APOSTILA DE DIREITO EMPRESARIAL

CIENCIAS CONTÁBEIS
2023
Prof. Sergio Luiz Jacomini
e-mail: sljacomini7@gmail.com
Fone (44) 98852-5270

PONTO 01

I- DIREITO

Conceito de Direito: O conceito mais clássico de Direito nos ensina

que ele se constitui em um conjunto de normas que são impostas
para regular as condutas humanas e assim prevenir os conflitos. Seu
objetivo, portanto, é prevenir a paz social de qualquer ameaça e se
necessário de forma coercitiva.
É o conjunto de regras jurídicas (Leis) que disciplinam as relações
do homem que vive em sociedade.
O Direito resguarda, defende, ampara, protege e serve o indivíduo
em todos os momentos. Mesmo antes de surgir o Direito o homem
vivia sob a influência de várias regras, entre elas: regra moral, regra
religiosa e regra costumeira.
Regra Moral – está baseada na educação recebida, obedece a uma
convicção íntima, pois a moral indica um dever, mas não impõe
regras. Se não for obedecida trará como única punição o remorso.
Ex: ceder seu lugar para outra pessoa.
Regra Religiosa – faz o homem obedecer por acreditar e temer
criatura superior. Cada religião tem suas normas e o castigo pelo
seu não cumprimento varia de acordo com cada religião.
Regra Costumeira – nasce com o hábito livremente adquirido pela
repetição de atos praticados através do tempo. O não cumprimento
pode levar ao ridículo ou ao vexame.
Regra Jurídica – é obrigatória e seu cumprimento é exigido de toda
a sociedade. O Direito conta com a sanção, dotada de
coercibilidade, que é a força ou poder de obrigar o indivíduo a agir
conforme a norma jurídica. O seu não cumprimento ocasiona
providências práticas ou físicas, tais como: julgamento, seqüestro
ou penhora de bens e prisão.
Origem e finalidade do Direito:
O direito surge quando surge a sociedade. Não há sociedade sem
direito. O ser humano necessita de regras para sua convivência.
Mesmo nas sociedades antigas ou nas sociedades indígenas existe
o direito. Pode não ser o direito escrito, codificado, como o temos
entre nós, mas mesmo assim é também um conjunto de normas
reguladoras da vida em sociedade. Assim, afirma-se que, onde
existe o homem, existe o direito. Talvez seja possível, a uma pessoa,
viver isoladamente, e, como tal, não necessitará de leis, embora
acabe adotando algumas para a própria sobrevivência. Mas não é o
caso. Em sociedade, precisamos do direito. Sua finalidade é
possibilitar a vida em sociedade, estabelecendo normas de conduta
que permitam a convivência harmônica entre as pessoas.
Fontes do Direito
A expressão “fontes do direito” tem várias acepções. Podemos
considera-la como o meio técnico de realização do direito objetivo. A
autoridade encarregada de aplicar o direito e também aqueles que
devem obedecer aos seus ditames precisam conhecer as suas
fontes, que são de várias espécies.
Assim, teremos a Fonte de Produção e as Fontes de Conhecimento
do Direito Positivo. A Fonte de Produção é o Estado. As Fontes de
Conhecimento, por sua vez, se subdividem em imediatas ou
primárias e mediatas ou secundárias. Como Fontes imediatas ou
primárias temos: a lei e o costume. Como Fontes mediatas ou
secundárias temos: a doutrina e a jurisprudência.
Vejamos, resumidamente, todas as fontes:
1)- Lei - Lei, considerada como fonte do Direito Positivo, é o
preceito formal que emana da autoridade suprema do Estado,
mediante a qual se criam, modificam ou revogam normas de
Direito. A lei é a mais importante fonte do Direito Positivo, pois é a
primeira a ser consultada, quando se quer dirimir qualquer
controvérsia. Em países como o nosso, em que o Direito é escrito, a
lei assume papel de suma importância. Por essa razão, trataremos
dela logo a seguir, pois faremos observações de ordem mais
particular a seu respeito.
2)- Costume - Podemos definir costume como o posicionamento
uniforme e reiterado de uma coletividade diante de um
determinado acontecimento ou fenômeno social.
As leis escritas, entretanto, não compreendem todo o Direito.
Concomitantemente, há normas costumeiras, também chamadas
consuetudinárias que, embora, não constem de preceitos votados
por órgãos competentes, geram obrigações.
A obediência a uma conduta, por parte de uma coletividade,
configura um uso. A reiteração desse uso forma o costume.
Segundo lição de Vicente Ráo,
 “costume vem a ser a regra de conduta criada
espontaneamente pela consciência comum do povo, que a
observa por modo constante e uniforme, e sob a convicção de
corresponder a uma necessidade jurídica.1
Nos dizeres de João Franzen de Lima,
“costume é o produto de uma elaboração entre os homens. O
emprego de uma determinada regra para regular determinada
situação, desde que se repita reiteradamente, quando igual
situação se apresente de novo, constitui uma prática, um uso, cuja
generalização através do tempo leva a todos os espíritos à
convicção de que se trata de uma regra de Direito. Esse hábito que
adquirem os homens de empregar a mesma regra sempre que
se repete a mesma situação, e de segui-la como legítima e
obrigatória, é que constitui o costume”.
Mais cedo ou mais tarde determinados costumes acabam por ser
cristalizados em uma lei, passando, pois, a integrar a legislação do
País. Exemplo de uma norma costumeira que, apesar de não estar
consagrada em lei e nem por isso deixa de ser obrigatória, é a
chamada “fila”, seja de ônibus, seja para ingresso em lugar
concorrido.
Para que um costume seja reconhecido como tal é preciso:
a)- que seja contínuo; fatos esporádicos não são considerados
costumes;
b)- que seja constante, vale dizer: a repetição dos fatos deve
ocorrer sem dúvidas e sem alteração;
c)- que seja moral, isto é, o costume não pode contrariar a moral ou
os bons hábitos;
d)- que seja obrigatório, isto é, que não seja facultado à vontade
das partes interessadas;
e)- que não seja contrário à lei, o costume não tem poder de
modificar uma norma legal
o Direito Consuetudinário é aquele baseado nos costumes.
Consuetudinário vem da palavra latina consuetudine, que significa
costume.
3)- Doutrina - A doutrina pode ser definida como o resultado da
opinião científica dos estudiosos do Direito (doutos) a respeito
de uma norma ou um conjunto de normas jurídicas. É o conjunto
de investigações e reflexões teóricas e princípios metodicamente
expostos, analisados e sustentados pelos autores, tratadistas,
jurisconsultos, no estudo das leis. É fonte secundária ou mediata do
Direito. Como salienta Caio Mário da Silva Pereira,

1
”em determinadas fases da cultura jurídica, sobressaem escritores,
a cujos trabalhos todos recorrem e de tal forma que as suas
opiniões acabam por se converter em preceitos obrigatórios. No
século passado e no começo deste, os livros de Lafayette, Teixeira
de Freitas, Ribas, Coelho Rodrigues tiveram este prestígio. Eram
citados pelos juizes e fundamentavam suas decisões”.
Com efeito, é de grande valor o trabalho dos doutrinadores na
elaboração do direito objetivo, pois ao apontar falhas,
inconvenientes e defeitos da lei vigente, acaba encaminhando o
legislador para a elaboração de lei mais perfeita.
4)- Jurisprudência - São decisões reiteradas dos Tribunais de
Justiça a respeito de controvérsias semelhantes. São normas
gerais extraídas de decisões reiteradas dos tribunais num mesmo
sentido, numa mesma direção interpretativa. Sempre que uma
questão é decidida reiteradamente do mesmo modo, surge a
jurisprudência. Ela é uma fonte mediata ou secundária do Direito.
Não tem poder de levar o juiz a decidir casos semelhantes da
mesma maneira, entretanto, fornece importantes subsídios na
solução de outros casos.
Como exemplo para melhor compreender o valor da jurisprudência
na formação do Direito podemos citar os direitos da concubina. Até
há pouco tempo, a concubina não tinha qualquer direito reconhecido
pelo nosso ordenamento jurídico, todavia, longa série de julgados
alterou tal situação. Atualmente é pacífica a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a ela o direito à
remuneração de seus serviços de valor econômico e à sua parte nos
bens adquiridos com o esforço comum do casal. Neste sentido, a
súmula 380 do Supremo Tribunal Federal dispõe: “Comprovada
sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução
judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
Este entendimento jurisprudencial já produziu frutos no nosso Direito
Positivo na medida em que a Constituição de 1.988, art. 266, dispõe:
“Para efeitos da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento”.
Em 10/05/96 entrou em vigor a Lei 9.278, regulamentando a União
Estável.
À série de exemplos pode ser acrescido um dos temas mais
polêmicos da sociedade moderna: a união entre homossexuais.
Recentemente, verificamos decisões de nossos Tribunais
reconhecendo a sociedade de fato na união entre homossexuais,
assegurando o direito da meação dos bens adquiridos na constância
do convívio e com esforço comum.
Preenchimento da lacuna da lei
 A solução dos litígios é realizada pelo Estado, através do seu
representante próprio, o juiz. O juiz aplica a lei à uma situação
litigiosa concreta, dizendo a quem pertence a razão. A fonte principal
utilizada pelo juiz para decidir um litígio na sentença é a lei jurídica.
Por outro lado, o juiz tem a obrigação de proferir a sua decisão final,
ou seja, de proferir a sentença solucionando o litígio que lhe foi
submetido. O que não pode acontecer é o juiz não dar decisão,
alegando não existir lei a ser aplicada ou ser ela lacunosa ou
obscura. Quando a lei for lacunosa, obscura ou, ainda, não existir lei
que discipline o fato causador do litígio, o juiz decidirá com apoio
na analogia e nos princípios gerais do direito.

Analogia
Ao consultarmos o Dicionário do Aurélio 2, verificamos que a palavra
analogia possui diversas acepções. Juridicamente, significa a
operação lógica mediante a qual se suprem as omissões da lei,
aplicando à apreciação de uma dada relação jurídica, as normas
de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes.
A analogia consiste em aplicar a um caso não previsto na lei, uma
outra lei que disciplina um caso semelhante, pois fatos semelhantes
exigem normas semelhantes.
Como exemplo de aplicação da analogia lembramos aqui a Lei n°
2.681 de 1912, que é sempre mencionada como interessante
exemplo da sua aplicação. Destinada a regulamentar a
responsabilidade das companhias de ferro por danos causados a
passageiros e a bagagem, passou a ser aplicada, por analogia, a
todas as espécies de transportes terrestres ( bonde, metrô, ônibus e
até em acidentes ocorridos em elevadores), à falta de legislação
específica.
Princípios gerais do Direito
Princípios, sob o ponto de vista da filosofia, são proposições
diretoras de uma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior
dessa ciência deve estar subordinado.

DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO

O conceito de Direito pode ser dividido em dois valores: Direito
Objetivo e Direito Subjetivo.
Direito Objetivo – Direito Norma – é o conjunto dos preceitos
impostos a todos os homens pelas necessidades da manutenção da
ordem social. É a “norma agendi” ou regra da ação (conjunto das
normas jurídicas).

2
Direito Subjetivo – Direito Faculdade – é o poder que tem o homem
de exigir garantias para a realização de seus interesses, quando
estes estão de acordo com a lei. É a “facultas agendi” ou faculdade
de agir.

DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

Direito Natural - não é escrito, nem é formulado pelo Estado como o
adjetivo natural indica, é um direito espontâneo, que se origina da
própria natureza social do homem que é revelado pela conjugação
da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios,
e não de regras, seu caráter é universal, eterno e imutável. Não são
elaborados pelos homens e emanam de uma vontade superior
porque pertencem à própria natureza humana; "o direito de
reproduzir"; "o direito de constituir família"; "direito à vida e à
liberdade"... comuns a todos os homens. O Direito Natural é o direito
legítimo, que nasce, que tem raízes, que brota da própria vida, no
seio do povo.
Direito Positivo – É o conjunto de normas estabelecidas pelo poder
político que se impõem e regulam a vida social de um povo, é a
ordem jurídica obrigatória em determinado tempo e lugar.

Moral e Direito

Estas duas áreas de conhecimento se distinguem, porém têm

grandes vínculos e até mesmo sobreposições.

Tanto a Moral como o Direito baseiam-se em regras que visam

estabelecer uma certa previsibilidade para as ações humanas.
Ambas, porém, se diferenciam.

A Moral estabelece regras que são assumidas pela pessoa, como

uma forma de garantir o seu bem-viver. A Moral independe das
fronteiras geográficas e garante uma identidade entre pessoas que
sequer se conhecem, mas utilizam este mesmo referencial moral
comum.

Regra Moral – está baseada na educação recebida, obedece a uma

convicção íntima, pois a moral indica um dever, mas não impõe
regras. Se não for obedecida trará como única punição o remorso.
Ex: ceder seu lugar para outra pessoa.

O Direito busca estabelecer o regramento de uma sociedade

delimitada pelas fronteiras do Estado. As leis tem uma base
territorial, elas valem apenas para aquela área geográfica onde uma
determinada população vive.
O Direito Civil, que é referencial utilizado no Brasil, baseia-se na lei
escrita.

A Common Law, dos países anglo-saxões, baseia-se na

jurisprudência. As sentenças dadas para cada caso em particular
podem servir de base para a argumentação de novos casos. O
Direito Civil é mais estático e a Common Law mais dinâmica.

REGRA JURÍDICA – é obrigatória e seu cumprimento é exigido de

toda a sociedade. O Direito conta com a sanção, dotada de
coercibilidade, que é a força ou poder de obrigar o indivíduo a agir
conforme a norma jurídica. O seu não cumprimento ocasiona
providências práticas ou físicas, tais como: processo, julgamento,
seqüestro ou penhora de bens e prisão.

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

Direito Público é o conjunto de normas de natureza pública, com

forte atuação do Estado, de caráter social e organizacional da
sociedade. Por sua vez, o Direito Privado visa disciplinar as
relações interindividuais e os interesses privados.

Ramos do direito público, Direito Constitucional, Direito

Administrativo, Direito Financeiro, Direito Penal, Direito
Previdenciário, Direito Tributário, Direito Eleitoral, Direito Trabalhista,
Direito Internacional, Direito Processual

No âmbito do Direito Público, define-se Direito Constitucional como

normas internas e estruturais fundamentais de cada Estado. São
normas que estruturam a sociedade, ditam modelos econômicos,
políticos e sociais, garantem direitos fundamentais de cada
indivíduo e são moldes para a criação de novas leis.

Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que regula a

atividade do Estado, com todos os serviços públicos dispostos para
a sociedade, que tem como finalidade o bem social comum. Seu
enfoque está na prestação do serviço público, o modelo e o limite
de atuação e ainda ordena o relacionamento entre a esfera pública
e privada, além da relação dos indivíduos com a administração
pública.

Direito Tributário está relacionado aos meios de arrecadação que

o Estado adota, isto é, os tributos (impostos, taxas e contribuições).
Já o Direito Financeiro é a aplicação, administração e
gerenciamento dos recursos públicos advindos dos tributos para
empregá-los na sociedade.

Direito Penal disciplina condutas humanas que podem pôr em

risco a coexistência dos indivíduos na sociedade, baseada na
proteção dos princípios que devem ser respeitados para o convívio
social harmônico (vida, liberdade, intimidade, propriedade etc.). Tal
Direito descreve determinadas condutas sociais considerados
crimes (mais graves) e contravenções (menos graves), sendo o
Estado responsável pelo direito de punir tais atos mediante os
critérios preestabelecidos, objetivando desestimular os indivíduos a
descumprirem as normas e de readaptar o indivíduo ao convívio
social.

O direito privado se ocupa de interesses individuais,

estabelecendo regras de organização social e convivência a serem
obedecidas pelas pessoas em suas atividades particulares, de que
são exemplo o Direito Civil e o Direito Empresarial.

Exemplos: celebração de um contrato de compra venda entre

pessoas e empresas privadas, os direitos e deveres dos moradores
de um condomínio residencial, os efeitos do casamento civil. No
âmbito do Direito Privado, o Direito Civil visa disciplinar as
relações entre os indivíduos estabelecendo direitos e impondo
obrigações. Ordena todos os campos de interesses individuais. O
agrupamento de todas as normas do Direito Civil é o Código Civil,
este, por sua vez, é estruturado em geral e especial. A primeira
contém normas abrangentes, já a segunda, trata de assuntos mais
específicos.

Direito Empresarial é o ramo do Direito Privado que regula a

prática comercial e o direito das partes envolvidas. Impõe princípios
e regras que objetivam a relação entre os atores do comércio, além
de regras relacionadas aos títulos de crédito, isto é, formas de
pagamentos, durante a prática comercial (cheque, nota
promissória, letras de câmbio etc.).

PONTO 02

LEI
A lei advém de atos do Poder Legislativo e visa disciplinar condutas
objetivando o melhor interesse da coletividade, de forma a
proporcionar uma coexistência pacífica entre os membros da
sociedade

PROCESSO DE FORMAÇÃO DA LEI

Consiste num processo relativamente complexo e bastante
trabalhoso a que se submeterá um projeto de lei até vir a se
transformar em uma lei”. (Orlando Secco).
 “É o conjunto de atos realizados pelos órgãos legislativos visando a
formação das leis constitucionais, complementares, resoluções e
decretos legislativos ”. (José Afonso da Silva)
Fases do Processo Legislativo:

● Iniciativa;
● Discussão;
● Votação;
● Aprovação;
● Sanção ou Veto;
● Promulgação;
● Publicação

Conforme disposto no art. 59 da CF/88 o processo legislativo

compreende a elaboração dos seguintes atos legislativos:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I- emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
EMENDAS À CONSTITUIÇÃO = São normas aprovadas que
adquirem o mesmo plano de importância das regras da Constituição
(ver artigo 60 da Constituição Federal);
LEIS COMPLEMENTARES = são normas que completam ou
complementam o texto constitucional (ver artigo 69 da Constituição
Federal);
LEIS ORDINÁRIAS = São normas elaboradas pelo Poder Legislativo
em sua atividade normal;
LEIS DELEGADAS = São normas elaboradas pelo Presidente da
República mediante delegação expressa do Congresso Nacional. A
Constituição define o objeto de delegação (ver artigo 68 da
Constituição Federal);
MEDIDAS PROVISÓRIAS = São editadas pelo Presidente da
República, com força de lei. Devem ser submetidas a apreciação do
Congresso Nacional no prazo de sessenta dias e serão submetidas,
imediatamente, ao Poder Legislativo, para apreciação, nos termos
dos doze incisos do artigo 62 da Constituição Federal.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República

poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo
submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e

direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira

e a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos

adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art.167,
§ 3º;

II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular

ou qualquer outro ativo financeiro;

III - reservada a lei complementar;

IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso

Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da
República.

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de

impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só
produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido
convertida em lei até o último dia daquele em que foi
editada.

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12

perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei
no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez
por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por
decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da

medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso
do Congresso Nacional.

§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional

sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio
sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e

cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de
urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso
Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as
demais deliberações legislativas da Casa em que estiver
tramitando.

§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de

medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua
publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do
Congresso Nacional.

§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara

dos Deputados.
 § 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar
as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem
apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das
Casas do Congresso Nacional.

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida

provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia
por decurso de prazo.

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até

sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida
provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos
praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela
regidas.

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original

da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até
que seja sancionado ou vetado o projeto.

DECRETOS LEGISLATIVOS = São normas aprovadas pelo

Congresso Nacional sobre matéria de sua competência exclusiva.
Não requer o texto, a remessa ao Presidente da República para
sanção;
RESOLUÇÕES = Normas que expressam deliberações do Poder
Legislativo e que obedecem a procedimentos diversos do previsto
para a elaboração das leis.
Classificação das Leis:
Quanto ao domínio geográfico da Lei
• Normas federais Tem domínio geográfico nacional. Imperam em
todo o território nacional
• Normas estaduais Tem domínio geográfico circunscrito ao Estado
em que foi elaborada.
• Normas municipais Tem domínio geográfico circunscrito ao
Município que a elaborou.
Vigência das Leis:
DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942 – Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro
Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar
em todo o país quarenta e cinco dias depois de
oficialmente publicada.
Revogação da Lei

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.
 § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par

das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por

ter a lei revogadora perdido a vigência.

Eficácia da Lei no Espaço

Incidência da norma em determinado local. Na legislação brasileira, como em

relação às leis, vigora o princípio da territorialidade, segundo o qual a lei
brasileira se aplica em território nacional.

Eficácia da lei no tempo

A vigência da norma equivale ao seu período de vida, desde o início da sua

obrigatoriedade e observância até a sua revogação, quando deixa de existir no
mundo jurídico.

PONTO 03
ESTADO

Noção de Estado: O Estado é uma sociedade natural, no sentido de que

decorre naturalmente do fato de os homens viverem necessariamente em
sociedade e aspirarem realizar o bem geral que lhes é próprio, isto é, o BEM
COMUM. Por isso e para isso a sociedade se organiza em Estado.

Num determinado momento o homem sentiu o desejo criar um bem que

ultrapassasse o bem particular e imediato, mas que ao mesmo tempo fosse
capaz de garanti-lo e promovê-lo. Este é o bem comum ou bem público que
somente é alcançado através da coordenação de esforços e intercooperação
organizada de um grupo específico. Assim, com intensidade diversa, conforme
o desenvolvimento social e a mentalidade de cada grupo, o instinto social leva
ao Estado.
O homem é envolvido na teia do Estado antes de seu nascimento, com a
proteção dos direitos do nascituro, e até depois de sua morte o Estado
disciplina o cumprimento de suas últimas vontades.

O Estado moderno é uma sociedade à base territorial, dividida em governantes

e governados, e que pretende, dentro do território que lhe é reconhecido, a
supremacia sobre todas as demais instituições. Põe sob seu domínio todas as
formas de atividade cujo controle ele julgue conveniente. O Estado pode
coercitivamente impor sua vontade a todos que habitam seu território, pois,
seus objetivos são os de ordem e defesa social para realizar o bem público.
Por isso e para isso o Estado tem autoridade e dispõe de poder, cuja
manifestação concreta é a força por meio da qual se faz obedecer. Assim,
Estado é a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar o bem
comum, com governo próprio e território determinado.

Conceito de Estado - É a organização político-jurídica de uma sociedade para

realizar o bem público/comum, com governo próprio e território determinado.

Origem do Estado – Sob o aspecto da época do surgimento do Estado

existem três posições fundamentais:

1)- O Estado, assim como a própria sociedade, sempre existiu visto que o
homem desde que vive na terra está integrado numa organização social,
dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento social de
todo o grupo;

2)- Outros autores defendem que a sociedade existiu sem o Estado durante um
certo período e depois, por diversos motivos, foi se constituindo o Estado para
atender às necessidades dos grupos sociais;

3)- Alguns autores somente admitem como Estado a sociedade política dotada
de certas características bem definidas, o que só ocorreu a partir do século
XVII.
 FORMAÇÃO DO ESTADO

Existem duas teorias sobre a formação originária do Estado: a formação

natural, que afirma que o Estado se formou naturalmente e não por ato
voluntário; a formação contratual, afirmando que um acordo de vontades de
alguns homens ou de todos que levou à criação do Estado.

Quanto às causas determinantes do aparecimento do Estado existem as

seguintes teorias:

a) Origem familial ou patriarcal; cada família primitiva se ampliou e deu

origem a um Estado;

b) Origem em atos de força, de violência ou conquista; a superioridade de

força de um grupo social permitiu-lhe submeter um grupo mais fraco, nascendo
o Estado dessa conjunção de dominantes e dominados;

c) Origem em causas econômicas ou patrimoniais; o acúmulo de riquezas

individuais deteriorou a convivência harmônica, surgindo assim a necessidade
do reconhecimento de novas formas de aquisição da propriedade, que se
desenvolviam umas sobre as outras, num acúmulo acelerado de riquezas que
dividia a sociedade em classes, sendo a classe possuidora exploradora da não-
possuidora, dominando-a, nascendo a instituição Estado;

d) Origem no desenvolvimento interno da sociedade; é o próprio

desenvolvimento espontâneo da sociedade que deu origem ao Estado.
 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO

1) O Estado Oriental, Antigo ou Teocrático; Antigas civilizações no Oriente

ou do Mediterrâneo. A família, a religião, o Estado, a organização econômica
formavam um conjunto confuso, não se distinguindo o pensamento político da
religião, da moral, da filosofia ou outras doutrinas econômicas, sendo marcas
características a natureza unitária e a religiosidade. O Estado aparece como
uma unidade geral, sem divisão interior, territorial ou de funções. A
religiosidade denomina este Estado de Teocrático, onde a autoridade dos
governantes e as normas de comportamento individuais e coletivos são a
expressão da vontade de um poder divino. Em alguns casos o governante é
considerado representante do poder divino e, noutros, o poder do governante é
limitado pela vontade divina.

2) O Estado Grego; A característica fundamental é a cidade-Estado, a polis,

cujo ideal era a auto-suficiência, a autarquia. Há uma elite que compõe a
classe política, com intensa participação nas decisões de caráter público do
Estado, sendo restrita a autonomia individual nas relações de caráter privado.
Quando citado como governo democrático significava que uma parte restrita da
população, os cidadãos é que participavam das decisões políticas, pois, além
destes, habitavam na cidade os Metecos (estrangeiros) e os escravos, que não
participavam do poder político.

3) O Estado Romano; A família é a base da organização, dando-se aos

descendentes dos fundadores do Estado privilégios especiais. O povo, que
compreendia uma pequena parte da população, participava diretamente do
governo que era exercido pelo Magistrado. Com o tempo, novas camadas
sociais surgiram, adquirindo e ampliando direitos. Com a idéia do surgimento
do Império, Roma pretendeu a integração dos povos conquistados, mantendo
um sólido núcleo de poder político para assegurar a unidade e ascendência da
Cidade de Roma. Com a liberdade religiosa assegurada por Constantino (Edito
de Milão) a noção de superioridade dos romanos desapareceu em face do
cristianismo.
4) O Estado Medieval; A caracterização se dá pelo Cristianismo, invasões dos
bárbaros e o feudalismo. O Cristianismo é a base da aspiração à
universalidade, superando a idéia de que os homens valiam diferentemente, de
acordo com a origem de cada um, sendo todos iguais, inclusive os ainda não
convertidos. O alvo era que todos fossem cristãos e adotassem mesma norma
de comportamento público e particular. Com este intuito o Papa Leão III
confere a Carlos Magno o título de Imperador, que tinha sua autoridade
contestada em face multiplicidade de centros de poder (os reinos, os senhorios,
as comunas, as organizações religiosas). O Próprio Imperador recusava-se a
se submeter à autoridade da igreja, terminando esta luta no Estado Moderno
com a afirmação da supremacia absoluta dos monarcas. A invasão dos
bárbaros, iniciada no século III e reiteradas até o século VI, com suas
influências estimularam as regiões invadidas a se afirmarem como unidades
políticas independentes, originando vários Estados, mantendo com os bárbaros
relações econômicas, caracterizando o Estado Medieval numa ordem precária
com indefinições das fronteiras políticas. Com o feudalismo valorizou-se a
posse da terra, onde ricos e pobres tiravam a subsistência, desenvolvendo um
sistema administrativo e uma organização militar ligados à situação patrimonial.
Pela vassalagem os proprietários menos poderosos colocavam-se a serviço do
senhor feudal, obrigando-se a dar-lhe apoio nas guerras e contribuir
financeiramente em troca de proteção. Também existia o benefício, contrato
entre o senhor feudal e o chefe de família que não possuísse patrimônio, sendo
que este recebia uma faixa de terra para cultivar e sustentar sua família,
repassando parte da produção ao senhor feudal, que tinha pleno domínio sobre
as regras de comportamento social e privado de toda esta família. Já a
imunidade era o ato pelo qual se concedia a isenção de tributos às terras
sujeitas ao benefício.

Assim, no Estado Medieval existiu um poder superior exercido pelo Imperador,

uma infinita pluralidade de poderes menores, sem hierarquia definida, várias
ordens jurídicas (norma Imperial, eclesiástica, monarquias inferiores, direito
comunal desenvolvido, ordenações dos feudos e as regras estabelecidas no
fim da Idade Média pelas corporações de ofício), instabilidade social, política e
econômica, gerando uma intensa necessidade de ordem e autoridade, germe
do Estado Moderno.
5) O Estado Moderno; A soberania, a territorialidade e o povo são as
características do Estado Moderno que se originou da necessidade de unidade,
a busca de um único governo soberano dentro do território delimitado.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO

Três são os elementos do Estado:

1)- Povo ou população, o território e o governo. Alguns autores citam, como

quarto elemento constitutivo do Estado, a soberania. Para os demais, no
entanto, a soberania integra o terceiro elemento. O governo pressupõe a
soberania. Se o governo não é independente e soberano, não existe o Estado
Perfeito.

O Canadá, Austrália e África do Sul, por exemplo, não são Estados perfeitos,
porque seus governos são subordinados ao governo britânico.

I- Povo – É a população do Estado, considerada pelo aspecto puramente

jurídico. É o grupo humano encarado na sua integração numa ordem estatal
determinada; é o conjunto de indivíduos sujeitos às mesmas leis, são os
súditos, os cidadãos de um mesmo Estado, detentores de direitos e deveres.

Nação: (entidade moral) É um grupo de indivíduos que se sentem unidos pela

origem comum, pelos interesses comuns, e principalmente, por idéias e
aspirações comuns. É uma comunidade de consciência, unidas por um
sentimento complexo, indefinível e poderosíssimo: o patriotismo.

II - Território: É a base espacial do poder jurisdicional do Estado onde este

exerce o poder coercitivo estatal sobre os indivíduos humanos, sendo
materialmente composto pela terra firme, incluindo o subsolo e as águas
internas (rios, lagos e mares internos), pelo mar territorial, pela plataforma
continental e pelo espaço aéreo.
III - Governo – É o conjunto das funções necessárias à manutenção da ordem
jurídica e da administração pública. No magistério de Duguit, a palavra governo
tem dois sentidos; coletivo e singular. O primeiro, como conjunto de órgãos
que presidem a vida política do Estado. O segundo, como poder executivo,
“órgão que exerce a função mais ativa na direção dos negócios públicos”.
Governo confunde-se, muitas vezes, com soberania.

DIFERENÇA ENTRE POPULAÇÃO, POVO E RAÇA.

População representa a massa total dos indivíduos que vivem dentro dos
limites territoriais de um país, incluindo os nacionais e os não nacionais.

Povo, no sentido amplo, genérico, equivale à população. Mas, no sentido

estrito, qualificativo, condiz com o conceito de Nação: povo brasileiro; povo
português, etc.

Raça é a unidade bio-antropológica.

Conceito de Soberania – Poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer

dentro do seu território a universalidade de suas decisões nos limites dos fins
éticos de convivência emanado da vontade geral da nação.

Fontes do Poder Soberano - Para as teorias carismáticas, do direito divino

(sobrenatural ou providencial) dos reis, o poder vem de Deus e se concentra na
pessoa sagrada do soberano. Para as correntes de fundo democrático, a
soberania provém da vontade do povo (teoria da soberania popular) ou da
nação propriamente dita (teoria da soberania nacional). Para as escolas alemã
e vienense, a soberania provém do Estado, como entidade jurídica dotada de
vontade própria (teoria da soberania estatal).

Finalidade e Funções do Estado – O Estado, como sociedade política, tem

um fim geral, constituindo-se em meio para que os indivíduos e as demais
sociedades, situadas num determinado território, possam atingir seus
respectivos fins (manter a ordem, assegurar a defesa, e promover o bem-estar
e o progresso da sociedade). Assim, conclui-se que o fim do Estado é o BEM
COMUM, entendido este como conjunto de todas as condições de vida que
possibilitem e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana.
Assim, as funções do Estado são todas as ações necessárias a execução do
bem comum.

• Função Legislativa – Exercido pelo Poder Legislativo que tem a função de

elaborar leis;

• Função Executiva – Exercida pelo Poder Executivo e tem como função

administrar o Estado visando seus objetivos concretos. Assim acontece quando
o Estado nomeia funcionários, cria cargos, executa serviços públicos, arrecada
impostos, etc;

• Função Judiciária – Exercida pelo Poder Judiciário, tem a função precípua

de interpretar e aplicar a lei nos dissídios surgidos entre os cidadãos ou entre
os cidadãos e o Estado. Em síntese, declara o Direito.

O PODER DO ESTADO – Desde o Estado primitivo, a presença de uma ordem

jurídica e de um poder político sempre existiu. Assim, mesmo que o poder se
apresente com a aparência de mero poder político, ele é essencialmente poder
jurídico, visto que tem sua legitimidade reconhecida pela ordem jurídica,
objetivando fins jurídicos ou não, fazendo-se obedecer através de normas
jurídicas com as quais exerce a dominação estatal.

FORMAS DE ESTADO

É a formação material do Estado, sua estrutura. São as variações existentes na

combinação dos três elementos morfológicos do Estado: povo, território e
governo. Os Estados são classificados quanto à sua soberania em:
• Estado Perfeito – É o Estado que reúne os três elementos constitutivos –
povo, território e governo – cada um na sua integridade, devendo o elemento
governo ser soberano irrestritamente.

• Estado Imperfeito – É o Estado que embora possuindo os três elementos

constitutivos, sofre restrição em algum deles, principalmente sobre o governo.
O Estado imperfeito pode ter a administração própria, mas, não é Estado na
exata acepção do termo enquanto estiver sujeito à influência tutelar de uma
potência estrangeira. Não sendo soberano, não é uma pessoa jurídica de
direito público internacional (Estado soberano).

Estado Simples ou Unitário - É aquele no qual há um único poder soberano

sobre um único povo e determinado território. O governo único tem plena
jurisdição nacional, sem divisões internas que não sejam simplesmente de
ordem administrativa. Ex.: França.

Estado Composto – É a união de dois ou mais Estados, apresentando duas

esferas distintas de poder governamental, e obedecendo a um regime jurídico
especial, sempre com a predominância do governo da União como sujeito de
direito público internacional. É uma pluralidade de Estados, perante o direito
público interno, mas no exterior se projeta como uma unidade. São tipos de
Estados compostos:

• União Pessoal – É uma forma própria da monarquia que ocorre quando dois
ou mais Estados são submetidos ao governo de um só monarca. Resulta este
fato em regra do direito de sucessão hereditária, pois, um mesmo Príncipe,
descendente de duas ou mais dinastias, poderá herdar duas ou mais coroas.
Pode também resultar de eleição ou acordo internacional. Na união pessoal os
Estados conservam a autonomia interna e internacional. Ligam-se apenas pela
pessoa física do soberano. É transitória, sem utilidade política para os Estados
associados. Ex.: Espanha e Portugal, sob Felipe da Áustria.

• UNIÃO REAL – É uma forma própria da monarquia que consiste na união de

dois ou mais Estados, conservando cada um a sua autonomia administrativa, a
sua existência própria, mas formando uma só pessoa jurídica de direito público
internacional sob o mesmo soberano. As leis de sucessão são unificadas de
modo que somente uma dinastia reine. Ex.: Escócia, Irlanda e Inglaterra até
1707; Suécia e Noruega; Áustria e Hungria.

• União Incorporada – É a união de dois ou mais Estados distintos para a

formação de uma nova unidade. Neste caso os Estados se extinguem de fato e
de direito por serem completamente absorvidos pela nova entidade resultante
da incorporação. Os Estados que se incorporaram têm apenas a designação
virtual de Estado.

A Grã-Bretanha é exemplo clássico de união incorporada. Os reinos da

Inglaterra, Escócia e Irlanda do Norte, formaram união pessoal, depois união
real, vindo posteriormente a se fundiram formando um único Estado com a
denominação de Grã-Bretanha.

• Confederação – É a união contratual de Estados independentes que se ligam

para fins de defesa externa e paz interna. Na união confederativa os Estados
confederados não sofrem qualquer restrição à sua soberania interna, nem
perdem a personalidade jurídica de direito público internacional. Destes
Estados soberanos, unidos pelos laços da união contratual, surge a
confederação como entidade supra-estatal, com suas instituições e autoridades
constituídas que promovem todas as medidas conducentes ao objetivo de
defesa externa e paz interna dos Estados confederados. No que diz respeito
aos objetivos comuns, delegam a maior competência ao supra governo. Ex.: a
Suíça foi uma das mais antigas Confederações, sendo hoje uma federação. Da
mesma forma ocorreu com os Estados Unidos da América do Norte e
Alemanha que são hoje Estados Federados, mostrando a tendência das
Confederações evoluírem para Federação ou se dissolverem.

• Federação - É aquele Estado formado pela união de vários Estados, que

perdem a soberania em favor do poder central da União Federal, que possui
soberania e personalidade jurídica de Direito Público Internacional. São
Estados Federais: Brasil, Estados Unidos da América do Norte, México,
Argentina e Venezuela. O que caracteriza o Estado Federal é justamente o fato
de, sobre o mesmo território e sobre as mesmas pessoas, se exercer,
harmônica e simultaneamente, a ação pública de dois governos distintos: o
federal e o estadual.

FORMAS DE GOVERNO:

Monarquia e República É o modo pelo qual o poder se organiza e se exerce,

permitindo agrupar os Estados em seu modo de ser substancial, determinando
a situação jurídica e social dos indivíduos em relação à autoridade. A
classificação mais antiga das formas de governo que se conhece é a de
Aristóteles, baseada no número de governantes. Distingue ele três espécies de
governo: a monarquia, quando é um só indivíduo quem governa em prol do
bem geral; a aristocracia, que é o governo exercido por um grupo de minoria
privilegiada da nobreza em benefício da sociedade; e a democracia quando o
poder é exercido pelo povo com o objetivo do bem comum. Cada uma destas
formas de governo pode sofrer uma degeneração, quando quem governa deixa
de se orientar pelo interesse geral e passa a decidir segundo conveniências
particulares. Assim, as formas puras de governo são substituídas por forma
impuras: a monarquia degenera em tirania (um só quem governa em proveito
próprio); a aristocracia degenera em oligarquia (governo exercido por um grupo
de minoria privilegiada da nobreza em benefício próprio); e a democracia
degenera em demagogia (o governo nas mãos da multidão revoltada ou esta
domina diretamente os governantes, implantando um regime de violência e de
opressão). Maquiavel em 1531 sustentava a existência de ciclos de governo,
ou seja, o ponto de partida é um estado anárquico, inicio da vida humana em
sociedade. Para se defenderem melhor os homens escolheram o mais robusto
e valoroso, nomeando-o chefe e obedecendo-o. Não dando certo, mudaram as
características para o mais justo e sensato, tendo esta monarquia eletiva se
tornado hereditária, sendo que algum tempo depois os herdeiros começaram a
degenerar, surgindo a tirania. Para coibir seus males, os que tinham mais
riquezas organizaram conspirações e se apoderaram do governo, instaurando
a aristocracia, orientada no bem comum. Contudo, os descendentes dos
governantes aristocratas, despreocupados com o bem comum, passaram a
utilizar o governo em proveito próprio convertendo a aristocracia em oligarquia.
O povo não suportando mais esta situação destituiu os oligarcas e resolveu
governar a si mesmo, surgindo o governo popular ou a democracia. Mas o
próprio povo sofreu um processo de degeneração e cada um passou a utilizar
em proveito pessoal a condição de participante no governo, gerando a anarquia
e voltando-se ao estágio inicial e recomeçando-se o ciclo que já foi cumprido
várias vezes na vida de todos os povos. Assim, a única maneira de se quebrar
o ciclo, segundo Maquiavel, seria a conjugação da monarquia, da aristocracia e
da democracia em um só governo. Mais tarde Montesquieu apontou três
espécies de governo: o governo republicano, o monárquico e o despótico,
tendo grande influência prática. Cita Montesquieu que “governo republicano é
aquele que o povo, como um todo, ou somente uma parcela do povo possui
poder soberano; a monarquia é aquela em que um só governa, mas de acordo
com leis fixas e estabelecidas; e no governo despótico, uma só pessoa governa
sem obedecer a leis e regras, realiza tudo por sua vontade e seus caprichos”.
Na verdade, ainda hoje, a monarquia e a república são as formas fundamentais
de governo.

MONARQUIA – É a forma de governo em que um só indivíduo, ocupando o

cargo em caráter vitalício e sujeito à sucessão hereditária, governa em prol do
bem geral. Quando nasce no Estado Moderno a necessidade de governos
fortes favorece o ressurgimento da monarquia, não sujeita a limitações
jurídicas, donde o qualificativo de monarquia absoluta. Crescem no século XVIII
a resistência ao absolutismo e surge a monarquia constitucional, onde o rei
continua governando, mas está sujeito a limitações jurídicas estabelecidas na
Constituição. Mais tarde surge outra limitação ao poder do monarca, com a
adoção do Parlamentarismo pelos Estados monárquicos, onde o monarca se
torna apenas o Chefe de Estado, com atribuições quase de representação, não
de governo, que passa a ser exercido por um Gabinete de Ministros.

CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DA MONARQUIA:

• Vitaliciedade: O monarca pode governar enquanto viver ou enquanto tiver

condições para tanto;

• Hereditariedade: A escolha do monarca se dá pela simples verificação da

linha de sucessão. Quando morre o monarca ou este deixa o governo por outra
razão, é imediatamente substituído pelo herdeiro da coroa;
• Irresponsabilidade: O monarca não tem responsabilidade política, ou seja,
não deve explicações ao povo ou qualquer órgão sobre os motivos pelos quais
adotou certa orientação política.

República - É a forma de governo típica da coletividade, em que o poder e o

exercício da soberania são atribuídos ao povo, que elege os representantes
para um mandato pré-fixado. O desenvolvimento da idéia republicana se deu
através das lutas contra a monarquia absoluta e pela afirmação da soberania
popular que exigia participação do povo no governo, surgindo, assim, a
República, mais que uma forma de governo, um símbolo de todas as
reivindicações populares.

CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS DA REPÚBLICA:

• Temporariedade O Chefe do Governo recebe um mandato, como o prazo de

duração predeterminado;

• Eletividade Na república o Chefe do Governo é eleito pelo povo, não se

admitindo a sucessão hereditária ou por qualquer forma que impeça o povo de
participar da escolha;

• Responsabilidade O Chefe do Governo é politicamente responsável, o que

significa que deve prestar contas de sua orientação política ao povo
diretamente ou a um órgão de representação popular.

SISTEMAS DE GOVERNO

É a forma pela qual o Estado se organiza política e socialmente. É a estrutura

política do Estado. Trata da organização dos poderes executivo e legislativo e
as relações entre um e outro poder.

Parlamentarismo: Sistema de governo em que há um chefe de Estado que

representa o Estado sem responsabilidade política (rei ou presidente da
república) e um chefe de governo (1º ministro) que governa o Estado. Existe no
sistema parlamentarista um mecanismo de equilíbrio de forças. Este equilíbrio
de forças entre o Parlamento e o chefe de Estado está no fato de que o
Parlamento pode obter a demissão do Ministério, porém aquele pode ser
dissolvido pelo chefe de Estado. Assim, este chefe de Estado simboliza a
unidade nacional, acima dos partidos políticos, e, consequentemente, das
divergências e crises políticas. O chefe de Estado incarna a continuidade do
Estado e das instituições, sem ter os meios e os poderes de colocar em prática
uma política própria.

No parlamentarismo, geralmente o Parlamento encontra-se dividido em duas

Casas ou Câmaras (bicameralismo):

Câmara Alta (Câmara dos Lordes, na Inglaterra; Senado, na França; e

Bundesrat, na Alemanha) e Câmara Baixa (Câmara dos Comuns, na Inglaterra;
Assembléia Nacional, na França; e Bundestag, na Alemanha). Somente a
Câmara Baixa, cujos membros são resultantes do sufrágio universal, é que
exerce controle sobre o governo. Já a Câmara Alta, tem seus membros
geralmente escolhidos por via indireta, possuindo poderes limitados. Ela
funciona mais como um poder Moderador, com caráter conservador,
comparando-se com a Câmara Baixa, que geralmente é mais sensível as
pressões populares.

Formação Histórica do Parlamentarismo - Resultado de uma evolução

histórica, não sendo, assim, uma criação teórica, não havendo obra ou autor
que previamente traçou suas características e implantação. Suas
características foram se delineando aos poucos, durante séculos, até que se
chegasse à forma precisa, sistematizada pela doutrina como parlamentarismo.
A Inglaterra é considerada o berço do regime parlamentarista. Em 1265, Simon
de Montfort, nobre francês, neto de inglesa, chefiou uma revolta contra o Rei da
Inglaterra, promovendo uma reunião com caráter de uma assembléia política.

Em 1295, o Rei Eduardo I oficializou estas reuniões, consolidando a criação do

parlamento. A partir de 1332, começa a se definir a criação de duas Casas no
Parlamento. Uma com os barões (Câmara dos Lordes) e outra com os
cidadãos, cavaleiros e burgueses (Câmara dos Comuns).
Com a Revolução Inglesa (ápice nos anos de 1688 e 1689) e a expulsão do rei
católico, Jaime II, assume Guilherme de Orange e Maria, protestantes, e sua
sucessora Rainha Ana. Neste período, estabelece-se o hábito de convocação
pelo soberano de um Conselho de Gabinete.

Em 1714, assume Jorge I, príncipe alemão de origem e educação. Sem saber

inglês, o monarca deixou de presidir as reuniões dos ministros. O mesmo
acontecendo com o sucessor Jorge II. Assim, o gabinete passou a deliberar de
per si, com a ausência do soberano. Discutidos e resolvidos os assuntos do
governo; o membro mais ilustre era incumbido de levar ao Rei suas resoluções,
e, assim, foi surgindo a figura do Primeiro Ministro. Neste período de mais de
meio século, foi fixada definitivamente a independência do gabinete. O Rei
reina, mas não governa, já que a administração do Estado era feita pelo
gabinete.

DISTINÇÃO ENTRE O CHEFE DE ESTADO E CHEFE DE GOVERNO:

Chefia do Estado - Nas Monarquias, exercido pelo rei, e nas Repúblicas pelo
presidente. É a atribuição constitucional para representar interna e
internacionalmente o Estado. É uma atribuição legitimada pelo voto quando for
República, para permitir o exercício de funções e competências. Como não
participava das decisões políticas, é politicamente irresponsável.

Chefia de Governo - É exercida pelo 1º ministro com sustentação política do

parlamento. O 1º ministro representa a maioria e é escolhido pelo presidente
ou rei, devendo obter a maioria aprovação do parlamento. O governo terá um
conjunto de ministros que formarão um gabinete de ministros. O 1º ministro tem
funções políticas e seu poder só tem legitimidade enquanto tiver parlamentar.

Chefia Do Governo Com Responsabilidade Política: O Chefe do governo é

aprovado e investido no cargo pelo Parlamento, sem que lhe seja determinado
um prazo de mandato.
a) Perda da maioria parlamentar: Foi criada a praxe de se escolher o
Primeiro Ministro como um representante da maioria parlamentar. É
condicionada a sua permanência no cargo à manutenção da maioria.

b) Aprovação de um voto de desconfiança: Um parlamentar ao desaprovar a

política do Primeiro Ministro, pode propor ao Parlamento um voto de
desconfiança. Se aprovado, o Primeiro Ministro deve demitir-se.

c) Possibilidade de dissolução do Parlamento: É a extinção do mandato dos

membros da Câmara dos Comuns. O Primeiro Ministro pode pedir ao Chefe de
Estado que declare extintos os mandatos, convocando novas eleições, cujo
resultado determina a permanência ou não do Primeiro Ministro.

PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO PARLAMENTARISMO:

A) É Típico das Monarquias Constitucionais, de onde se estendeu às

Repúblicas;

B) O Poder Executivo se divide em duas partes: um Chefe de Estado,

normalmente exercido pelo Monarca ou pelo Presidente da República, e um
Chefe de Governo exercido por um Primeiro Ministro ou Presidente do
Conselho de Ministros;

C) O Primeiro Ministro é indicado ou mesmo nomeado pelo Presidente da

República ou rei, mas sua investidura definitiva, bem como sua permanência
posterior no cargo, depende da confiança e maioria no parlamento;

D) A aprovação do Primeiro Ministro e do seu Conselho de Ministros pelo

parlamento se faz pela aprovação de um plano de governo a eles apresentado,
de modo que este assume a responsabilidade de governo aprovando o plano e
empenhando-se na concretização do mesmo perante o povo;
E) O governo é assim exercido por um corpo coletivo de modo que as
medidas governamentais implicam na atividade de todos os Ministros e seus
ministérios;

F) O Poder Legislativo assume no Parlamentarismo funções político

governamentais mais amplas, transformando-se em Parlamento, na medida
em que compreende também os membros do governo;

G) Responsabilidade política: O governo é responsável perante o

Parlamento, o que significa que o governo depende de seu apoio e confiança
para governar ou permanecer no governo;

H) O Parlamento é responsável perante os eleitores, de sorte que a

responsabilidade política se realiza do governo para com o Parlamento e deste
para com o povo. Assim, se o Parlamento retirar a confiança no governo, ele
cai, exonera-se, porque não tem mandato, mas apenas investidura de
confiança;

I) Em vez da exoneração dos membros do governo que perderam a

confiança do Parlamento, pode-se preferir apurar a confiança do povo e,
então, utiliza-se o mecanismo da dissolução do parlamento, convocando-se
eleições extraordinárias para formação de outro Parlamento em torno da
mesma questão que gerou a crise que assim é resolvida sem traumas.

PRESIDENCIALISMO

É o sistema de governo no qual a administração do Estado se concentra no

Presidente da República, que exerce a função de chefe de Estado e Chefe de
Governo. O presidencialismo não resultou de um longo e gradual processo de
elaboração e sim de uma criação americana do século XVIII, tendo resultado
da aplicação das idéias democráticas, concentradas na liberdade e na
igualdade dos indivíduos, na soberania popular, conjugadas com o espírito
pragmático dos criadores do Estado norte-americano. Assim, criou-se um
sistema que, consagrando a soberania da vontade popular, adotando-se ao
mesmo tempo um mecanismo de governo que impediria a concentração de
poder. No presidencialismo, ao contrário do parlamentarismo, é demarcado por
uma rígida separação de poderes, assentada na independência orgânica e na
especialização funcional.

CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DO GOVERNO PRESIDENCIALISTA:

A) O Presidente da República é o Chefe de Estado e Chefe do Governo –

O mesmo órgão unipessoal acumula as duas atribuições, exercendo o papel de
vínculo moral do Estado e desempenhando as funções de representação, ao
mesmo tempo em que exerce a chefia do poder executivo;

B) A Chefia do Executivo é Unipessoal - A responsabilidade pela fixação de

diretrizes do poder executivo cabe exclusivamente ao Presidente da República;

C) Eletividade - O Presidente da República é eleito pelo sufrágio universal;

D) Temporariedade – O Chefe do Governo recebe um mandato com o prazo

de duração pré-determinado;

E) O Presidente da República tem Poder de Veto – Os projetos aprovados

pelo Poder Legislativo, excetuando-se as raras hipóteses de competência
exclusiva deste, devem ser remetidos ao Presidente da República para sua
sanção, que é a manifestação de sua concordância. Se considerar o projeto
inconstitucional ou inconveniente pode vetá-lo, negando a sanção e
comunicando ao Legislativo o veto;

F) Supremacia da Lei Constitucional Rígida – A Constituição é a lei maior do

Estado, podendo sofrer alterações mediante processo especial;

G) Independência dos Três Poderes do Estado - Os poderes executivo,

legislativo e judiciário são independentes e harmônicos entre si.
H) É Sistema Típico das Repúblicas a alternância do poder.

I) Irresponsabilidade Política – O presidente, por erros, desmandos ou

incompetência (que não configurem crimes no conceito específico da lei penal)
não perderá ou terá seu mandato cassado, assim como também não depende
do apoio do congresso para se manter no governo.

O FEDERALISMO (FORMA DE ESTADO COMPOSTO)

O Federalismo é um modelo de descentralização estatal, inspirado nas

especulações doutrinárias da Filosofia Política e da Ciência Política, e
resultante das observações, em termos empíricos, das experiências reais de
diversos precedentes históricos, principalmente a que delineou o federalismo
norte-americano, sendo o federalismo produto histórico da transformação da
confederação dos 13 Estados sucessores das ex-colônias inglesas na América
do Norte.

Assim, Estado Federal é aquele Estado formado pela união de vários Estados,
que perdem a soberania em favor do poder central da União Federal, que
possui soberania e personalidade jurídica de Direito Internacional.

É a forma de Estado cuja organização é formada sob a base de uma repartição

de competências entre o governo nacional e os governos estaduais, tendo a
União supremacia sobre os estados-membros que são dotados de autonomia
constitucional perante a União.

O que caracteriza o Estado Federal é o fato de que, sobre o mesmo território

simultaneamente, é exercida a ação pública de dois governos distintos: o
federal e o estadual. No plano internacional o Estado Federal se projeta como
unidade, não como uma pluralidade.
 CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DO ESTADO FEDERAL:

• Distribuição do poder de governo em dois planos harmônicos: federal e

estadual. O governo federal exerce todos os poderes que expressamente lhes
foram reservados na Constituição Federal.

Os Estados-Membros exercem todos os poderes que não foram expressa ou

implicitamente reservados à União, e que não lhes foram vedados na
Constituição Federal;

• Sistema judiciário com ampla competência, tendo na sua cúpula um Supremo

Tribunal Federal, que é órgão de equilíbrio federativo e de segurança de ordem
constitucional;

• Composição bicameral do Poder Legislativo, realizando-se a representação

nacional na Câmara dos Deputados e a representação dos Estados-Membros
no Senado;

• Constância dos princípios fundamentais da Federação e da República, sob as

garantias da imutabilidade desses princípios, da rigidez constitucional e do
instituto da intervenção federal;

• A união dos Estados Federados cria um novo Estado e, aqueles que aderiram
à Federação perdem a condição de Estados soberanos, permanecendo apenas
com a autonomia política relativa;

• A base jurídica do Estado Federal é uma Constituição, não um tratado;

• Apenas o poder central ou União detém a soberania;

• Inexiste direito de secessão: uma vez feita a adesão os Estados não podem
se retirar da federação;

• Cada unidade da federação tem renda própria.

 O FEDERALISMO BRASILEIRO

O federalismo brasileiro é produto da Constituição republicana de 1891,

moldada no paradigma norte-americano. O Brasil Império era um Estado
juridicamente unitário, mas, na realidade, era dividido em províncias.

O ideal de descentralização política vem desde os tempos coloniais, com os

primeiros sistemas administrativos adotados por Portugal (as governadorias
gerais, as feitorias, as capitanias) traçaram os rumos pelos quais a nação
brasileira caminharia fatalmente para a forma federativa. A enormidade do
território, as variações climáticas, a diferenciação dos grupos étnicos, toda uma
série imensa de fatores naturais ou sociológicos tornaram a descentralização
política necessária, que impôs a reforma da Carta Imperial de 1824, forçando a
abdicação de D. Pedro I e a adoção da autonomia provincial.

A Constituição de 1891 estruturou o federalismo brasileiro segundo o modelo

americano, tornado-se a federação brasileira uma federação orgânica de
poderes superpostos, na qual os Estados-Membros devem organizar-se à
imagem e semelhança da União. Suas Constituições particulares devem
espelhar a Constituição Federal e suas leis subordinadas ao princípio da
hierarquia.

O poder de autodeterminação dos Estados-Membros denomina-se autonomia,

não soberania, tendo estes somente personalidade jurídica de direito público
interno, não internacional. Não possuem representações diplomáticas nem
firmam tratados, sendo a Federação, perante o direito público internacional, um
Estado Simples, uma unidade.

O sistema legislativo é bicameral, onde a Câmara dos Deputados representam

a população e o Senado os Estados-Membros, embora sejam eleitos por voto
popular em cada unidade.

O Governo Federal não dispõe de poder de domínio sobre os territórios

estaduais; dispõe de poder de jurisdição, nos limites de sua competência. Além
das unidades federadas, são partes da Federação os Territórios, sem
autonomia política, colocados sob administração direta do Governo Federal. O
Distrito Federal é a sede do governo da União, sendo também uma das
unidades da Federação e goza de relativa autonomia.

O ESTADO FEDERAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Através da redemocratização do Brasil, numa transição política pacífica, foi

efetivada a Emenda Constitucional nº 26 na antiga constituição federal,
convocando a Assembléia Nacional Constituinte, composta pela Câmara dos
Deputados e Senado Federal, para a partir de 1º de fevereiro de 1987 elaborar
o novo texto constitucional. A Constituição de 1988 cria o paradigma do
Estado Democrático de Direito, que pressupõe a vinculação dos atos estatais e
do legislador à Constituição Federal, seguindo os seguintes princípios:

• República Federativa do Brasil tem a soberania popular como substrato da

soberania interna e externa e estrutura constitucional do Estado democrático
de direito; • Forma de governo em república presidencialista e separação de
poderes independentes e harmônicos entre si;

• Princípios de livre organização social, cidadania, dignidade da pessoa

humana, pluralismo político, representação política, soberania popular através
de participação direta;

• Desenvolvimento nacional, da justiça social e da não-discriminação;

• Independência nacional, respeito e garantia aos direitos fundamentais da

pessoa humana, da não-intervenção em conflitos internacionais, igualdade e
reciprocidade dos Estados soberanos, da solução pacífica dos conflitos
internacionais, defesa da paz, do repúdio ao racismo e terrorismo, cooperação
entre os povos e integração da América Latina.

A Constituição de 1988 introduziu novos fundamentos ao federalismo brasileiro

incluindo o Município entre os entes que compõem a União indissolúvel da
República Federativa do Brasil, adquirindo autonomia constitucional, receitas
próprias, poder de auto-organização mediante elaboração de Lei Orgânica.

Foi modernizada a repartição de competências entre os entes federativos,

cabendo à União matérias e questões de predominante interesse nacional ou
geral; aos Estados-membros as matérias e assuntos de interesse regional e
aos municípios os assuntos de interesse local.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 2º (...)

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos
seguintes princípios:

I - independência nacional;

II – prevalência

III - autodeterminação dos povos;

IV - não-intervenção;

V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política,

social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-
americana de nações.

Art.5º (...)

(...)

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta
Constituição.

§ 1º Brasília é a Capital Federal.

§ 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou

reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

§ 3º Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se

anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação
da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei
complementar.

§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei

estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de
consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após
divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da
lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 15, de 1996)

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento

ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada,
na forma da lei, a colaboração de interesse público;

II - recusar fé aos documentos públicos;

III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

PONTO 04
DIREITO CONSTITUCIONAL

Poder Constituinte: Conceito - É a função da soberania nacional. É o poder

de constituir, reconstituir ou reformular a ordem jurídica do Estado a
Constituição, Carta Magna. A Constituição é a lei fundamental do Estado e
provém de um poder soberano (povo), que não podendo elaborá-la diretamente
o faz através de representantes eleitos e reunidos em Assembléia Constituinte.
Consiste na faculdade que todo povo possui de fixar as linhas mestras e
fundamentais sob as quais deseja viver. Difere das Assembléias legislativas
pela sua transitoriedade e pela ilimitabilidade do seu poder. A Assembléia
Constituinte exerce o poder soberano na sua plenitude ao passo que as
Assembléias Legislativas são poderes constituídos: limitam-se pela
Constituição existente. Somente a própria Assembléia Constituinte, em
deliberação preliminar, poderá limitar o seu procedimento. Reúne-se a
Assembléia Constituinte para cumprir a missão de constituir, reconstituir ou
reformar a ordem jurídica e política da sociedade civil. Cumprida essa missão,
encerrados os seus trabalhos com a promulgação e a publicação da nova lei
fundamental, ela se dissolve. Quanto à questão de quem seria o titular do
poder constituinte, corresponde tantas respostas quantas posturas filosófico-
políticas possam ser imaginadas. Nas épocas da monarquia o poder
constituinte provinha do rei, da nobreza, ao passo que nas concepções
democráticas, o poder constituinte pertence ao povo, entendido este como o
conjunto de cidadãos que se expressam de forma direta ou representativa
através do sufrágio universal.

TIPOS DE PODER CONSTITUINTE

O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte Originário e Poder

Constituinte Derivado.

PODER CONSTITUINTE
Pode ser conceituado como o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição,
mediante a supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais. A
CF/88, em seu art. 1º, diz que todo o poder emana do povo, ou seja, o titular do
poder é povo. Entretanto quem exerce o poder normalmente não é povo, e sim,
seus representantes. Costuma-se dividir o poder constituinte em originário
(PCO) e derivado (PCD).

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (PCO) Para Vicente Paulo e Marcelo

Alexandrino, “é o poder de criar uma Constituição, quando o Estado é novo
(poder constituinte originário histórico), ou quando uma Constituição é
substituída por outra, em um Estado já existente.

Características do Poder Constituinte Originário:

Ilimitado: ele não tem de respeitar os limites postos na CF anterior. Costuma-
se dizer que ele ‘pode tudo’.

Incondicionado: não tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de

manifestação;

PODER CONSTITUINTE DERIVADO (PCD) Sua característica principal é ser

criado pelo PCO. Ao contrário do PCO, que é ilimitado, incondicionado e inicial,
o PCD obedece a certas regras (limites) impostas pelo PCO. Por essa razão,
dizemos que o PCD é limitado e condicionado. O PCD divide-se em três:
decorrente, revisor e reformador.

I – Poder Constituinte Derivado Decorrente É a possibilidade que os

Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de
se auto organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais,
sempre respeitando os princípios colocados na CF (art. 25, da CF).

II – Poder Constituinte Derivado Revisor O PCD Revisor, assim como o

Reformador e o Decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário,
estando, portanto, a ele vinculado. É, assim, um poder condicionado e limitado.

O art. 3º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias)

determinou que após pelo menos cinco anos da promulgação da CF, fosse
feita uma revisão no texto constitucional.

III – Poder Constituinte Derivado Reformador É um poder limitado e

condicionado, que encontra seu fundamento no PCO. Manifesta-se por meio
das emendas constitucionais (arts. 59 e 60 da CF).

O PCO permitiu que o texto constitucional sofresse alteração (acréscimo,

supressão ou modificação), desde que observado um procedimento rígido e
certas limitações.

Para ser promulgada, uma EMENDA A CONSTITUIÇÃO deve ser aprovada em

2 turnos de votação, por cada Casa do Congresso Nacional (CD + SF),
obtendo, em cada votação, 3/5 de votos. Quem faz a promulgação são as
Mesas da CD e SF, em conjunto.

CONSTITUIÇÃO

Conceito
A Constituição é a norma de maior hierarquia em um ordenamento jurídico, que
organiza, estrutura e constitui o Estado e os direitos e garantias individuais. É
certo que o Direito Constitucional se desenvolve interrelacionado a outras
ciências, principalmente a sociologia, a filosofia e a política. Em virtude disso,
existem diversos sentidos para se conceituar a Constituição:

Sentido sociológico de constituição - Desenvolvido por Ferdinand Lassalle

Para esta teoria uma Constituição só seria legítima se representasse a vontade
popular, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não
aconteça, a Constituição não passaria de uma ‘folha de papel’.
Sentido político de constituição – Desenvolvido por Carl Schmitt. Ele
conceitua Constituição como a decisão política fundamental. Segundo Schmitt,
a validade de uma Constituição não se apoia na justiça de suas normas, mas
na decisão política que lhe dá existência.

Sentido jurídico de constituição – Desenvolvido por Hans Kelsen. Para ele, a

Constituição estaria no mundo do dever ser, e não no mundo do ser,
caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis
naturais. A Constituição seria, assim, um sistema de normas jurídicas. Segundo
Kelsen, a Constituição é considerada como norma pura, sem qualquer
consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Em consequência, a
validade da norma é completamente independente de sua aceitação pelo
sistema de valores sociais vigentes em uma comunidade.

Sentido culturalista de constituição: Desenvolvido por J.H. Meirelles

Teixeira. Para ele, a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela
sociedade e que sobre ela pode influir. A concepção culturalista levaria ao
conceito de Constituição Total, por apresentar na sua complexidade intrínseca,
aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos.

Classificação das Constituições

As constituições podem ser classificadas de várias maneiras, a depender do

critério utilizado. As classificações mais comuns são as seguintes:

1. Quanto à origem:

Promulgada (democráticas ou populares) Fruto do trabalho de uma

Assembléia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo. Ex: 1891,
1934, 1988.

Outorgada Impostas, de maneira unilateral, pelo governante. Não contam

com a participação popular. Ex: 1824, 1937, 1967/69.

2. Quanto à forma:

Escrita Formada por um conjunto de regras organizadas em um único

documento. Ex: brasileira, espanhola etc.

Costumeira (não escrita) Formada por textos esparsos e se baseia nos usos,
costumes, jurisprudência. Ex: inglesa.

3. Quanto ao modo de elaboração:

Dogmática Sempre escritas, são elaboradas em um dado momento, por um

órgão constituinte, segundo dogmas ou ideias. Ex: CF/88.

Histórica Aqui, também chamadas costumeiras. Resultam da lenta formação

histórica, das tradições de uma sociedade. Ex: Constituição inglesa.

4. Quanto à extensão:
Analítica Abordam todos os assuntos que os representantes do povo
entenderem fundamentais. Descem às minúcias. Normalmente, trazem regras
que deveriam estar na legislação infraconstitucional. Ex: CF/88.

Sintética Trazem apenas princípios fundamentais, que se ajustam com o

tempo. Normalmente duram mais tempo. Ex: americana, que dura mais de 200
anos.

5. Quanto ao conteúdo:

Material (substancial) No seu texto só tem matéria realmente constitucional.

Ex: Constituição dos EUA.

Formal qualquer regra contida no texto é considerada constitucional. Ex:

CF/88. Com a inserção do § 3°, no art. 5°, da CF/88, mesmo algumas normas
que estão fora do texto constitucional (tratados internacionais que tratam de
direitos humanos aprovados sob o rito das Emendas Constitucionais, são
considerados como norma Constitucional.

6. Quanto à estabilidade ou possibilidade de alteração:

Imutável nelas, veda-se qualquer alteração. Essa imutabilidade pode ser

absoluta ou relativa (quando se impõem limitações temporais = prazo durante o
qual a CF não poderá ser modificada).

Rígida Exigem, em relação às normas infraconstitucionais, um processo

legislativo mais complexo para serem alteradas. Ex: brasileira de 1988.

Flexível Não possuem processo legislativo mais rigoroso em comparação às

normas infraconstitucionais. Semirrígida Para algumas matérias exigem
processo legislativo mais complexo; para outras, não. Ex: CF/1824.

DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Nome oficial: República Federativa do Brasil.

Sistema de governo: Presidencialista.

Forma de governo: República, que tem as seguintes características:

Eletividade - povo que escolhe os governantes;

Temporariedade - poder não é vitalício;

Responsabilidade - governante deve se ater a certos limites.

CF, art. 1° - Fundamentos da República:

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados

e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:

Soberania;
Cidadania;
Dignidade da pessoa humana;
Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Pluralismo político.

Soberania quem tem é a República Federativa do Brasil; a União, os Estados,

os Municípios e o Distrito Federal têm autonomia PAF (Política, Administrativa
e Financeira).

Essa autonomia é própria da FEDERAÇÃO, que é a descentralização do

poder.
Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
(VOTO) ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Costuma-se distinguir titularidade do poder de exercício do poder. O titular do

poder sempre será o povo. Agora, o exercício pode ser dar diretamente ou
indiretamente (por meio dos representantes).

Democracia no Brasil é mista.

Democracia indireta é a regra: voto direto, secreto, universal e periódico é
cláusula pétrea. Democracia direta é a exceção e pode ser exercida por meio
do plebiscito (art. 14, I), referendo (art. 14, II) e iniciativa popular (art. 61, § 2º).

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - (CF, arts. 5° a 17)

Nesse tópico, a doutrina costuma apontar a existência de quatro gerações de

direito.

As três primeiras gerações equivaleriam, respectivamente aos ideais liberdade,

igualdade e fraternidade, extraídos da Revolução Francesa.

Para o Professor Antônio Augusto Cançado Trindade, seria mais adequada a

nomenclatura dimensões e não gerações de direitos. Isso porque, segundo ele,
gerações passariam a ideia de substituição. Ele explica, ainda, que, na
verdade, as dimensões coexistem e vão se acumulando. Vejamos a
esquematização:

Primeira dimensão ou geração (= liberdade): direitos que dizem respeito às

liberdade públicas e aos direitos políticos. A liberdade, também estaria
relacionada a uma atuação negativa do Estado. Ex: direito à vida, liberdade,
direitos políticos; (= igualdade): Em decorrência da excessiva exploração na
relação capital x trabalho, tem-se a necessidade de o Estado intervir de forma
positiva, fixando diretrizes ao bem estar do indivíduo (Estado do bem estar
social). Está relacionada aos direitos sociais, culturais e econômicos.

Terceira dimensão ou geração (= fraternidade ou solidariedade): surgem da

necessidade de se preservar o meio ambiente, de se proteger os
consumidores. Preocupam-se, enfim, com a coletividade, sendo, pois,
chamados de direitos da solidariedade.

Quarta dimensão ou geração (= fraternidade ou solidariedade): decorreria da

preocupação com os avanços na área da engenharia genética, que poderiam
colocar em risco a própria existência da raça humana. Relaciona-se ao estudo
da bioética, biodireito. Alguns doutrinadores conceituam a quarta dimensão
como a influência da globalização política na esfera jurídica

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

São garantias colocadas à disposição do indivíduo para tutelar seus direitos

diante de ilegalidade ou abuso de poder, cometidos pelo Poder Público. Eles
não são considerados recursos. São, na verdade, ações constitucionais. Para
cada ‘mal’, existe um remédio na CF.

HABEAS CORPUS Segundo a CF, “conceder-se-á habeas corpus sempre que

alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. É o remédio
utilizado para garantir direito de ir, vir ou permanecer (locomoção) do indivíduo.

É o mais antigo de todos os remédios e, sem dúvida, o mais importante.

Surgiu, segundo a doutrina, na Magna Carta (Constituição da Inglaterra), no
ano 1.215. No Brasil, a primeira Constituição a prevê-lo foi a de 1.891. Daí em
diante, a garantia do HC esteve presente em todas as Constituições.

SÃO PARTES NO HABEAS CORPUS:

IMPETRANTE quem ‘entra’ com o habeas corpus.

PACIENTE pessoa beneficiada pelo habeas corpus (pode ser o impetrante ou

não).

IMPETRADO ou AUTORIDADE COATORA autoridade contra quem se

impetra o habeas corpus – (o responsável pela restrição ao direito de
locomoção). É ação de natureza penal; É gratuito; Não precisa de advogado
(único); Pode ser impetrado por qualquer pessoa (até mesmo as analfabetas,
estrangeiras ou incapazes) em proveito próprio ou de terceiros; O paciente
pode ser tanto a pessoa maior quanto menor de idade, pois os menores podem
ser ilegalmente apreendidos (restrição a seu direito de locomoção).

Impetrante não precisa ter capacidade postulatória; Pessoa jurídica pode

impetrar (em favor de pessoa natural). Impetrante não precisa demonstrar
interesse; Juiz pode agir de ofício (sem ninguém ter pedido HC); Ministério
Público também pode impetrar; Pode ser impetrado contra ato de autoridade
pública ou particular. Ex: contra hospitais, clínicas de recuperação, escolas,
‘boates’, etc (qualquer situação que esteja impedindo o direito de locomoção da
pessoa).

ESPÉCIES:

PREVENTIVO ou SALVO-CONDUTO Antes de direito ser violado.

REPRESSIVO ou LIBERATÓRIO APÓS direito ter sido violado.

HABEAS DATA

Tem cabimento nessas hipóteses:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo

sigiloso, judicial ou administrativo”.

É o remédio colocado à disposição do indivíduo para que ele possa acessar ou

retificar registros (informações) sobre sua pessoa, constantes de dados de
caráter público.

É uma inovação da Constituição de 1988, uma vez que nenhuma constituição

brasileira anterior trazia essa garantia.

MANDADO DE SEGURANÇA

Dispõe o inciso LXIX da CF que o MS será concedido “para proteger direito

líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de Poder Público”.

É remédio que serve para resguardar direito líquido e certo ameaçado por ato
de autoridade governamental ou agente de pessoa jurídica privada que esteja
no exercício de atribuição do poder público. No Brasil, a primeira Constituição a
prevê-lo foi a de 1.934. Daí em diante, a garantia do MS esteve presente em
todas as Constituições. Não há correspondente no direito internacional.

PODE SER INDIVIDUAL ou COLETIVO É ação de natureza civil; Não é

gratuito; Precisa de advogado; Protege direito líquido e certo (NÃO admite
discussão aprofundada); Provas devem ser pré-constituídas; Tem natureza
subsidiária ou residual (só é cabível quando não puder habeas corpus nem
habeas data) e é regulado pela Lei nº 12.016/2009. Tem prazo decadencial:
120 dias, contados da ciência do ato a ser questionado (só para MS repressivo)
– prazo está na lei e não na CF;

ESPÉCIES:

PREVENTIVO ANTES de direito ser violado.

REPRESSIVO APÓS direito ter sido violado. Pode ser usado para repelir
ilegalidade ou abuso de poder ou para evitar que aconteça; Admite concessão
de medida liminar se impetrante tem de demonstrar fumus boni iuris ( ‘fumaça
do bom direito’) e periculum in mora (‘perigo na demora’).

PONTO 05
DIREITO EMPRESARIAL

EMPRESA

CONCEITO DE EMPRESA
O Direito Empresarial possui sua aplicabilidade calcada na teoria da empresa.
Tal teoria surgiu na Itália em 1942 em um novo sistema para regular as
atividades econômicas. Diante disso, não divide os atos em civis ou mercantis,
o que importa é o modo pelo qual a atividade econômica é exercida.

De acordo com Bruno Mattos e Silva (SILVA, 2003), o objeto de estudo da

teoria da empresa não é o ato econômico em si, mas o modo como a atividade
econômica é exercida.

O fundamento dessa teoria é a atividade econômica e sua organização,

buscando ampliar a esfera de atuação da atividade comercial, não se
restringindo a pessoa do comerciante e com traços de impessoalidade.

Podemos conceituar empresa: como atividade econômica exercida de forma

habitual e organizada tendo como escopo a produção ou a circulação de bens
ou de serviços. A atividade empresarial pode ser exercida pelo empresário
individual ou através de sociedades.

Os artigos 981 a 985 do Novo Código Civil trazem as premissas básicas acerca
das sociedades O artigo 982 do Código Civil enumera as sociedades pela
natureza de seu objeto, ao estabelecer que, ressalvadas exceções expressas,
considera-se:

a) sociedade empresária: aquela que tem por objeto o exercício de atividade

própria de empresário sujeito a registro

b) sociedade simples: as demais.

O dispositivo assevera, ainda, que, independentemente de seu objeto:

a) a sociedade por ações é considerada sociedade empresária;

b) a sociedade cooperativa é considerada sociedade simples.

De acordo com o artigo 983 do mesmo diploma legal, ressalvadas as

disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à
cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício
de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo
determinado tipo:

a) a sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos seguintes tipos

(regulados pelos artigos 1.039 a 1.092):

1) sociedade em nome coletivo;

2) sociedade em comandita simples;
3) sociedade limitada;
4) sociedade anônima;
5) sociedade em comandita por ações;

b) a sociedade simples também pode constituir-se de conformidade com um

desses tipos. Não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias,
contidas nos artigos 997 a 1.038 do CC/2002.
ESCRITURAÇÃO

“A consciência do comerciante está nos seus livros; neles é que o comerciante

registra todas as suas ações; são, para ele, uma espécie de garantia (...).
Quando surgem contestações, é preciso que a consciência do juiz fique
esclarecida; e é então que os livros são necessários, pois que eles são os
confidentes das ações do comerciante”.

Os empresários, sejam eles empresários individuais ou sociedades

empresárias, têm o dever de manter a escrituração dos negócios que
participam (art. 1179). Assim, o exercício regular da empresa pressupõe a
organização de uma contabilidade, a cargo de profissionais habilitados.

Historicamente, o primeiro instrumento de escrituração foi o livro mercantil.

Atualmente, existem três outros instrumentos para que seja feita a escrituração
conjunto de fichas ou folhas soltas, conjunto de folhas contínuas e as
microfichas geradas por microfilmagem de saída direta do computador. Mas,
ainda assim, utilizasse, comumente, a expressão livro, no sentido genérico
para designar o instrumento de que o empresário se vale para cumprimento do
dever legal de escrituração de seu negócio.

Num primeiro momento, a escrituração atende a uma necessidade do próprio

comerciante. Assim, desde a Idade Média, o comerciante tinha a necessidade
de registrar os valores recebidos e gastos. Assim, ao término do ano ou da
feira, ele podia avaliar os resultados da atividade exercida.

No entanto, nem todos os livros que o empresário deve possuir são livros
contábeis. Ou seja, alguns livros registram operações de compra e venda (livro
mercantil) e outros registram acontecimentos diversos, como livro de
empregados ou ata das assembléias gerais (livros memoriais).

Como a disciplina da escrituração pode ser encontrada tanto na legislação

comercial quanto tributária, a doutrina classifica os livros em mercantis ou
fiscais. No entanto, no que se refere aos requisitos de escrituração, não há
diferença entre eles.

Os livros simplesmente memoriais são obrigatórios pela legislação mercantil ou

trabalhista. O Direito do Trabalho, por exemplo, exige aos empregados a
escrituração de dois livros: o do registro de empregados (CLT, art. 41) e o
Inspeção de Trabalho (CLT, art. 628, §1), sendo sua elaboração menos
complexas que a dos livros contábeis.

Assim como ocorre com os livros mercantis, os simplesmente memoriais

também podem ser elaborados em outros instrumentos, como microfichas
geradas através de microfilmagem de saída direta de computador.

Os livros contábeis ou simplesmente memoriais se classificam, segundo a

exigibilidade de sua escrituração, em obrigatórios e facultativos.

Obrigatórios são aqueles cuja escrituração é imposta aos empresários e sua

falta acarreta sanções.
Os facultativos, por sua vez, são os que os empresários escrituram para fins
gerenciais, sendo que sua falta não gera sanções.

O primeiro livro obrigatório é o chamado Diário.

2. Se for microempresário ou empresário de pequeno porte optante pelo

SIMPLES, esta obrigado a escriturar os livros.

3. Em todas as demais hipóteses, o empresário esta obrigado a escriturar o

livro Diário.

Há ainda que se falar em outro livro contábil:

Razão: não diz respeito a todos os empresários, mas somente àqueles que
emitem duplicata mercantil ou prestação de serviços, sendo que esta exigência
alcança até os microempresários e empresários de pequeno porte.

Ressalte-se, por oportuno, que a emissão de duplicata é sempre facultativa. No

entanto, caso opte pela sua emissão, o empresário fica sujeito à obrigatória
escrituração naquele livro.

Assim, independente do porte, o empresário que não emite duplicatas não esta
obrigado à escrituração no Registro de Duplicata.

Já entre os livros simplesmente memoriais, são obrigatórios pela lei:

os livros próprios das sociedades anônimas (art. 100, LSA), em que são
registradas as atas das assembléias, por exemplo. Também nas limitadas que
realizem assembléia de sócios deve haver escrituração no livro de atas de
assembléia (art. 1075, §º1), bem como as que possuem conselho fiscal,
escrituração no livro de atas e pareceres do conselho fiscal (art. 1069, II) e
aquelas cujos administradores não são nomeados no contrato social, mas em
ato separado, livro de atas da administração (art. 1062), onde são lavrados os
atos da posse.

Por fim, há que se falar nos livros facultativos onde são registrados qualquer
tipo de registro uniforme e ordenado que o empresário realiza, para o controle
e andamento de seu negócio, ou memória de suas decisões. Esta prática não é
comum no meio empresarial.

O livro facultativo tem valor meramente gerencial e, ainda que autenticado pela
Junta, não terá a eficácia probatória que os Livros Obrigatórios têm.

No que se refere à regularidade na escrituração, há que se deixar claro que a

confecção dos livros memoriais não é tão complexa quanto a elaboração dos
livros contábeis. No entanto, em qualquer hipótese, há que se seguir
determinadas condições preceituadas em lei, ou seja, os requisitos intrínsecos
e extrínsecos.

São requisitos intrínsecos aqueles que dizem respeito à técnica apropriada

para sua elaboração.
Em primeiro lugar: idioma português é obrigatório. Também não podem haver
entrelinhas, rasuras, borraduras, emendas, anotações em notas de rodapé.
Qualquer um destes indícios de adulteração, compromete a confiabilidade do
registro. O art. 1183 (CC) elenca quais os requisitos intrínsecos dos livros
contábeis, quais sejam: moeda nacional, individuação, clareza e ordem
cronológica de dia, mês e ano.

Os requisitos extrínsecos, por sua vez, visam conferir segurança jurídica às

relações. São as formalidades que definem a responsabilidade pela
escrituração identifica empresário e seu contador. São três: termo de abertura,
termo de encerramento e autenticação da Junta Comercial.

EMPRESÁRIO E SUA CARACTERIZAÇÃO

Inicialmente, é importante salientar que o legislador brasileiro, a exemplo do

italiano que o inspirou em muitos aspectos, não define empresa, mas sim
empresário.

O artigo 966, caput, do Código Civil explicita:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”.

É possível extrair-se, deste conceito legal de empresário, o de empresa. Se

empresário é definido como o profissional que exerce “atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, a
empresa somente é a atividade em si.

Destacam-se da definição de empresa as noções de atividade econômica

organizada e produção ou circulação de bens ou serviços.

É de suma relevância examinar cada uma delas.

A empresa, em se tratando de atividade exercida, não pode ser confundida

com o sujeito que a explora, o empresário. É esta pessoa (física ou jurídica)
que pode, a título exemplificativo, ter a falência decretada ou realizar negócio
jurídico de compra e venda de mercadorias, bem como a celebração de vários
contratos empresariais.

Quando se pretende fazer referência ao sujeito que organiza a empresa, deve-

se usar, quando explorada a atividade individualmente, “empresário individual”;
e, quando explorada por, no mínimo, duas pessoas (sócios), “sociedade
empresária”.

A empresa, sendo atividade, não se confunde com o local em que é exercida.

O local de exercício da atividade empresarial é denominado de
“estabelecimento empresarial”.

O exercício da atividade empresarial é econômico no sentido de que é apta a

gerar lucro para quem a explora. Ademais, cabe salientar que a empresa
exerce atividade econômica organizada no sentido de que nela se encontram
articulados, pelo empresário, os quatro fatores de produção: capital, mão-de-
obra, insumos e tecnologia.
Logo, não é empresário quem explora atividade de produção ou circulação de
bens ou serviços sem alguns desses fatores de produção.

EMPRESÁRIO E SUA INSCRIÇÃO

Inicialmente, é importante salientar que a exigência legal do respectivo registro

para o exercício da atividade empresarial encontra-se disposta no artigo 967 e
seguintes do Código Civil. Explicitam os referidos artigos:

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de

Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que

contenha:
I – seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado o regime de
bens;

II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;

III – o capital;

IV – o objeto e a sede da empresa.

§ 1º Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por

termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá
a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos.

§ 2º À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas

quaisquer modificações nela ocorrentes.

Art.969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à

jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá
também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.

Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento

secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis
da respectiva sede.

Nesta toada, é de grande relevância estabelecer a diferença entre empresário

e sociedade empresária.

Sociedade empresária é a aquela que exerce atividade econômica

organizada.
Nos termos do artigo 982 do Código Civil, sociedade empresária é a que “tem
por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro”.

Noutro ponto, em oposição às sociedades empresárias, estão as sociedades

simples, que não exercem “profissionalmente atividade econômica organizada”.

A organização definida no artigo 966 do Código Civil explicita a organização de

fatores produção, quais sejam: capital, mão de obra, insumos e tecnologia.
A organização deve ser profissional. Isso significa que deve ser contínua e com
intuito de lucro. É de grande relevância explicitar que, que atos isolados não
são empresariais, mesmo que tenham conteúdo econômico.

A atividade organizada deve ter um sentido econômico. Se o objeto não for a

produção ou a circulação de bens ou de serviços, não estaremos diante da
empresa.

De acordo com Bruno Mattos e Silva (SILVA, 2003), no entanto, o parágrafo

único do artigo 966 do Código civil explicita que não é empresário “quem
exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística”. No
caso concreto, pode-se interpretar o parágrafo único do artigo 966 do Código
Civil como uma exceção à regra do caput ou como uma explicação.

Noutro ponto, cabe explicitar que o parágrafo único conta, em sua parte final,
com a expressão “salvo se o exercício da profissão constituir elemento da
empresa”. A ideia do parágrafo único do artigo 966 do novo Código Civil é que
a princípio a profissão intelectual não é empresarial por características
próprias, isto é, não compreende a organização de fatores de produção.

O parágrafo único do artigo 966 do mesmo diploma legal explicita que a

profissão intelectual, a despeito de ter conteúdo econômico não é empresarial,
mesmo se existentes auxiliares ou colaboradores.

De acordo com a teoria da empresa, não basta a contratação de pessoas em

uma atividade econômica para a configuração da existência jurídica da
empresa. É preciso um elemento a mais, que é o estabelecimento empresarial,
ou seja, o conjunto de bens materiais e imateriais que compõe a empresa.

Portanto, de acordo com o parágrafo único do artigo 966 do novo Código Civil,
embora a princípio a profissão intelectual não seja empresarial,
excepcionalmente pode ela constituir elemento de empresa. Nesse caso, ela
será empresarial.

A atividade intelectual não é empresarial, mas se presentes todos os elementos

de uma empresa, ela será empresarial. Em outras palavras, a profissão
intelectual pode ser empresarial, se presentes todos os requisitos previstos no
caput do artigo 966, do Código Civil.

O Código Civil explicita que o empresário, tal como definido no artigo 966,
deverá se inscrever na Junta Comercial.

Finalmente cabe mencionar que o artigo 967 do Código Civil, estabelece ser
obrigatória a inscrição do empresário no “Registro Público de Empresas
Mercantis”, ou seja, na Junta Comercial.

Registro Empresarial É obrigatório para a regularidade do Empresário.

CAPACIDADE PARA SER EMPRESÁRIO

É importante a capacidade para ser empresário encontra-se disposta a partir
do artigo 972 do Código Civil. Nesse passo, acerca da capacidade para ser
empresário, explicita o Código Civil:

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno

gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de

empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente

assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por
seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das
circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em
continuá-la podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais,
tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos
direitos adquiridos por terceiros.

§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já

possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao
acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a
autorização.

§ 3o O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas

Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade
que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os
seguintes pressupostos:

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;

II – o capital social deve ser totalmente integralizado;
III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente
incapaz deve ser representado por seus representantes legais.

Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por

disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a
aprovação do juiz, um ou mais gerentes.

§ 1o Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz

entender ser conveniente.

§ 2o A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou

do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do

art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no
Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou

ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com
terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de
bens, ou no da separação obrigatória.

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal,

qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o
patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro

Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do
empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de
incomunicabilidade ou inalienabilidade.

Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do

empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes
de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.

Em regra, a atividade empresarial pode ser exercida pessoalmente por quem

for civilmente capaz. A capacidade civil, como normalmente considerada, está
relacionada à capacidade de exercer pessoalmente os direitos e deveres da
ordem jurídica.

Aquele que é civilmente capaz pode praticar atos sem assistência, como abrir
uma conta num banco, contratar um serviço, adquirir bens, dentre outros.

Os absoluta e relativamente incapazes podem praticar atos por meio da

representação ou da assistência.

O exercício da atividade empresarial, porém, pressupõe a plena capacidade do

empresário. Por outro lado, o próprio Código Civil prevê a hipótese de
emancipação do menor que possuir estabelecimento comercial, desde que este
lhe forneça economia própria, entendida como o conjunto de recursos
resultantes dos esforços próprios ou das iniciativas tidas por uma pessoa sem
a participação de outros. Este, apesar de menor de idade, será considerado
plenamente capaz perante a lei.

Há ainda a previsão legal de continuidade da atividade empresarial

previamente existe pelo relativa ou absolutamente incapaz.

O incapaz, portanto, pode continuar empresa exercida por ele próprio quando
era capaz (nos casos em que a incapacidade é resultante de doença ou
senilidade, por exemplo), por seus pais ou pelo autor de herança.

Em qualquer desses casos, porém, a continuidade da empresa depende de

autorização judicial, e o incapaz deverá ser representado ou assistido. Em
razão dos riscos envolvidos, os bens do incapaz que já existam antes que ele
assuma a continuidade da empresa ficam protegidos em relação aos seus
resultados.

É possível perceber que tanto os casos de impedimento quanto a incapacidade

civil não impedem que essas pessoas figurem como sócios em sociedades
empresárias. É necessário, porém, assegurar-se de que o incapaz não tenha
poderes de administração, e que o capital esteja completamente integralizado
Sujeitos impedidos de exercer a atividade de empresa conforme rol abaixo:

a) a CF traz o impedimento dos deputados e senadores, desde a posse no art.

54, II, a;

b) falido (art. 102 da Lei 11.101/2005);

c) os que incorrerem na prática dos crimes conforme o §1.º do art. 1.011 do

Código Civil, exemplificando prevaricação, concussão, peculato, crimes contra
a economia popular, crimes contra o sistema financeiro, defesa da
concorrência, crimes falimentares, entre outros;

d) membros do Poder Executivo, Militares, Magistrados, entre outros, conforme

seus estatutos.

Nome Empresarial

O Nome Empresarial é a identificação do próprio empresário ou da sociedade

empresária em seu ato constitutivo, enquanto o nome que segue representado
na fachada da empresa é o que chamamos de título do estabelecimento.

Existem duas espécies de Nome Empresarial: Firma, representada pelo nome

ou parte do nome pessoal de seu titular, que geralmente acompanha as
espécies em que temos a responsabilidade pessoal do titular Denominação,
representada por uma abstração, acompanhada da atividade e o tipo
empresarial, utilizada apenas pelas espécies empresárias de responsabilidade
Limitada, conforme o artigo 1.155 do Código Civil.

O Nome Empresarial engloba também a identificação das sociedades simples,

associações e fundações, que muito embora não possam ser consideradas
empresárias, possuem um “Nome” e o legislador resolveu fazer uma
equiparação ao que entendemos por denominação.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Estabelecimento Comercial é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos

reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica,
ou seja, o estabelecimento comercial é o instrumento da atividade do
comerciante. Para que se exerça a atividade empresarial é necessário o
capital, o trabalho e a organização.

A verdadeira natureza jurídica do Fundo de Comércio não se encontra

esclarecida. Algumas teorias foram construídas, mas em nenhuma delas se
conseguiu explicar o estabelecimento comercial em nosso Direito, porque ele
não possui autonomia patrimonial e nem possui personalidade jurídica. São
estas mesmas teorias que concluem que o estabelecimento comercial é sujeito
e não objeto de direitos.

De acordo com o Direito Brasileiro, o estabelecimento comercial é uma

universalidade, visto que juridicamente, nada mais é que um complexo de
coisas; bens corpóreos, incorpóreos e serviços, que são organizados para o
exercício da atividade empresarial. Porém esta universalidade não poderia ser
de direito, pois não tem a estrutura da mesma, que é quando se tem um
complexo de coisas destinado a um fim pela vontade da lei, ou seja, ela só se
constitui por força da lei.

Como visto acima, Estabelecimento empresarial ou Comercial é o complexo de

bens reunidos para o desenvolvimento da atividade empresarial e possui um
valor próprio, distinto do valor dos bens que o compõem.

Estabelecimento empresarial é composto por bens de duas categorias:

corpóreos e incorpóreos

Os bens corpóreos são aqueles que se caracterizam por ocupar espaço no

mundo exterior, dentre eles podemos destacar:

a) mercadorias;

b) instalações;

c) máquinas

d) utensílios;

e) dinheiro;

(f) veículos;

(g) imóvel da empresa;

Os bens incorpóreos são as coisas imateriais, que não ocupam espaço no

mundo exterior, são idéias, frutos da elaboração abstrata da inteligência ou do
conhecimento humano.

Existem na consciência coletiva. Nessa categoria, estão os direitos que seu

titular integra no estabelecimento empresarial, tais como:

(a) patente de invenção;

(b) modelo de utilidade;

(c) marcas;

(d) desenhos industriais;

(e) obras literárias;

(f) ponto;

(g) título do estabelecimento;

(h) perfis de redes sociais.

Observação importante se deve fazer ao fato de que o nome empresarial

integra o estabelecimento, mas não pode ser alienado, pois é personalíssimo.
PONTO COMERCIAL

O ponto comercial é o local do comércio onde se dirige a clientela. Pode ter

existência física ou virtual (endereço eletrônico: site). Pode ser alugado ou
pertencer ao imóvel do empresário. O ponto comercial possui uma
consideração relevante, a renovação do contrato de locação comercial, é um
direito protegido. Com tal medida, a lei visou garantir e proteger o empresário,
dando a este o desfrute e o direito ao ponto comercial. No entanto, a lei
estabelece algumas condições para proteção ao empresário, são elas: o
contrato com prazo determinado; o prazo contratual deve ser de no mínimo
cinco anos; pelo prazo ininterrupto de três anos o arrendatário deve estar em
exploração do seu comércio ou indústria, no mesmo ramo. Cumpridos estes
requisitos o empresário tem o direito à renovação do contrato, direito este que
se transfere a seus herdeiros e sucessores.

O ponto comercial é um local que desempenha papel primordial na atividade

exercida pelo empresário, influindo no resultado desta atividade, pois os
clientes, cientes dos produtos oferecidos e da qualidade destes, fazem opção
por determinado local em detrimento a outro.

“O ponto ou local de negócios, portanto, é o fator de atração da clientela que,

como tal, resulta da atividade desenvolvida pelo empresário. Se outro pode
dele se valer, ocorrerá o desvio da clientela, com o desapossamento injusto
daquele que, por seu esforço, tornou conhecidos seus produtos e serviços.”
(FRANCO, 2001, p. 128)

Com a preservação do ponto, o Estado garante de forma indireta a

continuidade da empresa exercida pelo empresário. A proteção ao ponto se
fundamenta na teoria da preservação da empresa, que em ultima instância,
garante a função social que lhe cabe, ser fonte geradora de empregos e
tributos. A proteção ao ponto confere ao empresário-locatário o direito de pedir
a Renovação compulsória de seu contrato de locação não residencial, uma
vez presente os requisitos supra transcritos.

Cabe ressaltar que a renovação compulsória não é absoluta. Sempre que

houver conflito entre direitos, o do locatário, voltado à renovação da locação, e
do locador, no tocante ao uso pleno do seu bem, prevalecerá o fundado no
texto constitucional, em detrimento do previsto na legislação ordinária. Mesmo
que a locação atenda todos os requisitos constantes na Lei de Locações, ela
não será renovada porque, se o fosse, o direito de propriedade do locador
restaria desprestigiado. (COELHO, 2004. p. 107).

O Direito de inerência ao ponto é exercido através de uma ação judicial própria,

denominada ação renovatória. O prazo decadencial para a propositura da
ação renovatória pelo locatário assinalado pela lei, é entre um ano e seis
meses antes do término do prazo do contrato a renovar. Não conseguindo
negociar com o locador, antes do fim desse prazo, a assinatura de novo
contrato de locação por escrito, deve promover a ação renovatória, para
assegurar o seu direito. Como o prazo é decadencial, não se interrompe, nem
se suspende. (COELHO, 2004, p. 109).

Afirma o parágrafo 3º do artigo 52 da Lei de Locações, que se a renovação não

ocorrer na hipótese de terem sido oferecidas melhores condições por terceiros,
ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o
destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou
que declarou pretender realizar, ocorrerá a indenização do ponto.

TRANSFERÊNCIA DO PONTO COMERCIAL

Quem detém o ponto comercial é o próprio comerciante. Por isso, ele pode
transferi-lo a terceiros, mediante a celebração de um contrato de compra e
venda. No contrato, além das cláusulas comuns, deve existir uma descrição do
ponto e dos bens corpóreos e incorpóreos que serão transferidos juntamente
com ele.

Antes de realizar a compra, o interessado deve verificar a regularidade do

ponto comercial. Quem passa o ponto é obrigado a prestar todas as
informações necessárias para o desenvolvimento da atividade econômica no
local. Além disso, deve apresentar ao interessado todas as certidões negativas
atestando que o imóvel está livre de ônus. A consulta de um profissional
especializado na formalização do contrato e na avaliação do ponto pode fazer
toda a diferença, evitando o descumprimento de obrigações futuras.

Por fim, é importante destacar que, caso o valor da venda seja superior a 30
salários mínimos, é necessário formalizar a transação por meio de escritura
pública.

O ponto comercial é um ativo ligado à exploração econômica de uma atividade.

Para que ele seja reconhecido, é necessário tempo e alguns esforços do
comerciante. A Lei do Inquilinato reconhece a importância do ponto comercial e
por isso tem regras específicas voltadas a sua proteção.

PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Conceituaremos propriedade industrial como ramo do Direito Empresarial que

visa a proteção dos interesses relativos aos inventores, designers e
empresários no que tange às suas invenções, modelo de utilidade, desenho
indústria, marcas e concorrência desleal.

André Luiz Santa Cruz Ramos define:

“O direito de propriedade industrial compreende, pois, o conjunto de regras e

princípios que conferem tutela jurídica específica aos elementos imateriais do
estabelecimento empresarial, como as marcas e desenhos industriais
registrados e as invenções e modelos de utilidade patenteados.”

A Convenção da União de Paris, a qual o Brasil é signatário, em seu artigo 1°

dispõe:

“Os países a que se aplica a presente Convenção constituem-se em União

para a proteção da propriedade industrial.

A proteção da propriedade industrial tem por objeto as patentes de invenção,

os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de
fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as
indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a
repressão da concorrência desleal.

A propriedade industrial entende-se na mais larga acepção e aplica-se não só

à indústria e ao comércio propriamente ditos, mas também às indústrias
agrícolas e extrativas e a todos os produtos fabricados ou naturais, por
exemplo: vinhos, grãos, tabaco em folha, frutos, animais, minérios, águas
minerais, cervejas, flores, farinhas.

Entre as patentes de invenção compreendem-se as diversas espécies de

patentes industriais admitidas nas legislações dos países da União, tais como
patentes de importação, patentes de aperfeiçoamento, patentes e certificados
de adição, etc.”

A proteção a propriedade industrial tem sem momento embrionário na

Inglaterra, em 1623, com a edição do Statute of Monopolies, donde
precipuamente prestigiou-se utensílios, ferramentas de produção e inovações
tecnológicas.

Com a União de Paris, convenção da qual o Brasil é participe desde seu início,
teve sua vigência iniciada na data de 07 de julho de 1883, denominada então
de Convenção da União de Paris – CUP.

O principal objetivo da CUP foi o de determinar os princípios disciplinares da

propriedade industrial.

Fabio Ulhoa Coelho, com brilhantismo leciona:

“A Convenção de Paris, pela abrangência que conferiu ao conceito de

propriedade industrial, consolidou uma nova perspectiva para o tratamento da
matéria. Os direitos dos inventores sobre as invenções, e os dos empresários
sobre os sinais distintivos de sua atividade, juntamente com as regras de
repressão à concorrência desleal, passaram a integrar um mesmo ramo
jurídico.”

PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO BRASIL

A propriedade industrial no Brasil, encontra proteção em nosso ordenamento

jurídico, primeiramente na Constituição Federal, artigo 5°, inciso XXIX:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio

temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos,
tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico
do País;”

Por certo, a propriedade industrial encontra abrigo na Lei no 9.279, de 14, de

maio de 1996, a qual regula direitos e obrigações relativos à propriedade
industrial. Referida lei determina os direitos de exploração exclusiva das
respectivas propriedades industriais: patentes (carta – patente) que trata da
invenção e do modelo de utilidade; registro (certificado) o qual se refere ao
desenha industrial e a marca.

O Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior é responsável

pelo aperfeiçoamento, disseminação e gestão do sistema brasileiro e garantia
de direitos de propriedade intelectual para a indústria. Subordinado a este
Ministério, a autarquia federal, criada em 1970, denominada Instituto Nacional
da Propriedade Industrial – INPI tem a responsabilidade de análise e
concessão da patente (carta-patente) e do registro (certificado).

DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Vimos que o empresário (empresário individual ou sociedade empresária), para

iniciar o exercício de uma atividade econômica (empresa) que lhe propicie
auferir lucros, necessita organizar todo um complexo de bens que lhe permita
desempenhar tal mister.

A esse complexo de bens (ponto, equipamentos, marca, matéria-prima, capital

etc.) dá-se o nome de estabelecimento empresarial, e dentre esses bens
incluem-se não apenas bens materiais, mas também bens imateriais (marcas,
invenções, desenhos industriais, modelos de utilidade etc.). Esses bens
imateriais que compõem o estabelecimento empresarial são tão importantes,
no atual estágio de desenvolvimento do capitalismo, que o ordenamento
jurídico confere a eles uma tutela jurídica especial, hodiernamente agrupada
num sub-ramo específico do direito empresarial chamado de direito de
propriedade industrial.

O direito de propriedade industrial compreende, pois, o conjunto de regras e

princípios que conferem tutela jurídica específica aos elementos imateriais do
estabelecimento empresarial, como as marcas e desenhos industriais
registrados e as invenções e modelos de utilidade patenteados.

PROPRIEDADE INDUSTRIAL E PROPRIEDADE INTELECTUAL

De acordo com exposto no tópico anterior, há tutela jurídica da propriedade

industrial integrantes do estabelecimento empresarial, ou seja, materiais e
imateriais.

Todavia, os bens imateriais caracterizam-se em propriedade intelectual, sendo

subdivididos em: direitos autorais e propriedade industrial. A origem da
nomenclatura se dá devido ao exercício de aptidões de determinado indivíduo
titular de direitos.

Existe, portanto, diferença nos efeitos jurídicos referentes a propriedade autoral

e a propriedade industrial. No que se refere ao direito industrial, após
expedição de carta-patente ou certificado pelo INPI, possui exclusividade na
exploração dos bens.

Vale ressaltar que, independentemente do inventor quem solicitar a patente ou

registro em primeiro terá a exclusividade sobre tal, sendo assim, possui
natureza constitutiva.
Por seu turno, o direito autoral é decorrente do ato de criação de obra artística,
científica, literária ou de programa de computador. O criador da respectiva obra
deverá efetuar o registro da obra, o qual servirá como prova de anterioridade
de criação, porém se difere do direito industrial por não possuir natureza
constitutiva.

Fabio Ulhoa Coelho assim afirma “Uma das diferenças entre o direito industrial
e o autoral está relacionada à natureza do registro do objeto, ou da obra. O do
primeiro é constitutivo; o da obra se destina apenas à prova da anterioridade”

Outro ponto de diferenciação se dá quanto à extensão da tutela, já que, no

direito industrial a forma exterior do objeto e a própria ideia encontram
proteção. No caso do direito autoral a proteção se dá somente quanto a forma
exterior da criação, vedando o plágio, mas não a ideia do autor.

Por fim, a legislação prevê proteção legal aos direitos autorais, de acordo com
a Lei n° 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que altera atualiza e consolida a
legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Cabe expor as
disposições preliminares, Título I, da lei a quo:

“Disposições Preliminares
Art. 1o Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta
denominação os direitos de autor e os que lhes são conexos.

Art. 2º Os estrangeiros domiciliados no exterior gozarão da proteção

assegurada nos acordos, convenções e tratados em vigor no Brasil.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei aos nacionais ou pessoas

domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no
Brasil a reciprocidade na proteção aos direitos autorais ou equivalentes.

Art. 3º Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis.

Art. 4º Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos

autorais.

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I – publicação – o oferecimento de obra literária, artística ou científica ao

conhecimento do público, com o consentimento do autor, ou de qualquer outro
titular de direito de autor, por qualquer forma ou processo;

I – transmissão ou emissão – a difusão de sons ou de sons e imagens, por

meio de ondas radioelétricas; sinais de satélite; fio, cabo ou outro condutor;
meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético;

III – retransmissão – a emissão simultânea da transmissão de uma empresa

por outra;

IV – distribuição – a colocação à disposição do público do original ou cópia de

obras literárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções fixadas e
fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de
transferência de propriedade ou posse;

V – comunicação ao público – ato mediante o qual a obra é colocada ao

alcance do público, por qualquer meio ou procedimento e que não consista na
distribuição de exemplares;

VI – reprodução – a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária,

artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível,
incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios
eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido;

VII – contrafação – a reprodução não autorizada;

VIII – obra:

a) em co-autoria – quando é criada em comum, por dois ou mais autores;

b) anônima – quando não se indica o nome do autor, por sua vontade ou por
ser desconhecido;

c) pseudônima – quando o autor se oculta sob nome suposto;

d) inédita – a que não haja sido objeto de publicação;

e) póstuma – a que se publique após a morte do autor;

f) originária – a criação primígena;

g) derivada – a que, constituindo criação intelectual nova, resulta da

transformação de obra originária;

h) coletiva – a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma

pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é
constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se
fundem numa criação autônoma;

i) audiovisual – a que resulta da fixação de imagens com ou sem som, que

tenha a finalidade de criar, por meio de sua reprodução, a impressão de
movimento, independentemente dos processos de sua captação, do suporte
usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos meios utilizados
para sua veiculação;

IX – fonograma – toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou

de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação
incluída em uma obra audiovisual;

X – editor – a pessoa física ou jurídica à qual se atribui o direito exclusivo de

reprodução da obra e o dever de divulgá-la, nos limites previstos no contrato
de edição;

XI – produtor – a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a

responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma ou da obra
audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado;
XII – radiodifusão – a transmissão sem fio, inclusive por satélites, de sons ou
imagens e sons ou das representações desses, para recepção ao público e a
transmissão de sinais codificados, quando os meios de decodificação sejam
oferecidos ao público pelo organismo de radiodifusão ou com seu
consentimento;

XIII – artistas intérpretes ou executantes – todos os atores, cantores, músicos,

bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem,
declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou
artísticas ou expressões do folclore.

XIV – titular originário – o autor de obra intelectual, o intérprete, o executante, o

produtor fonográfico e as empresas de radiodifusão. (Incluído pela Lei no
12.853, de 2013)

Art. 6º Não serão de domínio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municípios as obras por eles simplesmente subvencionadas.”

TÍTULOS DE CRÉDITO

O Direito Cambiário é o setor do Direito Empresarial voltado para o estudo dos

títulos de crédito.

As relações negociais se intensificaram, de maneira significativa, a partir do

momento em que se começou a trabalhar com a noção de crédito.

O crédito é, nas palavras de Fran Martins, “ a confiança que uma pessoa

inspira a outra de cumprir, no futuro, obrigação atualmente assumida”
(MARTINS, 2008, p. 3). Assim, o crédito pressupõe dois elementos: confiança
e tempo.

O crédito pode vir representado através de um documento. Quando isso

ocorre, tem-se um título de crédito. Segundo Fran Martins, os títulos de crédito
são “[...] papéis em que estão incorporados os direitos do credor contra o
devedor” (MARTINS, 2008, p. 04).

Os títulos de crédito desempenham importante função econômica, uma vez

que podem substituir a moeda nas transações comerciais.

Podemos citar como exemplos o cheque, a nota promissória, a duplicata, entre

outros. A definição mais difundida de título de crédito foi formulada pelo
comercialista italiano César Vivante. De acordo com sua lição, “[...] Título de
crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e
autônomo, nele mencionado” (VIVANTE apud MARTINS, 2008, p. 5).

Ou seja, do conceito de Vivante, podemos extrair, primeiramente, que o título

de crédito é um documento. Somente existe o título que conste de uma
declaração escrita, em um documento corpóreo e palpável. E continua a
definição apresentando o título como necessário ao exercício do direito nele
contido.
O título de crédito deve indicar o direito a que faz jus seu possuidor. E “[...] para
que o credor de um título de crédito exerça os direitos por ele representados é
indispensável que se encontre na posse do documento (também chamado de
cártula)” (COELHO, 2003, p. 229).

Vivante afirma ainda que o direito apresentado no título de crédito é literal e

autônomo. Por literal significa que apenas tem valor e pode ser exigido aquilo
que vem expresso no título.

A autonomia quer dizer que cada pessoa que assume uma obrigação no título
assume uma obrigação independente das obrigações assumidas por outras
pessoas no mesmo título.

PRINCÍPIOS GERAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Princípio da Abstração: significa que os direitos que decorrem dos títulos de

crédito não dependem do negócio que deu origem ao seu surgimento,
desvinculando-se completamente dele. Por exemplo, uma Duplicata, uma vez
realizado o negócio que lhe deu origem, adquire vida própria, podendo ser
colocada em circulação.

Princípio da Autonomia: quando se quer expressar que as relações contidas

no título são independentes. Cada pessoa que assume obrigação no título (por
exemplo, um avalista, um endossante) terá uma obrigação própria, autônoma e
distante das demais pessoas que assumem obrigação no título. Cada
obrigação que deriva do título é autônoma em relação às demais.

Princípio da Literalidade: segundo esse princípio, o que não se encontra

expressamente consignado no título de crédito não produz consequências na
disciplina das relações jurídico-cambiais (COELHO, 2003). Apenas tem valor
aquilo que consta, expressamente, do título.

Princípio da Cartularidade: exige que o crédito venha expresso em um

documento físico, ou seja, uma cártula. O título de crédito tem que assumir a
feição de um documento escrito. O credor, para fazer valer seu direito contra o
devedor, deverá estar de posse do título de crédito. A exibição desse
documento é necessária para o exercício do direito de crédito nele
mencionado.

ESPECIE DE TÍTULOS DE CRÉDITO

No Brasil, os títulos de crédito mais utilizados no mercado são:

Cheque;
Letra de câmbio;
Nota promissória;
Duplicata;
Cédula de Crédito Bancário.

Cheque.
O cheque é um documento através do qual o titular de uma conta corrente
pode emitir uma ordem para uma instituição financeira pagar ou creditar
determinada quantia em seu favor (ou em favor de outra pessoa).

Letra de câmbio

A letra de câmbio é um tipo de títulos de crédito que representa uma

determinada obrigação pecuniária, possuindo tempo e local fixados.

Nota promissória

A nota promissória é um tipo de título onde seu criador assume determinada

obrigação de pagar um valor correspondente descriminado no documento.

Duplicata

Duplicata (também chamada de duplicata mercantil) é um documento que é

emitido pelo credor, com um valor discriminado e o vencimento da fatura.

Cédula de Crédito Bancário

Cédula de Crédito Bancário (CCB) é um título proveniente de uma operação

de crédito emitido por uma pessoa (física ou jurídica) em favor de determinada
instituição financeira, representando uma promessa de pagamento em dinheiro.

Classificação dos Títulos de Crédito

Quanto ao modelo: podem ser vinculados ou livres.

Vinculados: devem atender a um padrão específico, definido por lei, para a

criação do título. Ex:. cheque.

Livres: são os títulos que não exigem um padrão obrigatório de emissão, basta
que conste os requisitos mínimos exigidos por lei. Ex:. letra de câmbio e nota
promissória.

Quanto à estrutura: podem ser ordem de pagamento ou promessa de

pagamento.

Ordem de pagamento: por esta estrutura o saque cambial dá origem a três

situações distintas: sacador ou emitente, que dá a ordem para que outra
pessoa pague; sacado, que recebe a ordem e deve cumpri-la; e
o beneficiário, que recebe o valor descrito no título. Ex:. letra de câmbio,
cheque.

Promessa de pagamento: envolve apenas duas situações jurídicas:

promitente, que deve, e beneficiário, o credor que receberá a dívida do

promitente. Ex:. nota promissória.

Quanto à natureza: podem ser títulos causais ou abstratos.

Títulos causais: são aqueles que guardam vínculo com a causa que lhes deu
origem, constando expressamente no título a obrigação pelo qual o título foi
assumido, sendo assim, só poderão ser emitidos se ocorrer o fato que a lei
elegeu como uma possível causa para o mesmo. Podem circular por endosso.
Ex:. duplicatas.

Títulos abstratos: são aqueles que não mencionam a relação que lhes deu
origem, podendo ser criados por qualquer motivo. Ex: letra de câmbio, cheque.

CONSTITUIÇÃO DO TÍTULO DE CRÉDITO

Saque

Este instituto somente será encontrado pela emissão de letras de câmbio, já

que estas são ordens de pagamento que, por meio do saque, criam três
situações jurídicas distintas, sendo estas: a figura do sacador, o qual dá a
ordem de pagamento e que determina a quantia que deve ser paga; a figura do
sacado, àquele para quem a ordem é dirigida, o qual deve realizar o
pagamento dentro das condições estabelecidas; e, por último, o tomador,
credor da quantia mencionada no título.

Saque, portanto, é o ato de criação, ou seja, da emissão da letra de câmbio.

Após esse ato, o tomador pode procurar o sacado para receber do mesmo a
quantia devida. Sendo que não tem por única função emitir o título, mas
também visa vincular o sacador ao pagamento da letra de câmbio, assim
sendo, caso o sacado não pague a dívida ao tomador, este último poderá
cobrá-la do próprio sacador, que é o próprio devedor do título.

Aceite

É por meio deste que o sacado se compromete ao pagamento do título ao

beneficiário, na data do vencimento. Para que seja válido este aceite deverá
conter o nome e assinatura do aceitante. Importante frisar que, se este aceite
se der no verso do título, deverá acompanhar a palavra "aceito" ou
"aceitamos", para que não se confunda com endosso; mas se no anverso do
título, bastará a assinatura do aceitante.

O sacado/aceitante deverá ser civilmente capaz e não poderá ser falido. Se

este vier a falecer poderá o inventariante proceder o aceite em nome dos
sucessores daquele.

Havendo endossantes neste título, deverão estes responder como devedores

cambiários solidários e, assim sendo, deverão pagar o que estabelece o título
ao beneficiário, caso o sacado não o aceite. O aceite é irretratável, ou seja,
desde que produzido o sacado não poderá se eximir do pagamento da letra.

Prazo de respiro é o prazo de um dia dado em virtude da primeira

apresentação do título para aceite do sacado. De acordo com o art. 24 da LU:
"o sacado pode pedir que a letra lhe seja apresentada uma segunda vez no dia
seguinte ao da primeira apresentação".
As letras com data certa para vencimento ou à vista dispensam a apresentação
para aceite, porque vencem no momento em que são apresentadas, devendo
ser feita em 1 ano.

Será considerada a falta de aceite quando o sacado não for encontrado, estiver
muito enfermo, não podendo, ao menos, expressar-se, ou quando nega o
aceite ao título expressamente.

Diante da recusa do aceite, o beneficiário deverá, a fim de receber o valor

representado pelo título, protestá-lo no primeiro dia útil seguinte, já que esta
recusa acarreta o vencimento antecipado do título.

Podendo o tomador perder o direito, se não protestar neste prazo, de acionar

os demais coobrigados cambiários. Sendo assim, verifica-se que o protesto
pressupõe a ausência do aceite.
O aceite deverá ser puro e simples, não podendo ser condicionado, e poderá
ser limitado de acordo com que o aceitante se obrigar nos termos do mesmo.

A lei permite que o sacador estabeleça uma cláusula de proibição de aceitação

do aceite, tornando a letra inaceitável. Com isso, deverá o beneficiário esperar
até a data do vencimento do título para apresentá-lo ao sacado, que só então,
se recusá-lo, poderá voltar-se ao sacador. Se, entretanto, antes da data do
vencimento o sacado aceitar o título, ele será válido.

Essa cláusula não será permitida quando a letra for sacada a certo termo da
vista, pois quando isso ocorre o prazo do vencimento só corre a partir da data
do aceite.

Endosso
É a forma pela qual se transfere o direito de receber o valor que consta no título
através da tradição da própria cártula.

De acordo com o art. 893 do Código Civil: "a transferência do título de crédito
implica a de todos os direitos que lhe são inerentes" e, por assim dizer,
entende-se que não só a propriedade da letra que se transfere, como também
a garantia de seu adimplemento.

Figuram dois sujeitos no endosso:

O endossante ou endossador: quem garante o pagamento do título transferido

por endosso;

Endossatário ou adquirente: quem recebe por meio dessa transferência a letra

de câmbio.

O endosso responsabiliza solidariamente o endossante ao pagamento do

crédito descrito na cártula caso o sacado e sacador não efetuem o pagamento.
Portanto, se o devedor entregar a seu credor um título, por mera tradição e
sem endosso, não estará vinculado ao pagamento deste crédito caso as outras
partes se tornem inadimplentes.

Poderá o endosso se apresentar:

em preto: quando na própria letra traz a indicação do endossatário do crédito.
Também conhecido por endosso nominal.

em branco: quando apenas constar a assinatura do endossante, sem qualquer

indicação de quem seja o endossatário.

Deverá este ser feito sempre no verso do título e se tornará um título ao

portador.

CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS DE ENDOSSO:

Endosso próprio: transfere ao endossatário não só a titularidade do crédito

como também o exercício de seus direitos.
Endosso impróprio: difere do anterior uma vez que não transfere a titularidade
do crédito, mas tão somente o exercício de seus direitos. Este se subdivide em:

Endosso-mandato ou endosso-procuração: permite que o endossatário aja

como representante do endossante, podendo exercer os direitos inerentes ao
título.

Endosso-caução ou pignoratício: figura como mera garantia ao endossatário

de uma dívida do endossante para com ele. Deve sempre conter a cláusula:
“valor em garantia” ou “valor em penhor”.

Tendo, portanto, o endossante cumprido a obrigação para a qual se destinou a

garantia, poderá rever o título de crédito.

Cessão Civil é a transferência de um título de crédito por meio diverso ao do

endosso.

Diferenças de Endosso e Cessão Civil:

Endosso – ato unilateral que só será admitido mediante assinatura e

declaração contidas no título. Confere direitos autônomos ao endossatário
(direitos novos) e não poderá ser parcial.

Cessão Civil – ato bilateral, por meio de um negócio jurídico; pode ser feita da
mesma forma que qualquer outro contrato; confere os direitos derivados de
quem o cedeu e poderá ser parcial.

Aval
Versa o art. 30 da LU, "o pagamento de título de crédito, que contenha
obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval". Com isso
estabelece-se que aval é a garantia cambial, pela qual terceiro (avalista) firma
para com o avalizado, se responsabilizando pelo cumprimento do pagamento
do título se este último não o fizer.

Poderá o aval se apresentar:

em preto: indica o avalizado nominalmente;

em branco: não indica expressamente o avalizado, considerando, por

conseguinte, o sacador como o mesmo.
É permitido o aval parcial ou limitado, segundo o art. 30 da Lei Uniforme.
O aval difere da fiança pelo fato desta última se caracterizar em contratos
cíveis e não sob títulos de crédito, como a primeira.

Fiança é um contrato acessório pelo qual a pessoa garante ao credor

satisfazer a obrigação assumida pelo devedor caso este não a cumpra, ao
passo que a obrigação do avalista é autônoma, independente da do avalizado.

A fiança produz mais efeitos que o aval, uma vez que a posição do fiador
adquire características de principal.

Por fim, cumpre ressaltar que a lei concede ao fiador o benefício de ordem,
benefício este inexistente para o avalista.

Exigibilidade do Título de Crédito

Vencimento

O vencimento do título ocorrerá, ordinariamente, com o término normal do

prazo, sob as seguintes formas elencadas pelo art. 6° da Lei Saraiva (Dec.
2.044/1908):

a)- à vista;

b)- a dia certo;

c)- a tempo certo da data;

d)- a tempo certo da vista.

Ou, também, extraordinariamente, quando se dá pela interrupção do prazo por

fato imprevisto e anormal, elencados no art. 19 da mesma lei em questão.

a) falta ou recusa de aceite;

b) falência do aceitante.

Pagamento

É através do pagamento que se tem por extinta uma, algumas ou todas as

obrigações declaradas no título de crédito. Pode-se dizer, com isso, que o
pagamento pode extinguir:

algumas obrigações: se o pagamento é efetuado pelo coobrigado ou pelo

avalista do aceitante, extingue-se a própria obrigação de quem pagou e
também a dos posteriores coobrigados;

Protesto

É a prova literal de que o título foi apresentado a aceite ou a pagamento e que

nenhuma dessas providências foram atendidas, pelo sacado ou aceitante.
O protesto será levado a efeito por:

a)- falta ou recusa do aceite;

b)- falta ou recusa do pagamento;

c)- falta da devolução do título.

SOCIEDADE COMERCIAL OU EMPRESARIAL

O que são sociedades empresárias

Uma sociedade empresárial é, basicamente, a reunião de pessoas naturais ou

jurídicas para a exploração de alguma atividade econômica, mediante esforço
conjunto.

A legislação traz as normas que regulamentam essa organização,

principalmente em relação às responsabilidades e deliberações da sociedade,
diferenciando vários tipos empresariais.

Cada um deles tem regras próprias e previsões específicas sobre a

participação dos sócios, responsabilidades, reuniões, lucros etc.

As sociedades empresariais e não empresariais

As sociedades definidas pela lei podem ser classificadas em empresariais e

não empresariais.

As empresariais são aquelas que exercem com diz o nome alguma atividade
que seja própria de empresário e sujeita a registro, existindo diferentes tipos de
sociedade empresarial.

As demais são chamadas de sociedades simples, destinadas aos profissionais

liberais ou a prestadores de serviços que trabalham com atividades de
natureza científica, artística ou literária.

A sociedade simples é o tipo mais básico, há menos formalidades em sua

criação.

Deve ser constituída por, no mínimo, duas pessoas, e o contrato social não
pode ter natureza mercantil.

Geralmente ela é utilizada por dentistas, advogados, médicos e outras

atividades de natureza intelectual.

PRINCIPAIS TIPOS DE SOCIEDADES EMPRESARIAIS

Sociedade limitada

A sociedade limitada (LTDA) é constituída por um ou mais sócios e seu

contrato social deve ser registrado na junta comercial do Estado de atuação.
Ela é uma das mais comuns no país.
Aqui a responsabilidade do sócio é limitada: ele só responde pelo quinhão que
investiu, mas a sua participação também fica limitada a isso.

Portanto, caso a sociedade contraia dívidas, o patrimônio dos sócios não deve
ser atingido, respondendo apenas pelo capital social investido.

A administração da sociedade pode ser feita por terceiros, isto é, por alguma
pessoa que não precisa ser sócia da empresa, mas é escolhida pela maioria
dos sócios (ou pode ser feita por um grupo de pessoas, se previsto dessa
forma em contrato social).

Sociedade anônima

Também comum no Brasil, a sociedade anônima (SA) é tradicionalmente

indicada para empresas maiores e mais complexas.

Nessa sociedade, o capital não está relacionado aos sócios, mas às “ações”.
Ela deve ter no mínimo 7 acionistas.

E a responsabilidade do acionista será limitada ao preço de emissão das ações

subscritas ou adquiridas.

O documento básico que regula a sociedade anônima é o Estatuto.

Nele estão previstos os direitos e obrigações dos acionistas.

O capital social pode ser classificado em “aberto”, quando as ações podem ser
negociadas na bolsa de valores, ou “fechado”, quando não há oferta para
negociação.

Sociedade em nome coletivo

Na sociedade em nome coletivo os sócios respondem de forma igualitária entre

eles, porém, é possível limitar essa responsabilidade no contrato social.

Também não pode haver denominação social, isto é, um nome empresarial

abstrato, pois deve constar o nome dos sócios ou suas iniciais, seguido pelo
termo “& Cia” ou “Companhia”.

E somente eles podem ser os administradores da empresa.

Sociedade em comandita simples

Na sociedade em comandita simples, os sócios são divididos em duas

categorias:comanditados, que são pessoas físicas responsáveis
pelas obrigações fiscais e financeiras; e comanditários, que são responsáveis e
obrigados somente em relação à sua quota.

É considerada um tipo misto de sociedade, pois parte dos sócios tem

responsabilidade limitada, enquanto o restante responde integralmente.
Por isso, deve constar a discriminação de cada sócio no contrato social.
Nessa sociedade é necessária a anuência de todos os sócios para a entrada
de um novo. Sua administração é feita pelos comanditados (ou conforme
especificado no contrato).

Sociedade em comandita por ações

Assim como na S/A, esta comandita terá seu capital dividido em ações. Mas
difere porque opera por firma ou denominação, e não em conjunto com seus
acionistas.

Quem exerce os atos deliberativos e responsabilidades sociais é o diretor

nomeado. Pode-se nomear mais de um diretor, desde que isso seja feito no ato
de constituição da sociedade.

Caso seja necessário destituir um diretor, isso pode ser feito por votação dos
acionistas, com representação mínima de 2/3 do capital da sociedade em
comandita por ações.

Sociedade Simples
A Sociedade Simples é um tipo societário que segue as normas estabelecidas
no Código Civil e, geralmente, está ligada à prestação de serviços nos casos
em que os próprios sócios exercem as atividades da empresa.

Alguns exemplos de profissionais que desempenham esse tipo de tarefas são

aqueles considerados liberais, com médicos, músicos, escritores, entre outros
ou seja, aqueles indivíduos que exercem atividades consideradas intelectuais.

Normalmente, profissionais liberais são registrados em órgãos de classe, como

o CRM (Conselho Regional de Medicina) para Médicos.

As Sociedades Simples não precisam ser registradas nas Juntas Comerciais,

de modo que sua constituição, alteração e dissolução podem ocorrer tão
somente junto ao Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

Porém, não têm a proteção oferecida pelas leis empresariais, e em caso de

responsabilização, o patrimônio pessoal dos sócios pode ser objeto de
execução e penhora, respondendo pelas dívidas da atividade de forma
ilimitada.

Sociedade Cooperativa

As Cooperativas constituem um modelo societário formado pela associação de

várias pessoas, nos termos do artigo 1.094, II da Lei nº 10.406/2002.

Sua economia é organizada de maneira democrática, baseado na livre

participação de todos os membros, respeitados os direitos e deveres de cada
sócio — os serviços prestados não têm fins lucrativos.

Nesse tipo societário, a responsabilidade individual dos sócios é, ao mesmo

tempo, limitada e ilimitada.
Isso porque os eles respondem apenas pelo valor de suas quotas e eventuais
prejuízos, mas devem arcar de modo solidário com as obrigações sociais do
negócio.
Por fim, as Cooperativas podem ser:

singulares – composta por pessoas físicas ou pessoas jurídicas.

cooperativas centrais ou federações de cooperativas – constituídas por três ou

mais cooperativas singulares e, excepcionalmente, associados individuais;

confederações de cooperativas – sociedades compostas por três ou mais

federações de cooperativas ou cooperativas centrais.

Sociedade em Conta de Participação

A Sociedade em Conta de Participação é bem diferente dos demais tipos de

empresas existentes, sendo bastante incomum no cenário empresarial do país.
É formada por dois ou mais sócios que não utilizam firma social e atuam
exclusivamente em operações de comércio.

Esse tipo societário está disciplinado nos Artigos 991 a 996 do Código Civil.
Geralmente, apresenta um prazo determinado de duração e sua existência
independe de registro na Junta Comercial.

A relação entre sócios fica estabelecida por meio de contrato informal, que
apresenta efeitos apenas entre as partes.

A existência da empresa somente pode ser comprovada por meio dos fatos
admitidos nos contratos comerciais.

Por essa razão, todos os sócios trabalham em nome individual para atingir o
fim social e respondem ilimitadamente com o patrimônio pessoal pelas
obrigações do empreendimento.
DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

A desconsideração da personalidade jurídica é ato jurídico decorrente de

decisão judicial que visa a atacar os bens dos sócios por obrigações de
responsabilidade da sociedade.

As pessoas jurídicas adquirem a personalidade jurídica com a inscrição

dos seus atos constitutivos no órgão competente. Se a sociedade for
empresária, na Junta Comercial do Estado, se a sociedade for simples, no
Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

A desconsideração da personalidade jurídica, é instituto de direito material,

importado do Direito estrangeiro (Inglês) e que busca responsabilizar
patrimonialmente as pessoas físicas que compõem uma determinada
sociedade pelas dívidas da pessoa jurídica.

Essa é a chamada desconsideração direta da personalidade jurídica. Há ainda

a desconsideração inversa da personalidade jurídica, viável quando o credor
busca estender a uma determinada pessoa jurídica cujo devedor seja sócio a
responsabilidade patrimonial por dívida da pessoa física.

A desconsideração da personalidade jurídica é aplicada nas mais diversas

relações, destacando-se as relações trabalhistas, de consumo e com o próprio
Fisco, nas quais o interesse maior é proteger o bem o jurídico socialmente
relevante.
Desconsideração da personalidade jurídica é a medida processual em que o
juiz determina a inclusão dos sócios ou administradores da pessoa jurídica no
polo passivo da demanda, para que estes respondam com seu patrimônio
particular pelas dívidas da empresa no caso de insolvência.

Consiste em importante instrumento para garantir eficácia aos direitos

postulados em juízo, notadamente em relação àqueles direitos que são objeto
de provimentos jurisdicionais que impõem obrigação de pagar quantia certa ao
credor.

Além disso, evita que a separação patrimonial entre o sócio e a sociedade seja
utilizada como instrumento de fraude ou em favor daqueles que se furtam
injustamente ao cumprimento de suas obrigações.

No âmbito trabalhista, tal instituto apresenta especial importância, seja em face

da natureza alimentar do crédito respectivo, seja diante das frequentes
manobras dos devedores para escapar do cumprimento das obrigações
devidas aos trabalhadores.

Assim, para que a proteção à personalidade jurídica tenha eficácia nas

relações civis e empresariais e atinja as suas finalidades constitucionais é que,
somente em casos excepcionais, nas quais as atividade empresarial não é
regularmente desenvolvida ou em que a pessoa jurídica é utilizada para fins
ilícitos, admite-se a desconsideração da personalidade jurídica, com a
conseqüente responsabilização do patrimônio dos sócios.

A regra geral de que a desconsideração da personalidade jurídica somente se

admite “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio
de finalidade, ou pela confusão patrimonial”, nos termos do Art. 50 do Código
Civil.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio

de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da
parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo,
desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de
sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da

pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos
ilícitos de qualquer natureza

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato

entre os patrimônios, caracterizada por:

I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do

administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações,
exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial

§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à

extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de
que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade
da pessoa jurídica.

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da

finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.

FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

A nova perspectiva de análise e tratamento da Falência e Recuperação de

Empresas foi inaugurada no Brasil a partir de 2005, com a publicação da Lei nº
11.101.
Importantes inovações, como a introdução dos institutos da recuperação
extrajudicial e judicial, tornaram os processos falimentares e de recuperação de
empresas mais céleres e eficientes, contribuindo para abrandar o estigma
atrelado à figura da concordata preventiva e suspensiva.

FUNDAMENTOS DA NOVA LEI DE FALÊNCIAS

A lei de falências é fundamentada em um conjunto de princípios que,

manejados da maneira correta, oferecem segurança jurídica aos atores
eventualmente envolvidos em processos dessa natureza.
A preservação da empresa; a separação entre empresa e empresário; a
maximização do valor dos ativos do falido e a desburocratização da
recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte são alguns dos
mais importantes aspectos que inovaram e que contribuem para a solução de
problemas financeiros ou operacionais enfrentados pelas sociedades
empresarias em dificuldade.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O objetivo da recuperação judicial é evitar que uma empresa quebre. A ideia

não é apenas ajudar os donos do empreendimento, mas também evitar que
trabalhadores fiquem sem emprego, que fornecedores percam um cliente, que
consumidores percam um serviço ou produto e o que Estado deixe de
arrecadar impostos. Mas, se a empresa não tiver salvação, ela vai à falência.

Fases da recuperação judicial

Pedido
Feito pela própria empresa à Justiça, explicando motivos da crise

Suspensão de cobranças
Se o juiz aceita o pedido, os processos e protestos ficam suspensos por 180
dias
Administrador judicial

Nomeado pelo juiz, fiscaliza o processo e faz comunicação com os credores

Plano de recuperação

Em até 60 dias, a empresa apresenta proposta para negociar dívidas e manter-

se ativa
Assembleia-geral

Credores se reúnem para votar a proposta

Se plano for aprovado

Fim do processo

Após 2 anos, o processo judicial é arquivado

Descumprimento do acordo

Se empresa não cumprir o plano aprovado, os credores podem pedir a falência

Se plano for rejeitado

Falência

A empresa encerra as atividades e os bens são leiloados

Pagamento dos credores

Por ordem de preferência

Recuperação Judicial A ideia da recuperação judicial é tentar um acordo entre

a empresa em crise e todos os credores dela (pessoas e empresas que têm
algo a receber). Tudo sob a supervisão da Justiça.

A recuperação judicial, versão moderna da antiga concordata, começa com um

pedido da própria empresa que passa por dificuldades. Ela ganha um fôlego
com a suspensão temporária de cobranças, mas precisa apresentar uma
estratégia de recuperação. Quem decidirá se o plano é razoável são os
credores, interessados em manter a empresa viva para que ela possa pagar o
que deve. Se tudo der certo, a devedora se reabilita e cumpre suas obrigações.
No caso de fracasso, resta à empresa fechar.

PONTO 06

DIREITO CIVIL

a)- Pessoa Natural:

Todo indivíduo é uma pessoa, ou seja, é o indivíduo em si, o ser humano

nascido com vida e que passa, então, a ser sujeito de direitos e obrigações.

A pessoa natural é aquele ser humano que provem de uma mulher; o ente
humano individualmente considerado (o art. 2° CC dizia.: todo homem é capaz
de direitos e obrigações na ordem civil). O novo código diz no art. 1° que "Toda
pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil", o art. 2° diz "a
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro" .
Capacidade jurídica Capacidade é conceito que decorre da personalidade e
que torna possível uma pessoa ser titular de direitos e obrigações. Tal aptidão
para ser sujeito de direitos e obrigações e exercer, por si ou por outrem atos da
vida civil poderá, todavia, depender de assistência ou representação nas
situações que o Código determinar em função de ser a incapacidade relativa ou
absoluta, respectivamente.

Assim temos que a capacidade da pessoa natural pode ser: de fato:

representando a aptidão da pessoa para praticar pessoalmente os atos da vida
civil como faculdade de fazer valer seus direitos.

Direito ou de gozo: representando a aptidão para adquirir direitos e contrair

obrigações é aquela que permite que todos, indistintamente, atuem no mundo
jurídico (representados e assistidos) fazendo que inexista a incapacidade civil
de direito.

b)- Pessoa Jurídica:

É o ente criado por lei como sujeito de direitos e deveres, ou seja, pessoa
jurídica é dotada de vida própria, reconhecida por lei com aptidão para exercer
direito e contrair obrigações.

Pessoas jurídicas são entes às quais a lei empresta personalidade,

capacitando as a serem sujeitos de direitos e obrigações, ou seja, a pessoa
jurídica possui personalidade própria distinta da personalidade jurídica de todos
os membros (pessoa natural) que compõem a sociedade.

Como a pessoa jurídica é uma criação legal que tem por fim atuar à
semelhança da pessoa natural, naquilo que lhe for compatível, assim uma vez
constituída a pessoa jurídica ela obtém pela capacidade para:

a) tornar-se sujeito de direito (capacidade de fato);

b) exercer direitos e contrair obrigações (capacidade de direito).

c)- FATOS JURÍDICOS

Todas as ações das pessoas que são juridicamente relevantes para o Direito
são consideradas como Fatos Jurídicos e, por isso, são também
denominados Fatos Jurídicos em sentido amplo. Caio Mário da Silva Pereira
clarifica que dois fatores constituem o fato jurídico: um fato, isto é uma
eventualidade que atue sobre o direito subjetivo; e uma declaração da norma
jurídica que confere efeitos jurídicos àquele fato. Maria Helena Diniz salienta:

“É o acontecimento, previsto em norma jurídica, em razão do qual nascem, se

modificam, subsistem e se extinguem relações jurídicas.”

Fatos Jurídicos Naturais

Os Fatos Jurídicos Naturais, também denominados Fatos Jurídicos em
sentido estrito, são as situações sociais juridicamente relevantes que
decorrem, em regra, da própria natureza, sem intervenção humana.

Fatos Naturais Ordinários

São os fatos naturais “previsíveis” ou “comuns”, como o nascimento,
maioridade, morte, decurso do tempo, aluvião, avulsão.

Fatos Naturais Extraordinários

São os fatos naturais que decorrem de “eventos não previsíveis” ou
“especiais”, tais como terremoto, maremoto, raio, tempestade destruidoras, ou
seja, casos fortuitos ou força maior.

Fatos Jurídicos Humanos

São, por sua vez, as situações juridicamente relevantes que tem origem em
uma vontade humana, que as criam, modificam, transferem ou extinguem
direitos.

Fatos Jurídicos Lícitos

São os que a lei defere os efeitos almejados pelo agente. Praticados
conforme determina o Ordenamento Jurídico, produzindo efeitos voluntários,
queridos pelo agente.

d) Dos Atos Jurídicos

São os atos praticados em conformidade com o nosso então ordenamento

jurídico vigente. O ato jurídico é na verdade aquele que desencadeia diversas
conseqüências jurídicas previamente determinadas em lei.

É o que diz Maria Helena Diniz, (1995) acerca do ato jurídico: “ato
jurídico strictu sensu que surge como mero pressuposto de efeito jurídico,
preordenado pela lei, sem função e natureza de auto-regulamento”.

Diante disso, o ato jurídico pode ser entendido como sendo na verdade um
acontecimento oriundo da vontade de uma pessoa física ou jurídica, que
produz efeitos de ordem jurídica. Mas é importante frisar que para tal aplicação
da vontade se faz imprescindível que tenhamos a ocorrência de um
acontecimento lícito fundado em direito, que não esteja em desacordo com o
nosso então ordenamento jurídico.

Segundo Fábio Maria de Mattia, 1967 “o ato jurídico stricto sensu seria aquele
que surge como mero pressuposto de efeito jurídico, preordenado pela lei, sem
função e natureza de auto-regulamento”.

Como forma de exemplificar, buscando uma melhor maneira de elucidar a

conceitualização de um ato em plena conformidade com a nossa ordem jurídica
vigente introduzindo alguns detalhes sobre o contrato de compra e venda
celebrado por ambas as partes devidamente legitimadas e dotadas da
capacidade civil conformidade exigência na lei, isto é, sendo formalizada por
meio de documento de escritura pública e observados todos os demais
aspectos formais e materiais que a legislação brasileira , temos aí um exemplo
simples e objetivo de um ato lícito.
Todos os detalhes devem ser observados e devidamente analisados, qualquer
ausência de formalidade por mais simples que possa representar tem
condições suficientes para modificar toda a configuração de um caso. Eu diria
que cada detalhe faz toda a diferença, podendo com isso chegar até mesmo a
invalidação do ato, por se apresentar em desconformidade com a ordem
jurídica vigente.

e)- Dos Atos Ilícitos

O ato ilícito é derivado da manifestação da vontade humana, sendo praticado

em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo. Assim, é a
conduta realizada juntamente com a infração de um dever legal previamente
estipulado, resultando dano, prejuízo para outrem, o que gera o dever
de ressarcimento a vítima. O ato ilícito produz efeitos jurídicos, sendo estes por
sua vez não desejados pelo agente, mas impostos pela lei
Conforme o art 186 do CC. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Vale frisar que boa parte da nossa doutrina vigente não recepciona como
jurídico o ato ilícito, por se apresentar de forma contraria ao dispositivo
normativo, embora este produza efeitos que ensejam responsabilidade civil.

Porém, hoje se admite que estes atos integrem a categoria dos atos jurídicos,
tomando como base os efeitos que eles geram ou produzem.

f)- CONTRATOS

Contrato é o negócio jurídico bilateral, ou plurilateral (acordo das partes e

sua manifestação externa), pois depende de mais de uma declaração de
vontade, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação
dos interesses de que regularam, visando criar, modificar, resguardar,
transmitir ou extinguir relações jurídicas.
Função Social dos Contratos.

A Função Social dos contratos constitui, com base no princípio moderno a ser
observado pelo interprete na aplicação dos contratos. Agrupado aos princípios
tradicionais, como por exemplo o da autonomia da vontade e da
obrigatoriedade.

Desse modo, a função social é como uma espécie que limita a autonomia da
vontade, fazendo com o que impeça que tal autonomia esteja em confronto
com o interesse social. Essa é uma forma de intervenção estatal na confecção
e interpretação dos instrumentos contratuais, para que esses tenham além da
função de estipular os interesses dos contratantes.

Formação do Contratos

Manifestação da vontade
Para a existência do negócio jurídico, é necessário o requisito da declaração da
vontade que pode ser expressa na lei ou tácita.
Negociações preliminares
O contrato resulta em duas manifestações: a primeira é a proposta que dá
início à formação do contrato e a segunda a aceitação do contrato
estabelecido.

Proposta
A proposta é toda inciativa de um contrato que deve conter todos critérios para
a realização do negócio proposto

Aceitação
É a concordância das partes envolvidas com os termos propostos.

Momento da conclusão do contrato

É o momento em que é considerado formado o contrato entre duas ou mais
pessoas que está ligado pela ocasião da aceitação.

Classificação e Espécie dos Contratos

Quanto ao efeito:

a) Unilateral: consiste no contrato em que só uma da parte tem a obrigação,

enquanto a outra apenas concorda com os termos, como no caso do contrato
de doação pura.

b) Bilateral: é o contrato no qual há prestação e contraprestação estipulada

entre as partes, como no contrato de compra e venda.

c) Plurilateral: trata-se da possibilidade da existência de vários polos no

contrato, cada um com seus deveres e direitos distintos, sendo vontades
próprias.

QUANTO À ONEROSIDADE:

a) Gratuito ou desinteressado: dá-se quando apenas uma das partes tem

vantagem em razão da manifestação de vontade da outra parte, como o
contrato de mútuo simples (empréstimo de bem fungível).

b) Oneroso comutativo: configura-se pela prestação mútua e já estabelecidas

consequências do cumprimento ou não do contrato, tendo cada parte uma
obrigação para com a outra já determinada.

c) Oneroso aleatório por natureza: nesta espécie, o cumprimento do contrato

é, naturalmente, incerto, dependendo para que aconteça de um evento futuro,
como no contrato de jogo e no contrato de seguro.

d) Oneroso aleatório pela vontade das partes: ocorre pela convenção das
partes em que se cria um contrato que embora oneroso, depende de um
evento futuro e incerto.

Quanto ao momento da execução:

a) Instantâneo: leva-se em conta o momento de celebração e cumprimento do

contrato, por ocorrer em um único ato.
b) Diferido: trata-se de hipótese em que o cumprimento do contrato se dá em
momento posterior a sua celebração.

c) De trato sucessivo ou em prestação: aqui, o cumprimento do contrato se

dá no decorrer do tempo, podendo, inclusive, ser modificado o acordado em
razão da teoria da imprevisão.

Quanto ao agente:

a) Personalíssimo: trata-se do contrato em que apenas uma determinada

pessoa poderá cumprir o acordado, uma vez que foi celebrado em razão de
suas características pessoais.

b) Impessoal individual: consiste na hipótese em que qualquer pessoa pode

cumprir o contrato.

c) Impessoal coletivo: são contratos que envolvem várias pessoas, como as

convenções coletivas de trabalho.

Quanto à formação:

a) Paritário: configura contrato em que a celebração é de comum acordo,

ambos elaborando as cláusulas fixadas.

b) Adesão: hipótese em que apenas uma das partes elabora as cláusulas

contratuais e a outra apenas as adere.

c) Tipo: consiste em desdobramento do contrato de adesão, de modo a se

utilizar um formulário em que umas das partes, tão e somente, preencherá.

Quanto ao modo por que existem:

a) Principal: trata-se de contrato fruto da convergência de vontades,
estabelecendo relação jurídica originária entre as partes.

b) Acessório ou adjeto: espécie de contrato que se constitui em função do

contrato principal, sendo garantia ou complementação deste.

c) Derivado: configura um contrato novo que só surge em razão da existência

de uma relação jurídica contratual pretérita. Não se comunica, porém com o
contrato principal.

Quanto à forma:

a) Solene ou formal: aquele contrato que deve respeitar os requisitos

estipulados em lei para que haja sua validade.

b) Não solene ou informal: decorre da ausência de disposição legal

específica, de modo a poder ser feito o contrato de qualquer forma.

c) Consensual: são aqueles contratos que se consideram formados pela

simples oferta e aceitação.
d) Reais: são contratos em que só serão considerados firmados com da
entrega da coisa objeto do negócio jurídico, como no contrato de mútuo.

Quanto ao objeto:

a) Preliminar: consiste no contrato firmado em que as partes se comprometem

a no futuro firmar o contrato definitivo, como no caso de promessa de compra e
venda de um imóvel.

b) Definitivo: trata-se do contrato pelo qual – de fato – concretiza-se o negócio

jurídico.

Quanto à designação:

a) Nominados ou típicos: são os contratos previstos em lei, dando-se

parâmetros legais a sua formação.

b) Inominados: são os contratos sem previsão legal, mas que a lei considera
lícito desde que respeitadas às disposições gerais do direito contratual.

c) Misto: são aqueles contratos que tem por base um contrato nominado/típico,
mas se acrescentam cláusulas de outros contratos, ou cláusulas atípicas.

d) Coligados: são contratos que trazem duas prestações em razão de um

único negócio, como a venda de automóvel e assistência técnica no mesmo
contrato.

e) União de contratos: são contratos distintos e autônomos que são unidos por
conveniência, como um contrato de moradia que se soma a um contrato de
empreitada para construí-la.

Quanto ao objetivo:

a) Contrato de aquisição: é a forma de contrato definitivo, no qual se tem a

transferência definitiva e documental do bem.
b) Contrato de uso ou gozo: configura contrato que não tem a finalidade de
transferir a titularidade do bem, e sim de permitir o uso por determinado tempo,
devendo ser devolvido nas mesmas condições, ressalvado o desgaste natural.

c) Contrato de prestação de serviço: trata-se daquele contrato pelo qual o

prestador de serviço se obriga a prestar pessoalmente ou por terceiro um
serviço definido no contrato em favor do contratante.

d) Contrato associativo: é o contrato realizado entre duas ou mais pessoas na

busca de um fim comum, como no contrato social ou de cooperativa.

Interpretação dos Contratos

O atual Código Civil estabelece regras de interpretação para os contratos.

Essas por sua vez, é realizado para apurar a realização do contrato, além de
estabelecer clareza nas cláusulas contratuais.

Extinção dos Contratos

Os contratos, como os negócios jurídicos em geral, apresentam um ciclo:
nascem do acordo de vontades, produzem os efeitos e extinguem-se.
Basicamente a extinção dos contratos ocorrem pela execução, seja ela
deferida, continuada ou instantânea.

g)- OBRIGAÇÕES

O direito das obrigações é a parte do Direito Civil que estuda os vínculos

jurídicos criados entre pessoas em que o patrimônio do devedor poderá
responder pelo seu inadimplemento. Tem sua previsão no Código Civil.

O Código Civil não apresenta o conceito de obrigações em seu conteúdo, no

entanto, vários doutrinadores apresentam sua conceituação.
A definição dada por Caio Mário é:
Vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação
economicamente apreciável.”

Já Washington de Barros assim conceitua:

Relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e
cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa,
devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de
seu patrimônio.”

Desta forma, pode-se conceituar obrigação como:

Relação jurídica transitória existente entre um sujeito ativo e outro passivo,
cujo objeto é uma prestação descrita nos direitos pessoais (seja ela positiva
ou negativa), e, caso não seja cumprida, a obrigação poderá ser satisfeita
pelo patrimônio do devedor.
Importante esmiuçar este conceito.

Relação jurídica: norma que regula relação existente entre as partes e o

objeto da obrigação;

Transitória: não é eterna, possui um fim;

Sujeito ativo: quem pode exigir o cumprimento da obrigação (credor);

Sujeito passivo: quem deve cumprir a obrigação (devedor);

Prestação pessoal: a obrigação, seja de fazer, deixar de fazer ou dar, deve

ser adimplida pela parte;

Patrimônio do devedor: quem responde pelo inadimplemento da obrigação é

o patrimônio do devedor.

Elementos constitutivos ou essenciais das obrigações:

Algo muito importante deve ser trazido para analisar o direito das obrigações:

seus elementos constitutivos. Estes elementos estão no plano de existência de

uma obrigação, ou seja, sem sua presença não existe uma obrigação.

Elementos constitutivos: subjetivo, objetivo e imaterial.

Elemento subjetivo

É aquele que diz respeito aos sujeitos, às partes.

O elemento subjetivo é dividido em sujeito ativo e passivo, sendo que o
primeiro é o beneficiário, quem tem o direito de exigir o cumprimento da
obrigação, enquanto o segundo é quem assume o dever, e, se não o cumprir,
responde com seu patrimônio.

Na maioria das obrigações ocorre um sinalagma obrigacional.

“Sina o que?”

Sinalagma obrigacional é o nome técnico que descreve a situação em

que ambas as partes são credoras e devedoras ao mesmo tempo.

Voltando ao exemplo do baleiro na porta da escola ao vender uma bala:

Ao mesmo tempo que o baleiro está sendo devedor da obrigação de dar a bala
para o comprador, ele também está se tornando credor da obrigação do
comprador dar dinheiro para ele. Visto pelo lado do comprador, este é credor
de receber a bala e é devedor de pagar o dinheiro por ela correspondente.

Elemento objetivo
Diz respeito ao objeto da obrigação, ou seja, a prestação.
Prestação é o dever específico de fazer, não fazer ou dar.
É importante fazer um destaque neste ponto: no caso do baleiro, o objeto da
obrigação era a obrigação de dar.

O objeto do objeto de uma obrigação é conhecido como objeto mediato. Isso

quer dizer que o objeto de uma venda de uma bala é a prestação de dar,
enquanto o objeto da prestação de dar é a bala em si.

Lembre-se que o art. 104 do Código Civil, que aponta as condições de validade
de um negócio jurídico, descreve no seu inciso II que para ter validade, o
objeto de uma obrigação deve ser lícito, possível e determinado (ou
determinável).

Fora destas condições, ainda se faz necessário inserir uma outra condição
para ser regulada pelo direito das obrigações: natureza patrimonial. O que
quer dizer que a obrigação pode ser transformada em valores financeiros caso
não seja cumprido.
Em outras palavras, quando o namorado promete todas a gotas do oceano,
todas as estrelas do céu e todos os grãos de areia para sua amada, está
fazendo apenas uma graça e mostrando o quão grande é seu amor, mas não
importa em uma promessa regida pelo direito obrigacional.

ESPÉCIES DAS OBRIGAÇÕES

Obrigação de dar
A obrigação de dar é aquela em que um bem está em posse do devedor e
deve ser passado para a posse do credor.
Esta obrigação pode ser subdividida em obrigação de entregar (quanto o bem
nunca esteve na posse do credor) ou de restituir (quanto o bem já esteve na
posse do credor e agora está com o devedor).
Da mesma forma, existe ainda outra subdivisão que diz respeito ao objeto: se
ele é certo ou incerto.
Se o objeto for certo, então o bem é infungível, individualizado, determinado.
Por exemplo: uma Ferrari de placa HHH1111.
No entanto, se ele for incerto, o bem é fungível e pode ser individualizado de
acordo com as características dele no momento do cumprimento da obrigação.
Por exemplo: uma maçã vermelha.

Um ponto de absoluta importância sobre a entrega do bem objeto da obrigação

é que o Credor não é obrigado a aceitar coisa diversa da que lhe é devido,
mesmo que mais valiosa, nem é o devedor obrigado a dar bem diverso do
ajustado (art. 313 do Código Civil), o que é conhecido como princípio da
identidade.

Obrigação de fazer
A obrigação de fazer é uma obrigação positiva, isso quer dizer que o devedor
deve cumprir uma tarefa ou atribuição.
A obrigação de fazer é uma das poucas que gera para o credor o direito de
Autotutela. O art. 249 § único do Código Civil aponta que em caso de urgência,
o credor pode cumprir a tarefa antes de pedir ao juiz e o pedido passa a ser
que ele seja ressarcido.
Tire suas dúvidas sobre direito civil aqui no Portal da Aurum.

Obrigação de não fazer

A obrigação de não fazer é uma obrigação negativa, isso quer dizer que o
devedor deve se abster de realizar uma conduta. Esmiuçando ainda mais, o
devedor deve não fazer algo ou tolerar que o credor faça (permissão). A
inadimplência começa na data que o ato for praticado.
Se o ato foi realizado, o credor pode exigir que seja desfeito, se o devedor não
desfazer e for uma questão urgente, o próprio credor pode desfazer e cobrar
perdas e danos depois, ou seja, mais um caso de autotutela permitida pelo
direito.
Por sua natureza, o inadimplemento da obrigação de não fazer não comporta o
atraso (ou mora), apenas o inadimplemento total (ou não faz ou faz, não tem
como não fazer só um pouquinho).

h)- DIREITO DE FAMÍLIA

CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA O Direito de Família é um ramo do

Direito Civil ao qual contemporaneamente pode ser dividido em dois grandes
livros:

a) Direito existencial (arts. 1.511 a 1.638 CC/2002) – centrado na pessoa com

normas de ordem pública ou cogente. Tais normas não podem ser contrariadas
por convenção entre as partes, sob pena de nulidade absoluta da convenção,
por fraude à lei imperativa (art. 166, VI, CC/2002).

b) Direito patrimonial (arts. 1.639 a 1.722, CC/2002) – centrado em questões

de patrimônio com normas de ordem privada ou dispositivas. Ou seja,
primeiramente o legislador deu atenção a conceituação de pessoa e sua
personalização (tornando-a sujeito de direito), para depois tratar do patrimônio
(despatrimonialização) e do alcance do direito.

Princípios do Direito de Família

Princípio de Proteção da Dignidade da Pessoa (art. 1º, III, da CF/1988):

Superprincípio do Estado Democrático de Direito. Valorização o indivíduo
enquanto ser humano em seu contexto social. Exemplos: novos conceitos de
família; diversidade e pluralidade sociocultural, Súmula 364 STJ: imóvel da
pessoa solteira, abandono afetivo difere do abandono material (teoria do
desamor): assunto controvertido que abarca institutos Constitucionais de
proteção a pessoa e a família; Proteção a criança, Ato ilícito e responsabilidade
civil (como função pedagógica) Surge a frase da Ministra Nancy Andrighi (STJ)
“Amar é faculdade, cuidar é dever”. A compensação pecuniária não supre
quaisquer infrações constitucionais, principiológica civis ou penais, mas é a
resposta jurisdicional de que o ato lesivo não passa impune eis que há
interferência do Estado na vida social, em primordial, na família.

Princípio da Solidariedade Familiar (art. 3o, I, da CF/1988): Surge no sentido

de construir uma sociedade livre, justa e solidária. No sentido de responder
pelo outro, como forma de empatia. No Direito de Família remonta a ideia de
obrigação recíproca, seja ela pecuniária, social, afetiva, moral, patrimonial,
sexual ou espiritual. Exemplo: o cônjuge culpado pelo fim do relacionamento
pode pleitear os alimentos necessários – indispensáveis para a sobrevivência
do cônjuge inocente (art. 1.694 c/c 1.704 CC/2002). O Código atual afastou um
certo direito à vingança, no entanto, tal instrumento é revestido de críticas eis
que a culpabilidade foi banida no ordenamento civil em relação aos alimentos.
O que se prioriza é a capacidade financeira e a necessidade de alimentos.

Princípio da Igualdade entre filhos (art. 227, § 6o, da CF/1988 e art. 1.596 do
CC/2002) Determina o art. 227, § 6 da CF/88 que “os filhos, havidos ou não da
relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Trata-se
da isonomia e igualdade dos filhos deste a Carta fundamental até as leis
infraconstitucionais, balizadas por este princípio. No Código Civil de 1916 havia
a referencia a filhos legítimos e ilegítimos (filhos adulterinos, incestuosos,
espúrio ou bastardos), que fora superado em 1992, pela lei 8.560 que
regulamentou a investigação de paternidade. Tal princípio parte da
horizontalização dos direitos constitucionais necessários a partir da
contemporaneidade societária, não abrange somente os filhos extraconjugais
como em um primeiro momento pode parecer. Mas também abarca, os filhos
adotivos, por afetividade e ainda por inseminação artificial heteróloga (com
material de terceiro) e a inseminação artificial feita post mortem.

Princípio da Igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, § 5o da

CF/88 e art. 1.511 do CC/2002) Assim como há a igualdade entre filhos, como
outra forma de especialização da isonomia constitucional a lei reconhece a
igualdade entre os indivíduos da relação conjugal ou convivencial formada pela
união estável ou casamento. Assim enuncia o art. 1.511 que “O casamento
estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cônjuges”. E assim é extensivo à união estável que também fora
reconhecida como entidade familiar pela Constituição de 1988. Houve uma
despatriarcalização do Direito de Família, assumindo a igualdade de gênero
tanto na chefia familiar, como na obrigação de subsistência, moral e psicológica
dos entes. O pátrio poder fora substituído pelo poder familiar. A igualdade de
gênero sofre influência direta da comunhão de direitos e deveres. Exemplos:
pensão alimentícia, poder familiar como responsável coletivo, guarda dos filhos
menores e a guarda compartilhada.

Princípio da não intervenção ou liberdade (art. 1.513 do CC/2002) Dispõe o

CC/2002 em seu art. 1.513 que “ é defeso a qualquer pessoa, de direito público
ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Tal princípio
prevê a vedação qualquer forma de coerção por parte de instituições privadas e
públicas em relação a esse direito. Assim, percebe-se a ligação com a
autonomia privada presente no art. 1º , III, da CF/88 e interferência direta na
escalada do afeto1 , que refere-se ao livre arbítrio (poder de decisão) das
condutas privadas.

No entanto, deve-se atentar que a vedação Estatal, não sobrepõe questões de

utilidade pública como o controle de natalidade e o planejamento familiar por
meio de políticas públicas.

Princípio do maior interesse da criança e adolescente (art. 227, caput, da

CF/88 e arts. 1.583 e 1.584 CC/2002) Enuncia o art. 227, caput, da CF/88 “É
dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-
los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão”. Essa proteção é regulamentada pelo Estatuto da
Criança e Adolescente datado de 1990 que considera criança todo o indivíduo
de zero a 12 (doze) anos incompletos e adolescente dos 12 (doze) anos aos 18
(dezoito) incompletos.

Quanto ao jovem, foi promulgada a Lei n. 12.825/2013, conhecida como

Estatuto da Juventude, e que reconhece amplos direitos aos indivíduos com
idade entre 15 (quinze) a 29 (vinte e nove) anos .

O maior interesse da criança e adolescente previsto no ECA determina uma

proteção integral aliando princípios e direitos fundamentais, normas
internacionais expandindo a responsabilidade como social e Estatal além da
família, como preceito de desenvolvimento solidário e social na construção de
uma sociedade plural e sólida.

Na ótica civil, temos a intervenção da Corte de Haia que trouxe este princípio
como preceito a ser materialmente assegurado. O CC/2002 assim, trouxe em
seus arts. 1.583 e 1.584 a materialidade e regulamentação desse preceito ao
regular a guarda ao poder familiar. Assim o é, que a Lei n. 11.698/2008 passou
a prevalecer a guarda compartilhada a unilateral, priorizando o poder familiar,
mas principalmente, o maior interesse da criança e adolescente.

Princípio da Afetividade Da valorização da dignidade humana e da

solidariedade aliado a contemporaneidade e a quebra de paradigmas sociais
surge o Princípio e o direito ao afeto. O conceito de família e suas relações
torna-se amplo e plural, e o direito por sua vez, vê a necessidade de adequar
suas normas rígidas a realidades não tão engessadas.

Assim: O papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no

Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a
qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma
que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às
relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das
relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da
afetividade (GROENINGA6 , 2008, p. 28)
A valorização prática do afeto como valor jurídico tem como vínculo familiar
constitui mais um vínculo de afeto do que um vínculo biológico , surgindo uma
nova forma de parentesco civil a parentalidade socioafetiva. Para tanto há
requisitos necessários que serão estudados na disciplina, entre eles o
tratamento (tractatus) perante si e a sociedade como reconhecimento.

Nessa esteira, temos os Enunciados 103 (paternidade socioafetiva) e 108

(filiação socioafetiva) da I Jornada de Direito Civil, o Enunciado n. 256 da III
Jornada de Direito Civil ( posse de estado de filho), os Enunciados n. 339
(paternidade socioafetiva não pode ser rompido em prol do maior interesse do
filho), Enunciado n. 341 (a relação socioafetiva pode gerar obrigação alimentar)
e Enunciado n. 336 (filhos advindos de qualquer forma de família) todos da IV
Jornada de Direito Civil.

Exemplo: uma maneira aperfeiçoada da socioafetividade é a adoção à

brasileira ( como o dito popular: “Pai é quem cria).

1.8 Princípio da função social da família (art. 226, caput, da CF/88) A

Constituição Federal de 1988 tem preceitua que a família é a base da
sociedade e por tal razão, carece de especial e integral proteção do Estado.

A família não torna-se mais um fim em si mesmo, mas uma pretensão de

solidariedade e construção social para um fim comunitário de pluralidade e
diversidade de indivíduos para a felicidade com base no respeito aos outros .
Por tal razão, dever-se-ão ser respeitas as diferentes culturas, a pluralidade e
transformações sociais como meio de respeito aos próprios indivíduos
enquanto cidadãos membros de uma mesma nação em busca de igual
preceitos de igualdade, (des) envolvimento e solidariedade. Exemplos: família
indígena, novas formas de família.

Princípio da Boa-fé objetiva O Código Civil de 2002 priorizou três princípios

fundamentais:

a eticidade (que se refere a boa-fé objetiva), a socialidade (função social dos

institutos privados) e a operabilidade (facilitação e efetivação dos institutos
civis). Assim temos uma evolução do Código Civil de 1916 que previa a boa-fé
subjetiva para em 2002 tornar-se objetiva, priorizando a ética-moral e lealdade
dentre os indivíduos Como normatizar algo moral e/ou ético? Como engessar
uma conduta por vezes subjetiva? Para Larenz, a boa-fé objetiva está
relacionada com os deveres anexos a conduta dos indivíduos, entre os quais:
dever de cuidado e respeito, informar, agir conforme a confiança depositada,
lealdade e probidade (Vide Enunciado n. 363, IV Jornada de Direito Civil),
colaboração e cooperação e honestidade. O desrespeito a boa-fé objetiva
enseja a responsabilização civil (Enunciado n. 24 da I Jornada de Direito Civil).

No Direito de Família esse princípio tem delineamentos singulares. Primeiro

como interpretativos a todos os negócios jurídicos, como por exemplo o
casamento. Segundo o de controle contra abusos de direito. O terceiro como
de integração, como maneira de guardar a integralidade protetiva dada às
famílias, crianças e adolescentes.

CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DE FAMÍLIA

A Constituição Federal 1988 tem um capítulo destinado a Família, Criança,

Adolescente e do Idoso, e tratando-se de norma fundamental, elenca os
deveres e obrigações do Estado em protege-los como base da sociedade e um
programa a ser amplamente abarcado pelas leis infraconstitucionais, politicas
estatais e sociais. Da interpretação da CF/88 podemos identificar os seguintes
institutos:

a) Casamento civil, sendo gratuita a sua celebração e tendo efeito civil o

casamento religioso nos termos da lei.

CASAMENTO

CONCEITO: É o ato solene pelo qual um homem e uma mulher se unem, de

conformidade com a lei, a fim de legitimarem suas relações sexuais, prestarem
mútuo auxílio espiritual e material, procriarem e educarem a prole comum.
Gera a família legítima ou matrimonial. Segundo o Código Civil, "o casamento
estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cônjuges", sendo "defeso a qualquer pessoa, de direito público ou
privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família".

b) União estável entre homem e mulher, devendo a lei facilitar a sua

conversão em casamento.

c) Família monoparental, comunidade formada por qualquer dos pais e seus

descendentes.

Entretanto, tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência pátria que o rol

constitucional familiar é meramente exemplificativo (numerus apertus) e não
taxativo (números clausus).

De modo que são admitidas em atenção aos princípios constitucionais diversas

manifestações familiares:

a) Família anaparental: família sem pais.

b) Família homoafetiva: constituída por pessoas do mesmo sexo.

c) Família mosaico ou pluriparental: aquela decorrente de vários

casamentos, uniões estáveis ou mesmo simples relacionamentos afetivos de
seus membros.

d) Família Matrimonial: união entre homem e mulher e seus filhos.

e) Família Informal: uniões de fato que ganharam relevo passando o Estado a
reconhecer mais e mais direitos decorrentes desta união

f) Família Monoparental: Família constituída por só um dos genitores e sua

prole

g) Família Paralela: As famílias paralelas também denominadas como famílias

simultâneas, plúrimas, múltiplas ou por poliamorismo, consistem em
circunstâncias em que alguém se coloca concomitantemente como
componente de duas ou mais entidades familiares diversas entre si.

h) Família Eudemonista: Família baseada no afeto.

Nessa esteira do entendimento de inclusão e alargamento protecional do

Estado, algumas leis recentes trazem conceitos ampliados de família.
Por exemplo:
a) Lei Maria da Penha: entende como família a comunidade formada por
indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais,
por afinidade ou por vontade expressa.

b) A Nova Lei de Adoção consagra o conceito de família extensa ou ampliada,

que vem a ser aquea que se estende para além da unidade de pais e filhos ou
unidade de casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou
adolescente, convive e mantem vínculos de afinidade e afetividade.

Nesse sentido, temos segundo Wald, o Direito de Família se preocupa com o

status ocupado pela pessoa dentro do quadro familiar, defendendo os
interesses não apenas do indivíduo, mas também do grupo. Como dependem
do status da pessoa, pode tal estado na família ser modificado, ou adquirido,
seja por um fato jurídico (nascimento), seja por ato jurídico (adoção,
casamento). Segundo Maria Berenice Dias o Direito de Família por estar
voltado à tutela da pessoa é personalíssimo, adere à personalidade em virtude
de sua posição na família durante toda a vida. Em sua maioria é composto de
direitos intransmissíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis e indisponíveis.

DIREITO DAS SUCESSÕES

DA SUCESSÃO EM GERAL

Conceito do Direito das Sucessões - O Direito das sucessões vem a ser o

conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém,
depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. - Com a
morte do autor da herança, o sucessor passa a ter a posição jurídica do finado,
sem qualquer alteração na relação de direito, que permanece a mesma apesar
da mudança de sujeito.

Sentido Da Palavra "Sucessão":

Em sentido amplo a palavra sucessão se aplica a todos os modos derivados

de aquisição do domínio, ou seja, é o ato pelo qual alguém sucede a outrem,
investindo-se, no todo ou em parte, nos direitos que lhe pertenciam.
Em sentido estrito a palavra sucessão significa a transferência, total ou
parcial, de herança, por morte de alguém, a um ou mais herdeiros. No presente
momento, trataremos apenas da sucessão em sentido estrito, ou seja, da
sucessão causa mortis.

Fundamento do Direito das Sucessões - O fundamento do direito sucessório

é a propriedade, conjugada ou não com o direito de família. A possibilidade de
transferir bens mortis causa é corolário do direito de propriedade, uma vez que,
em caso contrário, a propriedade ficaria despida de um de seus caracteres, ou
seja, a perpetuidade.

Conteúdo do Direito das Sucessões Em nosso Código Civil, o direito das

sucessões divide-se em quatro partes:

1ª - Sucessão em geral onde traça normas sobre a sucessão legítima e

testamentária, relativas à transmissão, aceitação, à renúncia e à indignidade;

2ª - Sucessão legítima onde abrange a transmissão da herança, que se

opera em virtude de lei às pessoas constantes da ordem de vocação
hereditária;

3ª - Sucessão testamentária onde contém disposições relativas à

transferência de bens causa mortis por ato de última vontade;

4ª - Inventário e partilha onde estabelece as normas sobre o processo

judicial por meio do qual se descreve os bens da herança, se lavra o título de
herdeiro, se liquida o passivo do monte, se paga o imposto de transmissão
mortis causa e se efetua a partilha dos bens entre os herdeiros

ABERTURA DA SUCESSÃO, ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA

A Abertura da Sucessão (também chamada de delação ou devolução

sucessória) se dá no momento da constatação da morte comprovada do de
cujus (expressão latina abreviada da frase de cujus successione agitur –
aquele de cuja sucessão se trata, ou seja, a pessoa que faleceu; de cujus
também é chamado de autor da herança).

O Princípio Básico do Direito das Sucessões é conhecido como Droit de

Saisine (direito de posse imediata), ou seja, transmite-se automaticamente e
imediatamente, o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e
testamentários do de cujus, sem solução de continuidade (ou seja, sem
interrupção) e ainda que estes (os herdeiros) ignorem o fato (art. 1.784 CC).
Não necessita da prática de qualquer ato. No entanto deve-se proceder a um
inventário para se verificar o que foi deixado e o que foi transmitido.

Só se abre sucessão se o herdeiro sobrevive ao de cujus. O herdeiro que

sobrevive ao de cujus, ainda que por um instante, herda os bens por ele
deixado e os transmite aos seus sucessores, se falecer em seguida. Há
necessidade de apuração da capacidade sucessória.
Além disso, é válido frisar que o herdeiro sucede a título universal e o
legatário a título singular.

Aceitação da herança ou adição – (arts. 1.804 e seguintes do CC)– é o ato

jurídico unilateral pelo qual o herdeiro (legítimo ou testamentário) manifesta
livremente o desejo de receber a herança que lhe é transmitida. A aceitação
consolida os direitos do herdeiro. É também indivisível e incondicional porque
não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte e sob condição ou a
termo, isto para se preservar a segurança nas relações jurídicas; a aceitação
deve ser pura e simples. Não pode haver retratação da aceitação da herança.
No entanto pode ser anulada e revogada, se após a sua ocorrência se verifica
que o aceitante não é herdeiro.

A aceitação pode ser classificada em:

Expressa – declaração escrita (pública ou particular).

Tácita – atos compatíveis com a aceitação da qualidade de herdeiro.

Presumida – quando o herdeiro permanece silente, depois que é notificado

para que declare se aceita ou não a herança.

Renúncia da herança Consiste no ato jurídico unilateral pelo qual o herdeiro

declara expressamente que não aceita a herança a que tem direito,
despojando-se de sua titularidade. É ato solene, devendo ser feito por
escritura pública (perante o tabelião) ou termo nos autos (perante o juiz).
Se o herdeiro “renunciar” em favor de outrem, isto não se configura em uma
renúncia propriamente dita. Na verdade é uma aceitação e imediata
transmissão, havendo a incidência de tributação causa mortis e também inter
vivos. Também é chamada de renúncia translativa. A renúncia válida é a
abdicativa, isto é, cessão gratuita, pura e simples.

Requisitos para a renúncia:

Capacidade jurídica do renunciante. Os incapazes não podem renunciar, senão

por seu representante legal, autorizado pelo Juiz.
Forma prescrita em lei; sempre por escrito (escritura pública ou ato judicial);
não há renúncia tácita nem presumida.
Respeito a direitos de eventuais credores. Se a renúncia prejudica credores,
estes podem aceitar a herança.
Se o renunciante for casado, depende de outorga (uxória ou marital), pois o
direito à sucessão é considerado bem imóvel.

Efeitos da renúncia:
O renunciante é tratado como se nunca tivesse sido chamado à sucessão;
seus efeitos retroagem à data da abertura da sucessão. O que repudia a
herança pode aceitar legado.
O quinhão hereditário do repudiante, na sucessão legítima, transmite-se de
imediato aos outros herdeiros da mesma classe (direito de acrescer). Os
descendentes do renunciante não herdam por representação. No entanto se
ele for o único da classe seus filhos herdam por direito próprio e por cabeça.
O renunciante não perde o usufruto e nem a administração dos bens que, pelo
seu repúdio, foram transmitidos aos seus filhos menores.
A renúncia da herança é irretratável e irrevogável.

HERANÇA JACENTE E VACANTE (ARTS 1819 A 1823)

Para falar em herança jacente e vacante é necessário falar em sucessão do

Município, do Distrito Federal e da União. Na verdade a administração pública
não é herdeira, não lhe é dado o direito de saisine, isto é, não se torna
proprietária dos bens da herança no momento da morte do de cujus, como
acontece com os demais herdeiros.
Quando o falecido não deixar testamento nem herdeiros conhecidos ou
quando estes repudiarem a herança, os bens irão para o Município ou Distrito
Federal (se localizados nas respectivas circunscrições) ou União (se situados
em Território Federal). Mas não de imediato. Há um procedimento legal:

Herança Jacente
Falecendo uma pessoa na situação acima, seus bens são arrecadados.
Nomeia-se uma pessoa (curador) para conservá-los e administrá-los. A
característica principal da herança jacente é a transitoriedade da situação dos
bens. Não goza de personalidade jurídica; é uma universalidade de direito.
São expedidos editais convocando eventuais sucessores. Após a realização
de todas as diligências, não aparecendo herdeiro e decorrido um ano após o
primeiro edital, haverá a declaração de vacância.

Herança Vacante
Superada esta primeira fase, os bens passam, então, para a propriedade do
Estado (em sentido amplo). Mas ainda não de forma plena, mas apenas
resolúvel (propriedade resolúvel é a que pode se “resolver”, ou seja, se
extinguir). Somente após 05 (cinco) anos da abertura da sucessão a
propriedade passa para o domínio público (Município, Distrito Federal ou
União). Comparecendo herdeiro, converte-se a arrecadação em inventário
regular.

O Poder Público, pelo atual Código, não consta mais do rol de herdeiros
apontados na ordem de vocação hereditária. É, portanto, um sucessor
irregular, desde que haja sentença que declare a vacância dos bens.

EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE

Indignidade (arts. 1.814/1.818 CC)é uma espécie de incapacidade sucessória
que priva uma pessoa de receber a herança. É uma pena civil, criada pelo
legislador, atingindo os herdeiros necessários, os legítimos e os
testamentários. A pena de indignidade só alcança o indigno, sendo
representado por seus sucessores, como se morto fosse. São excluídos por
indignidade os herdeiros ou legatários que:

a) houverem sido autores, co-autores ou partícipes em crime de homicídio

doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu
cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

b) houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança, ou

incorreram em crime contra a sua honra (calúnia, difamação e injúria), ou de
seu cônjuge ou companheira (o).

c) por violência ou fraude, a inibiram ou obstaram o autor da herança de

livremente dispor dos seus bens por ato de última vontade.

Os descendentes do indigno herdam como se ele fosse falecido

(representação). O indigno não terá direito ao usufruto nem administração dos
bens que seus filhos menores herdaram. A exclusão do herdeiro, ou legatário,
em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença em
ação ordinária, movida por quem tenha interesse na sucessão (art. 1.815 CC).
O prazo é de 04 (quatro) anos, sob pena de decadência. Os efeitos da
sentença declaratória de indignidade retroagem (ex tunc) à data da abertura
da sucessão, considerando o indigno como pré-morto ao de cujus

SUCESSÃO LEGÍTIMA

Arts 1829 – 1844 do Código Civil. Sucessão Legítima é aquela em que o de

cujus faleceu sem testamento (ou ab intestato), ou o testamento deixado
caducou, ou é ineficaz. Há uma relação preferencial das pessoas que são
chamadas a suceder o finado. Se deixou testamento, mas havia herdeiro
necessário, é possível que ocorra uma redução das disposições
testamentárias para respeitar a quota dos mesmos, prevista em lei.

Portanto, na sucessão legítima os herdeiros são apresentados pelo legislador

e essa seqüência é denominada ordem de vocação hereditária.

VOCAÇÃO DOS HERDEIROS LEGÍTIMOS

Arts 1829 – 1844 do Código Civil. O chamamento dos sucessores é feito de

acordo com uma seqüência denominada ordem de vocação hereditária, que é
uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são
chamadas para suceder o de cujus na sucessão legítima.
Classes: 1ª descendentes + cônjuge; 2ª ascendentes + cônjuge; 3ª cônjuge;
4ª colaterais até 4º grau. (Art 1829)

Descendentes: mais próximos excluem mais remotos. Os de mesmo grau

sucedem nos mesmos direitos, sucessão por cabeça e não por estirpe.

Ascendentes: mais próximos excluem remotos. Não há distinção entre linha

materna e paterna (Art 1836, § 2º), o que interessa é o grau. Não há direito de
representação para ascendentes (Art 1852).

Colaterais: mais próximos excluem mais remotos, exceção: direito de

representação para filho de irmão pré-morto. Irmãos germanos ou bilaterais e
irmãos unilaterais: os últimos têm metade do quinhão dos primeiros (Art 1841
e ss). Tio e sobrinho são colaterais de 3º grau, na falta de outros herdeiros, a
herança deveria ser dividida entre eles, porém o direito sucessório estabelece
que sobrinho exclui tio da sucessão, pois, devido ao direito de representação,
o sobrinho entra no lugar do irmão pré-morto, que é um colateral de 2º grau,
enquanto o tio, por ser ascendente, não possui direito de representação, se
mantendo no 3º grau, como mais próximos afastam mais remotos, logo,
sobrinho exclui tio (Arts 1840, 1843 caput e 1851 ss).

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA E TESTAMENTO

Sucessão Testamentária é aquela em que a transmissão hereditária se opera

por ato de última vontade, revestido da solenidade requerida por lei. Em
outras palavras, é a sucessão que se faz por meio de um testamento. Permite
a instituição de herdeiro (sucessor a título universal) ou legatário (sucessor a
título singular). Como já vimos, tem certas limitações, pois deve respeitar a
legítima (que é a parte que cabe aos herdeiros necessários).

A sucessão testamentária rege-se pela:

• Lei vigente no momento da feitura do testamento, que regula a capacidade

testamentária ativa e a forma do ato de última vontade.

• Lei que vigorar ao tempo da abertura da sucessão, que rege a capacidade

testamentária passiva e a eficácia jurídica do conteúdo das disposições
testamentárias.

Testamento — é um ato personalíssimo, unilateral, solene e revogável pelo

qual alguém dispõe no todo ou em parte de seu patrimônio para depois de
sua morte.

O testamento serve também para a nomeação de tutores, reconhecimento de

filhos, deserdação de herdeiros, revogação de testamentos anteriores e
outras declarações de última vontade.
O testamento é ato unilateral e individual, não podendo ser feito em conjunto
com outra pessoa (é nulo o testamento conjuntivo). Proíbe-se, os pactos
sucessórios, ou seja, estipulações bilaterais, de feição contratual, em favor
dos estipulantes ou de terceiros, afastando-se a possibilidade de contratos
que tenham por objeto herança de pessoa viva (art. 426 C.C. – pacta
corvina). É ato personalíssimo, podendo ser revogado.

O testamento, por ser um negócio jurídico, requer para a sua validade agente
capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. É um negócio
jurídico que requer uma série de solenidades. Caso não sejam observadas, o
ato será considerado nulo (conforme a regra geral do art. 166, V do CC).
Também é necessária a análise da capacidade testamentária ativa e passiva.

Capacidade Testamentária Ativa

A capacidade testamentária ativa é a capacidade para fazer o testamento.
O Código Civil estabelece apenas como incapazes de testar (art. 1.860 CC):
os menores de dezesseis anos, os desprovidos de discernimento (ex.: os que
não estiverem em perfeito juízo, surdos-mudos, que não puderem manifestar
a sua vontade, etc.) e a pessoa jurídica.

Assim, podem testar o cego, o analfabeto, o pródigo, o falido, etc. Os maiores

de 16 anos, mas menores de 18 anos, apesar de relativamente incapazes,
podem testar, mesmo sem a assistência de seu representante legal.

A incapacidade posterior à elaboração do testamento não o invalida. A

capacidade para testar deve existir no momento em que o testamento é feito,
pois a incapacidade superveniente não invalida o testamento eficaz. O
testamento do incapaz não pode ser convalidado com a superveniência da
capacidade.

Capacidade Testamentária Passiva

A capacidade testamentária passiva é a capacidade para adquirir por
testamento. Rege-se pela regra genérica de que são capazes todas as
pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, maiores ou menores,
existentes ao tempo da morte do testador.

Não podem ser contemplados por testamento as coisas inanimadas, os

animais e as entidades místicas. Se o beneficiário do testamento já morreu
(pré-morto), a cláusula é considerada caduca.

São absolutamente incapazes para adquirir por testamento:

Os indivíduos não concebidos (o nascituro possui capacidade, pois já foi

concebido) até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir à
prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a
sucessão.
As pessoas jurídicas de direito público externo relativamente a imóveis
situados no Brasil.

São relativamente incapazes para adquirir por testamento, proibindo que se

nomeiem herdeiros ou legatários:

A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge, seus

ascendentes, descendentes, e irmãos.

As testemunhas do testamento.

O concubinário (amante) do testador casado, salvo se este, sem culpa sua,

estiver separado de fato do cônjuge há mais de 05 anos.

• O tabelião, civil ou militar, o comandante, ou escrivão, perante o qual se

fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento.

Restrições do testamento

Não se pode dispor de mais da metade dos bens havendo herdeiros

necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente), salvo se
os mesmo forem deserdados. As disposições que excederem à metade
disponível será reduzida ao limite dela. Reduzem-se também as doações
feitas em vida, que atingiram a legítima dos herdeiros necessários (são
chamadas doações inoficiosas).

Um testamento pode ser revogado por outro (de qualquer espécie), total ou
parcialmente. Não há uma hierarquia entre os testamentos.

11. FORMAS DE TESTAMENTO

1) ORDINÁRIO: a) Público; b) Particular; c) Cerrado

2) ESPECIAL: a) Militar; b) Marítimo; c) Aeronáutico

TESTAMENTO ORDINÁRIO

Testamento Público (arts. 1.864 a 1.867 CC)

Testamento público é o lavrado por tabelião em livro de notas, de acordo com

a declaração de vontade do testador, exarada verbalmente (o mudo não
pode) em língua nacional, perante o oficial. É o testamento mais seguro.
Porém tem o inconveniente de permitir a qualquer pessoa conhecer o seu
teor. Podem testar de forma pública: os analfabetos, os surdos (desde que
não sejam mudos). O cego só pode testar por testamento público. Só não
podem assim testar os mudos e os surdos-mudos.

Os requisitos essenciais dessa forma estão nos incisos do art. 1864 do CC.
Com a abertura da sucessão, o traslado é apresentado em juízo. Depois de
lido e não tendo vícios o Juiz ordena o registro e cumprimento.

Testamento cerrado (arts. 1.868 a 1.875 CC)

Testamento cerrado é o escrito em caráter sigiloso, feito e assinado pelo

testador ou por alguém a seu rogo, completado por instrumento de aprovação
lavrado por oficial público em presença de 02 (duas) testemunhas idôneas.
Também é chamado de secreto ou místico.

O analfabeto e o cego não podem testar desta forma. O surdo-mudo só

poderá fazer esse testamento se souber ler e escrever. Ao entregá-lo ao
oficial deve escrever na face externa “que é seu testamento cuja aprovação
lhe pede”.

Contém quatro elementos:

a) Cédula testamentária – escrita pelo testador (ou alguém a seu rogo,

desde que não seja beneficiário), em caráter sigiloso. As disposições
testamentárias estão nesta fase.

b) Auto de entrega – o testador (não se admite portadores) entrega a cédula

ao tabelião na presença das testemunhas, que não precisam saber do teor do
testamento.

c) Auto de aprovação – lavrado pelo oficial público para assegurar a

autenticidade do ato; todos (oficial, testador, testemunhas) assinam o
instrumento.

d) Cerramento – o tabelião lacra o envelope com cera derretida, costura a

cédula com cinco pontos de retrós e lança pingos de lacre sobre cada um.
Após isso o tabelião entrega ao testador, lançando em seu livro nota do lugar,
ano, mês e dia em que o testamento foi aprovado e entregue.

Requisitos:

Escrito (em língua nacional ou estrangeira – art. 1.871 CC) e assinado pelo
testador; pode ser escrito mecanicamente, desde que todas as páginas sejam
numeradas e autenticadas com sua assinatura (art. 1.868, parágrafo
único CC).
Entregue ao oficial na presença de 02 (duas) testemunhas.

Oficial pergunta se este é o testamento e exara o auto de aprovação, tendo-o

por bom, firme e valioso.

Leitura do auto de aprovação.

É cerrado (fechado e lacrado) e costurado.

Morto o testador, deve o testamento cerrado ser apresentado ao Juiz para as

formalidades da abertura, e para que o Juiz mande registrar, arquivar e
cumprir (arts. 1.125 e 1.126 do C.P.C.).

Observações:

1. Estão proibidas de usar este testamento as pessoas que não saibam ler
(analfabetos e cegos).

2. As testemunhas, ao contrário do testamento público, não sabem quais são

as disposições testamentárias.

3. Desvantagens: possui muitas formalidades, pode ser ocultado; qualquer

vício o invalida (ex: lacre rompido).

Testamento particular (arts. 1.876 a 1.880 CC

O testamento particular (também chamado de aberto, ológrafo ou privado), é

o escrito pelo testador e lido em voz alta perante três testemunhas idôneas,
que também assinam. É a forma menos segura de se testar, porque depende
de confirmação em juízo pelas testemunhas. É permitido aos que sabem ler e
escrever. Não pode ser utilizado pelo cego, analfabeto e os incapacitados de
escrever.

Requisitos:

Escrito de próprio punho pelo testador ou mediante processo mecânico

(art. 1.876 CC)– neste caso não pode conter rasuras ou espaços em branco.
03 (três) testemunhas.

Leitura do testamento pelo testador.

Publicação, em juízo, após a morte do testador.

Homologação do testamento pelo Juiz.

Sobrevivência de pelo menos uma das testemunhas. Se as testemunhas

forem afirmativas (contestes) sobre o fato ou pelo menos da leitura perante
elas e reconheçam suas assinaturas o testamento será confirmado. Em casos
excepcionais o testamento sem testemunhas poderá ser confirmado pelo Juiz,
desde que se convença da sua veracidade.

Morto o testador, será publicado em juízo, com citação dos herdeiros

legítimos. Pelo menos uma das testemunhas deve reconhecer sua
autenticidade. Após isso e ouvido o Ministério Público o Juiz confirmará o
testamento.

TESTAMENTOS ESPECIAIS

São os de caráter provisório, feitos em situações de emergência.

Testamento Marítimo e Aeronáutico

O testamento marítimo ou aeronáutico consiste na declaração de vontade
feita a bordo de navios ou aeronaves de guerra ou mercantes, em viagem de
alto mar. Deve ser lavrado pelo comandante ou escrivão de bordo perante
duas testemunhas idôneas.

Observação: se o testador não morrer na viagem ou nos 90 dias

subseqüentes após o desembarque, o testamento perde a validade (caduca).

Testamento Militar
Testamento militar é a declaração de última vontade feita por militares e
demais pessoas a serviço do exército em campanha, dentro ou fora do país.
Deve ser escrito por autoridade militar, na presença de duas testemunhas.
Admite a forma nuncupativa, isto é, feita por pessoa ferida; neste caso, pode
ser feito de viva voz na presença de duas testemunhas.

Em qualquer hipótese, se o testador não morrer na guerra ou nos 90 dias

subseqüentes em lugar onde possa testar na forma ordinária, o testamento
caducará.

Registro, Arquivamento e Cumprimento

Após a morte do testador, o testamento deve ser apresentado ao Juiz que o

mandará registrar, arquivar e cumprir, se não houver vício externo que o torne
suspeito de nulidade ou falsidade. Depois de efetuado o registro, o mérito das
disposições testamentárias será examinado no inventário ou em ação
ordinária própria.

DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
O Código Civil Brasileiro dispõe de um Capítulo somente sobre as
Disposições Testamentárias, ou seja, aquelas coisas que podem ou não ser
ditas em testamentos.

A rigor, predomina o Princípio da Autonomia da Vontade do Testador, ou seja,

a maneira que ele dispor será absoluta quanto aos bens. Contudo, nem
mesmo a disposição de última vontade do de cujus poderá ferir a legislação,
nem mesmo a vontade do testador pode se opor à licitude da lei ou os
princípios morais.

Como sabemos, no testamento podem conter disposições patrimoniais ou

disposições exclusivamente pessoais. As disposições patrimoniais podem ser
encontradas mais facilmente nos testamentos comuns, e, até certos autores
vêem o testamento apenas como meio de disposição do patrimônio. Contudo,
existem também diversas disposições de ordem não patrimonial que podem
ser aditadas a um testamento, por exemplo, reconhecimento de filho,
nomeação de tutor, recomendações sobre o funeral, o destino do corpo do de
cujus, e outras relativas a direito pessoal.

Convém salientar que serão consideradas como não escritas quaisquer

cláusulas chamadas de derrogativas, aquelas onde o testador contraria o
Princípio da Irrevogabilidade do Testamento, ou dispensa qualquer das suas
solenidades.

Existem, contudo, uma variada gama de cláusulas possíveis de serem

apostas em um testamento.

Pode-se num testamento, instituir herdeiros, através de um antigo instituto

conhecido desde o Direito Romano como heredis institutio, válido ainda em
nosso ordenamento jurídico. Existem duas regras gerais, a primeira, onde diz
que somente o testador tem o poder de instituir os herdeiros, e a segunda, é
que não existem nenhuma restrição acerca da quantidade de herdeiros. A
Instituição de algum herdeiro gera efeitos imediatos, cabendo aos herdeiros
testamentários o direito à sua parte.

È lícito ao testador impor alguma condição sobre os bens dispostos em

testamento, de modo que podem haver condições que enquanto não forem
atendidas, o bem não se transmitirá. Por exemplo, um herdeiro testamentário
receberá o bem quando colar grau em curso superior.

Conforme a vontade do testador, podem ser apostos sobre os bens

determinados encargos, que podem variar indefinidamente. Podendo ser o
encargo em favor de terceira pessoa, ou da sociedade em geral.

O testador, da mesma forma, pode colocar no testamento, algumas razões

que levaram ele a realizar a divisão dos bens como foi feita, dá-se o nome
dessa disposição de Disposição Causal.
Finalmente, pode impor ônus e gravames sobre os bens que serão herdados.
Os mais conhecidos desses ônus são as cláusulas restritivas à propriedade,
que consistem na cláusula de incomunicabilidade, inalienabilidade e
impenhorabilidade. Sobre essas últimas, se faz necessário que o disponente,
no próprio instrumento, mencione um motivo bastante justificado para a
aposição dessas cláusulas no testamento.

LEGADOS

Legado é a disposição testamentária a título singular, pela qual o testador

deixa a pessoa estranha ou não à sucessão legítima, um ou mais objetos
individualizados ou uma certa quantia em dinheiro. O legado é típico de
sucessão testamentária, recaindo sobre uma coisa certa e determinada (ex.:
deixo a meu amigo minha biblioteca; deixo a meu sobrinho o meu piano, etc.).

O conceito jurídico atual de legado é um ato de liberalidade feita em

testamento a uma pessoa determinada, chamada de legatário.

O legatário não é obrigado a aceitar o legado, podendo renunciar tácita ou

expressamente. Os legados podem caducar (ex.: anulação do testamento;
alienação, modificação ou perecimento da coisa; falecimento do legatário
antes do testador; revogação; indignidade, etc.).

Enquanto a herança consiste na totalidade ou de uma fração ideal dos bens

do de cujus, como uma universalidade de bens, sendo considerada um único
bem imóvel, conforme o art. 80, II do CC, o legado é a sucessão que incide
sobre uma coisa certa e determinada. A herança é indefinida e o legado é
definido.
Quando o legado é deixado para um herdeiro legítimo, que passa a acumular
os papéis de herdeiro e legatário, é chamado de legado precípuo ou
prelegado.

O legado, quanto ao objeto, pode ser de coisas corpóreas ou incorpóreas,

crédito ou de quitação de dívidas, alimentos; usufruto, imóvel, dinheiro; renda
ou pensão periódica.

O legado de coisas pode se dar sobre uma coisa específica ou genérica, de

modo que, nesse último caso, a escolha somente será feita depois, pelo
legatário, ou outra pessoa designada pelo testador. Como a coisa legada é
definida apenas pelo gênero, o legado se cumprirá mesmo que tal coisa não
exista entre os bens do testador, segundo reza o art. 1.915 do CC. Além
disso, o código veda totalmente o legado de coisa alheia, conforme o disposto
no art. 1.912.

Também pode um crédito de propriedade do de cujus ser objeto de legado,

para se transferir ao legatário, de modo que o novo crédito agora seja devido
ao mesmo, de modo igual ao que ocorre em uma cessão de crédito. Pode ser
transmitida uma quitação de dívida ao legatário, e se transfere pela própria
entrega do instrumento de quitação do herdeiro para o legatário.

Os alimentos podem ser transmitidos por legado. Através dessa modalidade

de legado, cria-se uma relação jurídica que obriga o pagamento da pensão
alimentícia, como aquela devida aos filhos. Os alimentos devem compreender
o necessário à manutenção da vida do legatário (alimentado), levando sempre
em conta as circunstâncias e o meio-termo, de modo que o valor estipulado
dos alimentos não seja praticamente uma “esmola”, mas também não seja
muito alto, de modo que seja um aproveitamento ilícito do alimentado.

Em geral, os alimentos são fixados levados em conta as possibilidades do

alimentante e as necessidades do alimentado. Essa modalidade de legado
tem fulcro legislativo no art. 1.920 do CC: “O legado de alimentos abrange o
sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da
educação, se ele for menor.”

O testador, se possuir plena propriedade de um bem, pode legar o seu

usufruto para uma terceira pessoa, de modo que essa fique no uso e fruição
do bem, em todo o prazo estipulado. Se não houver um prazo estipulado pelo
testador, há uma presunção iure et de iure de que este prazo seja vitalício
com relação ao legatário, conforme o disposto no art. 1.921.

Quanto ao legado de bem imóvel deve-se observar a disposição do art. 1.922:

“Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas,
ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa
declaração em contrário do testador”. E, no parágrafo único: “Não se aplica o
disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas
no prédio legado”.

Pode-se também legar dinheiro. O pagamento deve ser feito logo após a
partilha, de forma que os juros correrão a partir do momento em que o
herdeiro pagador se constituir em mora, ou seja, no momento em que for feito
a partilha e o legatário não receber o dinheiro.

O Legado de Renda ou Pensão Periódica é o gênero do qual o legado de

Alimentos é espécie. Nesta modalidade, é legada uma renda, de caráter
vitalício ou não, renda esta fixada pelo próprio testador.

Há o legado alternativo quando o testador coloca duas ou mais opções de

legado ao herdeiro incumbido de cumprir o legado. Está amparado no art.
1.932 do Código: “No legado alternativo, presume-se deixada ao herdeiro a
opção.”

O art. 1.924 do Código Civil assinala que o direito de pedir o legado não se
exercerá, enquanto se litigue sobre a validade do testamento, e, no legados
condicionais, ou a prazo, enquanto esteja pendente a condição ou o prazo
não se vença.
Legítima e Metade Disponível do patrimônio do de cujus – Distinção
O patrimônio de uma pessoa, enquanto viva, pode ser dividido em duas
metades: a Legítima e a metade disponível. Entretanto, tal distinção somente
produzirá efeitos práticos se houverem herdeiros necessários em jogo
(Descendentes, Ascendentes e/ou Cônjuge sucessíveis).

A metade chamada de Legítima é aquela que a lei transmite obrigatoriamente,

e de maneira igual, aos herdeiros necessários, a não ser que eles mesmos (e
seus cônjuges, se houver), de maneira expressa, renunciem à herança, por
força do art. 1.846 do Código Civil: “Pertence aos herdeiros necessários, de
pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.”
No caso dessa ressalva, nem o próprio autor da herança poderá deixar de
transferir a Legítima para algum herdeiro necessário.

A outra metade do patrimônio, chamada de Metade Disponível, é aquela que

o autor da herança pode deixar para quem quiser, mediante um ato de
disposição de última vontade (Testamento ou Codicilo), a priori, não há
restrições visíveis quanto à forma de disposição da metade disponível,
contudo, mesmo a disposição de última vontade deve obedecer a certas
determinações emanadas da lei.

SUBSTITUIÇÕES E FIDEICOMISSO

Substituição hereditária é a disposição testamentária na qual o testador

chama uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herança ou o
legado, na falta ou após o herdeiro ou o legatário nomeado em primeiro lugar.
O testador, prevendo a hipótese de um herdeiro ou legatário não aceitar ou
não poder aceitar a herança, nomeia-lhe substitutos.

Pode ocorrer nas hipóteses de premoriência (morrer primeiro), exclusão por

indignidade, renúncia, não implemento de condição imposta pelo testador,
etc.

Espécies de substituição:

1) Vulgar ou Ordinária

a) simples (ou singular)

b) coletiva (ou plural)

c) recíproca

2) Fideicomissária

3) Compendiosa
1 – Substituição Vulgar ou Ordinária – Ocorre a substituição vulgar quando
o testador designa uma ou mais pessoas para ocupar o lugar do herdeiro ou
legatário que não quiser ou não puder aceitar o benefício. Estabelece a
vocação direta (é uma substituição direta), pois o substituto herda diretamente
do de cujus, e não do substituído.
A substituição vulgar pode ser:

Simples – quando é designado um só substituto ao herdeiro ou legatário.

Exemplo: deixo meus bens para A. Se ele não quiser os bens irão para B.

Coletiva – quando há mais de um substituto. Exemplo: deixo meus bens para

A. Se ele não quiser os bens irão para B e C.

Recíproca – quando o testador, ao instituir uma pluralidade de herdeiros ou

legatários, os declara substitutos uns dos outros (admite-se também a
nomeação de uma pessoa estranha). Exemplo: deixo meus bens para A, B ou
C. Se um deles não quiser (ou não puder aceitar) a quota dele irá para os
demais herdeiros (ou para uma outra pessoa, D).

Substituição Fideicomissária – O Fideicomisso é forma de substituição

indireta. Consiste a substituição fideicomissária na instituição de herdeiro ou
legatário com a obrigação de, por sua morte, a certo tempo ou sob condição
preestabelecida, transmitir a herança ou o legado a uma outra pessoa.
Estabelece-se uma vocação dupla: direta (para o herdeiro ou legatário
instituído, que desfrutará do benefício por um certo tempo estipulado pelo de
cujus) e indireta (ou oblíqua para o substituto). Exemplo: deixo minha fazenda
para A (que é meu caseiro há muitos anos), mas com a sua morte estes bens
passarão a ser dos filhos de B (que é irmão). Notem que neste caso B não é
herdeiro necessário do de cujos. Seus filhos são meus sobrinhos.
Assim, no fideicomisso participam três pessoas:

a) fideicomitente – é o testador.

b) fiduciário (ou gravado) – é a pessoa que é chamada a suceder em

primeiro lugar e que deverá passar os bens para o fideicomissário; é titular da
propriedade resolúvel e pode praticar todos os atos inerentes ao domínio.

c) fideicomissário – é o último destinatário da herança ou legado. Segundo o

atual Código, o fideicomissário deve ser pessoa não concebida ao tempo da
abertura da sucessão. Caso o fideicomissário já tenha nascido, não haverá
fideicomisso, mas usufruto. O fideicomissário será o proprietário dos bens
fideicomitidos e o fiduciário passará à condição de usufrutuário, pelo tempo
de duração que fora previsto originalmente. Se o fideicomissário não nascer a
propriedade plena se consolida nas mãos do fiduciário.

O fideicomisso só pode ser instituído sobre a metade disponível, não podendo

comprometer a legítima. Possui três modalidades:
vitalício – a substituição ocorre com a morte do fiduciário.

a termo – a substituição ocorre no momento fixado pelo testador.

condicional – quando depende de cumprimento de condição resolutiva.

Fideicomisso X Usufruto

Usufruto – é um direito real sobre coisa alheia, sendo que o domínio se

divide em duas partes, cada uma com seu titular (nu proprietário – direito de
dispor e reaver – e usufrutuário – direito de usar e fruir), que exercem seus
direitos simultaneamente.

Fideicomisso – é espécie de substituição testamentária em que as partes

(fiduciário e fideicomissário) exercem a propriedade plena, mas de forma
sucessiva, permitindo que se beneficie prole eventual.

3 – Substituição Compendiosa – A substituição compendiosa constitui um

misto de substituição vulgar e substituição fideicomissária. O testador dá
substituto ao fiduciário ou ao fideicomissário, prevendo que um ou outro não
queira ou não possa aceitar a herança ou o legado.

DESERDAÇÃO

Deserdação é o ato unilateral pelo qual o de cujus exclui da sucessão,

mediante testamento com expressa declaração de causa, herdeiro
necessário, privando-o de sua legítima, por ter praticado alguma conduta
prevista na lei como causa.

Requisitos de Eficácia: A deserdação exige a concorrência dos seguintes

requisitos:
Existência de herdeiros necessários.

Testamento válido (só pode haver deserdação por testamento, sendo proibido
por escritura pública, instrumento particular, termo judicial ou codicilo –
veremos este termo mais adiante).

Expressa declaração da causa prevista em lei.

Propositura de ação ordinária.

Causas de Deserdação: Além das causas que autorizam a indignidade

(art. 1.814 CC), acrescenta-se:
A) Deserdação dos descendentes por seus ascendentes (art. 1.962 CC):
ofensa física, injúria grave; relações ilícitas com a madrasta ou padrasto;
desamparo do ascendente, em alienação mental ou grave enfermidade.
B) Deserdação dos ascendentes pelos descendentes (art. 1.963 CC): ofensa
física; injúria grave; relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou
a do neto com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; desamparo do
filho ou do neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

Efeitos da Deserdação: Os efeitos da deserdação são pessoais, isto é,

atingem o herdeiro excluído, como se ele morto fosse. Mas os seus
descendentes herdam por representação, ante o caráter personalíssimo da
pena civil.

Não basta que o testador deserde o herdeiro. Cumpre aos outros herdeiros
promover, no prazo de 04 anos (contados da abertura do testamento) ação de
deserdação para confirmar a vontade do morto. O deserdado terá direito de
defesa. Não se provando o motivo da deserdação, o testamento produzirá
efeitos em tudo o que não prejudicar a legítima do herdeiro necessário.

Mera reconciliação do testador com o deserdado não gera ineficácia da

deserdação. Deve ser realizada a revogação por testamento (trata-se do
perdão).

Distinção entre Indignidade e Deserdação:

1) A exclusão por indignidade se refere à sucessão legítima e afasta da

sucessão tanto os herdeiros legítimos, quanto os testamentários, necessários
ou não, inclusive o legatário; a deserdação se refere à sucessão
testamentária, servindo apenas para privar da herança os herdeiros
necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge), inclusive quanto à parte
legítima.

2) A exclusão por indignidade funda-se exclusivamente nos casos do

art. 1.814 CC e a deserdação repousa na vontade exclusiva do autor da
herança, desde que fundada em motivo legal.

REVOGAÇÃO E DO ROMPIMENTO DOS TESTAMENTOS

Sendo o testamento um ato jurídico, para que possa produzir efeitos jurídicos,
deverá satisfazer as condições genéricas (capacidade do testador, objeto
lícito e possível, forma solene e consentimento válido), sob pena de nulidade
e anulabilidade. Além disso, ainda existem causas que impedem o testamento
de produzir seus efeitos jurídicos:

Revogação

Rompimento
Caducidade

Nulidade Absoluta ou Relativa

Revogação

Revogação é o ato pelo qual o testador, conscientemente, torna ineficaz o

testamento anterior, manifestando vontade contrária à que nele se encontra
expressa. Um testamento só pode ser revogado por outro, mesmo que de
modalidade diversa (um testamento público pode revogar um cerrado; um
testamento particular pode revogar um cerrado, etc.). O importante é que o
novo testamento seja válido. No entanto é irrevogável o testamento na parte
em que o testador reconhece filho havido fora do casamento.

O testamento revogado não se restaura pelo fato deste ter sido revogado
posteriormente (não há repristinação no testamento).

Um codicilo não pode revogar um testamento, mas este pode revogar o

codicilo.

A revogação, quanto a sua extensão, pode ser classificada em:

a) total – o testamento superveniente retira a eficácia de todas as disposições

testamentárias anteriores.

b) parcial – retira algumas das disposições, subsistindo as demais.

Já quanto à forma utilizada, pode ser classificada em:

a) expressa (ou direta) – declaração inequívoca, explícita do testador —»

novo testamento revoga o anterior (pode ser total ou parcial).

b) tácita (ou indireta) —> quando o testador não declara que revoga o
anterior, mas há incompatibilidade entre as disposições deste e as do novo
testamento ou em caso de dilaceração ou abertura do testamento cerrado,
pelo testador, ou por outrem, com o seu consentimento, ou quando o testado
alienar voluntariamente a coisa legada.

Rompimento

É a inutilização do testamento por perda de validade em razão da ocorrência

de certos fatos previstos em lei. Exemplo: superveniência de descendente
sucessível ao testador, que o não tinha ou não o conhecia quando testou ou
quando o testamento foi feito na ignorância de existirem outros herdeiros
necessários. O testador não teria disposto de seus bens em testamento se
soubesse da existência de algum herdeiro necessário. Também é chamado
de revogação presumida (o testamento é chamado de rupto).

Caducidade

Ocorre a caducidade quando as disposições testamentárias não

prevalecerão, embora válidas, pela ocorrência de obstáculo superveniente.
Exemplo: herdeiro morreu antes do testador; herdeiro renuncia ou foi
excluído; perecimento da coisa legada, etc. Caducará o testamento marítimo
e o militar, três meses após o momento em que o testador podia testar de
forma ordinária e não o fez.

Nulidade e Anulabilidade

O testamento pode ser anulado se contiver defeito leve ou grave. Pode atingir
o testamento em sua totalidade (neste caso abre-se a sucessão legítima) ou
em parte (prevalece a parte válida do testamento, abrindo-se sucessão
legítima, se for o caso, quanto ao que for anulado).

a) Nulidade: incapacidade do testador; impossibilidade ou ilicitude do objeto;

inobservância das formas legais e nulidade das disposições. Requerimento de
qualquer interessado, do Ministério Público ou de ofício pelo Juiz.

b) Anulabilidade: erro substancial na designação da pessoa do herdeiro,

legatário ou da coisa legada; dolo; coação ou fraude. Requerimento apenas
do interessado, respeitando o prazo decadencial de quatro anos.

i) - RESPONSABILIDADE CIVIL
RESPONSABILIDADE CIVIL Breves Considerações Para a vida em sociedade,
o ordenamento jurídico estabelece algumas regras e deveres, que caso
violados configuram o ilícito, e consequentemente o dever jurídico de reparar,
caso haja dano.
Assim, para entender melhor esse capítulo, faz-se necessário compreender o
conceito de responsabilidade civil, analisar sua evolução histórica, classificação
e elementos necessários à configuração.
O vocabulário “responsabilidade” é oriundo do verbo latino respondere,
designando o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo. Tal termo
contém, portanto, a raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no
direito romano, o devedor nos contratos verbais (LOPES e DIAS apud DINIZ,
2011, p. 49).
Todavia, a afirmação de que o responsável será aquele que responde e que
responsabilidade é a obrigação, ou melhor, o resultado da ação pela qual a
pessoa age antes esse dever será insuficiente para solucionar o problema e
para conceituar a responsabilidade.
Segundo Lopes e Dias (apud DINIZ, 2011, p. 49) “a responsabilidade serviria,
portanto, para traduzir a posição daquele que não executou o seu dever”.
Ainda no entendimento de Lopes e Dias (apud DINIZ, 2011, p. 50)
“responsabilidade é a obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma
culpa ou de uma circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida,
ou por uma circunstância meramente objetiva”.
De acordo com Mello et.al (apud DINIZ, 2011, p. 51):
“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a
reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela
mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela
pertencente ou de simples imposição legal”.
Definição esta que guarda, em sua estrutura, a idéia da culpa quando se cogita
da existência de ilícito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da
responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva) (AZEVEDO apud
DINIZ, 2011, p. 50).
Gonçalves (2005, p. 2) esclarece que o instituto da responsabilidade civil é
parte integrante do direito obrigacional, pois a principal consequência acarreta,
para o seu autor, de reparar o dano, obrigação esta de natureza pessoal, que
se resolve em perdas e danos.
Para Gonçalves (2005, p. 2): “Costuma-se conceituar a obrigação como o
vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o
cumprimento de determinada prestação”
As fontes das obrigações previstas no Código Civil são: a vontade humana que
abraça (os contratos, as declarações unilaterais da vontade e os atos ilícitos) e
a vontade do Estado que envolve (a lei) (GONÇALVES, 2005, p. 2).
O Código Civil brasileiro dedicou poucos dispositivos à responsabilidade civil.
Na parte geral, nos arts. 186, 187 e 188, consignou a regra geral da
responsabilidade aquiliana e algumas excludentes. Na parte especial,
estabeleceu a regra básica da responsabilidade contratual no art. 389
dedicando dois capítulos, um à “obrigação de indenizar” e outro à
“indenização”, sob o domínio “Da Responsabilidade Civil”.
No campo da responsabilidade civil encontra-se a indagação sobre se o
prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem causou
e em que condições e de que maneira deve ser estimado e ressarcido
(GONÇALVES, 2005, p. 3).
Lyra (apud GONÇALVES, 2005, p. 3) assinala que:
“Quem pratica um ato, ou incorre numa omissão, deve suportar as
consequências do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de
equilíbrio social, na qual se resume, em verdade, o problema da
responsabilidade. Vê-se, portanto, que a responsabilidade é um fenômeno
social.”
Para tanto, a responsabilidade civil está vinculada ao dever em que alguém
tem de reparar o dano, seja material ou moral, causado a outrem. Trata-se de
medidas de coerção que são impostas ao causador do dano, seja este moral
ou patrimonial, por ato próprio ou de pessoa ou coisa sobre a sua
responsabilidade ou quando a lei assim o definir.
Diante de tais conceitos elencados, pode-se verificar a infração de um dever de
conduta como fundamento da responsabilidade civil, por isso a de que somos
responsáveis por nossa conduta, representa que na vida devemos nos
comportar de forma a não causar prejuízos aos outros.
Assim, da mesma forma, as pessoas têm direito de não ter seus interesses
invadidos injustamente, por força de nosso comportamento, ou seja, de nossa
conduta. Se isso vir a acontecer elas terão o direito de ser indenizadas na
proporção do dano sofrido.
Evolução da Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil teve sua origem em tempos primordiais, momento em
que essa ideia foi formulada de maneira bem sincrética e básica. O conceito
que se tinha de responsabilidade civil acompanhou a ideologia da época da
sociedade primitiva, que pressupunha a busca pela justiça com as próprias
mãos.
Assim, as pessoas que eram lesadas de alguma forma por terceiros, se valiam
de sua força para buscar a justiça, nessa época não havia a interferência do
Estado.
A responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica, em três
pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade
entre o fato culposo e o mesmo dano (BESSON apud GONÇALVES, 2005, p.
4).
Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator culpa. O
dano preocupava a reação imediata, instintiva e brutal fator culpa.
O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia
regras nem limitações. Não imperava, ainda, o direito. Dominava, então, a
vingança privada. “forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação
espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos
nas usas origens, para a reparação do mal pelo mal (LIMA apud GONÇALVES,
2005, p. 4).
Se a reação não pudesse acontecer desde logo, sobrevinha a vindita mediata,
posteriormente regulamentada, e que resultou na pena de talião, ou seja, da
reparação do mal pelo mal “olho por olho, dente por dente” (GONÇALVES,
2005, p. 4).
Na mesma linha de pensamento Diniz (2011, p. 27) assinala também que a
civilização humana evoluiu posteriormente para uma reação individual, isto é,
vingança privada, em que os homens faziam justiças pelas próprias mãos. Para
coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como
a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante
dano idêntico ao que experimentou.
A responsabilidade era objetiva, não dependia da culpa, acrescentando-se
apenas como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano.
É na Lei Aquília que se esboça, afinal um princípio geral regulador da
reparação do dano. A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a ideia de
reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante
suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a
noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o
agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem
culpa.
Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lex Aquila de dano
estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma
pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu
valor (DINIZ, 2011, p. 27).
O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as ideias românticas,
estabeleceu nitidamente um princípio geral da responsabilidade civil,
abandonado o critério de enumerar os casos de composição obrigatória. Aos
poucos, foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível
influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa,
ainda de leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da
responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa
contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga
nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou imprudência
(GONÇALVES, 2005, p. 6).
Era a generalização do princípio aquiliano: In lege Aquilia et levissima culpa
venit Mazeaud e Mazeaud (apud GONÇALVES, 2005) ou seja, o de que a
culpa, ainda que levíssima, obriga a idenizar. O Estado passou, então, a intervir
nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a
aceitar a composição, renunciando à vingança. Essa composição permaneceu
no direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto que
não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e a penal (DINIZ, 2011,
p. 27).
A realidade, entretanto, é que se tem procurado fundamentar a
responsabilidade na ideia de culpa, sendo esta insuficiente para atender às
imposições do progresso, tem o legislador fixado os casos especiais em que
deve ocorrer a obrigação de reparar. É o que acontece no direito brasileiro, que
se manteve fiel à teoria subjetiva no art. 186 do Código Civil. Para que haja
responsabilidade, é preciso que haja culpa.
A reparação do dano tem como pressuposto a prática de um ato ilícito. Sem
prova de culpa, inexiste a obrigação de reparar o dano (GONÇALVES, 2005, p.
7).
O novo Código Civil manteve o princípio da responsabilidade com base na
culpa, definindo o ato ilícito no art. 186, verbis; “aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (GONÇALVES,
2005, p. 8). No art. 927, depois de estabelecer, no caput, que “aquele que, por
ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”,
dispôs, refletindo a moderna tendência, no parágrafo único, verbis: Gonçalves
(2005, p. 8):
“Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano de implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem”.
Sendo assim, ganha força a teoria da responsabilidade civil, sem a perquirição
de culpa, cujo objetivo maior é proteger a dignidade da pessoa humana e a sua
situação de vulnerabilidade ante as desigualdades naturalmente existentes em
uma sociedade capitalista industrializada.
Espécies de Responsabilidade Civil
Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual A responsabilidade civil
divide-se em contratual e extracontratual. Na contratual, existe vínculo anterior,
uma relação jurídica entre as partes, que as obriga a cumprirem compromissos
anteriormente assumidos. Ou seja, há transgressão a um dever gerado em um
negócio jurídico firmado entre os contratantes.
De acordo com Diniz (2011, p. 145) a responsabilidade extracontratual baseia-
se no dever do resultado, o que acarretará a presunção da culpa pela
inexecução previsível e evitável da obrigação nascida da convenção prejudicial
à outra parte. Só excepcionalmente se permite que um dos contratantes
assuma, em cláusula expressa, o encargo da força maior ou caso fortuito.
Segundo Diniz (2011, p. 145) define: A responsabilidade contratual é o
resultado da violação de uma obrigação. P ex. o inquilino que deixa de pagar o
aluguel; o escritor que, culposamente, não entrega ao editor, no prazo
estipulado no contrato, a obra prometida; o comodatário que deixa de restituir a
coisa emprestada etc., são devedores inadimplentes, que estão causando
prejuízo a seus credores e deverão repará-lo (CC, art. 389).
Não cumprida à obrigação, parcial ou totalmente, bem como em caso de mora,
responde o devedor pelos prejuízos causados, salvo não comprovada a sua
culpa. Na responsabilidade contratual a culpa, em regra, é presumida,
invertendo-se o ônus da prova.
Ao pleitear indenização o credor não precisará prová-la, basta constituir o
devedor em mora (DINIZ, 2011, p. 146). No entanto, há que se fazer uma
ponderação, a depender do tipo de obrigação assumida no contrato.
Se o contratante assumiu compromisso de alcançar determinado resultado
(obrigação de resultado), como no exemplo do escritor que se obrigou a
entregar a obra prometida ao editor, e não obteve sucesso, haverá culpa
presumida, devendo o credor provar apenas a não concretização da entrega da
obra para pleitear indenização. Nestes casos, inadimplida a obrigação, não
obtido o resultado, o devedor fica obrigado a reparar o dano.
Já a responsabilidade extracontratual, decorre da lei, necessitando a
comprovação da culpa e o dano sofrido. É decorrente da lei, de um dever que o
regramento jurídico impõe ao agente, envolvendo atos comissivos ou
omissivos, estabelecendo um liame entre as partes.
Não é decorrente de um contrato, mas de um fato/acontecimento, pressupondo
a culpa do autor e o dano sofrido
Ao se tratar da responsabilidade civil, faz-se necessário avaliar as suas
espécies, que se diferenciam em objetiva e subjetiva, compreendendo a
questão da culpa.
Responsabilidade Subjetiva e Objetiva A diferenciação entre essas duas
espécies de responsabilidade consiste particularmente no elemento subjetivo
da culpa.
Segundo Lisboa (2004, p. 460) define: Responsabilidade subjetiva é aquela
que é apurada mediante a demonstração da culpa do agente causador do
dano.
E responsabilidade subjetiva com presunção de culpa é aquela que é apurada
mediante a presunção relativa da lei de existência da culpa do agente causador
do dano.
Ainda Lisboa (2004, p. 460) assinala que a responsabilidade subjetiva com
presunção de culpa constitui uma etapa do aprimoramento da ciência jurídica
para a facilitação da condenação do agente à reparação do dano. Trata-se de
solução legislativa conferida à vítima a fim de que se dispense a demonstração
da culpa do agente.
Portanto, a responsabilidade subjetiva é analisada sob o prisma da culpa por
ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa. Deste modo, a culpa do agente
será necessária para que surja o dever de reparar, ou seja, caberá ao lesado
demonstrar que o lesante agiu com imprudência, imperícia ou negligência.
A responsabilidade civil objetiva, norteia o modo a evitar injustiças e possibilitar
que as vítimas possam ter seus danos indenizados seguidos dos agentes
causadores dos danos, mesmo sem a prova da culpa. Lisboa (2004, p. 461)
define que: “responsabilidade objetiva é aquela que é apurada
independentemente de culpa do agente causador do dano, pela atividade
perigosa por ele desempenhada”.
Esta modalidade de reparação sem culpa, segundo lição de DINIZ (2011,
p.146): “fundada no risco, que explica essa responsabilidade no fato de haver o
agente causado prejuízo à vítima ou a seus bens”.
Responsabilidade Direta e Indireta No seio da responsabilidade civil, sob o
aspecto da causa a mesma poder ser direta e indireta. Lisboa (2004, p. 461)
define: “responsabilidade direta é aquela proveniente de conduta cometida pelo
próprio sujeito sobre o qual recai a imputabilidade”. Neste caso o rotula-la como
responsável quem pratica o ato danoso, podendo ser ainda, aquele que se
torna o mandante da conduta prejudicial aos interesses da vítima.
Já na responsabilidade indireta, o ato é praticado por terceiro, ou ainda o
acontecimento se deve ao instrumento causador do dano, de fato de animal e
de coisas inanimadas sob sua guarda. Segundo Lisboa (2004, p. 461)
“responsabilidade indireta é aquela proveniente de conduta cometida por
terceiro ou de coisa relacionada com o sujeito sobre o qual recai a
imputabilidade”.
Portanto, não se exige na responsabilidade indireta a comprovação do mando
para que o terceiro realize o ato danoso, o simples fato de haver um elo entre o
terceiro e o responsável, torna-se o suficiente para este arcar com o dever de
reparação do dano.
Pressupostos da Responsabilidade Civil O art. 186 do Código Civil Brasileiro
estabelece a regra de que todo aquele que causar dano a outrem fica obrigado
à reparação do mesmo.
O Referido Diploma Legal, embora regule casos de responsabilidade objetiva,
adota como regra a teoria subjetiva, conforme se verifica no artigo 186: “Aquele
que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”
(GONÇALVES, 2005, p. 32).
De acordo com Gonçalves (2005, p. 32) através da simples análise do art. 186
do Código Civil, extrai-se que quatro são os pressupostos da responsabilidade
civil: ação ou omissão culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o
dano experimentado pela vítima.
Vejamos a seguir os pressupostos necessários à configuração da
responsabilidade civil são: existência de ação comissiva ou omissiva,
qualificada juridicamente, culpa, nexo de causalidade e dano moral ou
patrimonial.
Ação ou Omissão A responsabilidade civil requer a existência de uma ação
comissiva ou omissiva qualificada juridicamente, lícita ou ilícita, pois como já
analisado, ao lado da culpa, há o risco como fundamentos da obrigação de
indenizar. A regra básica é que a obrigação de indenizar, pela prática de atos
ilícitos, advém da culpa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da
conduta do agente. Inicialmente, refere-se à lei a qualquer pessoa que, por
ação ou omissão, venha a causar dano a outrem.
A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja
sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que
lhe pertençam. A ação positiva, automaticamente, gera uma análise automática
sobre a presença dos demais requisitos caracterizadores da responsabilidade
civil. Já a omissão conduz a uma formulação menor, pois nem sempre toda
conduta negativa de que um dano decorra pode gerar responsabilidade civil.
Em relação à conduta, esta pode ser própria (direta) ou por meio de ato de
terceiro (indireta). A responsabilidade direta recai sobre aquele que, em razão
de sua conduta, omissiva ou positiva, causou danos; já a responsabilidade
indireta recai sobre a pessoa que não foi causadora do dano, mas que é
responsável por ele, tal como a responsabilidade dos pais perante os menores,
sendo as hipóteses elencadas pelo art. 932 do Código. É de grande valia
verificar se o agente podia ter agido de outra forma nas circunstâncias do caso
concreto. No entanto, atualmente entende-se que não existe um padrão único
de conduta correta e diligente, o que existe são vários modelos de conduta e
isto deverá ser levado em consideração pelo julgador no momento da apuração
da culpa.
Culpa ou Dolo do Agente
A culpa pelos atos ilícitos tem sentido amplo, abrangendo tanto o dolo, que se
opera pela vontade consciente do agente em causar o dano, onde há uma
intenção deliberada de ocasionar prejuízo, pela vontade de perpretá-lo, quanto
à culpa em sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia).
Todos concordam em que o art. 186 do Código Civil cogita do dolo no início:
“ação ou omissão voluntária”, passando em seguida, a referir-se à culpa:
“negligência ou imprudência” (GONÇALVES, 2005, p. 33). O dolo consiste na
vontade de cometer uma violação de direito e a culpa, na falta de diligência.
Dolo, portanto, é a violação deliberada, consiste, intencional, do dever jurídico.
Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de provar dolo ou
culpa strictu sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada em nosso
diploma civil. Essa é a teoria adotada em regra pelo Código Civil Brasileiro.
Para a ocorrência da reparação do dano deve existir o descumprimento de uma
obrigação, seja contratual ou extracontratual, que cause dano a alguém e o
nexo de causalidade entre o fato e o dano procedido do fator culpa, ou melhor,
para esta teoria exige provar a culpabilidade do agente para produção do
evento danoso.
A teoria subjetiva desce a várias distinções sobre a natureza e extensão de
culpa. Culpa lata ou “grave” é a falta imprópria ao comum dos homens, é a
modalidade que mais se avizinha do dolo. Culpa “leve” é a falta evitável com
atenção ordinária. Culpa “levíssima” é a falta só evitável com atenção
extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular.
A culpa, em sentido amplo, engloba tanto o dolo com consciência e intenção
de provocar o dano - como a culpa em sentido estrito, nas modalidades grave,
leve ou levíssima.
Relação de Causalidade Para que ocorra o ilícito e a consequente
responsabilidade civil, faz-se necessária a presença do nexo de causalidade
entre o dano e a conduta do agente, ou seja, antes de apurar se o agente é
culpado pelo fato, tem-se que investigar se ele deu causa ao resultado.
Aos olhos de Gonçalves (2005, p. 33) “é a relação de causa e efeito entre a
ação ou omissão do agente e o dano verificado”.
Vem expressar verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela não existe a
obrigação de indenizar.
Se houve o dano mas sua causa não está relacionada com o comportamento
do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de
indenizar.
É preciso haver um elo de ligação entre o fato e a produção do resultado, de
forma que esse resultado seja diretamente produzido pelo fato originado pela
conduta do agente. O nexo causal diz respeito a elementos objetivos,
consistentes na ação ou omissão do sujeito. A relação de causalidade, no
direito civil, busca a causa efetiva do dano provocado pelo agente, ou seja, se
a causa puder levar, por si só, ao resultado final, haverá o nexo causal.
Dano Em virtude da natureza da lesão que o dano atinge, o mesmo se
subdivide em danos patrimoniais e extrapatrimoniais, sendo imperioso analisar
a distinção entre eles para uma perfeita compreensão de sua aplicação.
Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano
pode ser material ou moral, ou seja, sem repercussão na órbita financeira do
ofendido.
O Código Civil consigna um capítulo sobre a liquidação do dano, ou seja, sobre
o modo de se apurarem os prejuízos e a indenização cabível. O novo Código
Civil aperfeiçoou o conceito de ato ilícito ao dizer que o pratica quem “violar
direito e causar dano a outrem” (art. 186).
Com efeito, o elemento subjetivo da culpa é o dever violado. A
responsabilidade é uma reação provocada pela infração a um dever
preexistente. Sendo assim, mesmo que haja violação de um dever jurídico e
que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma
indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado o prejuízo.
“O dano é o pressuposto mais relevante da responsabilidade civil, visto que
não se pode falar em indenização sem sua ocorrência. “
Se a vitima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que
ressarcir.” Observa-se, que o dano é elemento fundamental da
responsabilidade civil, pois é a partir dele que surge o dever de indenizar.
Somente haverá possibilidade de indenização se a conduta do agente
ocasionar um dano.
PONTO 7
DIREITO DO CONSUMIDOR
Até o advento da Constituição Federal de 1988, as relações privadas entre
consumidores e fornecedores eram reguladas pelo Código Civil. Inexistia,
portanto, qualquer privilégio da parte hipossuficiente na relação negocial. Uma
vez que civil a relação analisada, consumidores e fornecedores eram tratados
de forma similar, como se estivessem no mesmo patamar negocial. Contudo, o
Constituinte Originário de 1988 positivou a necessidade de se proteger, até
mesmo como um princípio da ordem econômica nacional, a defesa dos
interesses do consumidor.
A preocupação do constituinte deu origem à lei 8.078/90, o Código de Defesa
do Consumidor, norma de ordem pública e interesse social e que deve ser
aplicada a todas as relações que envolvem consumidores e fornecedores.
É que não se pode considerar na prática que consumidores e fornecedores
estão no mesmo patamar de conhecimento quando iniciam uma determinada
contratação.
Privilegiando a parte mais frágil, este novo ramo do direito procura equilibrar os
pratos da balança, oferecendo proteção jurídica ao consumidor ante as
contratações com fornecedores.
Para Nelson Nery Jr, inclusive, o CDC deve ser considerado norma de
principiológica, com eficácia supralegal, da qual irradiam diversas orientações
para a produção de outras leis que protejam os interesses dos Consumidores.
RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO
Definição de consumidor e fornecedor
Para entendermos o âmbito de aplicação do Direito do Consumidor, faz-se
necessário definirmos os termos consumidor, fornecedor, produto e serviço.
a) Consumidor De acordo com o artigo 2º, do CDC: Art. 2° Consumidor é toda
pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
Ao considerarmos individualmente o consumidor, pela dicção do artigo
segundo, perceberemos três elementos essenciais na sua definição:
I- Aspecto subjetivo – Poderá ser considerado consumidor tanto a pessoa
física quanto a pessoa jurídica, independente se brasileiro ou estrangeiro, eis
que o dispositivo legal não faz qualquer restrição;
II- Aspecto objetivo – O consumidor é aquele que adquire ou utiliza um
produto ou serviço;
III- Aspecto teleológico – Necessário que a aquisição do produto ou utilização
do serviço seja na qualidade de destinatário final;
Para definir o que seria o destinatário final da mercadoria, surgiram duas
teorias: a interpretação finalista e a interpretação maximalista.
I- Teoria Finalista ou subjetiva Para a Flávio Tartuce (2016, pg. 88), o artigo
2º, do CDC, adotou expressamente a teoria finalista ou subjetiva para a
qualificação do consumidor.
O consumidor deve ser, então, o destinatário final fático e econômico do
produto ou serviço, em razão da expressão destinatário final constante no
dispositivo.
Neste sentido (TARTUCE, 2016, pg. 89):
1º. Destinação final fática – o consumidor é o último da cadeia de consumo,
ou seja, depois dele, não há ninguém na transmissão do produto ou do serviço.
2º. Destinação final econômica – o consumidor não utiliza o produto ou
serviço para o lucro, repasse ou transmissão onerosa.
Assim, uma loja de roupas (pessoa jurídica) que adquire 20 (vinte) blusas de
uma fábrica para revender não pode ser considerada consumidora desta
mercadoria, eis que não a adquiriu como destinatária final. A aquisição das
peças de roupas fora feita com o intuito de recolocá-las no mercado por um
preço superior e, naturalmente, obter um lucro com a operação.
Por outro lado, acaso esta mesma loja de roupas adquira uma televisão, é
possível considerá-la consumidora nesta operação, eis que não há interesse da
empresa em revender o equipamento, mas em utilizá-lo na qualidade de
destinatário final.
Trata-se, pois, da aplicação prática da destinação final fática e econômica do
produto ou serviço adquirido. Para Leandro Lages (2014, pg. 19), não basta ser
o consumidor:
“destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção e levá-lo para o
escritório ou residência, é necessário ser destinatário final econômico do bem.
Isso significa que não pode utilizá-lo profissionalmente, pois o bem continuaria
sendo um instrumento de produção. Seu valor seria embutido no preço final do
produto ou do serviço disponibilizado no mercado de consumo”.
Fornecedor Já a definição de fornecedor no CDC está prevista no artigo 3º:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
Percebam que não há exceções para quem poderá ser classificado ou não
como fornecedor. Assim, aquele que exerça atividade com intuito de lucro
poderá ser considerado fornecedor, independente de estar com sua situação
regularizada ou não.
A grande e a pequena indústria, a grande e a pequena loja, a grande fábrica de
doces e a doceira que trabalha em casa, todos são considerados fornecedores
pelo CDC, acaso trabalhem com o intuito de lucro.
O CDC, enquadrou como fornecedores os entes despersonalizados (o espólio,
a massa falida e o consórcio de empresas) eis que são sujeitos de direito.
A massa falida pode ser demandada com base no CDC, por exemplo, caso
ocorra um acidente de consumo envolvendo produtos ou serviços
comercializados antes da decretação da falência.
Produto
O conceito de produto está expresso no CDC no parágrafo 1º, do artigo 3º: § 1°
Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
Percebe-se que a definição legal é bastante genérica, incluindo no conceito
qualquer bem ainda que imaterial.
Para aplicação do CDC necessário que haja o intuito de lucro do fornecedor e,
exatamente por isto, o produto deve revestir-se de onerosidade.
É dizer: os bens recebidos a título gratuito não devem enquadrar-se, a
princípio, na definição do CDC. Contudo, ao tratar especificamente dos
produtos, o código não faz qualquer distinção quanto à remuneração.
Assim, a melhor interpretação dos dispositivos é a que abrange no conceito de
produto as amostras grátis, os brindes e demais artifícios utilizados pelos
fornecedores com o intuito de fidelizar ou ampliar sua clientela, independente
da contraprestação paga pelos consumidores.
Serviços
Por fim, os serviços são definidos pelo CDC no parágrafo 2º, do artigo 3º:
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Percebam que aqui o dispositivo fala que apenas os serviços fornecidos
mediante remuneração estariam abarcados na definição de serviço.
Contudo, a doutrina definiu que o termo remuneração previsto no dispositivo
legal deve ser entendido no sentido genérico.
Assim, ainda que o serviço seja prestado gratuitamente, mas com o preço
embutido em outro serviço ou produto, deve este ser considerado para efeitos
de incidência do Código de Defesa do Consumidor.
A título de exemplo, deve ser aplicado o CDC (LAGES, 2014, pg. 30):
I- No estacionamento gratuito oferecido por lojas e centros comerciais;
II- Na instalação gratuita quando da aquisição de determinados
produtos;
III- Nos serviços de manobrista, ainda que gratuitos;
IV- Nos programas de milhagem oferecidos por cartões de crédito;
Tais hipóteses enquadram-se em relação de consumo, ainda que o serviço
seja fornecido gratuitamente. Isto porque os serviços nada mais são que o
reforço embutido na venda de outros produtos.
Neste sentido: Súmula 130 – STJ - A empresa responde, perante o cliente,
pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu
estacionamento.
Além disso, o dispositivo legal incluiu uma ampla gama de serviços ao
âmbito de aplicação do CDC, inclusive os serviços bancários, financeiros e
de natureza securitária.
Como visto, o tema não é tão simples de ser compreendido, sendo
necessário que analisemos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
para compreender em que situações se reconheceu ou não a aplicabilidade
do CDC.
Isto porque as questões de concurso cobrarão as hipóteses em que o STJ
reconheceu ou não a relação consumerista.

DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

Os direitos básicos do Consumidor estão previstos no artigo 6º, do CDC e a
maioria também foi vista no tópico relativo aos princípios.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por
práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou
nocivos;
O CDC costuma se preocupar muito com a proteção à vida, saúde e segurança
do consumidor e possui diversas normas protetivas contra os riscos
provocados por produtos ou serviços perigosos ou nocivos. Trata-se, pois, de
um direito básico do consumidor a proteção à vida, saúde e segurança.

São seus direitos básicos:

Direito à Vida, Saúde e Segurança: Esse direito assegura que os produtos e

serviços colocados no mercado não podem acarretar riscos à saúde ou
segurança dos consumidores. Dessa forma, os fornecedores de produtos
potencialmente perigosos devem informar ostensivamente aos consumidores
todos os riscos advindos do uso do produto;

Direito à educação, liberdade de escolha e informação adequada: A

educação para consumo tem como finalidade aconselhar o consumidor com
relação ao uso adequado dos produtos e serviços solicitados; A informação
deve ser adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade,
tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; A
liberdade de escolha garante para que ele possa ter acesso a diversos
produtos ou serviços em sua busca no mercado. Pois, sem essa hipótese, não
há o que escolher. Esse direito garante ao consumidor a possibilidade da
existência de variedades de opões disponíveis no mercado de
produtos/serviços, para melhor escolha desejada.

Direito à proteção contra publicidade enganosa e abusiva: A publicidade

deve ser veiculada de forma que o consumidor a identifique imediatamente
como tal. Além disso, caso o produto/serviço vendido não corresponda com o
prometido pela publicidade, o consumidor tem direito à devolução ou
cancelamento do contrato;

Direito à proteção contratual: de acordo com o CDC, são nulas as cláusulas

contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. Ou seja,
quando fornecedor e consumidor firmam um contrato nestes termos, o
consumidor pode pedir a anulação das cláusulas abusivas ou até mesmo
cancelar o contrato.

Direito à prevenção e reparação de danos: Quanto à prevenção de danos, o

Código refere-se às atividades que devem ser adotas pelo fornecedor, como
também pelos órgãos públicos responsáveis, exemplo: atividade fiscalizadora
do Instituto de Pesos e Medidas e dos órgãos de vigilância sanitária; Quanto a
reparação dos danos, o Código traz uma garantia ao consumidor para haver
indenização pelos danos sofridos, evitando prejuízos.

Direito à facilitação de acesso a Justiça: Esse direito assegura ao

consumidor quando há uma violação dos seus direitos, deverá existir sempre a
possibilidade de recorrer ao judiciário ou a outros órgãos de proteção ao
consumidor. Assim, o acesso à justiça é um dos direitos básicos que permite a
correção dos direitos violados. Além do acesso à justiça, o CDC assegura que
deve haver uma facilitação da defesa dos direitos do consumidor como, por
exemplo, no caso de inversão do ônus da prova. Esse cenário de inversão de
ônus da prova é visualizado quando o sujeito que deve provar a ausência de
culpa é o fornecedor e não o comprador, logo, o consumidor
não necessariamente precisa provar a culpabilidade no primeiro momento, pois
é o fornecedor que deve que não violou os direitos do consumidor.

Direito ao serviço público eficaz: O consumidor deve ter acesso a um serviço

público adequado e eficaz. Nesse sentido a lei reforça o dispositivo
constitucional e ressalta a necessidade de eficiência dos serviços públicos.

RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Conceito - É a obrigação legal que é imposta ao fornecedor de produto e/ou
serviço no sentido deste ressarcir os danos causados ao consumidor e
equiparados. O art. 6º, VI, prescreve, dentre os direitos básicos do consumidor,
o direito a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos.
1 – RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO - O fabricante, o
produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes
ou inadequadas sobre sua utilização e riscos – art. 12. Fato do produto –
quando há um dano ao consumidor provocado por produto defeituoso
atingindo-o em sua integridade física ou moral ou patrimonial – art. 12. Ex:
aquisição de celular que vem a explodir no rosto do consumidor. Produto
defeituoso - quando não oferece a segurança que dele legitimamente se
espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as
quais sua apresentação, o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam
e a época em que foi colocado em circulação.
2 – RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO - O fornecedor de
serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos
serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos – art. 14. Fato do serviço – quando há um dano ao consumidor
provocado por serviço defeituoso atingindo-o em sua integridade física ou
moral ou patrimonial - art. 14. Ex: acidente de ônibus lesionando o usuário do
serviço. Serviço defeituoso - quando não fornece a segurança que o
consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias
relevantes, entre as quais o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos
que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido.
3 – RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO - Os fornecedores de
produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente
pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou
inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim
como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes
do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas
as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a
substituição das partes viciadas – art. 18.
Vício do produto – são os vícios de qualidade ou quantidade que tornam os
produtos impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as
indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitária. Há um descompasso entre o produto oferecido e as legítimas
expectativas do consumidor – art. 18.
Ex: aquisição de um veículo cujo ar condicionado não funciona. Um pacote de
arroz que ao invés de 05 Kg tem apenas 4,5 Kg.
a) Vício que torne o produto impróprio ao consumo;
b) Vício que diminua o valor do produto;
c) Vício de disparidade das características do produto com àquelas veiculadas
na oferta e/ou publicidade. Alternativa do consumidor. Não sendo o vício
sanado no prazo máximo de 30 dias, pode o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha:
a) a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas
condições de uso;
b) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem
prejuízo de eventuais perdas e danos;
c) o abatimento proporcional do preço – art. 18, § 1º, I a III.
4 – RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO SERVIÇO - O fornecedor de
serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao
consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da
disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária
– art. 20.
Vício do serviço – são os vícios que tornam os serviços impróprios ao consumo
ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade
com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária – art. 20.
Ex: aquisição pacote turístico em hotel 3 estrelas e na verdade, quando já no
hotel, você constata que ele não tem estrela alguma.
a) Vício que torne o serviço impróprio ao consumo;
b) Vício que diminua o valor do serviço;
c) Vício de disparidade das características do serviço com àquelas veiculadas
na oferta e/ou publicidade.
Alternativa do consumidor - pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua
escolha:
a) a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
b) a restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada, sem
prejuízo de eventuais perdas e danos;
c) o abatimento proporcional do preço – art. 20, I a III.
Vício aparente – É o vício de fácil constatação, verificado de imediato pelo
consumidor.
Vício oculto – É o vício que não se percebe quando da aquisição do produto ou
serviço, ou seja, sua constatação não é facilmente percebida, pois apenas no
decorrer de seu uso o defeito aparece.
O FATO atinge a pessoa do consumidor e o VÍCIO atinge o produto ou serviço.
5 - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - A regra geral é a responsabilidade civil
aquiliana ou subjetiva. Porém, nossa legislação, com finalidade protetiva, criou
certas exceções, aplicando em determinados casos a responsabilidade
objetiva, que elimina de seu conceito o elemento culpa, ou seja, haverá
responsabilidade pela reparação do dano quando presentes a conduta, o dano
e o nexo de causalidade entre estes, conforme adotado pelo CDC nos seus
artigos 12 e 14. Elementos:
a) Conduta;
b) Dano;
c) Nexo de causalidade entre a conduta e o dano sofrido.
A responsabilidade civil do fornecedor está inspirada na teoria do risco proveito,
devendo, assim, quem aufere o bônus (lucro) da atividade, deve responder
pelos ônus (danos) que elas venham causar a terceiros.
6 - EXCEÇÃO À RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CDC - A
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa – art. 14, § 4º.
7 - EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL – ART. 12, § 3º - O
fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado
quando:
a) provar que não colocou o produto no mercado;
b) provar a inexistência do defeito;
c) provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

8 – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – “Trata-se da solidariedade de todos

aqueles que participam da cadeia de produção ou da prestação de serviços.
Para a responsabilização de todos os integrantes da cadeia de consumo,
apura-se a responsabilidade de um deles, objetiva ou decorrente de culpa,
caso se verifiquem as hipóteses autorizadoras previstas no CDC.
A responsabilidade dos demais integrantes da cadeia de consumo, todavia, não
decorre de seu agir culposo ou de fato próprio, mas de uma imputação legal de
responsabilidade que é servil ao propósito protetivo do sistema.
Assim, pode o consumidor acionar judicialmente um ou todos os que
participaram da cadeia de consumo.
9 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E SOLIDÁRIA DO COMERCIANTE
– ART. 13 O comerciante será igualmente responsável pela reparação dos
danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes
ou inadequadas sobre sua utilização e riscos, quando:
a) o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser
identificados;
b) o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor,
construtor ou importador;
c) não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Aquele que efetivar o
pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os
demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento
danoso – art. 13, parágrafo único.
10 – DECADÊNCIA DO DIREITO DE RECLAMAR DO VÍCIO - O direito de
reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
a) 30 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
b) 90 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do
produto ou do término da execução dos serviços e, tratando-se de vício oculto,
o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito –
art. 26.
Obstam a decadência:
a) a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que
deve ser transmitida de forma inequívoca;
b) a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
PRESCRIÇÃO - Prescreve em 05 anos a pretensão à reparação pelos danos
causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo
a partir do conhecimento do dano e de sua autoria – art. 27.

DAS PRÁTICAS COMERCIAIS

1 – DA OFERTA - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem
assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua
portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição,
preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como
sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores – art.
31.
2 - DA OFERTA OU VENDA POR TELEFONE OU REEMBOLSO POSTAL -
deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e
em todos os impressos utilizados na transação comercial, vedada a publicidade
de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor
que a origina – art. 33.
3 – VINCULAÇÃO DA OFERTA - Toda informação ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação
com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a
ser celebrado – art. 30.
4 - RECUSA DE CUMPRIMENTO DA OFERTA, APRESENTAÇÃO OU
PUBLICIDADE - o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha,
exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação
ou publicidade; aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente ou
rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos – art. 35.
5 - DA PUBLICIDADE - A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o
consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal, sendo vedada a
publicidade enganosa ou abusiva.
a) Publicidade enganosa - É enganosa qualquer modalidade de informação ou
comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa ou, por
qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o
consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade,
propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e
serviços. A publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar
sobre dado essencial do produto ou serviço – art. 37, § 1º e 3º.
b) Publicidade abusiva - É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória
de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a
superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da
criança, desrespeite valores ambientais ou que seja capaz de induzir o
consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou
segurança – art. 37, § 2º.
6 – DAS PRÁTICAS ABUSIVAS – São as práticas contrárias às prescrições do
CDC, a boa-fé objetiva, que exploram a vulnerabilidade do consumidor na
relação de consumo – art. 39, I a XIII.
1) condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de
outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
2) recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de
suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e
costumes;
3) enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto,
ou fornecer qualquer serviço;
4) prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua
idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus
produtos ou serviços;
5) exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
6) executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização
expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores
entre as partes;
7) repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor
no exercício de seus direitos;
8) colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em
desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se
normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas
Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia,
Normalização e Qualidade Industrial - Conmetro;
9) recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se
disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de
intermediação regulados em leis especiais;
10) elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços;
11) (Inciso acrescido pela Medida Provisória nº 1.890-67, de 22.10.1999,
transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de
23.11.1999);
12) deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a
fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério;
13) aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente
estabelecido.

DA COBRANÇA DE DÍVIDAS
O CDC proíbe na cobrança de débitos, seja o consumidor inadimplente exposto
a ridículo ou submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça – art.
42.
Repetição de indébito - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito
à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso,
acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano
justificável – art. 42, parágrafo único.
“A repetição de indébito somente tem lugar quando o consumidor pagar,
efetivamente, o valor cobrado indevidamente. A repetição em dobro do indébito,
prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe, além da ocorrência de
pagamento indevido, a má-fé do credor.” (AgRg no REsp 1373282/PR, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe
04/04/2014).
DA PROTEÇÃO CONTRATUAL
Prévio conhecimento do conteúdo do contrato - Os contratos que regulam as
relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a
oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os
respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão
de seu sentido e alcance – art. 46.
Interpretação favorável ao consumidor - As cláusulas contratuais serão
interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor – art.47.
“À luz do princípio da vulnerabilidade (art. 4º, I, do CDC), princípio norteador
das relações de consumo, as cláusulas contratuais são interpretadas de
maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC).” (REsp 1344967/SP,
Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 26/08/2014, DJe 15/09/2014).
Vinculação de documentos - As declarações de vontade constantes de escritos
particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam
o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e
parágrafos – art. 48.
Direito de desistência imotivada – O consumidor pode desistir do contrato, no
prazo de 07 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do
produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e
serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone
ou a domicílio. Nesse caso, os valores eventualmente pagos, a qualquer título,
durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente
atualizados – art. 49.
“Trata-se do direito de arrependimento, que assegura o consumidor a
realização de uma compra consciente, equilibrando as relações de consumo.
Exercido o direito de arrependimento, o parágrafo único do art. 49 do CDC
especifica que o consumidor terá de volta, imediatamente e monetariamente
atualizados, todos os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o
prazo de reflexão, entendendo-se incluídos nestes valores todas as despesas
com o serviço postal para a devolução do produto, quantia esta que não pode
ser repassada ao consumidor.
Eventuais prejuízos enfrentados pelo fornecedor neste tipo de contratação são
inerentes à modalidade de venda agressiva fora do estabelecimento comercial
(internet, telefone, domicílio). “Aceitar o contrário é criar limitação ao direito de
arrependimento legalmente não previsto, além de desestimular tal tipo de
comércio tão comum nos dias atuais.”
Garantia contratual complementar – A garantia contratual oferecida pelo
fornecedor não exclui a garantia legal e deve ser entregue por escrito e
devidamente preenchido pelo fornecedor – art. 50
“A lei não fixa expressamente um prazo de garantia legal. O que há é prazo
para reclamar contra o descumprimento dessa garantia, o qual, em se tratando
de vício de adequação, está previsto no art. 26, do CDC, sendo de 30 (trinta)
dias para produto ou serviço não durável e de 90 (noventa) dias para produto
ou serviço durável.
A pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou serviço
vem regulada no art. 27 do CDC, prescrevendo em 05 (cinco) anos.
Diferentemente do que ocorre com a garantia legal contra vícios de adequação,
cujos prazos de reclamação estão contidos no art. 26, do CDC, a lei não
estabelece prazo de reclamação para a garantia contratual.
Nessas condições, uma interpretação teleológica e sistemática do CDC permite
integrar analogicamente a regra relativa à garantia contratual, estendendo-lhe
os prazos de reclamação atinentes à garantia legal, ou seja, a partir do término
da garantia contratual, o consumidor terá 30 (bens não duráveis) ou 90 (bens
duráveis) dias para reclamar por vícios de adequação surgidos no decorrer do
período desta garantia.”
DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
São as cláusulas que estabelecem obrigações iníquas, acarretando
desequilíbrio contratual entre as partes e ferindo os princípios da boa-fé e da
eqüidade. O CDC não conceituou a cláusula abusiva, mas elencou hipóteses
que a configuram no art. 51, informando que são nulas de pleno direito, entre
outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que:
a) impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por
vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou
disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o
consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações
justificáveis. Dentre os direitos básicos do consumidor está a efetiva prevenção
e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos –
art. 6º, VI (ver art. 25);
b) subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos
casos previstos neste Código. Se o consumidor exercitar o direito de
arrependimento, na hipótese do art. 49, os valores eventualmente pagos, a
qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato,
monetariamente atualizados - art. 49, parágrafo único;
c) transfiram responsabilidades a terceiros. Tendo mais de um autor a ofensa,
todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas
normas de consumo – art. 7º, parágrafo único (ver art. 25);
d) estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé
ou a eqüidade;
e) estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. A
inversão do ônus da prova poderá ocorre apenas em favor do consumidor,
quando preenchidos os requisitos, para a facilitação da defesa de seus direitos,
sendo um dos direitos básicos do consumidor previsto no CDC – art. 6º, VIII;
f) determinem a utilização compulsória de arbitragem. O legislador busca evitar
que o fornecedor, valendo-se de contrato de adesão, imponha a arbitragem ao
consumidor, subtraindo-lhe o acesso ao Judiciário;
g) imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo
consumidor;
h) deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora
obrigando o consumidor O fornecedor está obrigado a cumprir na íntegra o
contrato que celebrar com o consumidor por está vinculado à publicidade
apresentada – art. 30;
i) permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de
maneira unilateral. Violam a boa-fé objetiva e o equilíbrio material entre as
prestações.
j) autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual
direito seja conferido ao consumidor;
k) obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação,
sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
l) autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a
qualidade do contrato, após sua celebração;
m) infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais.
Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes
e futuras gerações – art. 225, CF;
n) estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
o) possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias
necessárias.
Hipóteses de presunção de vantagem exagerada
O CDC elencou as hipóteses que considera a vantagem exagerada (art. 51, §
1º), sendo elas:
a) Vantagem que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que
pertence;
b) Vantagem que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à
natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio
contratual;
c) Vantagem que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e
outras circunstâncias peculiares ao caso. A nulidade de uma cláusula contratual
abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos
esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes – art.
51, § 2º.
Conhecimento de ofício pelo juiz de cláusula abusiva – Nos contratos
bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das
cláusulas – Súmula nº 381/STJ.
Outorga de crédito ou concessão de financiamento - No fornecimento de
produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de
financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos,
informá-lo prévia e adequadamente sobre:
I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;
III - acréscimos legalmente previstos;
IV - número e periodicidade das prestações;
V - soma total a pagar, com e sem financiamento.
A idéia básica é que o consumidor tenha completa noção do custo do
empréstimo (juros, taxas e tributos), que lhe possibilitará uma decisão
consciente sobre a celebração ou não do contrato – art. 52.