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Teoria do
ordenamento
jurídico
5 Teoria do ordenamento jurídico
ATENÇÃO
A Teoria do Ordenamento contemporânea se insere no parâmetro metodológico culturalista, que reco-
nhece o mérito do modelo estrutural proposto por Kelsen para o ordenamento, mas incursiona em uma
discussão a respeito do papel dos fatos e da moral na construção normativa da ordem jurídica.
INTERAÇÃO Para que exista um sistema, não basta a existência de diferentes elementos,
ENTRE OS sendo indispensável que exista uma correlação entre eles, para que se integrem
ELEMENTOS de algum modo.
Além de se relacionarem, os elementos formadores de um sistema devem fa-
HARMONIA ENTRE
zê-lo de modo harmônico. O atrito entre os componentes do sistema finda por
OS ELEMENTOS
comprometer a sua própria estabilidade, podendo levar até ao seu perecimento.
Sistema Jurídico
RESUMO
Diante de tal fato, pode-se concluir que o ordenamento jurídico é formado por diversas normas, que vigo-
ram em um mesmo Estado, havendo entre elas uma interdependência, servindo uma de fundamento de
validade para a outra, o que logicamente pressupõe a inexistência de contradições entre elas.
Sistema Estático
Neste modelo a validade da norma é determinada pelo seu conteúdo, pelos valores nela conti-
dos. A validação da norma ocorre por um critério material, fundado na sua congruência com
um conjunto de premissas de ordem moral, pouco importando o conteúdo das outras nor-
mas que integram o sistema. Trata-se de um modelo sistemático de perfil horizontalizado,
em que a validade da cada norma é aferida individualmente e não de forma relacional. Este é
o traço característico dos sistemas do direito natural, nos quais a validade de cada prescrição
normativa é dada pela sua harmonização a conjunto de valores oriundos de uma ordem na-
tural. Desse modo, a norma é validada, se justa ou de acordo com a concepção de Direito Na-
tural cultuada em um determinado momento histórico: universalista, teológica ou racional.
Sistema Dinâmico
ATENÇÃO
No sistema dinâmico, as normas derivam umas das outras por meio de sucessivas delegações de poder,
em um processo que se inicia com a Norma Fundamental kelseniana e que chega até as decisões judiciais
e manifestações de vontade de modo geral, formando a denominada “Pirâmide de Kelsen”.
ATENÇÃO
Mesmo mantendo a fidelidade ao desenho do ordenamento proposto por Hans Kelsen, a leitura sistemá-
tica sobre ele hoje opera com uma espécie de juízo de validade das normas que nele vigoram fundado
em valores, diferentemente do que ocorria na Teoria Pura do Direito, que defendia uma leitura amoral do
ordenamento jurídico.
Ocorre, contudo, que algumas situações do mundo da vida escapam à previsão legis-
lativa, dando origem ao fenômeno das lacunas normativas, que também comprometem a
estabilidade do ordenamento jurídico e demandam o desenvolvimento de procedimentos
técnicos para o seu preenchimento.
RESUMO
Em outras palavras, apesar de numerosas, as fontes do direito, em um ordenamento complexo, constituem
uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, todas as fontes do direito nele reconhecidas podem
ser deduzidas dos princípios contidos na Norma Fundamental.
CONSTITUIÇÃO
LEIS
REGULAMENTOS
EXECUÇÃO
EXEMPLO
São exemplos de normas com caráter apenas de produção: decisões judiciais, atos
jurídicos etc.
Uma norma inferior que exceda os limites materiais, isto é, que não
siga o procedimento estabelecido, é passível de ser declarada ilegítima e
de ser expurgada do sistema, sendo considerada, no primeiro caso, mate-
rialmente inconstitucional e no segundo, formalmente inconstitucional.
CURIOSIDADE
Contexto histórico
Tal preceito remonta à Baixa Idade Média, com a concepção dogmática da Es-
cola dos Glosadores, da Universidade italiana de Bolonha, que no Século XII se
dedicou à retomada dos estudos das instituições do Direito Romano, que se per-
deram durante o período feudal. Para os referidos juristas o Direito Romano fun-
cionava como sistema normativo potencialmente completo, verdadeira expressão
escrita da Razão, do qual poderiam ser extraídos princípios hábeis à solução de
quaisquer situações novas.
Nessa mesma trilha caminhou o positivismo jurídico do Século XIX, que imaginou
ser possível criar uma disciplina exauriente da matéria jurídica, a partir dos códigos,
que nada mais eram do que grandes conjuntos centralizados de normas referentes
a uma determinada área do direito.
A problemática das lacunas surge exatamente quando as normas em EXEMPLO
vigor não são capazes de dar conta de todas as situações criadas pela
realidade social, o que leva a uma insegurança jurídica. Sistema jurídico aberto
Como resposta a este problema, a Teoria do Ordenamento Jurídico O sistema Jurídico aberto abrange di-
opera com o conceito de sistema jurídico aberto, anteriormente discuti- ferentes fontes de direito, tais como
do, que preserva a estrutura hierarquizada do pensamento kelseniano, princípios, jurisprudência, critérios de
mas admite a existência de aportes normativos, surgidos por meio de autointegração e aplicação, que serão
fatores axiológicos e fáticos, originariamente externos ao ordenamento, estudados posteriormente.
mas que agregam a ele critérios de resolução de questões jurídicas novas.
ATENÇÃO
Somente se pode restringir o direito às prescrições normativas criadas pelo Estado
quando se cria algum mecanismo gerador de normas naquelas situações não ante-
vistas pelo legislador.
REFLEXÃO
No direito brasileiro, vigoram normas que fornecem ao juiz o instrumental necessário
para que ele decida o caso concreto, mesmo nas situações em que não haja legis-
lação tratando do tema.
Não poderia ser de outra forma, porque no sistema pátrio o magistrado não pode
se recusar a julgar o caso, sob o argumento de lacuna ou obscuridade da lei e para
o julgamento. O julgador deverá se valer das chamadas fontes secundárias ou sub-
sidiárias de direito, que nada mais são do que instrumentos técnicos de aplicação,
voltados à garantia da completude do ordenamento jurídico.
Art. 4° Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princípios gerais de direito.
RESUMO
A Teoria do Ordenamento Jurídico realiza um estudo da correlação existente entre as normas que vigo-
ram em um determinado Estado, lidando essencialmente com uma concepção sistemática, que tem como
pressuposto a existência de uma pluralidade de normas, que interagem de forma harmônica no interior do
ordenamento jurídico. Tal sistematização normativa concretiza também o chamado dogma da completude,
que consiste basicamente na impossibilidade da existência de situação de fato que escape à normativida-
de jurídica, ainda que seja preciso lançar de mecanismos técnicos de integração, para o preenchimento de
eventuais lacunas existentes no direito positivo.
ATIVIDADE
1. A completude do ordenamento jurídico tem como premissa a:
a) autossuficiência normativa da ordem jurídica.
b) eventual existência de antinomias jurídicas.
c) a permeabilidade do direito estatal a outras fontes de normatividade.
d) o caráter assistemático da ordem jurídica.
e) a não recepção pelo direito interno de normas internacionais.
3. Questão discursiva
No direito brasileiro, vigoram normas que fornecem ao juiz o instrumental necessário para que ele decida
o caso concreto, mesmo nas situações em que não haja legislação tratando do tema. Com base no estudo
efetuado nesta unidade, discorra sobre a completude do ordenamento jurídico e os instrumentos técnicos
de aplicação, voltados à sua garantia.