Índice

Conteúdos

1. INTRODUÇÃO...................................................................................................................................2
1.1. Metodologia.................................................................................................................................3
2. OBJETIVO..........................................................................................................................................4
2.1. Geral............................................................................................................................................4
2.2. Específicos...................................................................................................................................4
3. O POSITIVISMO JURÍDICO, DIREITO E JUSTIÇA.......................................................................5
3.1. Conceitos basicos........................................................................................................................5
3.1.1. Positivismo juridico.............................................................................................................5
3.1.2. Direito..................................................................................................................................5
3.1.3. Justiça..................................................................................................................................6
a) O Direito Natural moderno enquanto direito imanente ao homem e produto da razão humana.......6
b) A reivindicação da separação entre Direito e Justiça.......................................................................7
c) Geneses do Positivismo Jurídico.....................................................................................................8
d) Sentido comum do Positivismo juridico..........................................................................................9
e) Princípios enformadores da justiça................................................................................................10
1. Princípios...................................................................................................................................10
2. Principais enformativos da justiça.............................................................................................10
3. Princípio do direito de ação.......................................................................................................11
4. Principio do contraditório e da ampla defesa.............................................................................11
5. Dignidade da Pessoa..................................................................................................................11
f) A natureza do homem e a dignidade da pessoa humana enquanto base e critério delimitador da lei
natural....................................................................................................................................................12
g) O significado do princípio do respeito pela dignidade da pessoa humana.....................................12
h) A controvérsia histórica e actual em torno da definição do Direito e do problema do Direito
Injusto....................................................................................................................................................13
i) A afirmação da conexão essencial entre Direito e Justiça..............................................................13
Positivismo jurídico, direito e justiça

4. CONCLUSÃO...................................................................................................................................14
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...............................................................................................15

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1. INTRODUÇÃO
O Direito surge no inicio da humanidade e com seu desenvolvimento natural, inicialmente
vinculado as regras de sobrevivência e, ao longo do tempo, vinculado as regras de convivência.
Exerce função holística na medida em não apenas ter como condição as relações humanas, mas
por conformá-las e por elas ser conformado.

O Direito não se apresenta como um objeto tangível, imediatamente

perceptível pelos sentidos do ser humano. Confia nos códigos e signos
criados pelo homem para sua efetiva comunicação. Por tal razão, é que
ainda desafia a incompreensão e ignorância dos indivíduos. O poder
político, eventualmente transformado na figura do Estado, viu no Direito o
sustentáculo para sua estrutura totalizante, assim, monopolizadora da
dimensão jurídica (Macedo, 1997).
Historicamente, o senso comum teórico jurídico flutua constantemente entre a idéia de que o
direito é a expressão concreta da justiça, e a de que o direito é aquilo que está contido na lei.
Melhor dizendo, o movimento dialético das teorias jurídicas é o da oscilação antitética
permanente entre as teorias jusnaturalistas e juspositivistas

O pluralismo e o unitarismo, o comunitarismo e o individualismo. O que nasceu primeiro o

homem ou a sociedade? Esta é a discussão tradicional da filosofia política. Os indivíduos
possuem características anteriores à interação social? Possuem atributos no estado de natureza
que os caracterizam enquanto tal? Ou os indivíduos só existem quando analisados no seio de
uma sociedade?

A presente pesquisa, apresenta de forma ordeira os conceitos basicos da jsutiça direito e do

positivismo juridico, para tentar explicar como estás teorias nasceram e evoluiram ao longo dos
anos.

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Positivismo jurídico, direito e justiça

1.1. Metodologia
A presente pesquisa foi elaborada apartir de consultas bibliográficas de varios autores como
Bobbio, Kelsen, alguns matériais da internet e a constituição da república de Moçambique, com
o objetivo de demonstrar a ênfase do tema “ Positivismo jurídico, direito e justiça” e em forma
de comentarios e explicação fazer o nosso parecer.

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Positivismo jurídico, direito e justiça

2. OBJETIVO

2.1. Geral
A presente pesquisa tem como objetivo geral apresentar e explicar os seguintes objetivos
específicos:

2.2. Específicos
a) O Direito Natural moderno enquanto direito imanente ao homem e produto da razão humana
b) A reivindicação da separação entre Direito e Justiça;
c) Génese do positivismo;
d) Sentido comum do positivismo jurídico;
e) Princípios enformadores da Justiça;
f) A natureza do homem e a dignidade da pessoa humana enquanto base e critério delimitador da lei
natural;
g) O significado do princípio do respeito pela dignidade da pessoa humana;
h) h) A controvérsia histórica e actual em torno da definição do Direito e do problema do Direito
Injusto;
i) i) A afirmação da conexão essencial entre Direito e Justiça.
 Apresenta a conclusão

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3. O POSITIVISMO JURÍDICO, DIREITO E JUSTIÇA

3.1. Conceitos basicos

3.1.1. Positivismo juridico

Para Bobbio(1995), citado por Hugo (p.45). O positivismo é como um conjunto de considerações
filosóficas sobre o próprio direito positivo.

O direito surge de atos de vontade da autoridade legislativa cujos titulares e procedimentos são
diferentes em cada período histórico, sendo, porém, sempre vinculantes. Isso é um ponto de
partido teórico que vale independentemente do grau de liberdade criativa que será reconhecida
aos órgãos encarregados da aplicação das normas positivadas.

3.1.2. Direito
Segundo as Aulas do Dr. Pereira Gogo, para definir o Direito, existem doutrinalmente três (3)
sentidos da expressão “Direito”, sendo que este termo é mais comummente utilizado num sentido
objectivo ou num sentido subjectivo, e o Direito como ciência (estudo científico sobre o direito
objectivo e subjectivo).

3.1.2.1. Sentido Objectivo

É o sistema de normas jurídicas que regula um determinado sector de vida em sociedade, e
assistido de protecção coactiva”, isto é, como o conjunto de comandos, regras ou normas.

3.1.2.2. Sentido Subjectivo

O conceito de “Direito” pode ainda ser utilizado com outros sentidos, mormente em Sentido
Subjectivo. É o caso, de por exemplo, dizer-mos que temos um direito de propriedade sobre a
nossa casa, que comprámos regularmente e não se encontra onerada.

O direito não é uma só ordem normativa, e não é a única ordem normativa. Existem outras
ordens normativas de cariz religioso, cariz moral, cariz natural, cariz criminoso, entre muitas
outras.

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3.1.3. Justiça
Segundo Aristóteles, o termo justiça denota, ao mesmo tempo, legalidade e igualdade. Assim,
justo é tanto aquele que cumpre a lei (justiça em sentido estrito) quanto aquele que realiza a
igualdade (justiça em sentido universal).

Segundo o principio da universalidade e igualidade da CRM artigo 62º no 1 todos os cidadãos são
iguais perante a lei, gozam dos mesmos direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres,
independentemente da cor, raça, sexo, origem étnica, lugar de nascimento, religião, grau de
instrução, posição social, estado civil dos pais, profissão ou opção política.

a) O Direito Natural moderno enquanto direito imanente ao homem e produto da

razão humana

O direito natural é doutrina idealista do direito que enxerga ao lado, ou melhor,

acima do direito positivo algumas normas imutáveis e de observância obrigatória,
postas por uma autoridade supra-humana (que seria a natureza, Deus ou a razão
humana, como veremos adiante. As normas jusnaturais se dão a conhecer por
meio das leis naturais que, em conjunto, formam o que se chama de ordem natural
(Matos 2006, p. 191).

Diante dessas considerações pensa se que o direito natural pode ser definido como aquele
estabelecido por algo que se encontra em uma posição superior ao do homem, como, por
exemplo, a natureza ou Deus. Tal direito é imutável e possui eficácia universal, isto é, tem
validade em todo lugar.

Conquanto, o direito positivo é conhecido como o pensamento que dispõe a superioridade da

norma escrita sobre a não escrita (direito natural). A norma positiva é posta pelo homem, possui
eficácia limitada, sendo válida somente nos locais nos quais a observa, bem como, é
constantemente alterada.

A doutrina do Jus positivismo decorre da transplantação do Positivismo Filosófico

de Comte, para o mundo jurídico. Em síntese, Augusto Comte, em seu célebre
Curso de Filosofia Positiva, declara que o ser humano atravessou os dois estágios
iniciais de cognição, o teológico e o metafísico, chegando à sua maioridade

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racional através do pensamento científico (3º estágio), que traduz o único

entendimento verdadeiro; assim, o pensamento cartesiano válido para as ciências
naturais tem aplicação às ciências sociais. Barroso, 2001).

b) A reivindicação da separação entre Direito e Justiça

O conceito do Direito tem suscitado sérias divergências. Embora haja constituído preocupação
dos juristas filósofos, desde há muitos anos, não apresentou, até hoje, resultados que demonstrem
uma aceitação universal.

A dificuldade nessa conceituação está em que, como salienta Radbruch, "o conceito do direito é
um conceito cultural, isto é, o de uma realidade referida a valores, ou ainda, de uma realidade
cujo senado é achar-se ao serviço de certos valores.

Segundo Duarte (1973) há todavia, em relação ao conceito do Direito, duas correntes do

pensamento filosófico que se disputam a primazia de uma conceituação e que são as seguintes:

- A dos que entendem não ser possível estabelecer-se um conceito universal do Direito, os
céticos e os agnósticos;

- A dos que sustentam contrário os positivistas e os idealistas.

- A primeira corrente sustenta que, dadas as diferenças dos ordenamentos jurídicos e as

discordâncias dos juízos em relação ao valor do justo, é impossível chegar-se a um conceito do
Direito o, universalmente aceito e válido para todos esses sistemas.

A segunda corrente, embora admitindo um conceito universal do Direito, vale dizer, um conceito
do Direito comum a todos os direitos, estando, assim, de acordo quanto à possibilidade desse
conceito.

Entende que, “ como categoria moral, o Direito equivale à Justiça. É esta a

expressão para a ordem social absolutamente justa; uma ordem que
alcança perfeitamente seu objetivo enquanto satisfaz a todos. O anelo da
justiça é psicologicamente considerado o eterno anelo do homem pela
felicidade que, como ser individual, não pode encontrar, e, no entanto,
procura na sociedade. Chama-se Justiça à felicidade social” (KELSEN,
como citado em Duarte 1973)

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Pelas definições que transcrevemos acima, nota-se que não há uma conceituação uniforme por
parte dos autores, embora possamos observar que, de um modo geral, tais conceitos se orientam
no sentido da Justiça.

c) Geneses do Positivismo Jurídico

O positivismo iniciou do direito natural que perdeu o terreno á necessidade de um outro passo,
que foi preciso que a filosofia jusnaturalista seja criticado a fundo e que as concepções ou
"mitos" jusnaturalista(estado de natureza, lei natural, contractossociais), desapareçam da
consciência dos outros.

Esses mitos estavam ligados a imã concepção filosofa racionalista. E foi precisamente no quadro
geral da polémica antes-racionalista, conduzida na primeira metade do século XIX pelo
historicismo (movimento filosófico- cultural), que aconteceu a "dessacralização" do direito
natural.

O sugimento do positivismo jurídico teve de passar por essa polémica acontecida num o clima do
romantismo. A passagem foi magistramento descrita por Meinecke na sua obr. As origens do
historicismo foi na Alemanha entre o fim do século XVIII e o começo do século XIX.

Em meio a relação a inter relação entre o Direito Natural e o Direito

Positivismo" é que este é impositivo, executável o que não ocorre em
direito natural cunho mais informativo" mister relembra que a natureza é
para jusnaturalista, o legislador supremo doutrina está que se funda na
dualidade do Direito Positivo, do Direito Natural, já que princípios morais
relacionados ás relações interpessoais - fontes de direitos e deveres que
constitui o ideal da justiça que por seguinte é o fundamento de validade do
direito (Kelsen 2001.p.102).
Segundo Sousa et all (2011. P.33. 34) O direito e a justiça relacionam na medida em que, a
justiça é, pois, a ordem social regulada ou constituída pelo Direito, ou seja, por um conjunto de
normas gerais, abstractas e imperativas, cuja observância pode ser assegurada de forma coerciva
pelo Estado.

A ordenação da vida social expressa de um conjunto de normas, pelo Estado, através de órgãos
ou autoridades competentes. imperativas, gerais e abstractas, adoptadas e impostas de forma

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coerciva assim, uma intenção normativa: procura regular a realidade social de de entre as quais
relevam as normas jurídicas, ou seja, regras de conduta ordenadorada vida social.

A ordem jurídica, instituída pelo Direito, tem acordo com os valores que constituem a
consciência ética da sociedade. É através das normas jurídicas que o Direito cumpre a sua
missão.

Assim,a justiça, a igualdade, a equidade, a liberdade,a legalidade, o desses princípios cuja

relevância na configuração e na realização do direito à vida, à defesa e à resistência contra a
opressão tais são alguns

d) Sentido comum do Positivismo juridico

O positivismo do latim jus: direito, positus (participio). O que significa uma relação activa ou
passiva. O positivismo no sentido amplo do termo coincidem na formação que o direito é um
conjunto de normas formuladas e posto em vigor por seres humanos.

Esta tese de que a existência e o conteúdo de uma norma dependem de factos sociais e não dos
seus méritos. Segundo está corrente de pensamento. O direito é definido como base em
elementos empírico mutaveis como o tempo.

De acordo com o jurista Norberto Bobbio em sua obra o positivismo juridico deriva da locução
direito positivo, contraposta aquela de direito natural. A característica do direito positivo seria a
de ser posta pelos homens, enquanto que o direito natural não seria posto por estes, mas por algo
que estaria além desses, como a natureza , Deus ou a razão.

O positivismo seria então uma doutrina segundo a qual direito positivo e direito natural não
seriam mas considerado como direito em sentido próprio. Após a segunda guerra mundial as
teses positivas foram rejeitadas pela maioria dos pensadores do direito.

Os factos sociais (condutas humanas) que determinam o direito sempre se relacionam com o
poder político. Isso significa que o direito decorre da vontade e acção de grupos sociais que
possuem o poder de impor seus mandamentos na forma de direito válido.

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O ser humano somente chega a um estágio de evolução social quando abandona as antigas
formas de compreender o mundo por outras formas mais seguras e atualizadas. Dessa maneira,
cada forma de se entender o mundo deve conter casa vez menos elementos do senso comum.

e) Princípios enformadores da justiça

1. Princípios
Segundo Barroso são conjuntos de normas que espalham a ideologia da constituição, seus
postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária os princípios constituicionais são
essenciais da ordem jurida que instituiu.

Normas fundamentais que estabelecem as diretrizes de toda actividade jurisdicional a fim de

garantir processo efectivo ou justo.

De acordo com Manuel Gonçalves os princípios gerais do direito vão em direção a uma situação.
Os princípios são utilizados desde o Jusmaturalismo romano, mas ganharam força após as
revoluções burguesas no séc XVIII e o surgimento do positivismo jurídico.

Indo á fundo encontramos que Inocêncio Mártires Coelho disse que os princípios possuem uma
tríplica função nomeadamente:

 Informadora- Para o legislado

 Normativa- Para casos de lacunas
 Interpretadora- como critério de orientação para o intéprete e para magistratura.

Segundo o ilustre jurista Humberto Theodoro existem muitos princípios informadores dos quais
se destacam: Princípios do devido Processo legal, princípios da verdade real, princípio do duplo
grau jurisdição, princípio da oralidade, princípio da economia, princípio da preclusão.

2. Principais enformativos da justiça

Princípio do devido legal- trata-se de um princípio de longa tradição na historia do direito. A sua
origem se dá no direito anglo saxão (commam law) chamada de Our process of law.

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Segundo Nery(2009, p.81) o conceito de "Devido processo" foi-se modificando no tempo, sendo
que doutrina e jurisprudência da cláusula de sorte a direitos fundamentais do cidadão.

O processo legal possui três caracteristicos significativos: Vida , Liberdade Prosperidade.

São caracteristicas que moldaram o liberalismo clássico, em que o cidadão possuia a liberdades
individuais contra a tirania do monarca ombro de posiuvismo juridico, em que as normas
precisam ser obedecidas. Tal princípio geral do direito é uma forma de conter a tirania tanto dos
poderes exclusivos e do legislativo.

3. Princípio do direito de ação

O princípio de direito de Açao, é proprio direito de pedir a tutela jurisdicional, de solicitar ao
Estado-Juiz o exercício do poder jurisdicional. Tendo em vista que o Estado é detentor do
monopólio jurisdicional, nasce o direito subjetivo das pessoas de acionarem o poder Judiciário
para resolver as lides.

4. Principio do contraditório e da ampla defesa

Estes princípios informadores da justiça este dá á parte do direito utilizar os meios necessários
para se defenderem dos processos judiciais a adminitrativos. O Princípio de Contradição e ampla
defesa é um instrumento importante para o restabelecimento do Estado Democrático de Direito
pode ser considerado um princípio derivado processo legal.

Em outras palavras, isto significa que, quando há o impedimento do Réu em utilizar todas as
ferramentas necessarias para se defender do direito de ação da parte ativa, o Estado Democrático
do direito é a principal vitima.

No caso do processo penal a exigência é alargada também ao advogado da defesa (CC 261)

5. Dignidade da Pessoa

È um princípio fundamental norteadora de todo o ordenamente Jurídico. È ela que fundamenta a

existência de direitos da personalidade. O princípio da dignidade da pessoa humana se refere à
garantia das necessidades vitais de cada indivíduo, ou seja, um valor intrínseco como um todo. É
um dos fundamentos do Estado.

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Positivismo jurídico, direito e justiça

Ferraz (2016) embora os elementos da ideia de dignidade da pessoa humana estejam presentes na
antiguidade clássica, ela se torna notória especialmente no renascimento, nomeada na célebre
Oratio de Hominis Dignitate (1486), de Giovanni Pico della Mirandola (1463-1494).

f) A natureza do homem e a dignidade da pessoa humana enquanto base e critério

delimitador da lei natural
Duas questões são paradigmáticas quando se discute os direitos humanos à luz do direito natural:
Escravidão e aborto.

E isso por uma questão bem simples em ambos os casos é negado a uma forma de vida (escravo
em um caso, embrião/feto noutro) o status de “pessoa” (dotada de “dignidade”). Não apenas isso,
em ambas as situações temos uma violação daquela formulação do imperativo categórico
enunciado por Kant. Em ambos os casos uma forma humana é tratada ou como mero meio ou
como algo descartável.

Apesar de historicamente antigo (a ideia de direito natural remonta aos antigos), o direito natural
assume, no século XX, uma nova base. Em verdade, essa retomada do direito natural inicia
precisamente no ano de 19658 , com a publicação do seminal artigo de Germain Grisez intitulado
“O primeiro princípio da razão prática” (The First Principle of Practical Reason”9 , 1965).

Com efeito, o ponto de partida desse artigo é uma leitura revisionista da teoria do direito natural
de Tomás de Aquino. Segundo Grisez, em Tomás de Aquino o fundamento da razão prática
envolve o reconhecimento de certos bens básicos, acerca dos quais não é possível qualquer tipo
de inferência, seja teórica, seja prática, a partir de uma ideia de natureza humana.

g) O significado do princípio do respeito pela dignidade da pessoa humana

Um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao
respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto
jurídico deve assegurar de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao

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exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que
merecem todas as pessoas enquanto seres humanos e a busca ao Direito à Felicidade” (Moraes)

h) A controvérsia histórica e actual em torno da definição do Direito e do problema do

Direito Injusto
Segundo o filosofo Socrates a lei injusta deve ser sim seguida pelos cidadãos, ele defende que
quando, condenado a beber cicuta por alegada corrupção da juventude, recusou-se a fugir,
argumentando que a desobediência dos bons a uma lei injusta levaria os maus a se justificarem
no descumprimento das leis justas.

i) A afirmação da conexão essencial entre Direito e Justiça

O estudo do direito, através da história, apresenta ciclos dialéticos de interpretação e relação do
seu conteúdo com a justiça e com a lei. A vertente do direito que determina sua compreensão
enquanto reflexo da justiça, porque conseqüência da natureza humana que possui uma razão
intrínseca capaz de delegar ao homem a faculdade de compreender a justiça, é o jusnaturalismo.
A outra vertente compreende o direito a partir de sua materialização, ou da produção jurídica que
emana da autoridade competente para a elaboração da lei.

A justiça não é uma parte da virtude, mas a virtude inteira”, o meio através do qual o bem se
materializa. Desta idéia deve derivar a produção jurídica do Estado, que existe para proporcionar
aos indivíduos a boa aplicação da justiça, aquela que tem o intuito de fazer o bem.

O Estado justamente existe pela e para a aplicação da justiça, governo ou a constituição política
não são senão uma ordem estatuída entre aqueles que moram na cidade. O Estado configura a
forma mais perfeita de organização social, o desaguadouro natural, o ponto de chegada
necessário, a conclusão de certo modo quase predeterminada de uma série mais ou menos longa
de étapas obrigatórias.

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4. CONCLUSÃO
Por fim, o direito surgiu no inicio da humanidade e com seu desenvolvimento natural,
inicialmente vinculado as regras de sobrevivência o direito não se apresenta como um objeto
tangível, imediatamente perceptível pelos sentidos do ser humano. Confia nos códigos e signos
criados pelo homem para sua efetiva comunicação.

O termo justiça denota, ao mesmo tempo, legalidade e igualdade. Assim, justo é tanto aquele que
cumpre a lei (justiça em sentido estrito) quanto aquele que realiza a igualdade (justiça em sentido
universal).

Segundo o principio da universalidade e igualidade da CRM artigo 62º no 1 todos os cidadãos são
iguais perante a lei, gozam dos mesmos direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres,
independentemente da cor, raça, sexo, origem étnica, lugar de nascimento, religião, grau de
instrução, posição social, estado civil dos pais, profissão ou opção política.

O direito natural é doutrina idealista do direito que enxerga ao lado, ou melhor, acima do direito
positivo algumas normas imutáveis e de observância obrigatória, postas por uma autoridade
supra-humana.

O Positivismo significa uma relação activa ou passiva. O positivismo no sentido amplo do termo
coincidem na formação que o direito é um conjunto de normas formuladas e posto em vigor por
seres humanos.

Principios são conjuntos de normas que espalham a ideologia da constituição, seus postulados
básicos e seus fins. Dito de forma sumária os princípios constituicionais são essenciais da ordem
jurida que instituiu.

Contudo, pensamos que o ser humano é digno dos direitos e deve repeitar a Lei imposta pela
constituição, e que toda pessoa humana é sujeita a leis, e que para vivermos em harmonia
devemos respeitar uns aos outros e tratar todo mundo como gostariamos de ser tratados.
Entendemos direito como algo que não benificia apenas a um mas sim a toda pessoa humana.

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5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BANDEIRA & ANTONIO. Elementos de Direito Administrativo.

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digital Disponivel em http:// unicav academia. Edu/ 2011.

BEDAQUE, Direito e Processo- influência do direito material sobre o processo. São Paulo:
Malheiros, 1995.

BOBBIO,NORBERTO, O positivismo juridico:Lições de filosofia do direito/ Norberto;

compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi; Edson Bíni Carlos E.Rodrigues.
São Paulo: Incone, 1995.

FERRAZ, Lei natural, Direitos Humanos e dignidade da pessoa humana, Universidade Federal
de Pelotas, Pelotas, (UFPEL), RS, Brasil 2016

KELSEN, HANS. A justiça e o Direito Natural. Tradução de João Baptista Machado. Lisboa:
Almeida, 2001.

MACEDO, Ronaldo Porto. Constituição, soberania e ditadura em Carl Schmitt. Lua Nova, São
Paulo, n. 42, p. 119-144, 1997.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 33ª ed. São Paulo. Atlas, 2017.

MATOS, Filosofia do Direito e Justiça na obra de Hans Kelsen. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2006.

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