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FICHAMENTO
ALTA FLORESTA-MT
2023
Fabiana da C. Damasceno dos Santos Silva
FICHAMENTO
I- GENERALIDADES
1. INTRODUÇÃO
Garota de Ipanema, na voz ou nos instrumentos de seus múltiplos intérpretes,
conserva sua essência, seus elementos de identidade, mas nunca é a mesma. A
razão é que, entre a obra e o público, há uma intermediação necessária feita
por quem vai executá-la. A interpretação, por certo, é desenvolvida com base
na obra preexistente e nas convenções musicais. Mas estará sempre sujeita à
percepção e à sensibilidade do intérprete. Por isso mesmo, uma versão nunca
Citação é exatamente igual à outra. Ainda assim, havendo fidelidade à melodia e à
letra originais, não será possível dizer que uma seja certa e a outra, errada.
São diferentes formas de ver a mesma criação.
Comentário Barroso usa a composição Garota de Ipanema para explicar de forma didática
que as normas do Direito assim como, uma composição musical pode possuir
várias interpretações e também ter um ou mais destinatários. É assim no
Direito, a base do interprete sempre vai ser a norma já existente, no entanto há
inúmeras formas de interpretá-las, além de se levar em conta os fatores
externos, o público e as possibilidades de quem vai executar.
Assunto nos dias de hoje que vem gerando várias discussões, diz respeito a
uma maior participação do judiciário na formação dos valores constitucionais
e quis serão seus fins no momento da aplicação. O aumento dessa
Comentário participação no ambiente dos outros dois poderes para alguns é motivo de
preocupação, já que alguns consideram que em momentos o judiciário
extrapola o alcance do seu poder.
O oposto do ativismo é a autocontenção judicial, conduta pela qual o
Judiciário procura reduzir ao mínimo sua interferência nas ações dos outros
Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a
Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência
Citação expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam
critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de
leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas
públicas. Até o advento da Constituição de 1988, essa era a inequívoca linha
de atuação de juízes e tribunais no Brasil.
Ao contrário do tópico anterior a autocontenção defende a menor interferência
possível por parte do judiciário. Sendo usada de maneira a equilibrar os
Comentário
poderes. Mas ainda assim, após ser promulgada a Constituição, o judiciário
passou a ser mais notório na definição das políticas sociais.
4. A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO
CONCRETIZAÇÃO CONSTRUTIVA
Os métodos de atuação e de argumentação dos órgãos judiciais são
essencialmente jurídicos, mas a natureza de sua função, notadamente quando
envolva a jurisdição constitucional, é inegavelmente política. Isso se deve ao
Citação fato de que o intérprete desempenha uma atuação criativa – pela atribuição de
sentido a cláusulas abertas e pela realização de escolhas entre soluções
alternativas possíveis –, mas também em razão das consequências práticas de
suas decisões, que afetam o equilíbrio entre os Poderes e os deveres que lhes
são impostos. Melhor do que negar o aspecto político da jurisdição
constitucional é explicitá-lo, para dar-lhe transparência e controlabilidade.
A argumentação na interpretação constitucional até podem ser puramente
jurídicas, porém, sua essência, principalmente quanto as questões
constitucionais detêm características políticas que são difíceis de se negar.
Comentário Portando, não é puramente técnico, e por sofrer influencia de fatos políticos
estes não podem ser desconsiderados. Com o reconhecimento, o judiciário
pode garantir a justiça e a transparência na tomada de decisões.
III A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL SOB PERSPECTIVA
TRADICIONAL
1. ALGUMAS REGRAS DE HERMENÊUTICA
Faz parte do conhecimento convencional a percepção de que o
estabelecimento de regras e princípios de hermenêutica é atribuição da
doutrina, e não do legislador149. Nada obstante isso, assim no Brasil como
em outros países, não é incomum a positivação em lei de algumas normas a
Citação
respeito. Entre nós, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
(LINDB), promulgada pelo Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942,
traz em si quatro grandes conteúdos: (i) regras de direito intertemporal150;
(ii) regras de hermenêutica; (iii) regras de direito internacional privado151; e
(iv) regras de cooperação jurídica internacional152.
Quem cria e dita as regras na hermenêutica é a doutrina, não que as aplica,
mas em certos países, assim como no Brasil isso acontece corriqueiramente.
A LINDB que foi promulgada pelo Decreto-Lei 4.657/1942, detém os quatro
Comentário importantes temas relacionadas ao direito que são: regras de hermenêutica,
regras de direito internacional privado e regras de cooperação jurídica
internacional.
Além dessas proposições gerais, há regras específicas de interpretação nos
diferentes ramos do Direito154, merecendo referência expressa o destaque
dado pelo Código Civil de 2002 ao princípio da boa-fé objetiva155. Nele se
contém o dever do comportamento ético, que a doutrina civilista tem
procurado fundamentar na cláusula constitucional da dignidade da pessoa
humana156. O princípio da boa-fé objetiva, na letra expressa do Código, deve
pautar a interpretação dos negócios jurídicos em geral, sendo dever específico
dos contratantes na execução dos contratos157. Uma das expressões concretas
Citação do princípio é a tutela da confiança legítima nas relações privadas158, que
veda o comportamento contraditório, referido em doutrina como venire contra
factum proprium. Também originárias do direito civil são as regras de
hermenêutica expressas sob a forma de brocardos, extraídos da doutrina e da
jurisprudência. Embora já não desfrutem de grande prestígio, podem ser úteis
em certas circunstâncias.
Além das regras trazidas pela hermenêutica, temos as contidas no Código
Civil de 2022, como o princípio da boa-fé objetiva, refere-se ao
comportamento, sua fundamentação encontra-se na norma que rege a
Comentário dignidade da pessoa humana. Desta feita, importante ressaltar que além da
hermenêutica, existem outros códigos específicos de interpretação que devem
ser observados.
2. ELEMENTOS TRADICIONAIS DE INTERPRETAÇÃO JURÍDICA
2.1. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL, LITERAL OU SEMÂNTICA
Nos países da tradição romano-germânica, a principal fonte do Direito são as
normas jurídicas escritas, os enunciados normativos. Interpretar é, sobretudo,
atribuir sentido a textos normativos, conectando-os com fatos específicos e
com a realidade subjacente. A interpretação gramatical funda se nos conceitos
contidos na norma e nas possibilidades semânticas das palavras que integram
Citação o seu relato. Em muitas situações, a atividade interpretativa não envolverá
complexidades que desbordem da aplicação textual dos enunciados
normativos. É o que ocorre, por exemplo, com a norma que dispõe acerca do
número de ministros do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 101), ou a que
atribui competência à União para instituir imposto de importação (CF, art.
153, I), ou ainda a que prevê a idade mínima de 35 anos para alguém se
candidatar a Presidente da República.
Em Estados romano-germânicos o direito tem com fonte principal as normas
Comentário escritas e seus enunciados, deixando-se de lado os métodos interpretativos.
Contudo dependendo da situação a aplicação de outras formas de
interpretação, o qual será necessário considerar os fatores externos.
2.2. INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA
No elenco de elementos de interpretação, os de caráter objetivo, como o
sistemático e o teleológico, têm preferência sobre os de índole subjetiva,
como o histórico. A análise histórica desempenha um papel secundário,
suplementar na revelação de sentido da norma. Apesar de desfrutar de certa
reputação nos países do common law, o fato é que na tradição romano
Citação germânica os trabalhos legislativos e a intenção do legislador – conteúdos
primários da interpretação histórica –, sem serem irrelevantes, não são,
todavia, decisivos na fixação de sentido das normas jurídicas. À medida que a
Constituição e as leis se distanciam no tempo da conjuntura histórica em que
foram promulgadas, a vontade subjetiva do legislador (mens legislatoris) vai
sendo substituída por um sentido autônomo e objetivo da norma (mens legis),
que dá lugar, inclusive, à construção jurídica e à interpretação evolutiva (v.
supra).
Apesar de não podermos descartar os elementos históricos ao interpretarmos o
texto constitucional, é válido observarmos que estes não são mais relevantes
Comentário que os elementos objetivos. é claro também que esse contexto pode variar
dependendo do contexto social e histórico. A formação do sistema jurídico em
cada lugar acontece de formas diferentes, justamente por causa dos
acontecimentos históricos.
Ainda em relação ao tema, um precedente de 2009 do Supremo Tribunal
Federal merece especial destaque por ter se utilizado de maneira inusitada da
interpretação histórica, ainda que de forma não ostensiva. Ao declarar a não
recepção da Lei de Imprensa (Lei n. 5.260/1967), a maioria entendeu que o
diploma não poderia ser dissociado do contexto histórico em que fora editado.
Com base nisso, decidiu-se que toda a lei deveria ser declarada não
recepcionada, embora houvesse relativo consenso quanto à compatibilidade
material de alguns de seus dispositivos específicos em relação à Carta de
Citação
1988. A maioria entendeu que a hipótese era de incompatibilidade em bloco,
sendo impossível destacar previsões isoladas do conjunto orgânico em que
estavam inseridas. Sob essa perspectiva, a Lei de Imprensa traria a marca de
uma determinada visão política acerca da liberdade de expressão nos meios
jornalísticos, associada ao regime militar e suas práticas de censura. Isso
tornaria impertinente a sobrevivência de passagens isoladas.
A passagem acima é um exemplo da influência histórica em uma decisão do
judiciário. O STF declarou a não recepção da lei da imprensa devido a todo ao
Comentário momento em que ela foi escrita. Mesmo estando em consonância com as
regras constitucionais, para os juristas esta lei trazia consigo aspectos
ultrapassados que faziam reverência a censura a expressão de liberdade.
2.3. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA
A ordem jurídica é um sistema e, como tal, deve ser dotada de unidade e
harmonia. A Constituição é responsável pela unidade do sistema, ao passo
Citação que a harmonia é proporcionada pela prevenção ou pela solução de conflitos
normativos. Os diferentes ramos do Direito constituem subsistemas fundados
em uma lógica interna e na compatibilidade externa com os demais
subsistemas. A Constituição, além de ser um subsistema normativo em si, é
também fator de unidade do sistema como um todo, ditando os valores e fins
que devem ser observados e promovidos pelo conjunto do ordenamento178.
Como se explorará em detalhe mais adiante, interpretam-se todas as normas
conforme a Constituição.
Todo ordenamento jurídico é sistema, que deve ser munido de unidade e
harmonia. É o texto constitucional quem é responsável pelo estabelecimento
Comentário de valores e os objetivos a serem alcançados com as ações do sistema
jurídico. Dessa forma faz se necessário evitar e quando precisar resolver os
conflitos.
2.4. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA
Como assinalado acima, não se devem sacrificar os fins às formas. Há
autores, inclusive, que proclamam merecer o elemento teleológico
preponderância na interpretação constitucional. É bem de ver, no entanto, que
a interpretação teleológica não pode servir para chancelar o utilitarismo, o
pragmatismo e o consequencialíssimo quando isso importe em afronta aos
direitos fundamentais protegidos constitucionalmente. Em uma ordem jurídica
Citação lastreada na ética, os fins devem reverenciar os valores. A interpretação
teleológica é frequentemente invocada pelo Supremo Tribunal Federal e pelos
Tribunais Superiores. A esse propósito, em um conjunto de decisões acerca
do tema das inelegibilidades – CF, art. 14, §§ 6o, 7o e 9o – a jurisprudência,
captando o fim último visado pela disciplina da matéria, assentou que: (i)
quem não pode candidatar-se a titular do cargo, também não pode concorrer
como vice; (ii) havendo separação de fato reconhecida por sentença, deixa de
existir o parentesco que gerava a inelegibilidade184; (iii) as partes de uma
relação estável homossexual sujeitam-se à mesma inelegibilidade que se
aplica à união estável entre homem e mulher e ao casamento.
Na interpretação teológica a meta é identificar o objetivo ou o fim a ser
alcançado pela norma em questão. Mesmo tendo sido frequentemente usada
pelo STF e os Tribunais Superiores, ainda sim, não pode ser justificativa para
Comentário violar os direitos fundamentais estabelecidos pela norma constitucional.
Como exemplo para esta interpretação temos a jurisprudência acerca das
inelegibilidades e o que se refere a uniões homoafetivas.
3. A METODOLOGIA DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
TRADICIONAL
Um típico operador jurídico formado na tradição romano-germânica, como é
o caso brasileiro, diante de um problema que lhe caiba resolver, adotará uma
linha de raciocínio semelhante à que se descreve a seguir. Após examinar a
situação de fato que lhe foi trazida, irá identificar no ordenamento positivo a
Citação norma que deverá reger aquela hipótese. Em seguida, procederá a um tipo de
raciocínio lógico, de natureza silogística, no qual a norma será a premissa
maior, os fatos serão a premissa menor e a conclusão será a consequência do
enquadramento dos fatos à norma. Esse método tradicional de aplicação do
Direito, pelo qual se realiza o enquadramento dos fatos na previsão da norma
e pronuncia-se uma conclusão, denomina-se método subsuntivo.
O sistema jurídico brasileiro utiliza o mesmo método da tradição romano-
germânica, que faz a aplicação da norma jurídica ao caso concreto, dividindo-
a para que se possa analisar a situação. Buscando assim, garantir a segurança
Comentário jurídica e um previa das decisões, já que as normas são pré estabelecidas.
Vale destacar que não é somente o método subsuntivo que é usado no
ordenamento jurídico brasileiro, ele também se utiliza de técnicas que
analisam o contexto político, social e econômico ao qual a norma está
inserida.
4. PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
As normas constitucionais são espécies de normas jurídicas. Aliás, a
conquista desse status fez parte do processo histórico de ascensão científica e
institucional da Constituição, libertando-a de uma dimensão estritamente
Citação política e da subordinação ao legislador infraconstitucional. A Constituição é
dotada de força normativa e suas normas contêm o atributo típico das normas
jurídicas em geral: a imperatividade. Como consequência, aplicam se direta e
imediatamente às situações nelas contempladas e sua inobservância deverá
deflagrar os mecanismos próprios de sanção e de cumprimento coercitivo.
As normas constitucionais são normas jurídicas possuem força normativa,
Comentário elas são vinculantes e obrigatórias, sendo obrigatórias ao Estado e aos
cidadãos. A constituição está no topo da hierarquia jurídica, portando as
demais devem estar de acordo com seus preceitos.
Impõe-se, nesse passo, uma qualificação prévia. O emprego do termo
princípio, nesse contexto, prende-se à proeminência e à precedência desses
mandamentos dirigidos ao intérprete, e não propriamente ao seu conteúdo, à
sua estrutura ou à sua aplicação mediante ponderação. Os princípios
Citação instrumentais de interpretação constitucional constituem premissas
conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder, no processo
intelectual do intérprete, a solução concreta da questão posta. Nenhum deles
encontra-se expresso no texto da Constituição, mas são reconhecidos
pacificamente pela doutrina e pela jurisprudência.
Os princípios não estão expressamente descritos no texto constitucional, mas
Comentário a doutrina os reconhece e de acordo com a jurisprudência são indispensáveis
para entendimento e aplicabilidade da norma constitucional.
4.1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
O poder constituinte cria ou refunda o Estado, por meio de uma Constituição.
Com a promulgação da Constituição, a soberania popular se converte em
supremacia constitucional. Do ponto de vista jurídico, este é o principal traço
Citação distintivo da Constituição: sua posição hierárquica superior às demais normas
do sistema. A Constituição é dotada de supremacia e prevalece sobre o
processo político majoritário – isto é, sobre a vontade do poder constituído e
sobre as leis em geral – porque fruto de uma manifestação especial da vontade
popular, em uma conjuntura própria, em um momento constitucional (v.
supra).
A Constituição é a norma suprema que molda e define o ordenamento jurídico
Comentário brasileiro. A Carta Magna nasceu baseadas nas vontades popular, é nela em
que o Estado de Direito está fundamentada, normatizando assim, a estrutura e
organização dos poderes existentes, bem como, assegurando as pessoas seus
direitos fundamentais e também lhes impondo seus deveres.
4.2. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE
DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS
A presunção de constitucionalidade, portanto, é uma decorrência do princípio
da separação de Poderes e funciona como fator de autolimitação da atuação
judicial. Em razão disso, não devem juízes e tribunais, como regra, declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo quando:
Citação a) a inconstitucionalidade não for patente e inequívoca, existindo tese
jurídica razoável para preservação da norma;
b) seja possível decidir a questão por outro fundamento, evitando-se a
invalidação de ato de outro Poder;
c) existir interpretação alternativa possível, que permita afirmar a
compatibilidade da norma com a Constituição.
Esta última possibilidade, que envolve aspectos da interpretação conforme a
Constituição, será examinada no próximo item.
De acordo com esse principio todo ato normativo é constitucional até que se
prove ao contrário. Por isso leis ou atos normativos não podem ser declarados
inconstitucionais quando a inconstitucionalidade não for patente e inequívoca,
Comentário seja possível decidir a questão por outro fundamento, evitando-se a
invalidação de ato de outro Poder, existir interpretação alternativa possível,
que permita afirmar a compatibilidade da norma com a Constituição.
CONCLUSÃO
No capítulo terceiro dessa obra, o autor apresenta e faz uma minuciosa
análise acerca da interpretação constitucional e os diversos métodos existentes, traz o
conceito de hermenêutica, e também nos dá um panorama de como esses métodos são
empregados no nosso ordenamento jurídico.
Para Barroso a hermenêutica é sinônimo de interpretação, cabe ela o
exercício de interpretar e ajudar a compreender o conceito das palavras que formam um
texto. Inicialmente era usada na interpretação de textos bíblicos, depois entrou no
campo da filosofia e ciência, chegando pôr fim ao campo do Direito. É uma importante
ferramenta jurídica que é usada nas interpretações dos textos normativos.
A interpretação jurídica tem por objeto conferir sentido aos conteúdos
que formam as normas do direito. Nesse ponto é importante observar os elementos
externos, como costumes e valores, que podem influenciar de maneira muito
significante nesse processo de elaboração do conteúdo legal da norma.
Compreender o texto constitucional é de suma importância, já que é a
norma suprema do Estado é a responsável por gerir e reger as estruturas que o compõe,
os componentes dessa norma perpassam por regras e princípios, que tem como base o
direito romano e a cultura jurídica germânica.
De fato, fruto do poder constituinte originário, a Constituição é a
expressão da vontade superior do povo, manifestada em um momento cívico especial.
Promulgada a Constituição, a soberania popular se converte em supremacia
constitucional.
Considerado um fenômeno, a interpretação constitucional que pode
ser estudada a partir de vários pontos de vistas, que estão conectados sem perder sua
autonomia.
Na teoria constitucional, os diferentes métodos de interpretação
constitucional desenvolveram características e terminologia próprias. Sem embargo,
também aqui o que está em questão é a demonstração e justificação do raciocínio
desenvolvido e a explicitação das relações entre o sistema jurídico, o problema a ser
resolvido e o papel do intérprete.
Muitos métodos para a interpretação do texto constitucional foram
desenvolvidos, cada um tendo sua própria característica, no entanto todos compartilham
que seu principal objetivo deve ser obter uma solução legal e razoável para a discussão
constitucional em questão, e claro, sempre preservando os direitos fundamentais do
povo.