A contribuio de Gadamer como ferramenta hermenutica jurdica

LEAL, Rogrio Gesta*

Resumo: A interpretao jurdica hoje

conta com uma pliade de debates e
enfrentamentos tericos de alta sofisticao epistemolgica, razo pela
qual prudente e urgente a retomada
de alguns clssicos da filosofia e hermenutica para o seu trato. o que
pretende este ensaio, trazendo lume
as contribuies de Hans-Georg-Gadamer para o tema.
Palavras-chave: Interpretao. Hermenutica. Direito.

Abstract: The legal interpretation

nowadays has a multitude of theoretical debates and confrontations
with high epistemological sophistication, which is why it is prudent
and urgent resumption of some
classics of philosophy and hermeneutics to his dealings. Its what I
want with this test, bringing to light
the contributions of Hans-Georg
Gadamer to the topic.
Keywords: Interpretation. Hermeneutics. Law.

Introduo
Pretendo, neste ensaio, trazer colao algumas contribuies pontuais sobre importncia da reflexo filosfica de Hans-Georg-Gadamer hermenutica jurdica, considerando alguns de seus trabalhos mais voltados aos processos de atribuio de sentido no mbito das comunicaes intersubjetivas.
Para tanto, vou me valer tambm de interlocutores e estudiosos do autor alemo no ponto, tentando
associar elementos casusticos esfera jurdica, em especial no que toca deciso judicial e seu processo formativo.

1 As investigaes gadamerianas sobre a hermenutica enquanto ao filosfica

recorrente em Gadamer a tese de que qualquer pretenso cognitiva de compreender algo e de
interagir com este algo deve sempre partir de um estudo que considere as estruturas prvias da prpria
compreenso, o que implica e lhe permite avaliar os fundamentos das diversas formas de experincia
humana (religiosa, tica, histrica, esttica, etc.), no somente a cientfica.1
Por certo que no desconheo a contribuio definitiva e predecessora de Heidegger no tema,
em especial para Gadamer e por exatamente romper com a hermenutica tradicional at ento vigente,
* Unisc; gestaleal@gmail.com
Neste sentido, o texto de Guerrera (1995, p. 187). Para Gadamer, el anlisis de la experiencia esttica juega un papel central en su obra fundamental:
Verdad y mtodo, ya que la experiencia de la verdad que se da en el arte aparece como modelo para toda experiencia histrica.
1

Rogrio Gesta Leal

assentada na lgica de que a funo da interpretao era a de meio de acesso compreenso metodologia (Quem no entendesse a passagem de um texto, tinha de recorrer a uma interpretao, cujo
Telos natural era o de produzir compreenso).2 A partir deste filsofo alemo, o fundamental passa a
ser a compreenso, constituindo-se a interpretao em configurao ou elaborao da compreenso.3
Como bem ponderado por Ricoeur:
Em Dilthey, a questo da compreenso estava ligada ao problema de outrem: a possibilidade de
se aceder, por transferncia, a um psiquismo estranho, dominava todas as cincias do esprito, da
psicologia histria.
Os fundamentos do problema ontolgico devem ser procurados do lado da relao do ser com o
mundo, e no da relao com outrem. na relao com minha situao, na compreenso fundamental de minha posio no ser que est implicada, a ttulo principal, a compreenso.4

No crvel, por estes termos, que algum esteja em situao tal que detenha a oniscincia
e oniconscincia do universo que apreende/compreende/interpreta (magistrado, advogado, etc.), valendo-se to somente de sua subjetividade ou daquela do qual origina um objeto de interpretao.
Imagine-se, como exemplificao, o disposto no art. 93, IX (todos os julgamentos dos rgos do Poder
Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade), da Constituio
Federal, mais o art. 131, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro CPC, e art.155, do Cdigo de Processo
Penal Brasileiro CPP), no sentido de que: o juiz apreciar livremente a prova/o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova. Pergunta-se: o que vem a ser esta livre apreciao da prova em face
do dever de fundamentao? Eis os efeitos prticos do que se est falando.
Em face disso, a interpretao de um texto no pode se afigurar como mera pr-compreenso
subjetiva do intrprete, sem que ele considere o texto e o contexto a ser interpretado (com toda a sua
histria passada, presente e futura), sob pena desta que visaria ao desvendamento do outro indivduo
constituidor do texto e seu universo se desvirtuar em um monlogo do intrprete com sua prpria
pr-compreenso.5 Nesse ponto, lembrando Ricoeur, o mtodo deveria ser colocado sob o controle de
uma ontologia prvia, pois, em vez de o homem se perguntar como sabe, deveria se questionar sobre
qual o modo de ser desse ser que somente existe compreendendo.6
Tal modo de ser diz com a forma e os procedimentos utilizados no processo de compreenso/
ao do sujeito cognoscente em suas dimenses pragmticas para com terceiros, garantindo nveis de
transparncia e publicidade constituio comunicativa que vai gerar entendimentos e deliberaes
consectrias (neste ponto, aquelas normas do CPP e do CPC referidas indicam que a livre apreciao da
prova precisa estar conectada com o universo do contraditrio e das provas construdas no feito, o que
no garante o exerccio desmesurado da discricionariedade subjetiva do magistrado, ao menos em tese).
Assim que, em vez de um monlogo, preciso estabelecer-se um dilogo compreensivo hermenutico em qualquer relao de comunicao e linguagem, formatando o que Heidegger chama de
circulo hermenutico entre cada interpretao e as pr-compreenses que as alimentam, tendo com
Grondin (1999, p.164).
Ver tambm o texto de Tugendhat (1992, p. 227-239).
4
Ricouer (1992, p. 227-239). Adverte Ricouer que: Ao mundanizar, assim, o compreender, Heidegger o despsicologiza [...] No se deu a devida ateno
ao fato de essas anlises pertencerem a uma meditao sobre a mundanidade do mundo e de pretenderem, essencialmente, arruinar a pretenso do sujeito
cognoscente de erigir-se em medida da objetividade. (2008, p. 40).
5
Grondin lembra que: Heidegger pensa, evidentemente, em algo muito mais primrio: para, por exemplo, interpretar textos de maneira correta, exige-se que
primeiro se torne transparente a prpria situao hermenutica, para que o estranho ou diferente do texto possa fazer-se valer antes de tudo, isto , sem que
nossos preconceitos no esclarecidos exeram a sua despercebida dominao e assim escondam o especfico do texto. Grondin (1999, p. 165).
6
Ricouer (2008, p. 37). Nas palavras do autor: A teoria do conhecimento , desde o incio, transformada por uma interrogao que a precede e que versa
sobre o modo como um ser encontra o ser, antes mesmo de se op-lo como um objeto que faa face a um sujeito.
2
3

A contribuio de Gadamer...

estas no uma reao no receptiva que intente descart-las do processo, mas ao contrrio, impende
realar as estruturas e pr-estruturas pessoais que as veiculam, de forma consciente e crtica, gerando,
assim, no mximo possvel, a autonomia emancipatria to desejada.7 Por esta razo que:
A hermenutica tem a tarefa de tornar acessvel cada especfico ser-a, em seu carter de ser, a
este mesmo ser-a, compartilh-lo, ocupar-se com a auto-alienao, pela qual o ser-a atingido.
Na hermenutica forma-se, para o ser-a, uma possibilidade, a de tornar-se e de ser entendedor
para si mesmo.8

A partir dessa virada ontolgica da hermenutica, Eric Hirsch lembra que:

Now hermeneutics is not only about symbolic communication. Its area is even more fundamental:
that of human life and existence as such. It is in this form, as an interrogation into the deepest
conditions for symbolic interaction and culture in general, that hermeneutics has provided the critical horizon for many of the most intriguing discussions of contemporary philosophy, both within
an Anglo-American context (Rorty, McDowell, Davidson) and within a more Continental discourse
(Habermas, Apel, Ricoeur, and Derrida).9

Da a importncia da hermenutica de que fala Gadamer, em linha de afinidade heideggeriana,

realizada por um sujeito histrico que parte de condies espaciais e temporalmente dadas, contando
tambm com estruturas prvias de pr-compreenso, ou seja, em todo o processo de compreenso
se parte de pressupostos ou pr-juzos no sentido etimolgico de juzos prvios que viabilizam e
constituem certa memria cultural presente em teorias, mitos, tradies, etc. Assim, a explicitao de
algo, enquanto isso ou aquilo, funda-se essencialmente sobre uma aquisio e uma viso prvias, bem
como sobre uma antecipao.10
Na lcida expresso de Vattimo, o que interessa para Gadamer saber [...] che tipo di sapere sia
quello dellapplicazione (o dellinterpretazione che non taglia fuori lapplicazione)? Interessa a Gadamer
il fatto che questi saperi si presenti come il sapere di un soggetto in azione [Wm, p. 649] e, in quanto
tale, costituisca un tipo di sapere convergente con quello delle scienze dello spirito.11
Da porque Gadamer vai elaborar, tambm no Verdade e Mtodo, o que se pode chamar de uma
ontologia da obra de arte em sentido hermenutico, fundada na atividade histrica e cultural do esprito humano, exprimida, sobretudo, pela lngua. em sequencia que o autor desenvolve um teorema que
chama de teoria da experincia hermenutica, tendo a linguagem como horizonte de uma ontologia
hermenutica.
A partir daqui fica fcil entender que o sujeito que compreende no parte do zero, mas, ao contrrio, conta com toda a histria que lhe caracteriza e mesmo o define como sujeito: a tradio.
Gadamer denuncia el prejuicio de todo antiprejuicio. Los prejuicios o presupuestos son constitutivos
de la realidad histrica del ser humano, son condiciones a priori de la comprensin, y la pretensin
historicista y cientifista de eliminar todo prejuicio es, a su vez, un prejuicio, pero en el sentido de un
Ver os textos de Heidegger (1973).
Ricouer (2008, p. 37).
9
Hirsch (Op. it., p. 51). Diz o autor em seguida que, para pragmatistas como Rorty, [] some interpretations are more useful or amenable than others, but
none can per se be claimed to be closer to the Truth. In the name of tolerance and mutual understanding, one has to accept the plurality of interpretations;
it is only the notion that there is only one valid one that is harmful.
10
Ricoeur (2008, p. 42), citando Heidegger no livro Ser e Tempo.
11
Vattimo (2004, p. 33). Ratifica isto em seguida o autor: Gadamer pu infatti individuare un altro aspetto caratteristico di uninterpretazione che si riappropria del compito dellapplicazione, e assume cos la forma di un sapere in azione: ossia il fatto di presupporre un particolare rapporto sia con se stessi,
sia con gli altri.
7
8

Rogrio Gesta Leal

falso prejuicio. Este afn por desembarazarse de todo prejuicio (que ya se halla en Descartes, que
quera evitar toda precipitacin y prevencin, y que se desarrolla durante la Ilustracin) pretenda
una comprensin libre de presupuestos. Pero tal pretensin no es posible, y revela una concepcin
psicologista que pretende la posibilidad de una comprensin basada en una coexistencia atemporal
entre el intrprete y lo interpretado. Ante este psicologismo, Gadamer defiende una concepcin
ontolgica basada en la temporalidad del ser de ambos polos: autor y intrprete. Por ello postula
la necesidad de una distancia temporal en el proceso de la comprensin. Dicha distancia temporal
es productora de sentido y es la que permite desembarazarse de los falsos prejuicios para permitir
destacar aquellos otros pre-juicios que ofrecen el camino de la comprensin.12

A problemtica de Gadamer, de certa forma, encontra-se estruturada no clssico trabalho nominado Verdade e Mtodo, oportunidade em que manifesta sua primeira aproximao hermenutica
como a explorao filosfica do carter e das condies fundamentais de toda a compreenso e rejeita
a posio de que a tarefa da hermenutica consiste em investigar metodologias no domnio das cincias sociais ou de qualquer outra disciplina, como queria Betti.13
Na introduo e no prefcio de Verdade e Mtodo, o autor alemo define os contornos do propsito de sua obra: A hermenutica aqui desenvolvida no , por conseguinte, uma metodologia das
cincias humanas, mas uma tentativa de compreender o que as cincias humanas so na verdade,
para alm da sua auto-conscincia metodolgica, e o que as liga totalidade da nossa experincia do
mundo.14
J no prefcio a segunda edio assim se expressa:
Por conseguinte, no pretendi remotamente negar a necessidade de uma obra metodolgica no
seio das cincias humanas (Geisteswissenchaften). Nem me propus reavivar a velha disputa sobre
o mtodo entre as cincias naturais e humanas..... A questo que levantei procura descobrir e trazer conscincia algo que a disputa metodolgica apenas leva a ocultar e negligenciar, algo que
no tanto confina ou limita a cincia moderna quanto a precede e a torna possvel. 15

Mas por que essa ferrenha crtica inteno da modernidade constitui uma compreenso/cognio metodizvel do mundo e de suas relaes? Porque isto se afigurava como uma desesperada tentativa de encontrar um novo porto seguro (Ponto de Arquimedes) ao conhecimento e compreenso/
interpretao do mundo, ou seja, a ideia de um ltimo fundamento atemporal derivaria da fuga humana
ante sua prpria temporalidade. Em outras palavras:
A concepo de que existe uma verdade absoluta brotaria, pois, de uma represso ou esquecimento da prpria temporalidade. Em vez de perseguir o fantasma de um ltimo fundamento, Heidegger recomendava estabelecermo-nos radicalmente ao nvel da finitude, elaborando a prpria
estrutura preconceituosa como estrutura positiva e ontolgica da compreenso, para percebermos as nossas prprias possibilidades, a partir da nossa situao existencial.16
Riu (1997, p. 298). Por certo que esta distncia temporal que refere o autor espanhol de complexa definio e concreo, eis que ocorre
dentro do circulo hermenutico gadameriano, no qual a chamada histriaefetual contamina a percepo/compreenso e ao do sujeito
histrico.
13
Em uma carta a Betti, Gadamer explcito em relao a isso, afirmando que: [...] procuro pensar os acontecimentos para alm do conceito de mtodo da cincia moderna, de um modo explicitamente universal. Inserto no texto de Coreth (1992, p. 67).
14
Introduo do livro Gadamer (2000, p. 34).
15
Gadamer (2000, p. 14).
16
In Grondin (1999, p. 181). Lembra ainda o autor que: No do lado fantasmagrico de um respaldo universalmente vlido, filho do
positivismo e por isso da metafsica, que se pode tratar da compreenso, porm de um dar-se conta do eis-a-ser, ou ser-a, a ser conquistado
com base nas possibilidades que esto sua disposio.
12

A contribuio de Gadamer...

Para Gadamer, preliminarmente, a hermenutica definida como bsico estar-em-movimento do

ser-a que constitui a sua finitude e a sua historicidade e, por isso, inclui o conjunto da sua experincia
no mundo,17 configurando o estudo da hermenutica como o estudo do ser, e, por fim, o estudo da
linguagem, eis que o ser que pode ser compreendido linguagem.18
Todavia, o conceito de linguagem utilizado pelo autor no o centrado na ideia de signo (na
sua dimenso exclusivamente gramatical),19 o que reala as funes instrumentais daquela, mas cr na
dimenso orgnica dessa linguagem, contando com a participao do sujeito histrico em sua constituio e uso, por meio do que constitui a tradio de toda uma civilizao.
Por tais argumentos que a ideia de compreenso em Gadamer no se aloja fundamentalmente
numa atividade subjetiva do intrprete,20 mas em sua entrada no processo da tradio, em que passado e presente se condicionam constantemente. Assim, a antecipao de sentido que abrange toda a
tradio deveria levar compreenso de que as prprias partes determinam o todo, e que ela deveria
procurar no somente seguir suas antecipaes, mas consciencializar-se delas a fim de control-las e
conseguir alcanar uma compreenso correta das coisas (que sempre finita).21
A experincia do Direito Romano na formao de nossa cultura jurdica pode ser apresentada
como um exemplo aproximativo dessa tradio de que fala Gadamer, pois ele vem influenciando grande parte dos institutos de direito privado e alguns pblicos desde seu nascimento de forma consciente ou no , reproduzidos pela casustica e doutrina mais tradicional como sinnimos atemporais
de verdades incontestes. No Direito de Famlia isso restou muito explcito, por exemplo, eis que at a
dcada de 1990 era o homem o cabea e chefe da famlia, ficando a mulher em uma situao de inferioridade jurdica extremada.22
Alerta o autor23 que a transformao da palavra em signo est na base da tradio cientfica moderna, com seu ideal de designaes exatas e precisas, forjando e utilizando conceitos inequvocos. A
partir desse referencial axiomatizado, a relao essencial da fala e da prpria comunicao transforma-se numa relao instrumental, no se percebendo qualquer mediao orgnica entre a palavra e aquilo
que ela designa o pensamento parece separar-se das palavras, usando-as para indicar coisas. Gadamer adverte: O pressuposto da linguagem sempre o carter comum de um mundo, ainda que seja
somente um joguete [...] A linguagem no est a como um simples instrumento de que lanamos mo,
ou que construmos para ns, com o fim de comunicar e fazer distines com ele.24
Dito de outro modo, para o filsofo alemo, as palavras no so algo que pertencem ao homem,
mas situao; elas no so meramente signos de que se possa apropriar; tambm no so algo
Introduo do livro Gadamer. (2000, p. 15). Neste sentido, Gadamer vai de encontro tradio mitolgica de um conhecimento puramente conceitual
e verificvel, realizando leitura histrica e dialtica da experincia. Este conhecer no simplesmente fluxo de percepes, mas acontecimento, evento,
encontro; refere-se acumulao de compreenso no objetificada que se pode chamar de sabedoria. Essa uma tendncia contempornea de compreenso
da hermenutica mais como fenmeno cultural e histrico do que cientfico. Nesse sentido vai Wachterhauser, ao dizer que: Karl Otto Apel, but also seconded by Dagfinn Follesdal and others, holds that there can be a hermeneutics of science as a cultural and historical phenomenon, but there cannot be a
hermeneutics of the objects or products of science. Wachterhauser (1994, p. 47).
18
Prefcio do livro Gadamer (2000, p. 23). Neste sentido, so interessantes as reflexes de Vattimo (1995).
19
Rompendo, pois, com a lgica apofntica qual as sentenas constituem unidades de sentido auto-suficientes, independentemente dos contextos em que
operam. Ver Gadamer (p. 297 ss.).
20
Neste ponto, h coincidncia com Habermas, eis que adverte o autor: Tradio (berlieferung) no um processo que aprendemos a dominar, mas sim
linguagem transmitida (tradierte), na qual ns vivemos. Habermas (1987, p. 19).
21
Significa dizer que a compreenso comea com algo que se dirige ao sujeito e que necessita, em princpio, da suspenso dos seus preconceitos.
22
Ver o j clssico trabalho de Baptista (1872).
23
Na terceira parte do livro Verdade e Metodo, que trata exatamente da questo que envolve o tema da virada ontolgica da hermenutica, via linguagem,
p. 559-709. Em especial, a partir da p. 590 (410 no original), Gadamer vai fazer uma anlise detalhada desde a cultura Grega sobre o tema da linguagem e
suas imbricaes filosficas.
24
Gadamer (2000, p. 591-592).
17

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existente que se possa modelar ou ao qual se atribua significados, fazendo com o que o signo torne visvel outra coisa, mas afigura-se como a idealidade dos significados que reside nas palavras. As palavras
so sempre j significativas.25
Como se aplicaria essa premissa na questo polmica dos Mandados de Injuno impetrados por
associaes e sindicatos de algumas carreiras pblicas, no Supremo Tribunal Federal, versando sobre
a garantia do exerccio do direito de greve, previsto no art. 37, VII, da CF? O Tribunal, por maioria, conheceu dos Mandados de Injuno e props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao, no
que couber, da Lei 7.783/1989, que dispe sobre o exerccio do direito de greve na iniciativa privada.26
Pergunta-se, com isto no atuou como legislador positivo, alcanando modularmente os efeitos da legislao de greve iniciativa privada pblica, exatamente adequando situao violadora de direito
fundamental regra de transio?
Heidegger est presente aqui com o que Gadamer chama de sua hermenutica da facticidade,
no sentido da facticidade da pr-sentena, a existncia, que no passvel de fundamentao nem de
deduo, razo pela qual deveria representar a base ontolgica do questionamento fenomenolgico,
e no o puro cogito como estruturao essencial de uma generalidade tpica: uma ideia tanto audaz
quanto difcil de ser cumprida.27
A faticidade da vulnerao de Direito Fundamental Greve dos servidores pblicos pela ausncia
de norma regulamentadora chamou, previamente, a pr-compreenso sobre sua natureza programtica (h direito de greve dos servidores pblicos sem norma regulamentadora?) ou de imediata aplicao
(por tratar-se de Direito Fundamental Social explcito impe-se sua concreo imediata?) debate de
alta complexidade poltica e administrativa , optando-se pela segunda percepo Dessa maneira, mister seria a viabilizao material de tal Direito, o que poderia ser obtido mediante, primeiro, da constituio em mora do Parlamento, com prazo assinado para agir28 (o que no ocorreu), sob pena de supresso de seu silncio no com a regulamentao do tema pela via jurisdicional, mas soluo transitria do
caso concreto submetido pela via dos Mandados de Injuno (opo direta do Tribunal).
Vai redundar ento outro conceito fundamental na arquitetura hermenutica gadameriana, a saber, a ideia de histria efetual enquanto instncia basilar para cada (pr)compreenso que impregna a
substncia-histria do sujeito de tal forma que no permite ser conduzida ltima nitidez e distncia. A
histria efetual no est em poder do sujeito ou sua disposio, porque ele se encontra mais submisso
a ela do que disso pode ter conscincia. Em toda a parte em que o sujeito se compreende, a histria
Gadamer (2000, p. 606). Da porque no se afigura possvel na perspectiva gadameriana como para Emilio Betti (compreenso no aplicao, eis que
anterior a esta) - que a significao permita tornar-se conhecida como tal (o sentido gramatical da norma), uma vez que o significado original no se deixa
fixar definitivamente mesmo em sua matriz constitutiva, isto , afigura-se muito difcil reconhecer autonomia absoluta do significado pretendido pelo autor,
uma vez que ele mesmo o resultado de mltiplas variveis contingentes. Na mesma direo Kaufmann: la comprensione di un significato linguistico non
un processo puramente ricettivo, ma sempre, anche ed in primo luogo, un autocomprendersi del soggetto che comprende. Questi si inserisce necessariamente nellorizzonte del comprendere e la sua conoscenza dipender sempre anche da quanto egli stesso credibile. KAUFMANN, Arthur. Filosofia del
Diritto ed Ermeneutica. Op.cit., 2003, p. 26.
26
Estou falando dos Mandados de Injuno n.: MI 670/ES, rel. orig. Ministro Maurcio Corra, rel. para o acrdo Ministro Gilmar Mendes, 25.10.2007;
MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007; MI 712/PA, rel. Ministro Eros Grau, 25.10.2007. Da mesma forma ocorreu nos termos do Mandado de
Injuno n. 721, Rel. Ministro Marco Aurlio, conforme relatado no Informativo n. 490 do STF, no qual se decidiu que o mandado de injuno tem carga
mandamental, e no meramente declaratria, e que tendo em vista a ausncia de edio de lei complementar exigida pelo 4., do art. 40, da CF/88, para
viabilizar o exerccio do direito a requisitos e critrios diferenciados para aposentadoria para os casos de servidores cujas atividades sejam exercidas em condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica (inciso III), objeto central da ao, deveria ser adotada a disciplina prpria dos trabalhadores
em geral contida no artigo 57, 1, da Lei n. 8.213/91.
27
Idem, p. 386. Na verdade, resgatando inclusive Husserl, Gadamer cr verdadeiramente no fato de que todo o sentido do ser e da objetividade s se torna
compreensvel e demonstrvel a partir da temporalidade e historicidade da pr-sentena. Gadamer (2000, p. 387).
28
Em face at do que dispe o art.103, 2/CF/1988, que prev a fixao de prazo somente em se tratando de rgo administrativo, verbis: Declarada a
inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
25

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efetual est em ao como horizonte que no pode ser questionado retroativamente, at a clareza definitiva daquilo que pode parecer significativo e questionvel.29
Talvez se deva a tal reconhecimento as precaues que o sistema processual brasileiro tomou em
relao s situaes que envolvam suspeio e impedimento do magistrado causa, descritas nos arts.
134 e 135, do Cdigo de Processo Civil, em especial as que dizem respeito a:
a) quando o prprio juiz for parte no processo;
b) quando o juiz for cnjuge ou parente prximo da parte ou do advogado da parte;
c) quando o juiz participar da direo de pessoa jurdica que seja parte no processo;
d) quando o juiz for amigo ntimo ou inimigo capital de alguma das partes;
e) quando alguma das partes for credor ou devedor do juiz de seu cnjuge ou de seus parentes
prximos;
f) quando o juiz for herdeiro, donatrio ou empregador de alguma das partes;
g) quando o juiz receber presentes de alguma das partes, dar-lhe conselhos ou financiar as despesas do processo;
h) quando o juiz tiver algum interesse no julgamento da causa em favor de qualquer das partes;
e, por fim,
i) por motivo de foro ntimo.30
Por certo que tais situaes colocam o magistrado em risco de ter seu discernimento e a chamada distncia neutral demasiadamente comprometida. Por outro lado, h contextos e circunstncias de
carter pessoal (marcados pela histria efetual) que tambm podem fragilizar o exerccio do cargo jurisdicional, como o caso do magistrado que foi submetido ao longo do tempo a maus-tratos e violncia
domstica, com pais separados tragicamente, pode vir a ter problemas de compreenso e cognio em
litgios envolvendo relaes parentais.
No mbito do jurdico, por vezes, tenta-se mascarar tais ocorrncias, especialmente porque a estrutura constitutiva do sistema jurdico est fundada em processos de institucionalizao de categorias
e significados veiculados pela moldura da norma como se ela fosse suficiente, per si, para dar conta
da complexidade contraftica a que se refere -, levando a crer, moda de Savigny, que bastariam quatro
perspectivas metodolgicas de abordagem desse tema para que se encontrasse soluo satisfativa aos
problemas reais das relaes sociais, a saber, o gramatical, o lgico, o histrico e o sistemtico.31 Da
porque Habermas afirma que o momento histrico-efetual permanece produtivo em toda a compreenso da tradio, mesmo onde a metodologia das modernas cincias histricas tomou lugar, objetificando o que foi transmitido historicamente.32
Em termos dogmtico-normativos pode-se trazer a lume como exemplificao do que foi referido
as situaes de anulabilidade de negcios jurdicos cujas declaraes de vontade emanarem de erro
substancial potencialmente passvel de ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das
circunstncias do negcio (art. 138, do Cdigo Civil Brasileiro). O conceito de erro substancial j vem
In: Grondin (1999, p. 190). Reforando esta ideia: A histria efetual mais ser do que conscincia, ou, falando hegelianamente: mais substncia do que
subjetividade. Desse modo, ns pertencemos histria mais do que ela nos pertenceria. GRONDIN (1999, p. 194).
30
Veja-se que tais elementos normativos tanto podem ser reconhecidos de ofcio pelo magistrado, como podem ser provocados pelas partes interessadas,
consoante o disposto no art.138, 1, do CPC.
31
Kaufmann (2003, p. 11). Agrega ainda o autor que: Gli argomenti con cui vengono fondati i giudizi giuridici sono molti di pi dei soli quattro citati, ad
esempio: salvaguardia della certezza del diritto o della giustizia, valutazione delle conseguenze, senso del diritto, praticabilit ed unitariet del diritto, ecc;
il numero degli argomenti possibili in via di principio illimitato.
32
Habermas (1987, p. 79).
29

Rogrio Gesta Leal

desde muito tempo sendo trabalhado pela tradio jurdica brasileira, at porque j se encontrava no
art. 86, do CCB de 1916. Desde ento, as reflexes sobre o tema tm partido na doutrina mais tradicional do fato de que, sendo a declarao de vontade pressuposto do negcio jurdico, o direito cuida de
sua realidade, de sua consonncia com o ntimo querer do agente e de sua submisso ao ordenamento
jurdico.33 Toda a vez que tal consonncia for atingida ou maculada estar-se- diante de um vcio do
consentimento, passvel de anulao.
J o erro se afigura como uma das mais vetustas formas de vcio de consentimento, ocorrendo
quando o agente, por desconhecimento ou por falso conhecimento das circunstncias, age de um
modo que no seria a sua vontade se conhecesse a verdadeira situao. H uma vontade declarada,
porm, eivada de erro, que um estado psquico decorrente da falsa concepo dos fatos.34 Todavia,
para que torne defeituoso o ato negocial e, portanto, anulvel, o erro h de ser sua causa determinante
e alcanar a declarao da vontade em sua substncia, e no em pontos acidentais.35 Tal substncia,
no Cdigo de 1916 e no novo Cdigo, vem pretensamente definida (explicitando a ntida formao/
preocupao positivista de a tudo alcanar na certeza das palavras), indicando o estatuto s suas possibilidades.36
O problema da insuficincia da pretenso exauriente das palavras da lei, no particular, diz respeito
previso de que, para se configurar o erro substancial enquanto vcio de consentimento passvel de
anulao do negcio, mister que ele se associe conduta culposa do destinatrio da declarao de
vontade que, tendo condies de perceber o erro do declarante, no o fez. e assim, tornou-se responsvel pela concluso do negcio equivocado.37 Tal perspectiva vem enunciada pela exigncia da norma
de um suplementar elemento subjetivo do tipo sob comento, a fim de configurar o vcio, isto , ser
percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio.
Em tal situao revela-se definitivo o questionamento fenomenolgico, perguntando-se: Como
definir ou mesmo identificar pessoa de diligncia normal? Aqui, buscar elementos lingusticos parametrizantes de pessoa de diligncia normal, revela-se tarefa quase impossvel, ao menos em termos
de formatao de paradigma. Essa insuficincia lingustica dever ser suplantada pelo tensionamento
do caso concreto cotejado em face das suas circunstncias pretritas e presentes, a serem fundidas na
compreenso correta do intrprete temporalizado.
Dessa forma, a prpria experincia humana assim como o pensamento e a reflexo se apresenta como um dado lingustico, pois, ao formular-se uma assertiva, apenas se est usando palavras
Conforme Pereira (1982, p. 35ss). Adverte o autor no texto que: Ao observarmos um negcio jurdico, cumpre-nos de incio apurar se houve uma declarao de vontade; em seguida, indagar se ela foi escorreita. Com ela o agente celebra um negocio jurdico, porm, o resultado deste, depende da verificao das
ocorrncias que o envolveram. Circunstncias podem se verificar que no traduza a verdadeira atitude volitiva do agente, ou persiga um resultado divorciado
das prescries legais. Ocorrendo algum vcio de vontade, no se nega a existncia do ato jurdico posto que a vontade se manifestou o constituindo, porm,
o direito recusa-lhe os efeitos. Em suma, h negcio jurdico, porm defeituoso, e nisso difere de todo daquelas hipteses em que h ausncia de vontade
relativamente ao resultado casos em que o negcio jurdico inexiste como tal e deve ser tido como nulo, pois o agente apenas parece ter realizado uma
emisso de vontade sem t-la feito ou sem capacidade para faz-la.
34
Conforme o ensinamento de Lopes (1989, p. 62).
35
Assim j se portava a jurisprudncia ptria: ATO JURDICO AO DE ANULAO DE ESCRITURA PBLICA DE CESSO DE DIREITOS HEREDITRIOS. ERRO ESSENCIAL COMPROVADO. Arts. 86 e 87 do CC. Pedido procedente. Se o adquirente cessionrio agiu com falsa representao
e influiu sobre a vontade das transmitentes-cedentes, levando-as a emitir vontade de modo diverso do que manifestaria, anula-se o ato jurdico por erro
essencial, viciado que foi pela inexata determinao das partes. Art. 87 do CC. (TJPR - AC 6.990 - 2 C. - Rel. Des. Negi Calixto - J. 04.04.90) (RJ
160/95). Na mesma direo: PROMESSA DE COMPRA E VENDA VCIO DE CONSENTIMENTO NO DEMONSTRADO - Demonstrando o depoimento pessoal do requerido varo que conhecia todas as circunstncias que cercavam a construtora, o andamento da obra, e a credibilidade que cercava
os scios da construtora, no h como se admitir o vcio de consentimento, alegado nas manifestaes escritas dos contestantes reconvintes, impondo-se
a manuteno da sentena que inacolheu as alegaes de vcio de consentimento. (TARS - AC 195139514 - 7 C. Cv. - Rel. Juiz Leonello Pedro Paludo J. 01.11.95).
36
Art. 139, do novo CCB, arts. 87 e 88, do antigo.
37
Theodoro Jnior (1989, p. 206).
33

10

A contribuio de Gadamer...

que j pertencem a uma dada situao. Tal reflexo autoriza a dizer, com Palmer,38 que a inveno das
palavras para descrever uma experincia no um ato gratuito, antes se forma e se conforma s exigncias da experincia histrica localizada no tempo e no espao.
Este espao e tempo do mundo em que se vive no podem ser concebidos como elaborados por
uma determinada e nica subjetividade, mas apresenta-se, necessariamente, como transpessoais, estando a linguagem constituda consoante este mundo, mais do que conforme algumas subjetividades
(hegemnicas). A concluso permitida aqui a de que a experincia do mundo (ou dos mundos) algo
que j reside na linguagem, e todo o objeto de conhecimento/compreenso englobado no horizonte
desta linguagem.39
Mesmo assim, podem-se encontrar paradoxos, como o evidenciado pelas disposies do art.226,
3, da Constituio Federal de 1988, dispondo que [...] a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado, e que para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem
e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento, associado ao
art. 1.723, do novo Cdigo Civil Brasileiro, dispondo [...] que reconhecida como entidade familiar
unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia, e ambos cotejados com o expresso no art. 5, caput e inciso
I, no sentido de que homens e mulheres so iguais perante a lei.
De um lado, a Constituio Federal garante a homens e mulheres direitos iguais e veda qualquer
tipo de tratamento discriminatrio, e de outro no reconhece a possibilidade da unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo. Seguramente, aqui h componentes ideolgicos e talvez religiosos ensejando
tal aparente contradio normativa, transfigurando a funo matricial da linguagem como garante da
clareza, lgica e entendimento; todavia, afigura-se igualmente difcil sustentar no plano da integrao
do sistema jurdico que a vontade do legislador, por ser contraditria, no precisa ou deve ser respeitada, realizando o Judicirio atividade de legislador positivo em outra direo.40
Mais coerente s competncias constitucionais dos poderes institudos, talvez seria provocar a
inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais que operam esse tipo de discriminao a qual
desde j entendo como existente no caso.41 Todavia, no foi o que o Supremo Tribunal Federal fez, j
que, no mbito da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277, da Relatoria do Ministro Carlos Ayres
Brito, reconheceu, em maio de 2011, a unio estvel homoafetiva, sob o fundamento, entre outros, de
que a extenso s unies homoafetivas do mesmo regime jurdico aplicvel unio estvel entre pessoas
de gnero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidncia dos princpios constitucionais da igualdade,
Palmer (1989, p. 206). Significa reconhecer que o fato central e decisivo o poder que as palavras tm de dizer, e no as suas formas, eis que estas no
podem ser separadas do contedo, o que ocorre quando pensamos na linguagem em termos instrumentais.
39
Gadamer (2000, p. 646).
40
J h bastante tempo alguns Tribunais tm contestado estes paradoxos, com os seguintes argumentos: APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA.
RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. de ser reconhecida judicialmente unio
homoafetiva mantida entre dois homens de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de nove anos. A homossexualidade um fato social que se perpetuou
atravs dos sculos, no podendo o judicirio se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A
unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do
viver, de forma que a marginalizao das relaes mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privao do direito vida, bem como viola
os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. AUSNCIA DE REGRAMENTO ESPECFICO. UTILIZAO DE ANALOGIA E DOS
PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausncia de lei especfica sobre o tema no implica ausncia de direito, pois existem mecanismos para suprir as
lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, em consonncia com os preceitos constitucionais
(art. 4 da LICC). Negado provimento ao apelo. Apelao Cvel nmero 70009550070, Relator: Maria Berenice Dias. Julgado 17 nov. 2004.
UNIO HOMOAFETIVA. POSSIBILIDADE JURDICA. Observncia dos princpios da igualdade e dignidade da pessoa humana. Pela dissoluo da
unio havida, caber a cada convivente a meao dos bens onerosamente amealhados durante a convivncia. Falecendo a companheira sem deixar ascendentes ou descendentes caber sobrevivente a totalidade da herana. Aplicao analgica das leis n 8.871/94 e 9.278/96. POR MAIORIA, NEGARAM
PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR. Tribunal de Justia. Apelao Cvel numero 70006844153, RELATOR: CATARINA RITA KRIEGER MARTINS julgado em 18.12.2003.
41
Tratei deste tema em dois trabalhos recentes: Leal (2011).
38

11

Rogrio Gesta Leal

da liberdade, da dignidade, da segurana jurdica e do postulado constitucional implcito que consagra

o direito busca da felicidade (excerto do voto do Ministro Celso de Mello), com a prudente advertncia do Ministro Gilmar Mendes de que pretender regular a unio homoafetiva como faria o legislador
exacerbar o papel do Supremo, assim, acompanhou o Relator no mrito, mas limitou-se a reconhecer a
existncia da unio homoafetiva sem pronunciar-se sobre outros desdobramentos possveis.42
Em tal cenrio, absolutamente rica a concepo de Gadamer que amplia significativamente a
perspectiva que se tinha at ento da experincia hermenutica, despertando a ateno para o fato de
que o que se compreende pela linguagem no somente uma experincia particular, mas o prprio
mundo no qual ela se revela. Enquanto linguisticamente estruturado, cada mundo est aberto, a partir
de si, a toda a acepo possvel e, portanto, a todo o gnero de ampliaes; pela mesma razo, acessvel a outros.43 Novamente Palmer traz uma imagem extremamente rica em significados sobre o tema
quando diz:
to grande o poder de dizer da linguagem, que ele cria o mundo no interior do qual tudo
pode ser revelado; o seu alcance to grande que podemos compreender mais diversos mundos
que se exprimiram na linguagem; to grande o seu poder de revelao que mesmo um texto
relativamente curto pode abrir um mundo diferente do nosso, um mundo que, no entanto,
conseguimos compreender. 44

Decorre daqui, pois, a universalidade do questionamento hermenutico, no no sentido de que

esteja fundada em uma pretenso de absolutidade, mas que se afigura como aspecto universal da
filosofia que no se prende to somente s preocupaes metodolgicas das chamadas cincias do
esprito, consubstanciando-se na virada ontolgica da hermenutica. Como diz Grondin:
A palavra universalidade leva, aqui, facilmente a um engano. Seguindo indicaes de Gadamer,
pode-se constatar nos textos, que o verdadeiro cho para o discurso sobre universalidade, em
Verdade e Mtodo, deve ser buscado no domnio verbal da universum. A universalidade da linguagem, ou da compreenso, sublinha, por isso, que ele forma o nosso universo, isto , o elemento ou o todo, no qual ns vivemos como seres finitos.45

Dessa forma, a linguagem tomaria destaque em face de poder buscar expresso para tudo, no
de maneira apriorstica, mas pela via da conversao, da qual toda a expresso recebe vida, encontrando-se aqui o discurso sobre uma universalidade da linguagem e a infinitude da razo, tendo-se
conscincia, todavia, de que no h garantias de autodomnios definitivos em linguagem ou conceitos,
mas apenas a busca incessante pela palavra correta diante da certeza de que a prpria existncia se
encontra no tempo e perante a morte, haja vista que A filosofia contempornea que vai em busca da
In <http://www.conjur.com.br/2011-mai-05/supremo-tribunal-federal-reconhece-uniao-estavel-homoafetiva>. Acesso em: 6 de maio 2011.
Gadamer ((2000, p. 649).
44
Gadamer (2000, p. 209).
45
Grondin (1999, p. 203). Introduo hermenutica filosfica. Op.cit., p. 203. O autor faz referncia seguinte passagem de Verdade e
Mtodo: Pois toda a crtica que se eleva para alm do esquematismo de nossas frases, com o fim de entender, encontra por sua vez sua
expresso na forma lingstica. Nesse sentido a linguagem rebaixa qualquer argumentao contra sua competncia. Sua universalidade se
mantm na altura da universalidade da razo. A conscincia hermenutica se limita, aqui, a participar daquilo que perfaz a relao geral de
linguagem e razo. Gadamer (2000, p. 649). Esta discusso vai ser trazida por Habermas mais tarde, principalmente em face da assertiva
de Gadamer de que: Se toda a compreenso se encontra numa necessria relao de equivalncia com sua possvel interpretao, e se
compreenso no se antepuser fundamentalmente nenhuma barreira, tambm a apreenso lingstica que essa compreenso experimenta na
interpretao tem de levar em si uma infinitude que supere qualquer fronteira. A linguagem a linguagem da prpria razo.
42
43

12

A contribuio de Gadamer...

universalidade de nossa finitude, a ralizar-se num interminvel querer entender e dizer estabelece, a
partir disso, uma pretenso de universalidade.46
Esta pretenso pode muito bem dizer respeito tambm ao que Stein chama de [...] desejo de
constituir o ponto de partida e o eixo fundamental de posies filosficas. Ou simplesmente um mtodo de trabalho que afirma a imbricao entre mtodo e coisa, adequando-se a um tipo de discurso em
que a justificao das posies feita de maneira circular.47
Essa a lgica forada de algumas ferramentas de reformas processuais recentes no Brasil, entre
as quais: a) As smulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal; b) os recursos repetitivos, nos termos
da Lei Federal n. 11.672, de 8 de maio de 2008, instituindo o art. 543-C, do CPC; c) as decises monocrticas no segundo grau de jurisdio, extinguindo o processo, com ou sem julgamento de mrito,
nos termos do art. 557, co CPC; (d) os casos quando a matria controvertida for unicamente de direito
e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, quando poder ser dispensada a citao e proferida a sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente
prolatada, nos termos do art.285-A, do CPC; e) o caso do pargrafo 1, do artigo 518, do CPC, includo
pela Lei 11.276/06, que instituiu a chamada smula impeditiva de recurso, impedindo que seja aceita a
apelao contra sentena a qual esteja consoante a Smula do STF ou do STJ.
Destarte, o homem pertence linguagem e histria, participando nelas; o poder que a linguagem de determinada discursividade tem de ordenar e moldar o pensamento no uma questo de
rigidez ou de incapacidade, mas funda-se na situao ou no caso que ela comunica. Por isso vai insistir
Gadamer que a interpretao nunca um ato ocasional subsequente ao entendimento, mais que isso,
sempre interpretao mesmo, enquanto explcita forma de entendimento; em face disso, o sujeito
que interpreta obrigado a ir para alm do romantismo hermenutico, para considerar no somente o
entendimento e a interpretao, mas o processo unificado que os constitui.48
Na anlise, por exemplo, de aes judiciais envolvendo atos de tortura, sequestro, morte e desaparecimento de pessoas, provocados por agentes das foras pblicas no perodo do regime militar
brasileiro, e que buscam indenizaes por danos materiais e imateriais, v-se com clareza a importncia
do adequado e complexo entendimento fatual que se precisa ter da histria constitutiva dos eventos
danosos, suas abrangncias diretas e indiretas, materiais e imateriais, em face das pessoas atingidas
(torturados, mortos, desaparecidos, sequestrados, e seus familiares, afetos, vnculos laborais e de realizao profissional, psquica, etc.).
Uma compreenso desse fenmeno que no considera tal conjuntura d mais relevo a temas formais como o da prescrio e decadncia da pretenso ressarcitria, independentemente de a violao
ao Direito Fundamental aqui ser considerada como de lesa humanidade.49
Por outro lado, o entendimento e a compreenso mais arejados, e considerando a histria efetual
dessas situaes imbricando entendimento e interpretao , vai levar em conta aquelas variveis
referidas, reconhecendo que:
Gadamer (2000, p. 204). interessante notar aqui como esta preocupao est presente desde o incio do trabalho de Gadamer, conforme a advertncia
de William Eskridge Junior., citando o prprio Gadamer, quando diz que: what we learn from the Platonic dialogues is that it is more important to find the
words which convince the other than those which can be demonstrated in their truth, once and for all. Eskrige Junior (1990, p. 622).
47
Stein (1987, p. 108). Neste texto o autor gacho trata de forma direta a hermenutica como mtodo, fazendo uma interlocuo em termos de convergncias
e divergncias com o chamado mtodo dialtico.
48
Gadamer (2000, p. 275).
49
Como o fez o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO. PRESO POLTICO. PRESCRIO. DECRETO N 20.910/32. Pretenso da parte em ver-se ressarcida por supostos danos decorrentes da priso e tortura por motivos polticos.
Prescrio qinqenal. O fato gerador do direito indenizao o advento da Lei 11.042/97. Reconhecimento da prescrio. A Lei 11.815/2002 no possui
reflexo no prazo para ajuizamento da demanda judicial. Sentena confirmada. Precedentes jurisprudenciais. Apelao Cvel n. 70016138430, julgada pela
Quarta Cmara Cvel, em 14 dez. 2007, Relator Des. Jos Francisco Pellegrini.
46

13

Rogrio Gesta Leal

1. Merece reparo a deciso singular que julgou extinto o feito em razo do reconhecimento da
prescrio do direito de ao, aplicando ao caso dos autos o Decreto n 20.910 de 1932, porquanto constatada a imprescritibilidade da demanda que visa reparar danos morais decorrentes de
tortura praticada durante perodo de exceo do Estado, cujos agentes pblicos extrapolaram os
poderes de polcia, utilizando mtodos desumanos para obter objetivos escusos.
2. Com efeito, adotar a prescrio quinquenal com base no Decreto n 20.910 de 1932 destituir
a fora normativa da Constituio, e reconhecer a aplicabilidade de norma de contedo valorativo
inferior em detrimento de princpio de maior valor consagrado na Carta Magna.
3. A dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, e a
tortura o mais expressivo atentado a esse pilar da Repblica, de sorte que reconhecer a imprescritibilidade dessa leso uma das formas de dar efetividade misso de um Estado Democrtico
de Direito, reparando odiosas desumanidades praticadas na poca em que o pas convivia com
um governo autoritrio e a supresso de liberdades individuais consagradas.50

Assim, no mundo/universo do jurdico, o cdigo lingustico que o identifica e operacionaliza institui padres de comunicao que ao mesmo tempo delimitam as possibilidades e limites de seus objetos
conformadores e um lcus que pretende ter o seu prprio tempo e espao (informados pela prescrio,
decadncia, precluso, termos dos atos e fatos jurdicos vlidos, etc.). Esse horizonte todo especial
somente acessvel aos iniciados , medida que inclui sujeitos sociais que compartilham tal cdigo,
penaliza aqueles que no compactuam com o que ele estabelece, ou infringem suas normativas.
interessante o caso que envolve o tema da chamada tolerncia social ao discutir se a ausncia
de dano ou de perigo de dano a valores da comunidade tornam atpica a conduta de manter casa de
prostituio, enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n. 104467, oriundo
do Rio Grande do Sul, em que a Defensoria Pblica da Unio pedia a manuteno da absolvio de donos de casa de shows na cidade praiana de Cidreira, RS, denunciados pelo crime previsto no artigo 229,
do Cdigo Penal.51 Os donos do estabelecimento foram absolvidos em primeiro grau e pelo Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, mas o Ministrio Pblico estadual recorreu ao STJ, que determinou ao
magistrado de primeiro grau que redigisse outra sentena.
Encaminhado Habeas Corpus ao Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria da Ministra Crmen
Lcia, a deciso foi a seguinte:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CASA DE PROSTITUIO. APLICAO DOS PRINCPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE.
CONDUTA TPICA. CONSTRANGIMENTO NO CONFIGURADO. 1. No crime de manter casa de
prostituio, imputado aos Pacientes, os bens jurdicos protegidos so a moralidade sexual e os
bons costumes, valores de elevada importncia social a serem resguardados pelo Direito Penal,
no havendo que se falar em aplicao do princpio da fragmentariedade. 2. Quanto aplicao
do princpio da adequao social, esse, por si s, no tem o condo de revogar tipos penais. Nos
termos do art. 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (com alterao da Lei n.
12.376/2010), no se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes
ou fosse socialmente aceita, isso no seria suficiente para revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas
corpus denegado.52
Apelao Cvel n. 70037772159, julgada pela Quinta Cmara Cvel, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em 20 abr. 2011, Relator Des. Jorge
Luiz Lopes do Canto.
51
Art.229. Manter, por conta prpria ou de terceiro, casa de prostituio ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou no, intuito de lucro
ou mediao direta do proprietrio ou gerente. Pena recluso, de dois a cinco anos, e multa.
52
Habeas Corpus n. 104467/RS, Relatora: Ministra Crmen Lcia. Julgado em 08 fev. 2010, DJe-044 DIVULG 04-03-2011 PUBLIC 09-03-2011. EMENT
VOL-02477-01 PP-00057.
50

14

A contribuio de Gadamer...

Poder-se-ia questionar no caso se, diante da secularizao dos tempos hodiernos, ainda possvel admitir punio penal na proteo da chamada moralidade sexual, considerando a separao cada vez maior
entre Direito e Moral notadamente de costumes e envolvendo os temas do multiculturalismo, do respeito
diversidade cultural (que se projeta em hbitos e tradies). No haveria nesse tipo bsico (cdigo lingstico) um lcus que alberga preconceitos e ranos axiolgicos ultrapassados, haja vista que a jurisprudncia
j excluiu desta configurao motis e casas de massagem, por exemplo? Isso no importou no caso para o
STF, pois operou mais forte a tradio de que tanto Gadamer adequadamente fala, ou seja:
Existe uma forma de autoridade que foi particularmente defendida pelo romantismo: a tradio.
O que consagrado pela tradio e pela herana histrica possui uma autoridade que se tornou
annima, e nosso ser histrico e finito est determinado pelo fato de que tambm a autoridade
do que foi transmitido, e no somente o que possui fundamentos evidentes, tem poder sobre
essa base [...]. E nossa dvida para com o romantismo justamente essa correo do Aufklrung
(Iluminismo), no sentido de reconhecer que, margem dos fundamentos da razo, a tradio
conserva algum direito e determina amplamente as nossas instituies e comportamentos.53

Gadamer faz entender que a atitude hermenutica do intrprete aquela que o coloca em uma
situao de abertura e expectativa frente tradio, oportunizando a interlocuo com ela. Significa
dizer que um dos princpios regedores desta hermenutica a prpria concepo de conhecer/compreender, isto , no se conhecedor procura de um objeto para tomar posse dele, identificando como
ele realmente,54 mas, ao contrrio, a relao com este objeto a de experimentao, de libertao
de preconceitos sgnicos para, com uma mente aberta, no se chegar conceitualmente a ele em uma
perspectiva de restrio de seus contedos e significados , porm, para permitir vislumbrar o novo que
aparece, que se constri nessa experincia dialtica, evidenciando algo que ainda no existia.
o caso de deciso judicial do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul envolvendo os termos
da Lei Complementar Estadual n. 10.990/97, que em seu artigo 10, estabelece que o exame fsico requisito para ingresso na Brigada Militar. Na espcie, determinado candidato ingressou com Mandado
de Segurana para prosseguir no certame da Brigada uma vez que foi reprovado no exame fsico por
possuir crie dentria. O argumento da Corte, por maioria, foi o de que a existncia de uma patologia a
qual torne o candidato inapto para o servio pblico deve se revestir de caractersticas tais que, pela sua
natureza e gravidade, alterem a funo do rgo afetado que inviabilize o exerccio da funo pblica
especfica. Dessa forma, a existncia de crie em dente situa-se em um parmetro de insignificncia patolgica e deve ser desconsiderada, havendo inclusive nos autos prova documental de que o candidato
estava em tratamento dentrio e que seria liberado em curto perodo de tempo.55
Em termos operacionais, a oportunidade para questionar aquela tradio surge exatamente quando
a participao do sujeito de comunicao em sua tradio informada pela interao com outras tradies
distintas da sua (fuso de horizontes). Assim, a oportunidade de questionar a tradio ocorre pela formatao de questionamentos dos preconceitos durante esta interao. Nas palavras de Bernstein: Although our
prejudgments are constitutive of our being, in our encounters with other horizons they are put at risk.56
No mbito especfico dos casos judiciais, pelo fato de eles se apresentarem com um grau de complexidade ampliado pela fenomenologia do mundo da vida em que acontecem, ingnua a pretenso
Gadamer (2000, p.421).
Mediante, por exemplo, do universo conceitual forjado pela jurisprudncia dominante e pelos doutrinadores de planto.
55
Mandado de Segurana n. 70005717491, Primeira Cmara Especial Cvel, julgado em 30 jun. 2003, por maioria, Relatora para o Acrdo: Dra. Angela
Maria Silveira.
56
Bernstein (1982, p. 827). Ou seja, What here becomes apparent is Gadamers view that, although we cannot escape our prejudgments, through the dialogical interaction with other horizons the possibility arises for understanding ourselves our prejudgments, our tradition as mistaken.
53
54

15

Rogrio Gesta Leal

de apreend-los de forma exaustiva e perfeita a partir dos moldes fixados na norma jurdica (to somente), isso porque a relao entre norma e fato sempre tensa e conflituosa, no meramente subsuntiva, como tem sido operada pela maior parte da jurisdio brasileira ao longo dos tempos. A dimenso
sempre nova dos fatos, atos e negcios que se apresentam ao sistema jurdico (independentemente
de suas frmulas e cdigos) no meramente subjetiva ou idealista porque parte exclusivamente da
capacidade de compreenso do intrprete que a maneja , mas materialmente real, porque so no e
com o mundo que os constituem e que constitudo por eles.57

Concluso
O universo de contingncias e necessidades que marcam o fluxo das relaes societais ratifica
a importncia das advertncias de Gadamer, notadamente quanto aos cuidados em se interpretar as
normas que regem o agir humano. Em face disto, a objetividade do processo de conhecimento/compreenso (Sachlichkeit) sugerida pelo autor alemo, funda-se no fato de que aquilo que se revela no
constitui uma simples projeo da subjetividade, mas diz respeito a algo que atua sobre a compreenso
quando se apresenta (a tradio).58 Significa dizer que a experincia neste caso, a da interpretao e
aplicao do direito - no se restringe a uma atividade do sujeito, mas se apresenta como uma atuao
da prpria situao (tradio e mundo da vida) sobre este sujeito, envolvendo-o sem muitas possibilidades de controle absoluto dos seus resultados.59
A compreenso somente alcana sua verdadeira possibilidade quando as opinies prvias, com
as quais ela inicia, no so arbitrrias. Por isso faz sentido que o intrprete no se dirija aos textos
diretamente, a partir da opinio prvia que lhe subjaz, mas que examine tais opinies quanto
sua legitimao, isto , quanto sua origem e validez.60

Da a importncia do argumento do Min. Gilmar Mendes quando assevera que o direito fundamental ao contraditrio, por exemplo, supe o direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf
Bercksichtigung), no sentido de que: [...] o dever do magistrado de conferir ateno ao direito das
partes no envolve apenas a obrigao de tomar conhecimento (Kenntnisnahhmeplicht), mas tambm
a de considerar, sria e detidamente aas razes apresentadas (Erwgungsplicht) Mas no que consiste
tal considerao preconizada pelo magistrado? Implica reconhecer que estas razes esto localizadas
no tempo, espao e cultura historicamente determinados, e preciso desvend-las nestas ambincias.61
Ver nesse sentido o trabalho de Streck (2003).
Ernildo Stein destaca isto quando assevera que: Esta tese vem explicitada de maneira mais clara no corpo do livro (Ernildo est se referindo ao livro Verdade e Mtodo de Gadamer): O compreender no deve ser pensado ele mesmo como uma atuao da subjetividade, mas como o penetrar no acontecer da
tradio, no qual passado e presente se medeiam constantemente. STEIN (1987, p. 110).
59
At porque muitas das foras que delimitam os condicionamentos culturais, morais e ticos dos agentes jurdicos sequer so conscientes, fazendo parte de
um habitus alienante e reificador de vises de mundo pr-constitudas. Neste ponto ver o trabalho de Habermas (2002, p. 67 ss).
60
Gadamer (2000, p. 403). Significa dizer que a compreenso no se afigura como uma idealizao a partir de princpios, mas o desenvolvimento do conhecimento pelos sujeitos adquirido a partir de um contexto mais vasto e que determinado pela linguagem usada. Reforando tal entendimento vai Kaufmann:
[...] lapplicazione non una parte accidentale e secondaria del fenomeno del comprendere [Wm, p. 669], ci comporta che il sapere dellinterprete non
consista in nulla di generale o universale, da potersi poi usare e applicare a singoli casi concreti, ma coincida invece gi sempre con il sapere situato di un
soggetto in azione. KAUFMANN (2003, p. 158).
61
Mandado de Segurana n. 24.268/MG, Relator Min. Gilmar Mendes, julgado em 05 fev. 2004. DJ 17-09-2004 PP-00053, EMENT VOL-02164-01 PP00154, RDDP n. 23, 2005, p. 133-151, RTJ VOL-00191-03 PP-00922. Mandado de Segurana. 2. Cancelamento de penso especial pelo Tribunal de Contas
da Unio. Ausncia de comprovao da adoo por instrumento jurdico adequado. Penso concedida h vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a
Constituio de 1988. mbito de proteo que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e no se resume a um simples direito de manifestao no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretenso tutela jurdica que envolve no s o direito de manifestao e de informao, mas tambm o direito de ver seus argumentos contemplados pelo rgo julgador. 5. Os princpios do contraditrio e da ampla defesa, assegurados pela Constituio,
57
58

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A contribuio de Gadamer...

Por tais argumentos que Marinoni e Mitidiero62 insistem com a tese de que o parmetro para
aferio da fundamentao de uma deciso judicial, no Estado Constitucional, no somente interno,
ou seja, No basta que nela conste o esquema lgico-jurdico pelo qual o juiz chegou s suas concluses. O critrio tambm externo: a adequada motivao deve ser aferida tambm em funo da atividade das partes, e digo eu, resultado das interlocues no coatadas e perturbadas por pr-conceitos
que inviabilizem a compreenso ampla e crtica de todas as variveis que sempre esto presentes em
qualquer dilogo (processual ou no, litigioso ou no).
Por tais razes que se sustenta que a aplicao judicial do sistema jurdico por qualquer profissional do direito no consiste em mero arbtrio, mas ao contrrio, configura-se como um tipo de
aperfeioamento critativo deste sistema, no qual preciso assegurar, ao menos em termos de ideia
regulativa, que cada cidado deve ter condies de prever as decises judiciais que envolvam as matrias de que se ocupam. Ma non perch il significato di una legge sia da considerarsi come qualcosa di
ovvio; tuttaltro. invece perch una legge appartiene allordinamento giuridico vigente (che riconosciuto come tale da tutti) che la sua interpretazione sempre riconducibile al suo quadro dinsieme e ne
costituisce potenzialmente un perfezionamento.63
Essa noo de integridade da compreenso/interpretao/aplicao de extrema relevncia na
constituio e operao dos sistemas jurdicos contemporneos.

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aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exerccio pleno do contraditrio no se limita garantia de alegao oportuna e eficaz a respeito
de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido tambm em matria jurdica. 7. Aplicao do princpio da segurana jurdica, enquanto subprincpio do
Estado de Direito. Possibilidade de revogao de atos administrativos que no se pode estender indefinidamente. Poder anulatrio sujeito a prazo razovel.
Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 8. Distino entre atuao administrativa que independe da audincia do interessado
e deciso que, unilateralmente, cancela deciso anterior. Incidncia da garantia do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo
administrativo. 9. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica. Aplicao nas
relaes jurdicas de direito pblico. 10. Mandado de Segurana deferido para determinar observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa (CF
art. 5 LV).
62
Marinoni e Matidiero (2010).
63
Minda (2008, p. 72).

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