existncia de um conflito no pode ser resolvido por princpios lgicos, mas unicamente por uma terceira norma que derrogue uma das normas conflitantes. A validade de uma norma no implica necessariamente que outra norma que a ela seja contraditria seja invlida. As frmulas tradicionalmente utilizadas para a soluo de conflitos normativos, tais como as proposies de que as normas hierarquicamente superiores derrogam as inferiores, que a norma posterior derroga a anterior ou de que a norma especial derroga a norma geral, no configuram aplicao de princpios lgicos, mas aplicao de normas jurdicas existentes no direito positivo, ainda que no prevista expressamente na lei, sendo apenas pressuposta pelo legislador (KELSEN, 1986, p. 263 e ss.). Defende Kelsen, ainda, a tese de que os silogismos no so aplicveis direta ou indiretamente s normas. Para ele, o silogismo normativo no pode ser admitido porque as premissas no tm o mesmo carter lgico, j que a premissa maior uma norma geral hipottica (ex. aquele que cometer homicdio deve ser punido com recluso de 6 a 20 anos) e a premissa menor (ex. Joo cometeu homicdio) uma assero, um enunciado sobre um fato, de modo que no h relao lgica possvel entre ambas e, portanto, no possvel extrair-se a validade da norma individual (a concluso do silogismo, a sentena) da norma geral qual ela corresponde.

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Coerente com essa idia, Kelsen afirma que a deciso judicial de um caso concreto no produto de uma operao lgica que deduz a norma individual (sentena) a partir da subsuno de uma regra geral aos fatos, mas sim configura tambm criao do Direito, a continuao do processo de produo do direito que acontece no processo legislativo (ou no costume). Ela um ato de individualizao das normas jurdicas gerais que devem ser aplicadas (1986, p. 286). Esse carter criativo da atividade jurisdicional fica mais evidente quando se percebe que o juiz, ao suprimir as lacunas porventura existentes ou decidir com base na analogia, no estar realizando qualquer operao lgica de deduo, mas sim criando normas dentro do espao de discricionariedade que lhe foi conferido. A tradicional ideia de que o juiz, em sua atuao, no teria poder discricionrio, pois estaria vinculado ao esprito da lei, nada mais do que uma fico com fins meramente ideolgicos. Para Kelsen (1986, p. 345/347), (...) na teoria jurdica, procura-se indicar esse arbtrio do juiz como limitado, quando se assevera que o juiz precisa preocupar-se com o esprito da lei, se ele aceita o fato sub judice como semelhante ou de acordo, no essencial, com o fato tpico determinado na norma a ser aplicada. O que o esprito da lei, naturalmente s o juiz mesmo pode definir, e esta definio pode sair muito diferente em diversos litgios a serem definidos por diferentes juzes. O esprito da lei no fundo uma fico que serve para manter a aparncia de que o juiz apenas aplica o direito vlido tambm em casos de deciso analgica, enquanto ele, em verdade, cria Direito novo para o caso concreto. Para isto, porm ele precisa estar autorizado pelo ordenamento jurdico. [...] O que efetivamente existe quando a cincia do Direito tradicional (jurisprudenz) fala de uma deciso judicial per analogiam, de modo algum uma concluso, na qual na validade de uma norma geral positiva logicamente segue-se a validade de uma norma individual da deciso judicial, seno a estatuio de uma norma individual autorizada pelo ordenamento jurdico vigente, a qual no corresponde a nenhuma norma jurdica geral, conteudisticamente determinada. [...] O que se chama uma concluso analgica geralmente no representa processo lgico, o que ainda mais procede para a chamada concluso jurdico-analgica.

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Para Kelsen, portanto, as regras e leis da Lgica formal somente seriam aplicveis s proposies da Cincia do Direito (ou seja, doutrina). s normas, em especial sua aplicao judicial (jurisprudncia), a leis e regras da lgica formal, especialmente o princpio da no contradio e a regra da concluso a partir de um silogismo, no seriam aplicveis. 4. RECASNS SICHES E A LGICA DO RAZOVEL. Partindo de premissas metodolgicas bastante diversas daquelas utilizadas por Kelsen, o espanhol Luis Recasns Siches defende a tese de que a lgica do direito no a lgica formal, mas a Lgica do razovel, uma lgica no-formal que procura solues mais corretas e adequadas para os casos concretos naquelas hipteses em que a aplicao da lgica formal leva a concluses evidentemente injustas ou divorciadas das finalidades da norma (COELHO, 2009, p.84). Para Siches, La lgica de lo humano o de lo razonable es una razn impregnada de puntos de vista estimativos, de criterios de valoracin, de pautas axiolgicas, que adems leva a sus espaldas como aleccionamiento las enseanzas recibidas de la experiencia, de la experiencia propia o de la experiencia del prximo a travs de la historia[9].(apud PRADO, 1995, p. 65) Segundo Siches, seria um grande erro pretender tratar o Direito com os mtodos da lgica tradicional, dado que os pensamentos dos operadores do Direito, sejam legisladores, sejam juzes, advogados ou filsofos do direito no constituem um pensamento sistemtico, mas um pensamento construdo sobre problemas. Por essa razo ele sustenta que Hay que explorar [...] la razn jurdica de los contenidos de las normas de Derecho, la cual nos permitir superar el azoramiento y la confusin que sintieron muchos juristas al percatarse de que la lgica tradicional quiebra en el mundo de la interpretacin y del desarrollo del Derecho. Ahora bien, esa razn jurdica material habr de ser, al fin y al cabo, una especie de la razn vital e histrica, o mejor dicho una lgica de la accin, la cual es razn, ratio, logos, riguroso concepto (apud MANSON 1977, p. 196).[10] A lgica do razovel, portanto, uma lgica material, ligada no ao estudo das conexes ideais entre as proposies e das correes

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formais das inferncias, mas sobretudo voltada especificamente ao tratamento dos assuntos humanos, como a economia, a poltica e o direito. Siches defende que todos os mtodos de interpretao tradicionalmente defendidos pela doutrina (gramatical, histrico, analgico, teleolgico, sistemtica, etc.) so meros recursos tcnicos utilizados quando o jurista sente a necessidade de justificar uma dada interpretao que lhe parecia justa, quando na verdade, a nica regra que se deve formular, com validade universal, a seguinte: o juiz deve interpretar, sempre, a lei de modo que leve soluo mais justa dentre todas as possveis [...](apud PRADO,1995, p. 66). Siches compartilha com Kelsen a idia de que a atividade do juiz criadora de normas, e no meramente declaratria. Para ele, ao sentenciar, o juiz reconstri o fato, pondera as circunstncias s quais atribui relevo, escolhe a norma aplicvel e s ento lhe confere o sentido e o alcance (AGUIAR JNIOR, p. 11). Este processo, ao contrrio do que ocorre no campo da aplicao da lgica tradicional, que se pretende neutra e meramente explicativa, profudamente marcado por seu carter axiolgico ou valorativo, j que o que se busca entender os sentidos e nexos entre as significaes dos problemas humanos. Como afirma Prado (1995, p. 66) Ao juiz e mesmo ao legislador no interessa a realidade pura, mas sim decidir sobre o que fazer de certos aspectos de determinadas realidades. E, precisamente, os aspectos que dessas realidades interessam acham-se interligados com critrios estimativos. O que ao juiz cabe averiguar se a valorao, que serviu ao legislador como determinante do preceito inserto na norma, seria aplicvel ao novo caso colocado. Da que o cerne da criao legislativa no o texto da lei, mas os juzos de valor que foram acolhidos pelo legislador na elaborao da norma. Assim, o juiz, ao decidir um caso concreto, frente a situaes particulares, deve atentar para os valores que guiaram o legislador. Siches (apud Manson, 1977, p. 204) exemplifica essa forma de atuao retomando o caso narrado por Radbruch, ocorrido na Polnia, em que, numa estao ferroviria onde havia um cartaz proibindo a entrada de pessoas com ces, certo dia chegou um campons trazendo consigo um urso. O funcionrio da estao proibiu o campons de entrar, ao que este protestou, alegando que o cartaz proibia unicamente a entrada de ces, fazendo surgir um conflito quanto aplicabilidade da norma ao caso.

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Afirma Siches que se na resoluo deste caso forem aplicados unicamente os instrumentos da lgica tradicional, a entrada do campons na estao deveria ser garantida, ao passo que a entrada de um cego acompanhado de seu co-guia deveria ser proibida. Assim, para ele, a soluo em ambas as situaes somente poderia ser adequadamente encontrada caso o aplicador da norma deixasse de lado as regras da lgica formal e se utilizasse de critrios no-formais, como o argumento a fortiori (se est proibido A e B mais grave que A, ento B tambm est proibido), buscando nos valores que levaram edio da norma o fundamento para justificar sua concluso. Para Siches, o juiz, ao decidir um caso concreto, criando a norma jurdica individualizada, deve valorar a prova colhida e qualificar juridicamente os fatos com vistas a alcanar a soluo mais justa para o caso, o que condiciona inclusive a escolha da norma aplicvel, de vez que, como afirma Prado (1995, p. 67) (...) o verdadeiro cerne da funo judicial no o silogismo, mas a eleio de premissas. Uma vez eleitas as premissas, a mecnica silogstica funcionar com toda facilidade, mas funcionar com idntica correo, quaisquer que sejam as premissas que o juiz tenha escolhido. A lgica do razovel ou lgica o humano, assim, seria uma lgica do concreto, pautada fundamentalmente por critrios estimativos ou axiolgicos e condicionada realidade concreta do mundo, situao concreta sobre a qual devem incidir as normas. uma lgica que procura entender o sentido e os nexos entre as significaes dos problemas humanos e portanto dos polticos e jurdicos assim como estabelece operaes de valorao e estabelece finalidades ou propsitos. Por isso que, segundo Siches (apud PRADO, 1995, p. 70), em todos os casos, em que os mtodos de lgica tradicional se revelam incapazes de oferecer a soluo correta de um problema jurdico ou conduzem a um resultado inadmissvel, a tais mtodos no se deve opor um ato de arbitrariedade, mas uma razo de tipo diferente, fundada na lgica do razovel. 5. A TEORIA DA ARGUMENTAO DE ROBERT ALEXY Na teoria do Direito por ele desenvolvida, Robert Alexy sustenta que a dogmtica jurdica (isto , a Cincia do Direito ou a Cincia

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jurdica) em grande medida uma tentativa de se dar uma resposta racionalmente fundamentada a questes axiolgicas que foram deixadas em aberto pelas normas existentes (2008, p. 36). Alexy entende que a dogmtica jurdica uma disciplina pluridimensional, de modo que a Cincia do Direito, em seu sentido prprio e restrito, teria trs dimenses[11]: a dimenso lgico-analtica, em que so analisadas as estruturas lgicas do Direito, desde a anlise dos conceitos elementares, passando por construes jurdicas at o exame das estruturas do sistema jurdico; a dimenso descritivaemprica, que diz respeito ao conhecimento do direito positivo vlido, bem como descrio e ao prognstico da praxis dos tribunais, e, finalmente, a dimenso normativa-prtica, em que se busca elaborar propostas para a soluo dos casos jurdicos problemticos, buscando determinar, a partir do direito vlido, qual a deciso correta a ser tomada em um caso concreto (Alexy, 2001, p. 241). Vale ressaltar que para Alexy essas trs dimenses da dogmtica devem ser combinadas se o Direito quiser cumprir sua funo sua funo prtica, qual seja, a de responder, em face de um caso real ou hipottico, aquilo que deve ser, posto que combinar as trs dimenses uma condio necessria de racionalidade da cincia jurdica como disciplina prtica (ALEXY, 2008, p. 37). Alexy se contrape viso que resume a dogmtica jurdica a um conjunto de operaes lgicodedutivas, afirmando que A anlise lgica demonstra exatamente que, nos casos minimamente problemticos, a deciso no tem como ser tomada com base nos meios da Lgica, a partir de normas e conceitos jurdicos pressupostos. Para tanto, so necessrios valores adicionais e, como fundamento desses valores, conhecimentos empricos. Um tratamento lgico que, prescindindo dessas premissas adicionais, alcance resultados e, nesse sentido, pretenda ser produtivo s pode ser um mtodo pseudolgico, que encobre as premissas normativas necessrias para uma fundamentao lgica realmente concludente. (ALEXY, 2008, p. 48). Dessa afirmao no decorre, todavia, que a importncia da dimenso lgico-analtica possa ser subestimada, posto que, sem uma compreenso sistemtico-conceitual a Cincia do Direito no vivel como uma disciplina racional. [...] Portanto, a despeito das falhas do tratamento lgico, no h como ignorar o que nele h de correto e imprescindvel para o Direito (ALEXY, 2008, p. 49).

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Nesse sentido, vale notar que na teoria alexyana, um dos pontos centrais a anlise das normas e de suas estruturas, e a distino das normas entre regras e princpios. Para Alexy, essa distino no feita em funo de uma diferena de grau, ou seja, no se diferencia uma regra de um princpio em funo do grau de importncia ou do grau de abstrao das normas, mas em razo de uma qualidade da norma. Os princpios, assim, so normas que ordenam que algo se realize na maior medida possvel, em relao s possibilidades jurdicas e fticas. So, portanto, mandamentos de otimizao, caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variado, dependendo o seu cumprimento no s das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas (ALEXY, 2008, p. 90). Por outro lado, as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Diferentemente dos princpios, aplicam-se na maneira do tudo ou nada, de modo que se uma regra vlida, deve ser aplicada da maneira como preceitua, nem mais nem menos, conforme um procedimento de subsuno silogstico. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. (ALEXY, 2008, p. 91). Esta distino de suma importncia no campo das relaes entre o Direito e a Lgica, posto que as regras se aplicam silogisticamente, obedecendo s regras da lgica formal, ao passo que os princpios, tendo uma dimenso de peso e precedncia, so aplicados por meio de ponderao ou balanceamento, de tal modo que, quanto maior for o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao do outro(ALEXY, 2008, p. 167). Ocorre, entretanto, que essa classificao das normas ainda insuficiente para garantir a racionalidade nas justificaes das decises jurdicas. Isso porque: [] el nivel de la regla y el de los principios, no proporciona un cuadro completo del sistema juridico. Ni los principios ni las reglas regulan por si mismos su aplicacion. Ellos representan solo el costado pasivo del sistema juridico. Si se quiere obtener un modelo completo, hay que agregar al costado pasivo uno activo, referido al procedimiento de la aplicacion de las reglas y principios.

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Por lo tanto, los niveles de las reglas y los principios tienen que ser completados con un tercer nivel. En un sistema orientado por el concepto de la razon practica, este tercer nivel puede ser solo el de un procedimiento que asegure la racionalidad. De esta manera, surge un modelo de sistema juridico de tres niveles que puede ser llamado modelo reglas/principios/procedimiento (ALEXY, 1997, p. 173).[12] Assim, as condies para a racionalidade da dogmtica jurdica e, portanto, das decises judiciais, seriam dadas pela teoria do discurso, uma teoria procedimental segundo a qual uma deciso correta quando o resultado do processo pode ser definido pelas regras do discurso (ALEXY, 2001, p. 301). A tese da teoria do discurso racional como justificao racional das decises, portanto, tem ntima ligao com a pretenso de correo das normas (gerais ou individuais), valendo notar que, na teoria alexyana, uma norma somente pode ser tida como correta se ela for resultado de um procedimento prprio de um discurso racional. Por essa razo, para a adequada compreenso da natureza da teoria do discurso como uma teoria de justia, necessrio que o procedimento do discurso seja um procedimento de argumentao, e no um procedimento de deciso. (Alexy, 2003, p. 12). Para Alexy, portanto, o conceito de argumentao racional est ligado a certas regras a serem seguidas e formas a serem assumidas pela argumentao como condio parta que ela possa satisfazer a pretenso de correo, de modo que quando uma discuss o est de acordo com estas regras e formas, ento o resultado oferecido por ela pode ser chamado de correto. As regras e formas do discurso jurdico assim constituem um critrio para a correo das decises jurdicas (ALEXY, 2001, p. 273). Tem-se, pois, que Alexy amplia o conceito de norma e, sem negar a importncia da lgica formal (especialmente no que toca justificao interna dos silogismos realizados nas aplicaes das regras), reconhece a existncia de uma categoria de normas cuja aplicao no se d por subsuno, o que, todavia, no implica que se esteja abrindo espao para o irracionalismo, dado que a vinculao s regras e formas de argumentao racional garantiriam a possibilidade do controle racional da justificao das decises.

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CONCLUSO A busca por critrios racionais de avaliao da correo de um raciocnio jurdico constitui o objeto especfico da lgica jurdica. De fato, se por um lado no se pode restringir o fenmeno jurdico a meras dedues de normas individuais a partir da aplicao de normas gerais aos fatos, de outro no se pode, no mbito de um regime que se pretenda minimamente democrtico, abrir mo da busca pela reduo da possibilidade de arbitrariedades e decisionismos, buscando razes legtimas e aceitveis para as decises judiciais. Nesse aspecto, extremamente relevante o papel a ser desempenhado pela Lgica jurdica, seja no que se refere aplicao das leis e princpios da lgica formal Cincia do Direito (categoria kelseniana), seja no mbito da dimenso analtica da dogmtica (Alexy), seja, ainda, nos processos no-formais de justificao das decises, hiptese em que seu papel ser o de fornecer a justificao externa que legitimar a escolha das premissas. A Lgica jurdica, por bvio, mesmo a despeito de ter uma ntima ligao com a pretenso de correo (segundo a viso procedimentalista de Alexy), no pode garantir, por si s, que a deciso tomada seja a mais acertada ou mesmo a mais justa. Entretanto, o desrespeito s suas regras suficiente para que desde logo se possa afirmar a incorreo da deciso adotada. O papel da Lgica jurdica, portanto, consiste no s em garantir a possibilidade de que as concluses silogsticas, quando cabveis, sejam corretas, mas tambm, e fundamentalmente, em possibilitar que as escolhas das premissas sejam feitas de forma racional e justificada, garantindo que o Direito possa efetivamente ser qualificado como Cincia e possibilitando que se exera um controle mais apropriado das decises jurdicas.
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A cientificidade do direito, a ponderao de princpios e a argumentao jurdica sob a perspectiva da filosofia de Karl Popper

20 Luciano Roberto Bandeira Santos : Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito pela Universidade Catlica do Salvador. Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia. Elaborado em 07/2012.

Independentemente da concepo a que se d preferncia como uma teoria da argumentao jurdica, no se pode considerar que a mesma seja dotada de seriedade se no estabelecer para o interlocutor a refutao dos argumentos contrrios hiptese que pretende defender. Sumrio. 1. Introduo. 2. Popper e o conceito de falseabilidade. 3. A conjuntura pspositivista. 4. Argumentao jurdica. 4.1 Breves notas sobre a Tpica de Viehweg. 4.2 Breves notas sobre a Retrica de Perelman. 4.3 Breves notas sobre a Lgica Informal de Toulmin. 4.4 A Teoria da Argumentao de Alexy. 5. Do papel da falseabilidade dentro da argumentao jurdica. 6. Concluso. Referncias. Resumo O presente artigo pretende fazer uma breve anlise acerca da contribuio que a noo de falseabilidade, principal condio de cientificidade de uma teoria na viso do filsofo Karl Popper, pode fornecer para a argumentao jurdica. Busca-se obter uma primeira impresso sobre ser ou no possvel falar-se em controle crtico de enunciados jurdicos, especialmente de decises judiciais.

1. Introduo Uma das caractersticas que qualifica um bom jurista a sua capacidade de argumentao, havendo, inclusive, quem a considere como a principal caracterstica para tal qualificao. Com efeito, a habilidade em aduzir argumentos que sejam capazes de convencer os demais interlocutores se revela essencial no desempenho de vrias, seno todas, profisses jurdicas. No entanto, h que se concordar com Horcio Wanderley Rodrigues quando este afirma que a produo do conhecimento na rea do Direito se revela parecerstica buscando sempre comprovar a hiptese proposta, mas em nenhum momento test-la. Segundo o referido autor, isto ocorre porque ela repete no campo cientfico a mesma estrutura da pesquisa profissional, qual seja, a de buscar e/ou construir argumentos que comprovem a hiptese apresentada, ou seja, busca-se vencer a discusso[1]. Ocorre que, embora tal procedimento possa se revelar produtivo na atuao profissional, vencendo causas para advogados ou evitando que os juzes tenham suas decises reformadas pelas instncias superiores (possibilitando que mantenham as convices que o levaram deciso), na rea acadmica esta postura no a mais adequada, pelos menos segundo a viso aqui adotada. Isto porque, o objetivo da cincia no , ou no deveria ser, o estabelecimento de uma determinada doutrina, mas sim a produo de conhecimento.

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Para Karl Popper, o propsito da cincia no a obteno de enunciados absolutamente certos. A conquista da verdade absoluta, a seu ver, inatingvel. Para ele, a cincia deve consistir numa busca por uma aproximao constante da verdade, atravs de consecutivas substituies das teorias cientficas por outras que se revelem melhores[2]. Esta busca concretizada comparando-se as concluses de cada teoria com a realidade emprica e substituindo as teorias menos adequadas realidade pelas mais adequadas. Popper defende que o critrio de cientificidade que prope atende a tal objetivo e se revela frtil para este desiderato. A falseabilidade, ou seja, a possibilidade de uma teoria hipottica poder eventualmente ser refutada em razo da dissociao com a realidade emprica constatada para Karl Popper condio sine qua non para que a teoria possa ser considerada cientfica[3]. Por outro lado, a pretenso de possibilitar um controle intersubjetivo dos enunciados jurdicos, em especial das decises judiciais, um problema sobre o qual grandes juristas tm se debruado ao longo do tempo e que, no obstante, ainda inquieta tanto os pesquisadores do Direito quanto os destinatrios do Direito aplicado at a poca atual[4]. Aqui, pretendemos uma breve anlise sobre a medida em que o pensamento de Popper pode auxiliar nessa questo, deveras espinhosa. 2. Popper e o Conceito de Falseabilidade Tendo em vista a proposta do presente artigo, faz-se necessrio, antes de tudo, expor alguns pontos chaves do pensamento epistemolgico de Popper para, s em seguida, partir para uma avaliao sobre sua aplicao ao que poderia ser chamado de teoria da argumentao jurdica. Neste sentido, cabe ressaltar que Popper rompe tanto com os pressupostos empiristas erigidos por Francis Bacon quanto com o racionalismo de Rene Descartes[5]. O primeiro entendia que a origem do conhecimento estava na observao isenta dos fatos, enquanto o segundo considerava que esta origem estava na intuio intelectual das idias claras, daquilo que se apresentava bvio para o pesquisador e a partir do que poderia, a partir de uma cadeia de dedues lgicas, chegar s questes cientficas mais complexas[6].

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Para Karl Popper o conhecimento no comea de percepes ou observaes ou de coleo de fatos ou nmeros, mas sim de problemas. Ocorreria uma tenso entre conhecimento e ignorncia porque o problema surge da descoberta de que algo no est em ordem com nosso suposto conhecimento. Discorrendo acerca das cincias sociais, Popper defendeu que seu mtodo no deveria ser diferente daquele das cincias naturais, devendo consistir em: a) experimentar possveis solues para certos problemas; b) tentar refutar a soluo imaginada; c) se uma soluo foi refutada com sucesso, tentar outra soluo; d) se ela resiste crtica, aceita-se a mesma temporariamente (at que eventualmente venha a ser refutada com sucesso). Assevera o autor que se a soluo no passvel de teste, no deve ser aceita como cientfica, pois a objetividade da cincia repousa na objetividade do mtodo crtico. Entretanto, a tarefa do cientista jamais se encerra, porque, independentemente do tempo que uma teoria sobreviveu s crticas, ser sempre possvel que venha a ser refutada no futuro. Inclusive, o filsofo citado ressalta que: Procedendo deste modo, voc deve estar consciente do fato de que a objetividade nas cincias sociais muito mais difcil de alcanar (se puder totalmente ser atingida), do que nas cincias naturais, pois uma cincia objetiva deve ser 'isenta de valores'.[7] Esta ltima advertncia, na concepo aqui adotada, h que ser recebida com temperamentos, sob pena de total inutilidade da discusso aqui travada. Com efeito, no parece ser possvel a operacionalizao de um Direito isento de valores.[8] Assim, embora provavelmente uma objetividade plena no seja factvel no Direito, o que a discusso em torno da argumentao jurdica procura justamente reduzir tanto quanto possvel as possibilidades de decisionismo na prtica jurdica, fornecendo critrios que possibilitem algum nvel de controle racional das decises efetuadas no mbito do Direito. 3. A Conjuntura Ps-Positivista. A questo ora proposta adquire uma importncia singular diante do cenrio ps-positivista que atualmente se apresenta perante a cincia do Direito, cenrio este caracterizado por uma reaproximao do Direito com a tica e os valores e por uma considervel relativizao da fora das regras nas decises judiciais (se comparada com a fora

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que a possuam no cenrio positivista que dominou a filosofia do Direito at a primeira metade do sculo XX). Com efeito, o critrio da refutabilidade foi proposto por Karl Popper como delineador dos limites entre a cincia e a metafsica[9]. Algumas teorias seriam perfeitamente testveis, outras pouco testveis e outras no testveis. Estas no teriam interesse para os cientistas e poderiam ser qualificadas como metafsicas. Durante o positivismo, justamente pela pretenso de conferir cientificidade ao Direito, buscou-se uma demarcao rgida entre o Direito e os valores, devendo as decises jurdicas se fundamentar na anlise da validade formal das leis, potencialmente aplicveis, e em um processo de subsuno dos fatos s leis para extrao das conseqncias jurdicas. Ocorre que este modelo no se mostrou convincente e tampouco conseguiu se sustentar da forma como proposto. Por um lado, a adoo de uma postura legalista e formalista acabou servindo para legitimar abusos Estatais e mesmo ofensas aos direitos humanos. Como a questo da validade das leis era abordada apenas (ou majoritariamente) sob a perspectiva formal, houve a admisso de contedos legais que hoje seriam inconcebveis no mbito de um Estado Constitucional de Direito. Por outro lado, o modelo proposto acabou, em grande parte, no refletindo o que acontecia na prtica jurisprudencial, diante da insuficincia do modelo subsuntivo para o Direito. Com efeito, Karl Larenz leciona que o legislador, ao estatuir uma norma, deixa-se guiar por certas intenes e consideraes de justia e que sua aplicao (mesmo num pretenso modelo de subsuno) implica em acolher de modo adequado a valorao contida na norma ao julgar o caso. Assim, peculiaridade da cincia do Direito e da jurisprudncia terem de tratar quase exclusivamente com valoraes. At mesmo a deciso sobre se as premissas fticas se adequam ou no s previses normativas implica em valorao, restando equvoco acreditar que a aplicao das normas se esgota num procedimento lgico de subsuno[10]. Com a flexibilizao das premissas positivistas e a ascenso dos princpios a um protagonismo no ordenamento jurdico, houve uma reaproximao entre o Direito e os valores. Ocorre que neste cenrio,

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cresceu tambm o anseio por um critrio que seja capaz de oferecer, ainda que minimamente, alguma possibilidade de controle crtico das decises judiciais. A segurana jurdica se viu de certa forma afetada pela possibilidade do afastamento de normas leis (mesmo as vlidas) e de decises fundamentadas em princpios, muitas vezes implcitos. Ana Paula de Barcellos e Lus Roberto Barroso, em artigo conjunto, tambm abordaram o tema aqui retratado[11]. Os autores fazem uma breve anlise histrica da filosofia do Direito partindo do jusnaturalismo moderno (sculo XVI), passando pelo positivismo que dominou o pensamento jusfilosfico ao longo do sculo XIX e primeira metade do sculo XX , e desembocando no ps-positivismo, termo que vem obtendo certo consenso doutrinrio para a designao do atual estgio da filosofia do Direito.[12] Segundo os autores, o ps-positivismo, no contexto do qual observamos a crescente ascenso do papel dos princpios dentro do ordenamento jurdico, uma denominao provisria para um iderio difuso que trabalha relacionando valores, princpios e regras (aspectos da denominada nova hermenutica constitucional) e a teoria dos direitos fundamentais, no bojo da qual o princpio da dignidade da pessoa humana recebe o papel de eixo central. Neste mesmo contexto ocorre a valorizao dos princpios, a incorporao dos mesmos nos textos constitucionais com o reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurdica, tudo isto estruturado de forma a possibilitar uma reaproximao entre Direito e tica, cujo afastamento tinha ocorrido durante o reinado do positivismo.[13] Passando ao largo do dissenso acerca dos melhores critrios para a distino entre princpios e regras, aqui se concorda com os referidos autores quando afirmam que no estgio atual da filosofia do Direito a Constituio visualizada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central[14]. Manuel Atienza leciona que os dficits do jusnaturalismo e do positivismo como concepes do Direito explicam a gestao de uma nova perspectiva jurdica que possui alguns traos caractersticos, entre os quais se pode citar: a) a importncia outorgada aos princpios como elementos necessrios de um sistema jurdico; b) a tendncia a considerar as normas a partir do seu papel no arrazoamento prtico, e no da sua estrutura lgica; c) a importncia da hermenutica como

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processo racional conformador do Direito; d) a considerao da validade material das normas, alm da formal; e) a insuficincia do legalismo e a necessidade de uma interpretao conforme aos princpios constitucionais; f) a tendncia de integrao entre as esferas da razo prtica: Direito, moral e poltica; g) a idia de que a razo jurdica, como razo prtica, se guia no somente pelo xito, mas tambm pela pretenso de correo e justia; h) a importncia da argumentao jurdica como caracterstica essencial de uma sociedade democrtica; i) a convico de que existem critrios objetivos que outorgam um carter racional prtica da justificao das decises, ainda que se aceite que existe mais de uma resposta correta para certos casos.[15] Entre os diversos princpios constitucionais amplamente debatidos pela doutrina e largamente mencionados na jurisprudncia em decises importantes, encontra-se o princpio da proporcionalidade. A discusso sobre o mesmo se revela, ao mesmo tempo, encantadora e aterrorizante. A leitura do que j foi afirmado sobre o referido princpio encanta porque se apresenta como instrumento para a soluo de casos que antes j foram considerados at mesmo insindicveis judicialmente. Por outro lado, a conjectura sobre o que no se discute sobre o mesmo aterroriza porque ele pode servir de pretexto para grandes abusos e uma subverso da ordem democrtica. O princpio da proporcionalidade tem sido apresentado pela doutrina e pela jurisprudncia como uma espcie de panacia para todas as questes de ponderao relativas soluo de casos difceis. [16] No h dvida que o desenvolvimento terico realizado acerca da noo de proporcionalidade se revelou como um importante instrumento que possibilitou uma abordagem racional (izvel) de problemas jurdicos de difcil enfrentamento, tal como o controle de atos discricionrios da Administrao Pblica ou das leis que importam em restries aos direitos fundamentais. No obstante, sem uma fundamentao adequada, o referido princpio apenas desloca o mbito do abuso de discricionariedade da deciso legislativa ou executiva para a deciso judicial. Ressalte-se que, pelo menos em alguns aspectos, o problema do abuso da discricionariedade no mbito judicial possui um potencial ofensivo muito maior do que o mesmo problema no mbito dos demais poderes. Apenas para evitar um alongamento no tema, que no o cerne do presente trabalho, citam-se, a ttulo exemplificativo, duas razes para tal afirmao.

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A primeira se refere questo da legitimao democrtica. Os membros do poder executivo e legislativo so legitimados atravs do processo eleitoral justamente para a tomada de decises de cunho poltico que esto intimamente ligadas idia de discricionariedade. Assim, importantes temas dependem de uma valorao para uma definio normativa (ex. pesquisas com clulas tronco, despenalizao do aborto, reduo da maioridade penal, polticas pblicas relativas aos direitos sociais, entre outros). Ocorre que, pelo menos em tese, cabe aos poderes polticos, legitimados atravs do processo democrtico eleitoral, e no ao judicirio realizar esta valorao. Este somente pode interferir naquelas decises na medida em que se apresentem incompatveis com a constituio, mas no para substituir a vontade daqueles poderes pela sua prpria. A segunda razo se relaciona com o fato de uma das funes do poder judicirio consistir justamente no controle dos atos dos demais poderes. Primeiro porque o abuso da discricionariedade nos outros poderes pode ser sanado atravs do controle judicial, enquanto que as decises judiciais no so passveis de controle externo[17]. Segundo porque, se no controle de um vcio o judicirio repete justamente o vcio que pretendia remediar, simplesmente no houve o desempenho da funo a que se props a deciso judicial. 4. Argumentao jurdica. Conforme foi assinalado na introduo, a habilidade de aduzir bem argumentos e de convencer outras pessoas essencial em diversas carreiras jurdicas. Mas, apesar disso, muitos juristas renomados (provavelmente a maioria deles) jamais se preocuparam em estudar, e muito menos em discutir, o que se entende por argumentao jurdica ou conjecturar sobre uma teoria da argumentao jurdica. Isto no os impediu de argumentar com proficincia. Tal fato no retira a relevncia do tema ora abordado, seja no campo terico, onde esta relevncia parece incontestvel, seja no campo prtico, uma vez que o desenvolvimento adequado de uma teoria da argumentao jurdica pode servir de ponto de apoio para o profissional do Direito em vria de suas tarefas. Aqui, pretende-se concentrar na utilidade de uma teoria deste tipo no controle crtico de decises judiciais nos casos difceis. Neste sentido, j foi destacado que esta tarefa bastante complicada num contexto ps-positivista onde um dos elementos com maior grau

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de objetividade envolvido na argumentao, as regras, perderam em grande parte seu carter determinante nas decises judiciais. Manuel Atienza afirma que o Estado Constitucional pressupe no s a distribuio de formal de poder, mas a existncia de certos contedos que limitam e condicionam a produo, a interpretao e a aplicao do Direito. No bastaria a referncia autoridade (competncia) e a procedimentos (validade formal), mas se requer tambm um controle quanto ao contedo material do Direito, o que supe um incremento da tarefa justificativa dos rgos pblicos e uma maior demanda por argumentao jurdica.[18] O constitucionalismo moderno incorporou grande parte do contedo e dos valores de justia disseminados pelo jusnaturalismo racionalista do sculo XVIII, e afastou a tese de alguns positivistas de que o Direito poderia ter qualquer contedo. Entretanto, o mero recurso ao jusnaturalismo no parece ser suficiente para superar a insuficincia do positivismo[19]. O Direito natural constitudo por um conjunto de dogmas que no contribuem para a conferncia de maior racionalidade ao Direito e o jusnaturalismo no parece ter se preocupado com o discurso jurdico justificativo. Num contexto positivista, a questo passava primariamente pela deciso sobre a validade formal das normas. Se a norma era vlida, ou seja, se foi elaborada conforme os procedimentos constitucionalmente determinados, e se os fatos analisados podiam ser subsumidos norma, aplicava-se a conseqncia prevista no texto normativo para aqueles fatos[20]. A tarefa do juiz, pelo menos em tese, envolvia menos oportunidades em que a soluo do caso dependia necessariamente da realizao de valoraes subjetivas. A ascenso dos princpios a uma posio protagonista no ordenamento jurdico, conforme mencionado no tpico anterior, se revelou interessante do ponto de vista de uma reaproximao entre Direito e tica e como instrumento para administrao (aproximao) de justia. Reduziu-se a possibilidade de se vivenciar atrocidades e atentados contra os direitos humanos legitimados pelo ordenamento jurdico, como se observou na Alemanha nazista ou mesmo nas ditaduras totalitrias da Amrica Latina no terceiro quarto do sculo XX. Por outro lado, agravou para o jurista do sculo XXI um problema cuja soluo ainda no se consegue vislumbrar, qual seja, o problema da justificao das decises judiciais. Se esta tarefa se revelava

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herclea num contexto positivista, tornou-se ainda mais difcil nas circunstncias atuais. Como justificar, de forma racional, decises baseadas fundamentalmente na ponderao de princpios? Em obra dedicada ao estudo da teoria da argumentao jurdica, Manuel Atienza faz uma anlise de algumas contribuies para o tema: a tpica de Viehweg, a nova retrica de Perelman e a lgica informal de Toulmin. Devido natureza deste trabalho, aqui cabe apenas uma exposio das caractersticas principais sobre cada uma destas contribuies, ressaltando que se trata da viso de Atienza sobre cada uma delas.[21] 4.1 Breves notas sobre a Tpica Desta forma, a tpica de Viehweg, como foi percebida por Atienza, poderia ser resumida como uma tcnica do pensamento problemtico que opera atravs do recurso noo de topoi ou lugares-comuns cuja finalidade principal a busca e exame de premissas que auxiliem a fundamentar a argumentao sobre determinado tema. O que a caracteriza ser um modo de pensar no qual a nfase recai nas premissas, e no nas concluses.[22] As premissas tpicas ou topoi constituem: proposies que parecem verdadeiras a todos ou aos mais sbios, e dentre esses tambm a todos ou maior parte, ou aos mais conhecidos ou famosos. [23]Assim, a argumentao tpica realizada atravs do recurso a premissas que so alvo de um consenso qualificado e a partir das quais a argumentao pode ser prosseguida de forma lgica. Ela parte, assim, de enunciados verossmeis e se desenvolve mediante um tecido de silogismos e no mediante longas dedues em cadeia. Entretanto a tpica se revelou inadequada, ou pelo menos insuficiente, para a justificao de decises em casos difceis. fcil perceber que ela se limita a sugerir um inventrio de premissas utilizveis na argumentao, mas no fornece critrios para estabelecer uma hierarquia entre eles. Ora, uma das questes mais importantes da metodologia do Direito atualmente, no que diz respeito justificao de decises judiciais, possibilitar um controle crtico da ponderao de princpios. A tpica, assim, insuficiente para o objetivo de atribuir racionalidade deciso judicial. 4.2 Breves notas sobre a Retrica (moderna)

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Em seguida Atienza analisa a proposta da retrica de Perelman como teoria da argumentao[24]. Esta proposta teria como origem a distino entre raciocnio lgico-formal (dedutivo) e raciocnio dialtico ou retrico. Na deduo a passagem das premissas para a concluso necessria, premissas verdadeiras implicam numa concluso verdadeira (desde que decorra logicamente das premissas). J a argumentao jurdica ocorreria no terreno do plausvel. Os argumentos retricos serviriam no para demonstrar uma verdade evidente, mas para demonstrar a plausibilidade de uma deciso. A retrica seria um processo em que os elementos interagem constantemente, no que se distingue da concepo dedutiva baseada num raciocnio em cadeia. O encadeamento de idias, segundo a concepo cartesiana, implicava em que a cadeia de proposies era to forte quanto o elo mais fraco da cadeia. Se qualquer das proposies refutada, a concluso perde seu sustento. Na retrica, a queda de uma das premissas no implicaria necessariamente na queda da concluso (deciso), uma vez que esta se baseia, geralmente, em premissas autnomas. Devido exigidade deste trabalho, citam-se apenas mais duas das caractersticas da retrica de Perelman identificadas por Atienza. A primeira que um dos pontos centrais da teoria de Perelman a noo de auditrio universal. Assim, o jurista deveria construir sua argumentao de forma a tentar convencer um auditrio imaginrio apenas com o uso da linguagem. A segunda que, por se tratar de um discurso prtico, no se pretende a objetividade, mas a imparcialidade. Embora represente um desenvolvimento em relao tpica[25], a retrica de Perelman no se revelou suficiente para uma teoria da argumentao jurdica ideal (ou prxima a este ideal). Entre as diversas crticas que foram dirigidas referida teoria analisase apenas as duas que mais se relacionam com o objetivo do presente texto. Assim criticou-se a extrema dependncia da noo de fora de um argumento em relao a fatores que ficariam de fora da possibilidade de controle crtico, o que, em ltima anlise, apenas desloca o problema de um ponto da argumentao para outro. Neste sentido, a fora do argumento dependeria da intensidade da aceitao pelo auditrio, da relevncia do argumento para os propsitos do orador e do auditrio, da possibilidade de refutao e das reaes de um auditrio considerado hierarquicamente superior. Criticou-se ainda: a

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ausncia de uma abordagem quanto estrutura que o argumento deveria possuir (a relao entre as premissas e a concluso); a ausncia de previso de regras sobre a combinao dos critrios que definem a fora do argumento.[26] 4.3 Breves notas sobre a lgica informal. A teoria da argumentao de Toulmin pretendeu deslocar a ateno da teoria lgica para a prtica lgica, uma lgica aplicada na resoluo de problemas prticos do cotidiano, fundamentada na forma como o ser humano naturalmente raciocina para este objetivo e, assim, escolheu como modelo a jurisprudncia. Um argumento bem fundado seria aquele que resiste crtica e capaz de apresentar um caso que atenda aos requisitos exigidos para um veredicto favorvel.[27]Por outro lado, a racionalidade do interlocutor est diretamente relacionada com sua abertura aos argumentos dos demais. Reconhecer a fora das razes e procurar contest-las atitude racional. O mesmo no se diz da atitude que consiste em ignorar as razes contrrias ou contest-las com asseres dogmticas. Conforme a teoria ora analisada, quatro elementos bsicos distintos poderiam ser distinguidos num argumento: a pretenso, a razo, a garantia e o respaldo.[28] A pretenso constitui o ponto de partida e chegada no proceder argumentativo. aquilo que se afirma inicialmente e sobre cuja correo se buscar convencer os demais interlocutores. As razes correspondem aos fatos que dariam ensejo concluso, mas ainda que o adversrio concorde com as razes, pode discordar que delas decorra a pretenso formulada. As garantias so os enunciados gerais que permitem a passagem das razes para a concluso (numa argumentao jurdica, as normas). Finalmente, existem os respaldos que devem ser utilizados para demonstrar a validade, a relevncia e o peso das garantias, principalmente quando h possibilidades diferentes de passar das razes para a pretenso cabendo ao interlocutor demonstrar que sua garantia superior s demais. Enquanto os enunciados das garantias so hipotticos o respaldo geralmente se exprime atravs de enunciados categricos sobre fatos. Fornece-se um exemplo a fim de facilitar uma visualizao da teoria em funcionamento. Assim, numa argumentao com o fim de demonstrar o direito a uma indenizao em decorrncia de acidente de trnsito ter-se-ia: como pretenso a alegao da vtima de que tem

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direito indenizao; como razes, a narrao das circunstncias que envolveram o acidente; como garantia, o enunciado de dever-ser no sentido de que aquele que causa dano a outrem deve indenizar o dano; e como respaldo o art. 927 do Cdigo Civil que estabelece a obrigao de indenizar para aquele que causa dano a outrem por ato ilcito. Naturalmente, trata-se apenas de um exemplo simplificado de argumentao. Conforme Atienza: A pretenso de um argumento pode funcionar tambm como uma razo a favor de uma nova pretenso; as razes podem se converter em pretenses, que precisam, portanto, de um novo argumento para ser justificadas; e a garantia tambm pode ser vista como a pretenso de um novo argumento, e, nesse caso, o que antes era o respaldo passar a cumprir, agora, a funo das razes, colocando-se com isso a necessidade de uma nova garantia para passar das razes pretenso etc.[29] Ressalta-se ainda que os diferentes elementos da argumentao funcionam de forma interdependente e que, para que seja possvel a argumentao e a discusso sobre a fora dos argumentos necessrio que haja um ponto de partida em comum. Em ltima instncia, o que funcionaria como respaldo final seria o senso comum. Ao contrrio do que ocorre na lgica dedutiva, em que a passagem das premissas para a concluso ocorre de maneira necessria, na lgica informal, geralmente, as razes, a garantia e o respaldo prestam pretenso um apoio no definitivo, que costuma se manifestar por meio de qualificadores modais como "presumivelmente" ou "provavelmente". Ademais, o apoio pode ocorrer apenas em determinadas condies. Determinadas circunstncias chamadas de condies de refutao podem afetar ou aniquilar a fora dos argumentos. Aps uma anlise dos tipos de argumentos e os tipos de falcia (formas incorretas de argumentao), cuja reproduo no cabe na presente obra, Manuel Atienza faz algumas crticas lgica informal exposta por Toulmin. Assim, a lgica informal se aproximaria melhor de uma teoria da argumentao capaz de fornecer uma espcie de guia para o exerccio prtico da argumentao. Aqui, o foco estaria nos argumentos, no nas tcnicas argumentativas. Apesar do progresso, a lgica informal de Toulmin ainda no seria suficiente como teoria da argumentao porque continuaria padecendo de uma falta de

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mediao convincente entre os planos de abstrao que representam o lgico e o emprico. 4.4 A Teoria da Argumentao de Robert Alexy Provavelmente, a mais bem sucedida teoria da argumentao desenvolvida at hoje, pelo menos em termos de aceitao por outros doutrinadores, seja aquela que foi desenvolvida por Robert Alexy, ainda na dcada de 80 do sculo passado. O autor parte do pressuposto de que, no limite, a fundamentao jurdica sempre diz respeito a questes prticas, ou seja, quilo que obrigatrio, proibido e permitido. O discurso jurdico , por isso, um caso especial do discurso prtico geral, caracterizado pela existncia de uma srie de condies restritivas, s quais a argumentao jurdica se encontra submetida e que, em resumo, se referem vinculao lei, ao precedente e dogmtica[30]. H quem considere que a teoria da argumentao desenvolvida por Alexy constitua uma adaptao da teoria do discurso de Habermas ao mbito do Direito. Para Manuel Atienza: A teoria de Alexy significa, por um lado, uma sistematizao e reinterpretao da teoria do discurso prtico habermasiana e, por outro lado, uma extenso dessa tese para o campo especfico do Direito.[31] Para Alexy, o discurso jurdico se relaciona com a justificao de um caso especial de afirmaes normativas, que so aquelas que expressam julgamentos jurdicos. Esta justificao ocorre em dois planos apartados. Na justificao interna busca-se fundamentar porque uma determinada concluso decorre das discutidas. Na justificao externa busca-se fundamentar a correo e a validade das premissas aduzidas.[32] O conceito de argumentao jurdica consiste na apresentao de um nmero de regras que devem ser seguidas e de formas que ela tem que assumir para que possa reivindicar a condio de racional. Se a discusso est de acordo com as regras e formas propostas, seu resultado pode ser chamado de correto. Como caso especial do discurso prtico, o discurso jurdico limitado pelas leis (vlidas), pelos precedentes e pela dogmtica, ocorrendo num mbito mais restrito que o discurso prtico geral, o que possibilita um maior grau de racionalidade e controle[33]. O prprio Alexy ressalta que a racionalidade no pode ser confundida com objetividade absoluta ou com a noo de certeza. As formas,

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regras e condies especiais que circunscrevem a argumentao jurdica permitem mitigar as incertezas que envolvem o discurso prtico geral, mas no permite elimin-las. Isto no retira a relevncia do tema ora discutido. Mesmo nas cincias naturais, costumeiramente opostas ao Direito como paradigmas de cientificidade a certeza inatingvel. Assim, no a certeza, mas a conformao com determinados critrios condies e regras que garantiria jurisprudncia seu carter racional.[34] A teoria da argumentao de Alexy envolve um intricado complexo de regras e procedimentos atravs dos quais defende que seria possvel atingir um nvel razovel de racionalidade nas decises judiciais. No possvel, nem de forma resumida, a reproduo de tais regras no presente trabalho, entretanto possvel ressaltar que a questo da falseabilidade no passou despercebida por Alexy, o que pode ser percebido entre outros, pelo seguinte trecho: Se uma norma apenas discursivamente possvel, ento mesmo com um consenso no se pode falar de justificao definitiva. Pode haver muitas razes para a rejeio de uma norma que tenha sido geralmente aceita at o momento. As interpretaes de necessidade podem mudar. Pode-se revelar que o conhecimento emprico usado at aqui inadequado. Certas conseqncias diretas e indiretas podem no ter sido levadas em conta. [...] As normas discursivamente possveis, portanto, s devem ser consideradas justificadas por enquanto. Permanentemente, elas so falsificveis.[35] 5. Do papel da falseabilidade dentro da argumentao jurdica Como se pde vislumbrar da exposio realizada, o uso da falseabilidade no incompatvel, mas antes necessria na argumentao jurdica, tanto assim que a obrigao de reconhecer e tentar afastar os argumentos contrrios faz parte das teorias acima abordadas (com exceo da tpica, que talvez se aproxime mais de uma tcnica argumentativa do que de uma teoria geral da argumentao). George Marmelstein tambm entende que a contribuio de Popper pode ser aproveitada no Direito. Afirma que o jurista deveria tentar conjecturar a resposta mais justa para o problema apresentado e em seguida adotar uma postura crtica em relao ao seu ponto de vista,

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tentando refut-lo com o rigor de um cientista. Ao juiz em particular caberia descobrir a soluo mais justa possvel para o caso concreto mesmo que no se ajuste ao seu sentimento pessoal de justia conjecturado num momento inicial.[36] Um aspecto prtico relevante da atividade do jurista popperiano que ele no estaria to preocupado em encontrar argumentos que possam reforar a sua soluo. O mais importante, na tica de Popper, seria buscar argumentos contrrios soluo proposta e demonstrar que esses argumentos no so suficientes para refut-la: 'sempre que propomos uma soluo para um problema, devemos tentar, to intensamente quanto possvel, pr abaixo a mesma soluo, ao invs de defend-la. Infelizmente, poucos de ns observamos esse preceito'. Sem dvida, ainda existe espao para desenvolvimento das teorias da argumentao jurdica. Mas, entende-se que seja qual for o vis adotado ou os procedimentos prescritos no objetivo de tentar conferir maior racionalidade na justificao de decises judiciais, a noo de falseabilidade deve fazer parte dos instrumentos ou tcnicas de uma teoria da argumentao. Do ponto de vista prtico, a adoo de uma postura crtica com relao s prprias hipteses, com a explicitao do caminho que foi seguido para se chegar concluso, bem como com a abordagem expressa dos argumentos contrrios e da fundamentao que levou a concluso a prevalecer sobre tais argumentos, revela-se essencial. Tal postura configura tanto um importante instrumento para possibilitar um maior grau de controle das decises judiciais, quanto um auxiliar na legitimao das decises em que, a princpio, mais de uma soluo se apresenta como razovel. 6. Concluso Acima foi visto que a questo da falseabilidade no passou despercebida na discusso doutrinria acerca da teoria da argumentao jurdica. Pelo contrrio, foi expressamente abordada por algumas das concepes mais relevantes que j foram desenvolvidas sobre o tema, como foi visto nas condies de refutabilidade da lgica informal, ou na noo de abertura ao argumento da retrica. Tambm Robert Alexy fez referncia falseabilidade na fundamentao terica de sua tese sobre a argumentao jurdica. Ademais, a anlise de

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algumas das regras propostas em sua obra sugere uma deferncia noo de falseabilidade[37]. Assim, independentemente da concepo a que se d preferncia como uma teoria da argumentao jurdica, no se pode considerar que a mesma seja dotada de seriedade se no estabelecer para o interlocutor a obrigatoriedade de considerar e tentar refutar os argumentos contrrios hiptese que pretende defender. No contexto atual da cincia do Direito, e partindo dos pressupostos de que se vive em um Estado Constitucional de Direito e de que o ordenamento jurdico composto tanto de regras quanto de princpios, o desenvolvimento da teoria argumentao jurdica e, qui, sua normatizao, se revelam como instrumentos necessrios para a reduo das possibilidades de arbitrariedades provenientes das decises judiciais. Merece especial ateno o uso pela jurisprudncia do princpio da proporcionalidade, a fim de evitar que o mesmo se converta em instrumento de legitimao do decisionismo por parte do poder judicirio. Mas para que tal objetivo venha a se concretizar faz-se necessrio passar da teoria para a prtica com a incorporao nas decises judiciais das regras discutidas no debate terico acerca da argumentao jurdica, inclusive a falseabilidade. nesta medida que se entende que a contribuio de Karl Popper para a Filosofia da Cincia pode ser aproveitada tambm para a cincia do Direito, mesmo que se considere que adaptaes se fazem necessrias. Naturalmente, quando o ponto (a ser justificado) em questo tratar no de um juzo de fato, mas de um juzo de valor no ser possvel a refutao baseada na comparao com a realidade emprica. Mas isto no impede nem afasta a necessidade de que os argumentos contrrios e que so incompatveis (seja a priori, seja definitivamente) com a hiptese defendida pela deciso sejam expressamente analisados pela mesma e, na medida do possvel, que seja justificado porque a hiptese prevaleceu sobre tais argumentos.