FONTES DO DIREITO

Prof. Ícaro Emanoel – Teoria do Direito Civil

 Aspectos Gerais
• A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao
estudo das fontes do Direito.
• Esta palavra provém do latim, fons, fontis e significa nascente
de água.
• No âmbito de nossa Ciência é empregada como metáfora.
 Aspectos Gerais
• 1. Direito como Norma: Trata-se da forma mais comum de
aplicação da palavra direito, sendo também conhecida como
direito objetivo ou norma agendi. São as regras exteriores ao
homem e que a ele se dirigem e se impõem, atuando em sua
vida particular e social. Na definição de Rudolf Von Ihering, “é
o conjunto de normas coativamente garantidas pelo Poder
Público”. Regra social obrigatória.
 Aspectos Gerais
• 2. Direito como Faculdade: é o poder que tem o homem de
exigir garantias para a realização de seus interesses, quando
estes se conformam com o interesse social. É o poder de ação
assegurado pela ordem jurídica. Trata-se de uma prerrogativa
de agir, uma opção, uma alternativa posta ao sujeito. Também
chamado de direito subjetivo ou facultas agendi, tendo sido
por Ihering definido como o interesse juridicamente protegido
(Jus est facultas agendi). Compreende um sujeito, um objeto e
a relação que os liga.
 Aspectos Gerais
• 3. Direito como Justo: O que é devido por justiça. É a ideia ou
ideal de justiça, ou o bem devido por justiça, ou a
conformidade com as exigências da justiça. "Isso aqui é meu
por direito."
 Aspectos Gerais
• 4. Direito como Ciência: usado como “ciência do direito”, o
setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os
fenômenos da vida jurídica e a determinação de suas causas.
Organização teórica do Direito.
 Aspectos Gerais
• 5. Direito como Fato Social: ao realizar o estudo de qualquer
coletividade, a sociologia distingue diversas espécies de
fenômenos sociais. Considera os fatos econômicos, culturais,
esportivos e, também, o direito. O direito é, então,
considerado como um setor da vida social. É o conjunto de
condições de existência e desenvolvimento da sociedade,
coativamente asseguradas.
 Aspectos Gerais
• “...remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas
águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte
de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das
profundidades da vida social para aparecer na superfície do
Direito.” (Du Pasquier)
 Espécies de Fontes do Direito
• CLASSIFICAÇÕES COMUNS
• PAULO NADER: a) HISTÓRICAS
• b) FORMAIS; c) MATERIAIS
• RIZATTO NUNES:
a) ESTATAIS
b) NÃO-ESTATAIS
 Fontes Históricas
• As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas
instituições jurídicas: a época, local, as razões que
determinaram a sua formação.
• Busca dos fatos sociais mais recentes ou mais remoto;
Utilização deste método pela dogmática jurídica.
 Fontes Históricas
• “Aquele que quisesse realizar o Direito sem a História não seria
jurista, nem sequer um utopista, não traria à vida nenhum
espírito de ordenamento social consciente, senão mera
desordem e destruições.” (Sternberg)
• Nessa perspectiva de análise, o estudos do Direito Romano, torna-se
imperativo.
 Fontes Materiais
• O Direito não é um produto arbitrário da
vontade do legislador, mas uma criação que se
lastreia no querer social.
• as fontes materiais são constituídas pelos fatos
sociais, pelos problemas que emergem na
sociedade e que são condicionados pelos
chamados fatores do Direito (a Moral, a
Economia, a Geografia etc.)
 Fontes Materiais
• Diretas e Indiretas. Estas são identificadas com os fatores
jurídicos, enquanto as fontes diretas são representadas pelos
órgãos elaboradores do Direito Positivo, como a sociedade,
que cria o Direito consuetudinário, o Poder Legislativo, que
elabora as leis, e o Judiciário, que produz a jurisprudência.
 Fontes Formais
• São os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as
normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas.
• Para que um processo jurídico constitua fonte formal é
necessário que tenha o poder de criar o Direito.
 Fontes Formais
• Direta e indireta. Aquela é tratada aqui por fonte formal,
enquanto a indireta não cria a norma, mas fornece ao jurista
subsídios para o encontro desta, como é a situação da doutrina
jurídica em geral e da jurisprudência em nosso país.
 Fontes Formais
• “Toda fonte pressupõe uma estrutura de
poder.” (M. Reale)
• A lei é emanação do P. Legislativo;
• O costume é a expressão do poder social;
• A sentença, ato do Poder Judiciário;
• Os atos-regras, que denomina por fonte
negocial, são manifestações da autonomia
da vontade
 A LEI E SUA CLASSIFICAÇÃO
NATURAL
LEI
(acepção SOCIOLÓGIA, ECONÔMICA, HISTÓRICA
Genérica)
CULTURAL RELIGIOSAS
ÉTICAS = NORMAS MORAIS
DE TRATO SOCIAL
JURÍDICAS
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
CONSUETUDINÁRIAS
EMENDAS À CONSTITUIÇÃO
JURISDICIONAIS LEIS COMPLEMENTARES
NEGOCIAIS LEIS ORDINÁRIAS
Processo
LEIS DELEGADAS
LEGAIS = LEIS Legislativo
MEDIDAS PROVISÓRIAS
(SENTIDO TÉCNICO)
DECRETOS LEGISLATIVOS
RESOLUÇÕES
DECRETOS REGULAMENTARES
 A LEI E SUA CLASSIFICAÇÃO
• CONCEITO: (LATO SENSU) - é uma norma geral, NECESSÁRIA ou
OBRIGATÓRIA, que preside a relação dos seres entre si.
• LEI NECESSÁRIA (físicas) absolutas, naturais, certas.
• LEI OBRIGATÓRIA (morais) relativas, dos grupos sociais,
aplicadas na maioria dos fatos sociais.
 A LEI E SUA CLASSIFICAÇÃO
• Em Direito, a palavra lei pode ser tomada em
dois valores distintos:
• NO SENTIDO FORMAL => é toda disposição de
caráter imperativo, emanada da autoridade a
que, no Estado, se reconhece a função
legislativa.
• NO SENTIDO MATERIAL => é toda disposição
imperativa, de caráter geral, que contiver uma
regra de direito objetivo.
 A LEI E SUA CLASSIFICAÇÃO

• LEI EM SENTIDO AMPLO  é uma

referência genérica que atinge a Lei
Propriamente dita, à Medida Provisória e ao
Decreto.
• LEI EM SENTIDO ESTRITO  é o preceito
comum e obrigatório, emanado do poder,
no âmbito de sua competência. Possui
caracteres substanciais e formais
 O Costume

•“É uma fonte secundária do Direito que

integra o Direito Consuetudinário de um País
e conforme o CC, art. 4º da LICC, permite ao
juiz decidir um caso quando a lei for omissa.”
•“Todo Costume novo provém de uma
invenção individual.”
•“O Costume serve de base para criação da
Norma Jurídica Legislativa.”
 O Costume

PRIMÓRDIOS DOS TEMPOS

USOS
FAMILIARES
NORMAS DE E
RELAÇÕES CONDUTA COSTUMES
TRIBAIS
MORAIS RELIGIOSAS JURÍDICAS
 O Costume

• Enquanto a lei é um processo intelectual

que se baseia em fatos e expressa a opinião
do Estado, o costume é uma prática gerada
espontaneamente pelas forças sociais e
ainda, segundo alguns autores, de forma
inconsciente. A lei é Direito que aspira à
efetividade e o costume é norma efetiva
que aspira à validade.
 O Costume
• O Direito costumeiro pode ser definido como conjunto de
normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo
povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza
de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado.
• Ulpiano: mores sunt tacitus consensus populi longa
consuetudine inveteratus (Os costumes são o tácito consenso
do povo, inveterado por longo uso)
 Lei x Costume
Referências Lei Costume
Autor Poder Legislativo Povo
Forma Escrita Oral
Obrigatoriedade Início de vigência A partir da efetividade
Criação Reflexiva Espontânea
Positividade Validade que aspira à Efetividade que aspira à
efetividade validade
Condições de validade Cumprimento de formas e Ser admitido como fonte e
respeito à hierarquia das respeito à hierarquia das
fontes fontes
Quanto à legitimidade Quando traduz os Presumida
costumes e valores sociais
 ESPÉCIES DE COSTUMES
• a) Costume “Secundum Legem” - Para alguns ela se caracteriza
quando a prática social corresponde à lei. É também
denominado costume interpretativo, pois, expressando o
sentido da lei, a prática social espontaneamente consagra um
tipo de aplicação das normas.
 ESPÉCIES DE COSTUMES
• Há autores que não admitem esta espécie,
sob o fundamento de que não se trata de
norma gerada voluntariamente pela
sociedade, mas uma prática decorrente da
lei. Esse costume se caracterizaria, na
opinião de outros autores, quando a
própria lei remete seus destinatários aos
costumes, determinando o seu
cumprimento.
 ESPÉCIES DE COSTUMES
• b) Costume “Praeter Legem” - É o que se aplica
supletivamente, na hipótese de lacuna da lei.
 ESPÉCIES DE COSTUMES
• Código Civil Suíço, de 1912, pelo art. 1º prevê esta espécie: “A lei rege
todas as matérias às quais se referem a letra ou o espírito de uma de
suas disposições. Na falta de uma disposição legal aplicável, deverá o
juiz decidir de acordo com o Direito costumeiro e, onde também este
faltar, como havia ele de estabelecer se fosse legislador. Inspirar-se-á
para isso na doutrina e jurisprudência mais autorizadas.”
 ESPÉCIES DE COSTUMES
• Art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá
o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princípios gerais de direito.”
• O Direito argentino, pelo art. 17 do Código Civil,
só admite a aplicação da norma costumeira
quando as leis a determinarem: “o uso, o costume
ou prática não podem criar direitos, senão
quando as leis se referirem a eles.”
 ESPÉCIES DE COSTUMES
• c) Costume “Contra Legem” – É a chamada consuetudo abrogatoria, que
se caracteriza pelo fato de a prática social contrariar as normas de
Direito escrito. Apesar de haver divergência doutrinária quanto à sua
validade, é pensamento predominante que a lei só pode ser revogada
por outra. O mérito da presente questão se confunde com o problema
da validade das leis em desuso.
 A JURISPRUDÊNCIA
• É o modo pelo qual os tribunais se orientam na solução das
diferentes questões e expressa-se por meio de sentenças e
acórdãos proferidos nas demandas.
• A jurisprudência constitui, assim, a definição do Direito
elaborada pelos tribunais.
 A JURISPRUDÊNCIA
• 1 – Jurisprudência em Sentido Amplo: é a
coletânea de decisões proferidas pelos tribunais
sobre determinada matéria jurídica. Tal conceito
comporta: a) Jurisprudência uniforme: quando as
decisões são convergentes; quando a
interpretação judicial oferece idêntico sentido e
alcance às normas jurídicas;
• b) Jurisprudência divergente ou contraditória:
ocorre quando não há uniformidade na
interpretação do Direito pelos julgadores.
 A JURISPRUDÊNCIA
• 2 – Jurisprudência em sentido estrito: dentro desta
acepção, jurisprudência consiste apenas no conjunto de
decisões uniformes, prolatadas pelos órgãos do Poder
Judiciário, sobre uma determinada questão jurídica. É a
auctoritas rerum similiter judicatorum (autoridade dos
casos julgados semelhantemente). A nota específica
deste sentido é a uniformidade no critério de
julgamento. Tanto esta espécie quanto a anterior
pressupõem uma pluralidade de decisões.
 A JURISPRUDÊNCIA - Espécies
• A jurisprudência secundum legem se limita a interpretar
determinadas regras definidas na ordem jurídica. As decisões
judiciais refletem o verdadeiro sentido das normas vigentes.
 A JURISPRUDÊNCIA - Espécies
• A praeter legem é a que se desenvolve na falta de regras
específicas, quando as leis são omissas. Com base na analogia
ou princípios gerais de Direito, os juízes declaram o Direito.
• A contra legem se forma ao arrepio da lei, contra disposições
desta.
JURISPRUDÊNCIA x COSTUME

• Costume e jurisprudência stricto sensu

pressupõem a uniformidade de
procedimentos: é necessário que a prática
social se reitere igualmente e que as
sentenças judiciais sejam invariáveis.
JURISPRUDÊNCIA x COSTUME

• a) enquanto a norma costumeira é obra de

uma coletividade de indivíduos que
integram a sociedade, a jurisprudência é
produto de um setor da organização social;
 JURISPRUDÊNCIA x COSTUME
• b) norma costumeira é criada no relacionamento comum dos
indivíduos, no exercício natural de direitos e cumprimento de
deveres; a jurisprudência forma-se, geralmente, diante de
conflitos e é produto dos tribunais;
 JURISPRUDÊNCIA x COSTUME
• c) a norma costumeira é criação espontânea, enquanto a
jurisprudência é elaboração intelectual, reflexiva.
 JURISPRUDÊNCIA
• A JURISPRUDÊNCIA CRIA O DIREITO?
 JURISPRUDÊNCIA
• “...se a jurisprudência fosse uma fonte de Direito, se converteria
em uma prisão intelectual para o próprio Supremo Tribunal,
escravizado, depois que houvesse reiterado uma norma
elaborada por ele”. (Bustamante y Montoro)
• ius dicere x ius dare
A JURISPRUDÊNCIA VINCULA OS TRIBUNAIS?
• Os juízes de instância inferior não têm o dever de
acompanhar a orientação hermenêutica dos
tribunais superiores. A interpretação do Direito há
de ser um procedimento intelectual do próprio
julgador. Ao decidir, o juiz deve aplicar a norma de
acordo com a sua convicção, com base na mens
legis e recorrendo às várias fontes de estudo, nas
quais se incluem a doutrina e a própria
jurisprudência.
PROCESSOS DE UNIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

• A necessidade de a ordem jurídica oferecer a

certeza quanto ao Direito vigente, de dar clara
definição às normas jurídicas, para melhor
orientação de seus destinatários, faz com que a
jurisprudência divergente seja considerada um
problema a reclamar solução.
• A Jurisprudência dos Tribunais pode ser
unificadas em um documento chamado SÚMULA.
 DOUTRINA
• A lição dos Doutos
• É fonte secundária do Direito
• É usada como meio de solução de casos concretos,
complementando e aclarando melhor a lei.
• Modernamente, a Doutrina influencia o Direito Positivo da
seguinte forma:
 DOUTRINA

a) Como base justificativa e interpretativa do texto

legal;
b) Como fonte supletiva das deficiências e omissões
do texto legal;
c) Como solução das questões para as quais a lei
não fornece elementos;
d) Como repositório de princípios que não podem
ser submetidos à lei escrita pela própria natureza.