Aulas de 30-11-2018 (curso diurno) [duas horas]

O artigo 3.º determina que os usos só são juridicamente atendíveis quando a

lei assim o determinar. Como exemplos podemos referir os artigos 218.º,
1163.º e os artigos 1122.º e 1128.º e 1323.º, 1357.º e 1359.º CCiv que se
referem aos “usos da terra”. Os usos correspondem a hábitos sociais em certos
meios e em certas situações como as de vizinhança onde há tradições locais e,
embora a sua formação se lhes assemelhe, não devem ser confundidos com o
costume ou direito consuetudinário.

Também o valor da equidade é admitido pelo artigo 4.º embora apenas em

termos cautelosos e limitados. (Ver o Sumário da aula de 4-10-2018 a respeito
da distinção entre ius strictum e ius aequum.)

Ainda podemos distinguir entre as chamadas fontes voluntárias (artigo 1.º, n.º
2, 1.ª parte) e não voluntárias (artigos 3.º e 4.º), podendo a jurisprudência do
Tribunal Constitucional ser considerada fonte voluntária quando declara a
inconstitucionalidade de uma norma com força obrigatória geral (artigo 282.º,
n.º 1, da Constituição), que tem como efeito a repristinação da norma que a
norma declarada inconstitucional, eventualmente, haja revogado.

De resto, não obstante a sua relevância, nem a jurisprudência nem a doutrina

jurídica (por mais erudita que seja) são fontes de direito. No passado a doutrina
tinha esta qualidade, como fonte mediata do direito, quando as leis mandaram
seguir os seus ensinamentos (por exemplo: a opinio communis doctorum). Mas,
à semelhança do direito consuetudinário, a doutrina perdeu progressivamente
este papel. Hoje, os tribunais estão atentos à doutrina jurídica, desenvolvida
pelos jurisconsultos em manuais, estudos ou pareceres, que exerce a sua
influência pela qualidade dos seus raciocínios e argumentos, embora nunca
vincule quem decide.

Por fim, a partir do artigo 1.º, ainda podemos diferenciar entre normas de
segundo grau e normas de primeiro grau. As normas do segundo grau não
estabelecem regras; limitam-se a indicar as fontes imediatas (artigo 1.º CCiv) e
as fontes mediatas (os artigos 3.º e 4.º CCiv) do direito e estas são então as
normas de primeiro grau (normas primárias), isto é, as próprias leis, como
direito aplicável.

*******

O problema das fontes do direito em geral: fontes do direito são leis, as normas
primárias, ou seja, os factos normativos através dos quais determinadas regras
são positivadas como lei vigente (por exemplo: com a conclusão do processo
legislativo). O direito só verdadeiramente o é enquanto direito positivo.
Estamos perante a positivação de certos conteúdos normativos como normas
jurídicas, vigentes como direito.

Contudo, para estabelecer normas jurídicas como normas vinculantes, o

legislador democrático (= todos os órgãos estaduais competentes) não está
inteiramente livre. Ele está, logo à partida, condicionado pela realidade social,
inclusive pela mentalidade dos destinatários visados pelas suas normas à qual
há-de corresponder inversamente a mentalidade do legislador que, muito para
além disso, e isto é decisivo, está vinculado por determinados pressupostos
superiores preexistentes e não positivados (o facto já foi aludido; ver os
Sumários das aulas de 19-10-2018 e 02-11-2018; este último no contexto da
aquisição da personalidade jurídica da pessoa singular, que assenta em
premissas jusnaturalistas).

Temos que ter a consciência clara que uma coisa é uma lei vigente (a lei que,
findo o processo legislativo, entrou em vigor) coisa diferente é uma lei válida. A
vigência da lei é o resultado de um facto normativo que determina e fixa a sua
entrada em vigor. Mas a validade da lei não se pode fundar num simples facto
normativo, num simples facto mediante o qual o legislador dita o que é lei. A
validade última da lei funda-se em princípios regulativos superiores de justiça
que transcendem e antecedem os factos normativos. Por isso, uma lei, uma
norma, pode vigorar e ser inválida, pode haver leis injustas ( gesetzliches
Unrecht). [Na Lei Fundamental da República Federal da Alemanha o artigo 20.º,
n.º 3, 2.ª parte, dispõe: “os poderes executivo e judicial estão vinculados pela
lei e o direito.” Esta norma explica-se pelas experiências feitas durante o
regime nacional-socialista (embora não só aqui) em que houve legislação (=
leis vigentes) que espezinhou os princípios fundamentais de justiça. A vontade
inequívoca dos autores da Lei Fundamental foi diferenciar entre a lei positiva e
os princípios fundamentais de justiça que lhe são superiores.]

E neste contexto podemos ler J. Baptista Machado: O legislador é limitado por

princípios fundamentais de direito [exigências fundamentais e irrenunciáveis de
todo e qualquer direito e que decorrem da própria “ideia de direito”] que estão
fora do seu alcance e, como princípios regulativos, predefinem o sentido
possível das normas que ele estabelece ao delimitar a sua liberdade de acção.
O direito nunca está por inteiro na livre disponibilidade do poder político. Kant
fala da essência de leis que incondicionalmente se impõem (“der Inbegriff von
unbedingt geltenden Gesetzen”).

A estes princípios [ideia da justiça, a dignidade da pessoa humana, princípios

universais de direito, a legitimidade democrática] sedimentados na esfera da
cultura humana ao longo da história se tem de fazer remontar o fundamento
último da validade das normas jurídicas.
Sendo assim, o Estado de Direito assenta em premissas (pressupostos) que ele
próprio não pode criar nem garantir. Há “fontes” do direito “superiores” que
não são positivadas nem podem, por natureza, ser positivadas, pelo que é
inviável a pretensão do legislador de definir taxativamente as “fontes do direito”
[como pretende o artigo 1.º CCiv]. Isto em sede de princípio. Acrescenta-se, no
entanto, que no que respeita às leis vigentes, sob o aspecto da observância
daqueles princípios fundamentais, elas são válidas – como num Estado de
Direito não pode deixar de ser: questões da justiça são decididas pelo legislador
democraticamente legitimado. Neste sentido é um pilar fundamental da
legitimação democrática das leis que são aceites pelos seus destinatários. É
este também o entendimento que subjaz ao artigo 8.º, n.º 2, CCiv.

Portanto, há os princípios fundamentais que vinculam o legislador: um

legislador que coloca as suas decisões legislativas sob o signo da justiça, para
serem justas e válidas, tem que submeter-se à lógica de princípios regulativos
superiores, os princípios universais de direito que impõem as suas exigências a
todo e qualquer ordenamento jurídico.

Não pertencem àqueles princípios fundamentais as chamadas “cláusulas de

eternidade” (Ewigkeitsklauseln) que estabelecem perseverantes limites
materiais a uma revisão constitucional (artigo 288.º da Constituição). Aqui
trata-se de uma “patética afirmação de força” (J. Baptista Machado), ilegítima
por condicionar a liberdade democrática das gerações futuras de decidir sobre
as condições adequadas à sua vida; de resto, não é por meio destas cláusulas
que se pode obstaculizar o processo da evolução e seus efeitos dificilmente
previsíveis.

*******

Começo da vigência da lei (artigo 5.º CCiv)

Como vimos, o direito tem que ser positivado em leis. E as leis, para poderem
ser observadas, devem ser do conhecimento dos seus destinatários, ou seja,
dos homens cuja vida orientam e disciplinam. Para serem conhecidas as leis
devem ser publicadas.

Sem publicação a lei juridicamente não existe. A publicação dá publicidade e,

deste modo, é estabelecida uma presunção iuris et de iure, ou uma ficção, do
conhecimento da lei por parte de todos os destinatários (o mesmo sucede com
a publicidade resultante da inscrição nos registos públicos em relação a todos
os interessados). A lei só se torna obrigatória depois de publicada no jornal
oficial (artigo 5.º, n.º 1, CCiv).
Nestes termos, o n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 74/98, de 11 de Novembro, na
redacção da Lei n.º 42/2007, de 24 de Agosto1 (cujo artigo 11.º foi alterado
pela Lei n. 43/2014, de 11 de Julho), determina: “A eficácia jurídica dos actos a
que se refere a presente lei depende da sua publicação no Diário da República.”
E o n.º 2 acrescenta que “a data do diploma é a da sua publicação,
entendendo-se como tal a data do dia em que o Diário da República se torna
disponível no sítio da Internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da Moeda,
S. A.” O n.º 5 esclarece que “a edição electrónica do Diário da República faz fé
plena e a publicação dos actos através dela realizada vale para todos os efeitos
legais (…).”

Com a mera publicação a lei existe mas ainda não vigora. Porque, como diz o
artigo 5.º, n.º 2, entre a publicação e a vigência da lei decorrerá algum tempo.
Este tempo chama-se vacatio legis. A vacatio legis serve (idealiter) para tornar
a lei conhecida e facultar o seu conhecimento antes de ela vir a ser aplicada.
Até pode suceder que uma lei, ainda durante este período, venha a sofrer
modificações.

A própria lei pode ou fixar a data da sua entrada em vigor ou pode dizer que
entra em vigor imediatamente ou não pode fixar data nenhuma. Também pode
dizer, sendo ela integralmente publicada, que a sua entrada em vigor depende
da publicação e posterior entrada em vigor de um Regulamento necessário para
a sua aplicação. A este respeito temos o exemplo do Código do Registo Predial,
de 1983, cujo Regulamento nunca foi publicado e por isso o Código, apesar de
ter sido publicado, nunca chegou a ter vigência.

Na sequência do artigo 5.º, n.º 2, última parte, os n.os 1 e 2 do artigo 2.º Lei
n.º 42/2007 dispõem: “Os actos legislativos e os outros actos de conteúdo
genérico entram em vigor no dia neles fixado, não podendo, em caso algum, o
início da vigência verificar-se no próprio dia da publicação. — Na falta de
fixação do dia, os diplomas referidos no número anterior entram em vigor, em
todo o território nacional e no estrangeiro, no 5.º dia após a publicação.” 2 Daí
podemos concluir que no caso de a lei fixar a entrada em vigor imediata a sua
vigência começa no dia seguinte ao da publicação.

O lugar da publicação é o Diário da República (artigo 3.º Lei 42/2007). Este

compreende a 1.ª e a 2.ª séries. São objecto de publicação todos os diplomas
referidos no artigo 3.º que devem ser numerados nos precisos termos em que
o prescreve o artigo 8.º da Lei 42/2007.

1
A lei segue em Anexo a este Sumário.
2
Temos aqui um belo exemplo como a evolução técnica (digitalização e internet) se reflecte no direito.
Antigamente, a entrada em vigor das leis em Portugal estava diferida no tempo em atenção à distância
dos territórios (Ilhas Adjacentes, Macau, Estrangeiro) de Portugal Metropolitano. Ver J. Baptista
Machado, pág. 165.
Cessação da vigência da lei (artigo 7.º CCiv)

A lei, quando não se destina a ter vigência temporária, só (!) deixa de vigorar
se for revogada por outra lei. Por isso, o desuso generalizado e o costume em
contrário não são aceites como formas de derrogação da lei (argumentum ex
artigo 7.º, n.º 1, 2.ª parte [“só”]). Como já dissemos (na aula de 29-11-2018),
esta afirmação peremptória do artigo 7.º não está isenta de dúvidas.

Deste modo, devemos distinguir em conformidade com a duração da vigência

das leis entre as leis com vigência temporária e não temporária:
a) As leis com vigência temporária deixam de vigorar por caducidade (artigo
7.º, n.º 1, 1.ª alternativa): ou quando terminar o prazo de vigência fixado nela
própria3 ou quando a matéria que ela se destinava a regular tiver desaparecido,
ficando a lei sem objecto.
b) As outras leis têm que ser revogadas. Esta revogação (artigo 7.º, n.º 1, 2.ª
alternativa) pode ocorrer de várias maneiras: pode ser expressa (artigo 7.º, n.º
2, 1.ª alternativa) e pode ser tácita, ou por incompatibilidade global (artigo 7.º,
n.º 2, 3.ª alternativa) ou também por incompatibilidade parcial ou limitada a
determinadas normas (artigo 7.º, n.º 2, 2.ª alternativa);

Em princípio, a lei geral não revoga a lei especial (artigo 7.º, n.º 3);

A revogação da lei revogatória não tem como efeito a repristinação, isto é o

renascimento, da lei anterior que a lei revogatória revogara (artigo 7.º, n.º 4). 4

Todavia, nos casos previstos nos n.os 3 e 4 do artigo 7.º a intenção expressa do
legislador pode ser de sentido diferente.

A aplicação das leis no tempo.

Segundo o disposto no artigo 7.º a lei nova derroga a lei anterior (lex posterior
derogat priori) e a lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derogat
legi generali) pois a revogação desta não a afecta (lex posterior generalis non
derogat priori speciali). Não há dúvidas que lei nova vigora daqui em diante
para situações futuras.

Contudo, pode haver dúvidas a respeito da aplicação da lei nova a situações já

existentes, anteriores a ela. Nestes casos de dúvida pode surgir um conflito de
leis entre a lei antiga, revogada, e a lei nova, acabada de entrar em vigor, ou
seja, pode surgir um conflito de aplicação da lei no tempo. E assim como o CCiv

3
Ver em Anexo a Lei n.º 30/2018, de 16 de Junho, que estabelece um regime transitório, limitado no
tempo.
4
A lei n.º 24/2012, de 9 de Julho, que aprovou a Lei-quadro das Fundações, alterou vários artigos do
CCiv relativos às fundações que, por seu lado, voltaram a ser alteradas de novo pela lei n.º 150/2015, de
10 de Setembro, que reformulou a lei-quadro das fundações.
tem normas de conflito de leis relativas à sua aplicação no espaço – as normas
do direito internacional privado (artigos 14.º a 65.º) – igualmente tem normas
relativas à aplicação das leis no tempo (os artigos 12.º e 13.º e, ainda, o artigo
297.º). Os artigos 12.º, 13.º e 297.º contêm regras de aplicação geral para
todo o ordenamento jurídico.

As leis sucedem-se no tempo e neste contexto convém lembrar as funções do

direito que estudámos:

(1) Orientando e disciplinando a vida em sociedade oferece estabilidade e

segurança e, neste quadro, garante aos homens a liberdade de agir porque as
consequências dos seus actos que vierem a ser praticados por eles são lhes
previsíveis;

(2) Estando aberto e sintonizado com a evolução social – nomeadamente

através de conteúdos e entendimentos actualizados dos conceitos jurídicos
indeterminados e cláusulas gerais mas também por meio de modificações e
actualizações dos textos legais – acompanha as alterações da vida em
sociedade.

Escreve J. Baptista Machado: “Cabem ao direito duas funções diferentes,

tendencialmente antinómicas: uma função estabilizadora, capaz de garantir a
continuidade da vida social e os direitos e expectativas legítimas das pessoas, e
uma função dinamizadora e modeladora, capaz de ajustar a ordem estabelecida
à evolução social e de promover mesmo esta evolução num determinado
sentido.

Este segundo aspecto (a função dinamizadora e modeladora do direito) assume

uma dimensão particular no nosso tempo. O direito é considerado hoje pelo
legislador como um instrumento de modelação da sociedade, um meio para
condicionar, direccionar e alterar as concepções e modos de vida dos cidadãos
nos mais diversos sentidos.5 Perfilha-se a ideia de uma modificabilidade do
direito que postula um sistema jurídico aberto e dinâmico que resolva o
problema de uma modificação e evolução ordenada: um sistema capaz de,
através de reformas permanentes, evitar as revoluções periódicas, alcançando
assim uma evolução histórica incruenta. Contudo, a isto contrapõe-se uma
“aceleração da história”, as mudanças tecnológicas, económicas e sociais
sucedem-se a um ritmo vertiginoso e imprevisível para um legislador que
pretende modelar a sociedade.6

5
Modelar a sociedade significa ter capacidade de antevisão e o poder de implementar o que se antevê.
Atendendo às referências feitas infra na nota 6, a afirmação de o direito ser um instrumento de
modelação da sociedade só pode ser lida cum grano salis.
6
Isto foi leccionado aos alunos do Curso de Direito no Porto da Universidade Católica a partir do ano de
1978. Hoje em dia, na época da digitalização, pode dizer-se que a velocidade das mudanças chega a ser
Seja como for, o direito tem com o função estabilizar as expectativas das
pessoas que nele confiam e nele assentam os seus planos de vida. Nada corrói
mais a função social do direito do que a perda de confiança nas suas normas
em consequência da frustração de expectativas legítimas fundadas nas mesmas
normas que o legislador muda ao sabor das circunstâncias. Daí resulta que a
necessidade de respeitar a estabilidade das situações jurídicas seja ela mesma
um postulado inerente àquela função social do direito.

Mesmo assim, não há nenhuma expectativa – e razoavelmente não a pode

haver – de que as leis não mudem. Neste aspecto não pode haver confiança.
Mas deve haver confiança, isso sim, de que os factos criados e os seus efeitos
produzidos anteriormente se mantenham. Quando as leis mudam, a vida na
sociedade continua, uma vez que a entrada em vigor de uma lei nova não
provoca um corte radical na continuidade da vida social porque há inúmeras
situações jurídicas previamente constituídas que se prolongam no futuro. Mas
pode acontecer que a lei nova encare ou avalie situações já constituídas ou
factos ocorridos de forma diferente da lei anterior. E então temos um problema:
como é que se aplica a lei nova? Retroactivamente?

É muito grande a importância prática do problema da aplicação da lei no

tempo, pois são cada vez mais numerosas e frequentes as alterações
legislativas (como vimos nos exemplos das alterações contínuas introduzidas no
Código Civil que regula a nossa vida diária e que constam da folha em Anexo às
aulas de 09-11-2018).

Na medida em que a lei tem como finalidade orientar condutas humanas não
faz sentido querer aplicá-la a condutas observadas no passado. Num Estado de
Direito deve haver previsibilidade dos efeitos que uma conduta tem em face da
lei. Atribuir retroactividade a uma lei sempre mina e corrói a confiança nas leis
e a segurança que deviam dar.

“Seria absurdo apreciar uma conduta em face de uma regra que ainda não
‘existia’ ou vigorava quando essa conduta se verificou. É neste sentido que se
pode afirmar … que o princípio da não retroactividade decorre da essência da
lei, é neste mesmo sentido que se pode afirmar que ele é um princípio universal
alucinante e os grandes modificadores das sociedades são os engenheiros e os médicos, tanto no vasto
campo da informática como, e de modo ainda mais incisivo, no campo da biotecnologia e das ciências da
vida. A evolução é medonha e o direito corre atrás da evolução para “limitar os prejuízos” pois qualquer
“pré-visão” por parte do legislador não é possível.
De resto, existe o problema geral se as sociedades no seu todo (as populações) querem todas estas
mudanças, e sobretudo a velocidade com que se sucedem, ou estão preparadas para elas ou se não
preferem antes viver em condições estáveis de acordo com modos ou ritmos de vida aos quais estão
habituados.
Além disso, abre-se um fosso entre o grosso a população e as elites que impulsionam estas mudanças
radicais e que possuem conhecimentos e poderes não acessíveis ou compreensíveis pela generalidade
das pessoas, uma evolução que põe em causa a coesão das sociedades.
de direito e se pode presumir … que em todo o preceito jurídico está implícito
um ‘de ora avante’, um ‘daqui para o futuro’” (como escreve Baptista
Machado).

Ler: J. Baptista Machado, pp. 157-162, 153-157, 162-165/166, 223-226; A.

Santos Justo, pp. 199-205, 206-211, 219-221, 221-227; Lei n.º 42/2007, de 24
de Agosto, em Anexo a este Sumário; Lei n.º 30/2018, de 16 de Julho (exemplo
de uma lei com vigência temporária), também em Anexo a este Sumário.