Fichamento: Hermenutica e interpretao jurdica (Ricardo Maurcio Freire Soares)

Parte I: Noes fundamentais de hermenutica e interpretao do direito

1- Etimologicamente, hermenutica (hermeneuein) a revelao de uma mensagem,
do significado daquilo que se mostra, torna-lo compreensvel. Tudo o que apreendido e
representado pelo sujeito cognoscente depende de prticas interpretativas. Como o mundo
vem conscincia pela palavra, e a linguagem j a primeira interpretao, a hermenutica
torna-se inseparvel da prpria vida humana (p. 4). O autor coloca, portanto, hermenutica
como teoria da interpretao, cabendo a ela refletir sobre o substrato (mtodo, essncia do
objeto, pressupostos, etc.) da tarefa de interpretar (concebida pelo autor como compreenso
dos fenmenos culturais por meio da mediao da obra com a comunidade humana).
2- Soares destaca a necessidade de ir alm da hermenutica tcnica, buscando sua face
filosfica, de onde nasce e para a qual sempre retorna diante de questes mais complexas, no
limiar do saber solidificado (e instvel) da tcnica. Contra os mitos de neutralidade e
cientificidade restrita, a historicidade hermenutica, mais abrangente, compreendendo o
direito como fenmeno amplo, normativo-comportamental. Traando um panorama
histrico, o autor ressalta a importncia de Schleiermacher por seu olhar sobre o sujeito
comunicativo, uma viso hermenutica psicologizada, alm de ter contribudo ao sustentar
uma teoria geral da interpretao por trs da arte que cada interpretao singular. J Dilthey
voltar sua ateno para a experincia concreta, histrica e viva como ponto de partida e
chegada do conhecimento humano; a compreenso da mensagem constituiria nova
experincia, em vez de um resgate pleno da antiga. Outro filsofo importante na constituio
das ideias hermenuticas foi Heidegger, para o qual compreender um modo de estar, antes
de configurar-se como mtodo cientfico. Seu conceito de Dasein (Ser-a, Ser-no-mundo)
rompe
o
dualismo
sujeito
c
e objeto, fundindo-os, em favor de um pensamento
temporal, que dialogue passado, futuro e presente. Um novo paradigma hermenutico foi
inaugurado por Gadamer, ao colocar que o significado no aguarda ser desvendado pelo
intrprete, mas produzido no dilogo estabelecido entre o hermeneuta e a obra. Assim, em
vez de haver um significado em si da mensagem, o que h um constante dilogo entre texto
e interprete (a partir de seus pr-conceitos, da sua bagagem), do qual surge toda condio de
possibilidade de significado. Por fim, Soares expe brevemente a contribuio de Ricoeur, o
qual concilia a diviso diltheyana entre compreenso e explicao atravs do dualismo da
experincia humana: estruturante o intencional e possvel, e estruturado o involuntrio e o
explicvel. Assim, desvelar o contedo de certa obra requer anlise de sua estrutura interna
(sentido) e do seu poder de estender-se para alm de si (alcance ou referncia).
3-Sobre a singularidade da intepretao do direito, Soares arma-se com a construo
de Betti, para quem a interpretao um reconstruir um esprito que, atravs da forma de
representao, fala ao esprito do intrprete, como fenmeno inverso do processo criativo.
Destaca tambm o papel criativo e renovador que a hermenutica jurdica apresenta, arejando
um ordenamento que deve ser dinmico para bem acompanhar uma vida social dinmica,
sempre procurando como resultado uma deciso e ao prtica (funo normativa), ou
mesmo com funo cognoscitiva, apenas para interpretar o pensamento pretrito.

4- A hermenutica jurdica no se separa de sua dimenso axiolgica. Isto se d porque

o direito precisa ser compreendido (como ocorre com os objetos das cincias do esprito), isto
, deve ser envolto em suas possibilidades de sentido. Coisa diferente ocorre com os objetos
das cincias naturais, que carecem de explicao, movimento de ordem causal. Dualidade
semelhante se encontra em Perelman (argumentao x demonstrao). Toda ordem (inclusive
e sobretudo a jurdica) possui uma estrutura de significao, a ser confirmada pelas aes no
plano concreto (o cumprimento ou no da norma j implica sua significao a priori, sua
existncia e valor como referencial). Para Soares, seguindo o raciocnio de Machado Neto e
Cossio, para compreenso jurdica, deve-se procurar amparo em um mtodo empricodialtico. A empiricidade do fato concreto (substrato) interage dialeticamente com a norma
(que lhe confere sentido).
5- Interpretao e linguagem: Todo objeto hermenutico mensagem transmitida de
um emissor para um destinatrio, , pois, linguagem. Sobre este objeto, cabem anlises
semiticas (entendida aqui como teoria geral dos signos lingusticos). Ora, a funo da
linguagem plural, mas possvel destacar seu papel de representao do real, de tornar
vivel a comunicao de valores, condutas, ideias, etc. A plurivocidade sua nota
caracterstica, sempre equvoca (Todos os dicionrios juntos no contm nem metade dos
termos de que precisaramos para nos entendermos uns aos outros, Saramago). Ento
possvel dizer que o significado no constitui um dado prvio o prprio resultado da
tarefa interpretativa, ou seja, diante da pluralidade de sentidos, o intrprete que ativamente
elege (e sustenta discursivamente) um deles como significado. O direito texto e
linguagem, cabendo, portanto, sua anlise atravs dos ramos da semitica: sintaxe (estudo de
relaes entre signos), semntica (entre o signo e a realidade qual remete) e pragmtica
(entre o signo e os sujeitos da comunicao). A interpretao jurdico-legal uma parfrase do
texto original, criada a partir de valores presentes em uma comunidade sociolingustica (sua
eficcia argumentativa depender da compatibilidade com a plateia Perelman). Assim,
fixar um sentido, dentro do horizonte de significaes possveis, a ingente tarefa do
hermeneuta.Se o direito pode ser concebido por uma linguagem, o conhecimento sobre ele
se estrutura como metalinguagem. Atravs da interpretao, o hermeneuta pe palavras na
boca da lei, j que ela, por si s, nada fala. ele quem far a mediao entre o direito
positivo e a realidade concreta.
6- Sem embargo de sua carga filosfica, pode-se exigir tambm da hermenutica um
papel pragmtico, como tecnologia para extrair interpretaes. Essa tecnologia se compe
conforme a doutrina clssica em cinco mtodos: gramatical, lgico-sistemtico, histrico,
sociolgico e teleolgico. Soares destaca que a teleologia (busca do fim, do objetivo do
preceito) perpassa toda a tecnologia hermenutica em seus variados mtodos, constituindo
esta busca dos fins o objetivo mesmo desta operao.
7- Neste ponto, Soares introduz uma querela pertinente hermenutica jurdica: seu
papel seria buscar a vontade do legislador historicamente situado (subjetivismo) ou da lei
como texto consolidado (objetivismo)? No primeiro caso, d-se uma interpretao de cunho
conservador, porque o jurista, como que mdium, resgata do passado a vontade pessoal dos
que deram origem lei. No segundo, haver um pensamento mais progressista por parte do

jurista-cientista, que resgata o sentido da lei socialmente situada. Portanto, h um debate entre
a fixidez da ordem e a dinamicidade jurdica. Para alm deste debate, o que Soares refora
que o significado do texto no pode ser encontrado completamente na norma, como tambm
no pode ser inteiramente fruto do sujeito que o procura. Ele se encontra, pois, entre o objeto
e o sujeito, havendo espao para criao de uma parfrase, com participao do intrprete
mas sem prescindir do texto original. Por isso falar em um novo objetivismo.
Parte II: A ps-modernidade jurdica e o paradigma hermenutico emergente
1- Aqui, o autor retraa em linhas gerais o paradigma moderno, seu contexto e esprito
intelectual geral. Com Bacon constri-se a esperana de dominar a natureza a partir do
conhecimento. Descartes concebe um cogito racional como essncia do sujeito. Locke marca
a teoria poltica por sua defesa do mercado e dos direitos fundamentais. Com Kant a dimenso
tica do homem alcana um novo patamar, o crivo da razo e da universalidade. Lembra-se
tambm a contribuio kantiana na construo de um sujeito cujo conhecimento tem limites,
mas que so amplos e abrem um horizonte de esperana e possibilidades. Como ideia geral da
modernidade, coloca-se a f na razo, em um conhecimento imparcial, objetivo e fiel ao real.
Mais ainda: a f na capacidade de gerir a vida humana, poltica, jurdica, econmica, tica,
etc., atravs deste saber racional, que levaria a um progresso, bonana e felicidade inevitveis.
2- Inserem-se agora as particularidades do paradigma jurdico moderno, cujo pilar foi
(e ) o Estado de Direito, no qual o poltico e o jurdico se fundem, estando aquele
conformado s normas deste. Esta nova configurao, em oposio ao absolutismo, trar
como megaprincpios a separao de poderes (da qual surgir o dogma da no interveno do
juiz na lei, da subsuno direta e calada), o constitucionalismo (pedra angular do movimento
de codificao, que solidifica um direito e impe ao poder uma racionalidade legalburocrtica) e a soberania nacional. Soares complementa passim com a interconexo deste
paradigma jurdico aos histricos interesses da classe burguesa, que ascendeu reclamando um
direito natural e que se consolidou atravs do direito positivo, que arrasta consigo uma leva de
crenas, como a da perfeio e completude do ordenamento, o da subsuno perfeita, etc.
3- Sobre o colapso da modernidade jurdica, Soares afirma que as promessas modernas
foram perdidas em meio a suas contradies (universalidade versus desigualdades, por
exemplo). O vetor regulao muito avanou sem que houvesse correspondente emancipao
(sociedade disciplinar, diria Foucault? Ou em crtica marxista: quem se emancipou?). Foi
denunciado o interesse do discurso, que ao invs de ser neutro, intencional e parcial. Haver
avano tcnico, mas no igualitrio progresso material, como prometido, desembocando
assim em uma sociedade individualista, alienada, coisificada e massificada. Novas
formulaes surgem para novos paradigmas cientficos, colocando em xeque a
incontestabilidade da razo moderna. A verdade brota de uma comunidade especfica,
sendo, pois, cultural, no revelada. Ela exige a falseabilidade como condio de possibilidade
(Popper) e s possvel em paradigmas que no so totalizantes, mas contextuais e histricos
(Kuhn). Nada racional em si porque nada fala por si, tudo depende mesmo que
minimamente de um discurso enunciativo e de uma argumentao, funes do sujeito.

4- Cultura jurdica ps moderna e reflexos hermenuticos: o colapso da razo

indolente parece deixar o homem com duas rotas possveis: o choro ou o luto (h quem
defenda uma outra, inteiramente diversa, a intempestividade). A crise de uma razo universal
e totalizante abriu brechas para um novo panorama, no qual a multiplicidade e historicidade
permitem um devir e uma tolerncia relativizao. Desconfia-se de modelos unificantes.
Com a crise sociolgica provocada pelos excessos do industrialismo e do mercado, os
princpios ticos e sociais do direito pblico invadem a seara interpretativa (e mesmo positiva)
do direito civil. Um direito cada vez mais plural, descodificado, menos monista (ver
Wolkmer). Um direito-moringa, poroso, aberto para ser dinamicizado pela axiologia
principiolgica (ver, por exemplo, CF, art. 5, 2). A experincia jurdica contempornea
tambm se preocupa em inserir standarts, isto , em positivar princpios, que normalmente
gravitam em torno do valor da dignidade da pessoa humana, para nortear a interpretao e a
elaborao do direito. H uma conscincia cada vez mais ntida da importncia da
hermenutica (vista tambm como metateoria jurdica), porque a interpretao
extremamente necessria (pode-se dizer que inevitvel) em processos diversos, como a
subsuno e a integrao. Na transio ps-moderna, este fenmeno jurdico plural,
reflexivo, prospectivo, discursivo e relativo que decreta a quebra do mito da certeza do
conhecimento jurdico. [...] torna-se impossvel fundamentar o raciocnio jurdico em
premissas absolutas e incontestveis. (p. 54-5). O Saber jurdico encontra-se cada vez mais
aberto (e qual foi a transformao correspondente nos jogo de poder? O que mudou na velha
sociedade disciplinar, Foucault?).
5- No positivismo jurdico em geral, direito e lei se confundem, de forma que a
interpretao exegese do texto e a subsuno uma operao lgica e direta. As exigncias
por um sistema aberto, plural, romperam (ou esto rompendo) com este paradigma, os
princpios emergem como fora reativa. Nesta seara principiolgica e ps-positivista, Soares
destaca o trabalho de trs grandes pensadores: Perelman, Dworkin e Alexy. O primeiro, a
partir de uma crtica Teoria Pura de Kelsen, afirmar a importncia dos valores para a
experincia jurdica, que existe no mundo do verossmil, alcanado pela dialtica e construdo
como argumentao para convencer uma plateia (no h, pois, transcendentalismo a-histrico,
como em Kelsen). Os princpios, neste caso, seriam topoi, lugar-comum argumentativo,
racionalidade comunitariamente aceita, com potencial de convencimento.
Dworkin, por seu turno, critica a viso positivista do direito como sistema unicamente
formado por regras. As divergncias entre juristas quando diante de um hard case no so
mero capricho, so questes de princpio, cuja coliso exige sopesamento polmico,
ponderao. Outrossim, a prtica jurdica seria constante interpretao, mormente na common
law, quando se configura como um romance em cadeia, pois os juzes precisam reconstruir
racionalidades passadas, preocupando-se com a continuidade o futuro, diante do sistema de
precedentes. Os princpios seriam justamente os referenciais axiolgicos. Por fim, para Alexy,
o Direito no pode prescindir de uma teoria do discurso, embasada numa racionalidade
prtica. Segundo ele, os princpios seriam regras de alta generalidade, mandados de
optimizao, que no perdem validade se no forem completamente aplicados, suas colises
no se resolvem no tudo ou nada caracterstico das normas.

6- Como o nome sugere, princpios so pressupostos necessrios de um sistema

particular de conhecimento. Para Bobbio so normas fundamentais ou generalssimas do
sistema. Possuem inegvel densidade valorativa, importando dar-lhes mxima eficcia.
Irradiam por todo o ordenamento jurdico (e por isso servem como fonte integradora). Diante
de coliso, que costuma ocorrer ad hoc (mas nada impede que ocorram in abstracto), no se
elimina um ou outro, antes so sopesados e aplicados em diferentes nveis de intensidade, mas
sem excluso total de um deles (ver Canotilho). Seu complemento so as normas, que trazem
em si uma previso ftica e tm carga axiolgica menos evidente, so de alcance mais
limitado mas uma aplicabilidade normalmente mais disciplinar, direta e prtica. Ambos,
princpios e normas, so necessrios a um ordenamento jurdico sadio, para manter o
equilbrio entre ordem rgida e mutabilidade ou flexibilidade social, fornecendo deste empasse
nveis sadios e aturveis de segurana jurdica. A funodos princpios trplice: supletiva
(colmatam lacunas), fundamentadora (embasam decises, do fora e poder de
convencimento s argumentaes jurdicas) e hermenutica (funcionam como topoi para a
atividade do magistrado e mesmo do legislador). Exigem esforo do intrprete, por sua carga
valorativa, para densificao e posterior concretizao e aplicao.
7- A tpica pode ser entendida como uma tcnica de pensar por problemas,
desenvolvida pela retrica. [...] uma techne no pensamento que se orienta para o problema.
Representa outra forma de argumentao jurdica, contraposta ao mtodo lgico-formal ou
sistemtico-dedutivo do positivismo. Foi forjada por Viehweg, buscando referncias
anteriores (em Aristteles, por exemplo). Considera o direito como sistema aberto e, partindose do caso concreto, deve-se buscar premissas (topoi) para resolv-lo. Desta forma, para a
tpica a subsuno cede lugar interpretao como fora criativa das decises, inventam-se
respostas. A teoria da justia, dentro da tpica, ganha relevncia, constituindo lugar do qual se
extraem premissas e norte axiolgico para a resoluo da lide. criticada por alguns como
sendo artificialismo e por ignorar, de certo modo, a jurisprudncia e o direito positivado.
8- Sobre a lgica do razovel, dito por Soares que ela foi fundada por Siches a partir
do raciovitalismo de Ortega y Gasset. Segundo o raciovitalismo, o homem um imerso em
leis e necessidades naturais, do mundo fsico, mas que delas pode emergir, mesmo que
parcialmente, por seu agir consciente, dos valores e fins que escolhe para dar sentido
existncia sociocultural. Bem, Siches procura conciliar a objetividade dos valores jurdicos
com a historicidade do Direito. [...] a lgica do razovel tem por objetivo problemas
humanos, de natureza jurdica e poltica, abarcando o reino dos valores e finalidades. Ataca
o desligamento entre a norma jurdica e a vida: aquela no deve ser mera abstrao, volta-se
para esta e deve ser meio para consecuo de objetivos concretos, de resoluo dos problemas
humanos. As decises judiciais tm natureza axiolgica e construtiva e, atravs da lgica do
razovel, buscar ser compatvel com as especificidades histrico-culturais de cada caso
concreto, tendo em vista a singularidade que envolve a vida humana.
9- Perelman reabilita a filosofia da lgica argumentativa, esquecida de certa forma na
tradio ps-socrtica, para o mundo jurdico em particular e para a cultura em geral. Para
este autor, deve-se ter em mente que os julgamentos de valor nem podem ser justificados
simplesmente atravs da observao emprica (naturalismo), nem por qualquer tipo de

autoevidncia ou deduo lgica (intuicionismo), de forma que sempre caber espao, em se

tratando das cincias do esprito, para a argumentao, a construo subjetiva, mas racional,
do discurso, nada evidente por si mesmo. Na tentativa de encontrar uma argumentao
racional dos valores, Perelman busca valorizar meios de prova distintos do modelo
dedutivo-silogstico, o que se d sobretudo com sua ideia de audincia. No reino dos valores,
a verdade de um argumento depende do endosso do auditrio que o aprecia, portanto, depende
do pblico, questo de convencimento, acordo. Para ele as premissas do raciocnio
jurdico no so previamente dadas, mas, em verdade, so escolhidas pelo orador.. A partir
desta ideia geral de audincia e da necessidade de argumentao tpica justificadora e
racional (condies para o convencimento), Perelman estabelece princpios para a boa
retrica, como sinceridade e seriedade, imparcialidade, universalizabilidade, abertura ao
criticismo e condio de tolerncia, inrcia, etc. (Cf. pp. 80-1). Esta discurso racional sobre
os valores que constituir o objeto de conhecimento da justia.
Sobre justia, o professor de Bruxelas estabelece alguns topoi possveis para a
racionalidade do justo, que se concentram na justia abstrata, descolorida ou formal: tratar
igualmente aqueles que se encontram em posio de igualdade a partir de dado critrio. A
insero deste critrio (universalidade irrestrita, mrito, obra, necessidade, posio social,
etc.) converter a justia formal em material, que apresenta formulaes inmeras. A
aplicao da justia formal absurda e impossvel. A da justia material apresenta o problema
da escolha, j que suas vrias modalidades so, por vezes, antinmicas e incompatveis entre
si. No h, em Perelman, um a priori de justia, uma modalidade natural e incontestvel, a
soluo para o problema do justo deve ser construda no mbito da razoabilidade prudencial
do dilogo e da prtica dos processos argumentativos.H preferncia por uma
racionalidade dialgica e processual, favorecendo a elaborao de um ordenamento aberto e
flexvel e de uma justia concreta.
10- Cf. pp. 86 a 94, sobre a teoria do discurso e argumentao jurdica de Robert
Alexy, preciso reler e pesquisar mais depois.
Parte III: Problemas hermenuticos
1- Integrao e lacunas: H duas posies doutrinrias quanto completude do sistema
jurdico, alguns o consideram sistema fechado e completo, outros o veem como aberto e
incompleto, lacunoso. O argumento dos primeiros que a completude se d em razo da
obrigatoriedade de julgar. Mesmo diante da lacuna no ordenamento, o magistrado se valeria
de mecanismos para sua integrao (colmatao de lacunas), como analogia, costumes,
princpios gerais de direito e equidade. Proferindo a sentena, o juiz supre, ad hoc, a lacuna.
Contudo, em razo da dinamicidade da vida social e do relativo carter esttico do direito
positivo, Soares argumenta em favor do segundo grupo doutrinrio: a experincia jurdica
lacunosa. Estas lacunas se apresentam em trs espcies: normativa (ausncia de lei), ftica
(desuetudo, perda de efetividade social) e valorativa (a lei considerada injusta).
2- Antinomias: so contradies existentes entre as normas jurdicas em dado
ordenamento. Podem ser prprias (contradio direta uma probe e a outra permite uma
mesma conduta, p. ex.) ou imprprias, mais sutis, envolvendo o conflito de valores,
finalidades, sentidos e terminologias do sistema jurdico. Para a resoluo de antinomias,

usam-se trs metacritrios: hierrquico (lei superior prevalece sobre a inferior), cronolgico
(lei posterior revoga anterior) e especial (lei especfica revoga lei geral). Para Soares, o
hierrquico prevalece sobre todos os outros (Diniz, por outro lado, no concebe sada para a
antinomia real de segundo grau entre hierarquia e especialidade). Contra o simplismo
positivista da subsuno lgica e direta, um novo cenrio jurdico preza pelos princpios, os
quais, contudo, podem entrar em coliso, o que exige um trabalho hermenutico conciliador,
uma ponderao. A subsuno simples no til para o horizonte principiolgico porque a
um mesmo caso aplicam-se vrios princpios, da a necessidade de sopesamento. Neste
quadro, Soares refora a necessidade de fundamentao, desmistificando a ideia de
voluntarismo hermenutico como essncia da argumentao jurdica ponderada.
3- Clusulas gerais: contrape-se matriz positivista de ordenamento jurdico, fechado
em suas regras, hermtico. So elementos de conexo entre as normas rgidas (pontuais) e a
necessidade de mudana de contedo de determinados valores, em meio a um ambiente
social em transformao.Compreendem uma compreenso do direito como fenmeno
plural, reflexivo, prospectivo e relativo.So, de certo modo, conceitos jurdicos
indeterminados, deixando margem para o trabalho da doutrina e jurisprudncia, que captam
da realidade social valores a serem enxertados para seu preenchimento e determinao,
contribuindo, portanto, para a flexibilizao do ordenamento jurdico. A boa-f, dignidade,
solidariedade, probidade, etc. so exemplos de clusulas gerais.
4- Regras ou mximas de experincia so juzos gerais extrados por induo da prxis
de uma comunidade jurdica, leva em considerao a experincia do homem mdio, que vive
em determinada cultura, em certo momento histrico, uma forma de senso comum. So
aplicados dedutivamente a um caso concreto, com vistas elaborao de presunes judiciais
e apreciao de provas.
5- Conceito jurdico indeterminado: Entende-se por conceitos jurdicos aquelas
ideias gerais, dotadas de pretenso universal, geralmente sintetizadas pelo doutrinador e
passveis de aplicao nos mais diversos ramos do conhecimento jurdico. (p. 111). Na
verdade, no o conceito, mas to somente sua expresso que indeterminada, cujo sentido
carece de complementao por dados concretos (ele se deixa determinar na situao
especfica, ad hoc). Sua ideia parece ser confusa, porque, afinal, no h conceito
absolutamente determinado, sempre h alguma vagueza, por isso o trabalho do hermeneuta
sempre necessrio. Exemplos de conceitos jurdicos indeterminados so: boa-f, bons
costumes, ilicitude ou abuso de direito, etc. Soares alerta, contudo, que existe diferena entre
os CJIs e as clusulas gerais na ordem de sua eficcia e finalidade, pois nestes a
complementao axiolgica se faz necessria, enquanto que naqueles a determinao ad hoc
j o torna aplicvel.
6- Discricionariedade: contrape-se ideia de vinculatividade. Ato discricionrio o
que deixa margem para a autoridade agir livremente, ao passo que em um ato vinculado, o
autor se prende estrita legalidade. Sobre essa liberdade, averba Soares: [] dever-poder do
aplicador, aps um trabalho de interpretao e de confronto da norma com os fatos, e
restando ainda alguma indeterminao quanto hiptese legal, fazer uma apreciao
subjetiva para estabelecer qual , no caso concreto, a deciso que melhor atende vontade
da lei. Neste sentido, questiona-se se haveria margem discricionria na deciso judiciria.
Para alguns, no, porquanto o juiz deve se prender necessariamente ao disposto na lei. Para o
autor do livro, todavia, por estar todo o fazer jurdico permeado pela necessidade de

interpretao, haveria uma discricionariedade em sentido fraco (Dworkin), a liberdade

hermenutica para interpretar a norma com o sentido que melhor concretiza sua teleologia.
No se pode olvidar, porm, que a discricionariedade est calcada dentro da legalidade e
exige, obrigatoriamente, uma motivao na tomada da deciso considerada mais justa, isto
, um embasamento dentro dos limites legais e jurdicos.
7- O papel da jurisprudncia: jurisprudncia entendida aqui como o conjunto das
decises reiteradas pelos juzes e tribunais, forjando padres interpretativos que tendem a
influenciar decises futuras. Neste sentido, ela fonte formal (absorve elementos das fontes
materiais, como a doutrina) e estatal do direito. Soares destaca o papel diferenciado de cada
uma no sistema de civil law e no de common law. Neste, fonte principal, naquele, acessria
e subsidiria. Contra os que no consideram a jurisprudncia como fonte do direito no sistema
romano-germnico por ser nica funo judiciria a mera aplicao mecnica da lei, o autor
argumenta que no mbito do processo decisrio, os julgadores criam uma norma jurdica
para o caso concreto, o que permite asseverar o papel criativo e construtivo do magistrado.
A atividade judiciria veicula interpretaes do direito positivo e, diante de lacuna deste, a
efetiva integrao pela criao direta de um direito ad hoc. H dois posicionamentos possveis
diante da construo jurisprudencial: o esttico (conservador, cr no direito como sistema
fechado e preza como dogma no negocivel a segurana jurdica) e o dinmico (progressista,
direito como sistema aberto, acompanhando as evolues fticas e valorativas da sociedade).
Soares defende o segundo deles, porquanto o trabalho do juiz, como j averbado antes,
envolve certa discricionariedade hermenutica e poder criativo.
8- Stare decisis: diz respeito fora hermenutica do precedente judicial, pedra
angular do sistema de common law. Requer coerncia do magistrado ou do tribunal com as
decises judiciais do passado, construindo o que Dworkin chamou de romance em cadeia.
Sua finalidade conferir segurana, estabilidade e racionalidade vida jurdica, alm de
preservar a isonomia de tratamento aos jurisdicionados e propiciar a coerncia do sistema
jurdico. Na common law, pode ter fora vinculante, se houver identidade de fato ou direito
entre os casos analisados, ou mera fora argumentativa, quando se extrai um princpio ou
valor para servir de elemento hermenutico ou argumentativo no caso sub judice. Sua
aplicao, contudo, no mecnica. Tm relevncia como freio ao voluntarismo arbitrrio dos
juzes e por dar solidez ao sistema jurdico.
9- Segurana jurdica x justia: a segurana jurdica se estatui como estabilidade e
previsibilidade das relaes jurdicas dentro de dado ordenamento, exigindo, por exemplo,
respeito coisa julgada, ao direito adquirido, etc. Sua incorporao pela conscincia
individual, do cidado, consiste no sentimento de certeza jurdica subjetiva, conforme o
direito positivo. A segurana jurdica to central que foi colocada como ncleo axiolgico de
diversos dispositivos constitucionais do artigo quinto. Contudo, seu valor merece
relativizao quando a justia do caso concreto assim exigir, em determinadas circunstncias.
Para Soares, a segurana jurdica meio necessrio (embora no suficiente, como queriam os
positivistas modernos) para alcanar o justo.
10- Neoconstitucionalismo: diz respeito ao paradigma constitucional forjado no psguerra para reconciliar o constitucionalismo com a democracia, prejudicada em razo das
atrocidades do autoritarismo implementado em estados de direito. Considera central o
reconhecimento da fora normativa da constituio, exigindo aplicabilidade direta e eficcia
imediata para os preceitos da carta magna, estruturante do futuro da sociedade jurdico-

poltica e estruturada a partir dela mesma, de seu repertrio axiolgico. Sobre a necessidade
de dar mxima efetividade s normas programticas do texto magno, estabelece-se uma
querela entre o legislativo e o judicirio: diante da inrcia daquele, justifica-se o ativismo
deste? Ou estar comprometida a segurana jurdica e a tripartio de poderes? Enfim,
importa dizer que este novo paradigma requer uma reavaliao no s do fazer judicirio (j
que a mera subsuno mecnica se torna anacrnica perante a multiplicidade principiolgica),
mas sobretudo da prpria cincia jurdica, devendo-se repensar os lugares-comuns da
separao entre direito e moral, da cincia pura e despolitizada, do legalismo, etc; as
diversas teorias neoconstitucionalistas convergem para o entendimento de que o direito um
constructo axiolgico e teleolgico, que impe a compreenso e aplicao de princpios
jurdicos [...]. (p. 136).
11- Dignidade da pessoa humana: construda na modernidade considerando homem
como centro e fim de todo o direito (tica kantiana a pessoa como fim em si), ganha fora
aps a segunda guerra como fundamento tico da ordem jurdico-poltica. Contra os
totalitarismos, coloca o indivduo como limite e fundamento do domnio poltico da
repblica. Serve como fundamento, base e sustentculo de todo o ordenamento jurdicopositivo, dando-lhe suporte axiolgico. Este valor o da existncia digna, irradiado para todo
o direito, compreendida nos seguintes aspectos: a) preservao da igualdade na e perante a
ordem jurdica; b) no degradao ou coisificao da pessoa com reflexos penais, limitaes
autonomia da vontade e proteo aos direitos de personalidade; c) garantia do mnimo
existencial que para Soares deve prevalecer contra a alegao de reserva do possvel. Os
direitos fundamentais da constituio, calcados no ncleo tico da dignidade da pessoa
humana, devem ter sua eficcia plena e aplicabilidade imediata, mediante mandado de
injuno, dentre outros. Envolvem tanto a eficcia positiva, de exigir sua concreo, quanto a
negativa, de obstar tentativas de mitiga-los. Veda-se o retrocesso (so clusulas ptreas e
fundamento da repblica). Enfim, o autor alerta para a eficcia hermenutica deste princpio
to importante (a dignidade da pessoa humana), que deve ser o norte para as interpretaes
judiciais, legislativas e administrativas do direito ptrio.
12- Proporcionalidade: conceito sempre relacional, mede a coerncia entre o meio e
o fim de dada ao, isto , a racionalidade e razoabilidade entre eles (por exemplo, matar uma
barata com uma espingarda ou secar uma piscina com uma seringa parecem aes
desproporcionais). Desprende-se como princpio implcito do texto constitucional, tendo
como fim ltimo a concreo da dignidade da pessoa humana.Divide-se em anlise tripla, de
adequao (a conduta-meio resulta no fim pretendido?), de necessidade (dentre as condutas
notadamente adequadas, qual a que permite maior expanso ou menor restrio dos direitos
fundamentais? Ou qual apresenta menor custo?) e de proporcionalidade em sentido estrito
(os benefcios superam os custos? H lucro?). importante na seara penal para a
determinao da pena, que deve ser menos gravosa possvel para alcanar a ressocializao
(risos) do apenado. Tambm se revela extremamente til diante de coliso entre princpios
constitucionais, quando preciso sopes-los. Sobre este sopesamento, Soares afirma que a
ltima etapa (atribuio de pesos) no processo de aplicao da proporcionalidade, antecedido
pela apreciao dos fatos e das regras pertinentes ao caso. Em ltima anlise, um juzo de
proporcionalidade representa uma reflexo sobre a melhor maneira de concretizar os fins
pretendidos.

13- No fechamento desta parte, o autor retoma uma constatao da semitica j

apresentada anteriormente: o direito, alm de sua linguagem comum, possui uma linguagem
tcnica (semasiologia), que se apresenta extremamente exacerbada atualmente. A cincia
jurdica em sentido amplo, compreendendo aqui tambm o fazer hermenutico, costumam se
fechar em um hermetismo lingustico, em um juridiqus incompreensvel aos olhos do homem
comum. Em face do paradigma neoconstitucionalista, no qual a democracia se apresenta
como pedra fundamental, mister tambm democratizar a linguagem jurdica, torna-la mais
acessvel e menos hermtica, entendendo a carta magna como obra aberta e coletiva, que s
tem a ganhar com a democratizao do saber jurdico. Soares afirma tambm que se o juiz
decide com base em uma axiologia que sociocultural, a partir de valores comunitrios,
inadmissvel que o direito se tranque em castelos e labirintos lingusticos, devendo antes ser
patrimnio e construo democrtica. (Ou: seria possvel construir um Estado democrtico
de direito sem um Estado de direito democrtico?)