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0 CONCEITO – HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Técnica de interpretar que com origem para mitologia grega (Deus Hermes que uma espécie de
tradutor entre a linguagem dos Deus e a dos homens), envereda para os princípios de
interpretação bíblica, com passagem pela filosofia, ciências de modo geral e, finalmente, pelo
Direito. Vale ressaltar o conceito de hermenêutica "que provém do latim hermenêutica (que
interpreta ou explica), é empregado na técnica jurídica para assinalar o meio ou modo por que se
devem interpretar as leis, a fim de que se tenha delas o exato sentido ou o fiel pensamento do
legislador.
Alguns estudiosos defendem que o termo hermenêutica deriva do deus da mitologia grega
Hermes, a que os gregos atribuíam a origem da linguagem e da escrita e considerado o patrono
da comunicação e do entendimento humano. De fato, o termo hermenêutica originalmente
exprimia a compreensão e exposição de uma sentença dos deuses, a qual precisa de
interpretação para ser corretamente apreendida.
Outros estudiosos, no entanto, alegam que o termo descende do grego "ermeneutiké" que
significa ciência, técnica que tem por objeto a interpretação de textos poéticos ou religiosos
especialmente da Ilíada e da Odisseia. A interpretação do sentido das palavras e dos textos,
teoria, ciência voltada à interpretação dos signos e de seu valor simbólico.
Assim a aplicação da norma constitucional, passa pela interpretação constitucional, pela
hermenêutica jurídica, pois a Constituição é um texto jurídico e normativo, logo, interpretá-la
pressupõe a captação de seu sentido, a extração de suas normas, numa relação contextualizada.
Para Luís Roberto Barroso, “a interpretação jurídica consiste na atividade de revelar ou atribuir
sentido a textos ou outros elementos normativos (como princípios implícitos, costumes,
precedentes), notadamente para o fim de solucionar problemas (...)”.[4] (BARROSO, Luís
Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 3ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 292)
Na história moderna, tanto na hermenêutica teológica como na hermenêutica jurídica, a
expressão tem sido entendida como arte ou técnica (método), com efeito diretivo sobre a lei
divina e a lei humana. O ponto comum entre a hermenêutica jurídica e a hermenêutica teológica
reside no fato de que, em ambas, sempre houve uma tensão entre o texto proposto e o sentido
que alcança a sua aplicação na situação concreta, seja em um processo judicial ou em uma
pregação religiosa. Essa tensão entre o texto e o sentido a ser atribuído ao texto coloca a
hermenêutica diante de vários caminhos, todos ligados, no entanto, às condições de acesso do
homem ao conhecimento acerca das coisas
Para uma hermenêutica (constitucional) preocupada com a democracia, é necessário evitar
discricionariedades, decisionismos e a correção moral do direito. Nessa seara, o dever de
fundamentar – que é mais do que motivar – não é simplesmente um adereço que será posto na
decisão. Tampouco será uma justificativa para aquilo que o juiz decidiu de forma subjetivista-
solipsista, substituindo o direito pela moral, política ou economia ou até mesmo suas opiniões
pessoais. O Estado Democrático e a Constituição são incompatíveis com modelos de motivação
teleológicos do tipo “primeiro decido e só depois busco o fundamento”. Superado o paradigma
subjetivista, é a intersubjetividade que será a condição para o surgimento de uma decisão
(ver Verdade e consenso, sexta edição, pela Saraiva). Nesse sentido, o juiz deve controlar a sua
subjetividade por intermédio da intersubjetividade proveniente da linguagem pública (doutrina,
jurisprudência, lei e Constituição). As suas convicções pessoais são – e devem ser – irrelevantes
para a decisão. Por isso, a decisão judicial não é fruto do pensamento pessoal ou da “consciência
do julgador”. Se a decisão jurídica for fruto de uma “hermenêutica pessoal-solipsista”, obviamente
já estaremos falando de hermenêutica, e, sim de uma “interpretação como ato de vontade”.
Decisão nesse sentido será nula. 
A hermenêutica jurídica praticada no plano da cotidianidade do Direito deita raízes na discussão
que levou Gadamer a fazer a crítica ao processo interpretativo clássico, que entendia a
interpretação como sendo produto de uma operação realizada em partes (subtilitas intelligendi,
subtilitas explicandi,subtilitas applicandi, isto é, primeiro compreendo, depois interpreto, para só
então aplicar). A impossibilidade dessa cisão implica a impossibilidade de o intérprete retirar do
texto algo que o texto possui-em-si-mesmo, numa espécie de Auslegung, como se fosse possível
reproduzir sentidos; ao contrário, para Gadamer, fundado na hermenêutica filosófica, o intérprete
sempre atribui sentido (Sinngebung). O acontecer da interpretação ocorre a partir de uma fusão
de horizontes, porque compreender é sempre o processo de fusão dos supostos horizontes para
si mesmo.
Nesse sentido, a afirmação de que o “intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto”,
nem de longe pode significar a possibilidade de este estar autorizado a atribuir sentidos de forma
arbitrária aos textos, como se texto (lei) e norma (sentido atribuído) estivessem separados (e,
portanto, tivessem existência autônoma). Como bem diz Gadamer, quando o juiz pretende
adequar a lei às necessidades do presente, tem claramente a intenção de resolver uma tarefa
prática (veja-se, aqui, a importância que Gadamer dá ao programa aristotélico de uma praktische
Wissenschaft). Isso não quer dizer, de modo algum, que sua interpretação da lei seja uma
tradução arbitrária.

Todavia, somente é possível compreender isso a partir da admissão da tese de que a linguagem
não é um mero instrumento ou terceira coisa que se interpõe entre um sujeito (cognoscente) e
um objeto (cognoscível). O abismo gnosiológico que separa o homem das coisas e da
compreensão acerca de como elas são, não depende – no plano da hermenêutica jurídico
filosófica (e, portanto, da Crítica Hermenêutica do Direito) – de pontes que venham ser
construídas - paradoxalmente - depois que a travessia (antecipação de sentido) já tenha sido
feita. É o que denomino de “aporia da ponte”.

2.0 Da Reforma e Mutação Constitucional

A reforma constitucional seria a alteração do texto constitucional, através dos mecanismos

ditados pela própria Constituição. O próprio poder constituinte originário já previu métodos de
alteração das normas constitucionais, por exemplo as emendas que podem suprimir ou mesmo
acrescentar artigos à Carta da República.

De acordo com a sistemática do artigo 5º, parágrafo terceiro, da Constituição Federal, os tratados
e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada casa do
Congresso em dois turnos, por três quintos dos votos, serão equivalentes às emendas
constitucionais, sendo mais uma hipótese de reforma da Constituição, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,

em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Por outro lado, a mutação constitucional é a alteração no sentido, no significado do texto
constitucional. Logo, a alteração via mutação não altera o texto constitucional, mas sim seu
sentido.

Trata-se de um processo informal de alteração constitucional, de caráter dinâmico. Ser uma

alteração informal significa que não está prevista dentre as mudanças formalmente estabelecidas
no corpo da Constituição.

Por fim, é importante destacar que a mutação e, consequentemente, a nova interpretação, não
poderá afrontar os princípios estruturantes da Constituição, nem como ser contrário ao próprio
texto constitucional, sob pena de vicio de inconstitucionalidade.

3.0 Hermenêutica Clássica

A hermenêutica clássica teve origem na França – com a Escola da Exegese, juntamente com a
Escola Dogmática, oriunda da Alemanha.

Na hermenêutica clássica temos como pensamento dominante que a interpretação e a

aplicação do Direito são etapas distintas, esta precedendo aquela. Assim, extrai-se,
primeiramente, o sentido da norma, para depois aplicá-la ao caso concreto.

3.1 Hermenêutica Contemporânea

A questão hermenêutica passa de um simples problema de correta subsunção do fato a norma,
para transformar-se um ideal de conformação política dos fatos, ou seja, transformação da
norma segundo um primado ideológico.

Maria da Conceição Ferreira Magalhães acerta ao dizer que “a Hermenêutica não se refere
somente à lei, mas ao direito; seu escopo é compreender o conteúdo das formas de expressão
do direito.”

A ampliação dos métodos interpretativos e sua flexibilização baseados na transformação

histórico-cultural da sociedade dão o marco da hermenêutica contemporânea.

Por fim, hermenêutica jurídica, assim, serão abordados todos os princípios e regras que devam
ser judiciosamente utilizados para a interpretação do texto legal. E esta interpretação não se
restringe ao esclarecimento de pontos obscuros, mas toda elucidação a respeito da exata
compreensão da regra jurídica a ser aplicada aos fatos concretos.