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MUNDO JURDICO Artigo de George Marmelstein Lima

A HIERARQUIA ENTRE PRINCPIOS E A COLISO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

George Marmelstein Lima Juiz Federal no Cear

SUMRIO: 1. Hierarquia entre princpios constitucionais? - 2. Coliso de princpios constitucionais - 2.1. A concordncia prtica - 2.2. A dimenso de peso e importncia - 3. Para finalizar

1. HIERARQUIA ENTRE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS? Questo interessante saber se h hierarquia entre os princpios constitucionais. O ordenamento jurdico, como se sabe, um sistema hierrquico de normas, na clssica formulao de KELSEN. Estaria, assim, escalonado com normas de diferentes valores, ocupando cada norma uma posio intersistemtica, formando um todo harmnico1, com interdependncia de funes e diferentes nveis normativos de forma que uma norma para ser vlida preciso que busque seu fundamento de validade em uma norma superior, e assim por diante, de tal forma que todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa2. a famosa teoria da construo escalonada das normas jurdicas (stufenbautheorie). Considerando que princpios jurdicos so normas3, e que as normas so hierarquicamente escalonadas, poder-se-ia facilmente admitir que h hierarquia entre os princpios. Nesse sentido, assim se manifesta GERALDO ATALIBA: O sistema jurdico (...) se estabelece mediante uma hierarquia segundo a qual algumas normas descansam em outras, as quais, por sua vez, repousam em princpios que, de seu lado, se assentam em outros princpios mais importantes. Dessa hierarquia decorre que os princpios maiores fixam as diretrizes gerais do sistema e subordinam os princpios menores. Estes subordinam certas regras que, sua vez, submetem outras (...)4.
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VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurdica. 3a ed. Malheiros, So Paulo, 1993, p. 12. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4a ed. Martins Fontes, So Paulo, 1995, p. 248. 3 Lembra-se que Kelsen negava o carter de norma jurdica aos princpios de direito, apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 27. No entanto, a dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princpios e as normas-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita s situaes especficas as quais se dirigem. J as normas-princpio, ou simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2a ed. Saraiva, So Paulo, 1998, p. 141). 4 apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 165.

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Apesar de ser esta uma deduo lgica, a questo da possibilidade de hierarquia entre princpios no to fcil quanto se imagina. Se levarmos em conta que existem princpios constitucionais e princpios infraconstitucionais, no h grande dificuldade em perceber que aqueles so hierarquicamente superiores a estes. Pode-se mesmo dizer que os princpios constitucionais so o fundamento de validade dos princpios infraconstitucionais. Assim, por exemplo, o princpio da identidade fsica do juiz, inserto no art. 132 do C.Pr.C., buscaria fundamento de validade no princpio constitucional do juiz natural, disposto no art. 5o, LIII, da CF/88. A questo se complica quando se toma como ponto de referncia unicamente os princpios constitucionais. Ou seja, imaginando um corte epistemolgico na pirmide normativa e separando as normas de status constitucional, poder-se-ia dizer que h hierarquia entre os princpios constitucionais considerados em si mesmos? Por exemplo, o princpio da isonomia seria hierarquicamente superior ao princpio da liberdade de reunio, ambos consagrados no texto constitucional? A resposta para esta questo varia conforme o critrio a ser adotado para se estabelecer a hierarquia. De fato, se nos pautarmos no critrio axiolgico, valorativo, parece indubitvel que h hierarquia entre tais princpios. Afinal, quem ousa dizer que o princpio da dignidade da pessoa humana vale menos do que o princpio da proteo propriedade? Alis, todos os princpios e regras decorrem, ainda que indireta e mediatamente, do princpio-mor da dignidade da pessoa humana5. Do mesmo modo, seria correto dizer que o princpio do devido processo legal estaria situado no topo dos princpios constitucionais processuais. GERALDO ATALIBA, nesse sentido, afirma que mesmo no nvel constitucional, h uma ordem que faz com que as regras tenham sua interpretao e eficcia condicionadas pelos princpios. Estes se harmonizam, em funo da hierarquia entre eles estabelecida, de modo a assegurar plena coerncia interna ao sistema (...)6. Nesse aspecto, portanto, parece inarredvel que nossa Carta Magna realmente hierarquizou princpios, elegendo os mais importantes para compor o ncleo essencial, ou, na expresso de LOWENSTEIN, para ser a dimenso poltica fundamental. Tanto verdade que alguns princpios so irreformveis, ou seja, esto imantados pela clusula da inabolibidade (no podem ser abolidos), ao passo que outros podem ser, na forma do processo constitucional legislativo, suprimidos pelo poder constituinte derivado7. Por outro lado, do ponto de vista jurdico, foroso admitir que no h hierarquia entre os princpios constitucionais. Ou seja, todos as normas constitucionais tm igual dignidade; em outras palavras: no h normas constitucionais meramente formais, nem hierarquia de supra ou infra-ordenao dentro da Constituio, conforme asseverou CANOTILHO. Existem, certo, princpios com diferentes nveis de concretizao e
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Cf. FARIAS, Edilson Pereira de. Coliso de Direitos. Srgio Antnio Fabris Editor, Braslia, 1996. Defende este autor que "os direitos fundamentais podem ser entendidos como a concreo histrica do princpio da dignidade humana". 6 apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 165. 7 Em funo disso, CARLOS AYRES BRITTO distingue o que chama de princpios fundamentais e princpios "protofundamentais" (mais fundamentais que os demais, nominados na Constituio de 1988), para concluir que existem princpios fundamentais eternos e estveis, sendo os protofundamentais eternos, e, portanto, insubmissos a disposio reformadora do legislador constitudo (apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 155).

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densidade semntica, mas nem por isso correto dizer que h hierarquia normativa entre os princpios constitucionais. Com efeito, como decorrncia imediata do princpio da unidade da Constituio, tem-se como inadmissvel a existncia de normas constitucionais antinmicas (inconstitucionais), isto , completamente incompatveis, conquanto possa haver, e geralmente h, tenso das normas entre si. Ora, se a Constituio um sistema de normas, um lucidos ordo, como era sempre advertido por Ruy Barbosa, que confere unidade a todo o ordenamento jurdico, disciplinando unitria e congruentemente as estruturas fundamentais da sociedade e do Estado, mais do que razovel concluir no h hierarquia entre estas normas constitucionais. No existe nem mesmo hierarquia (jurdica) entre os princpios e as regras constitucionais, o que se afasta, de logo, a ocorrncia de normas constitucionais inconstitucionais8, ou melhor, normas constitucionais do poder constituinte originrio inconstitucionais, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, acertadamente, j admitiu a possibilidade de normas constitucionais emanadas do poder constituinte derivado inconstitucionais (ADIn 939), desde que maculem as garantias de eternidade (clusulas ptreas) enumeradas no 4o do art. 60. Dessume-se, pois, que no h, do ponto de vista estritamente jurdico (epistemolgico), hierarquia entre os princpios. Pode-se, no obstante, cogitar a hiptese de existncia de hierarquia axiolgica (ou deontolgica) entre as normas constitucionais, incluindo-se a, obviamente, os princpios. Partido-se dessa constatao de que no h hierarquia entre os princpios constitucionais, surge uma tormentosa questo: o que fazer quando dois ou mais princpios constitucionais entram em rota de coliso? o que veremos no tpico que se segue. 2. COLISO9 DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: O POSTULADO DA CONCORDNCIA PRTICA E A DIMENSO DE PESO OU IMPORTNCIA Falou-se que no h hierarquia jurdica entre os princpios, embora normalmente haja entre eles uma tenso permanente. verdade. As normas constitucionais, muitas vezes, parecem conflitantes, antagnicas at. primeira vista, aparentam inconciliveis o princpio da liberdade de expresso e o direito intimidade ou privacidade. E o princpio da funo social da propriedade com a norma que diz que as terras pblicas no so passveis de usucapio, como concili-los? O que dizer, outrossim, do princpio da livre iniciativa e as possibilidades de monoplio estatal constitucionalmente previstas? H, sem dvida, constante tenso entre as normas constitucionais. Essa tenso existente entre as normas conseqncia da prpria carga valorativa inserta na Constituio, que, desde o seu nascedouro, incorpora, em uma sociedade pluralista, os interesses das diversas classes componentes do Poder Constituinte Originrio.
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Nesse sentido, BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Almedina, Coimbra, 1994. Muitas das implicaes que se tem atribudo a este autor, acerca da possibilidade de existncia de normas constitucionais inconstitucionais, equvoca. Foge, porm, ao objeto desse trabalho analisar mais profundamente a teoria deste alemo. Para uma viso bastante clara do assunto, remetemos o leitor obra de LUS ROBERTO BARROSO (Interpretao..., p. 188/198). 9 A doutrina costuma dividir os conceitos de coliso e conflito, sendo que o primeiro (coliso) ocorreria entre os princpios; j o segundo (conflito), entre regras. Para os fins deste trabalho, utiliza-se indistintamente os termos conflitos e coliso.

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Esses interesses, como no poderia deixar de ser, em diversos momentos no se harmonizam entre si em virtude de representarem a vontade poltica de classes sociais antagnicas. Surge, ento, dessa pluralidade de concepes - tpica em um Estado Democrtico de Direito que a frmula poltica adotada por ns - um estado permanente de tenso entre as normas constitucionais. Como explica MLLER, a Constituio de si mesma um repositrio de princpios s vezes antagnicos e controversos, que exprimem o armistcio na guerra institucional da sociedade de classes, mas no retiram Constituio seu teor de heterogeneidade e contradies inerentes, visveis at mesmo pelo aspecto tcnico na desordem e no carter dispersivo com que se amontoam, considerao do hermeneuta, matria jurdica, programas polticos, contedos sociais e ideolgicos, fundamentos do regime, regras materialmente transitrias embora formalmente institucionalizadas de maneira permanente e que fazem, enfim, da Constituio um navio que recebe e transporta todas as cargas possveis, de acordo com as necessidades, o mtodo e os sentimentos da poca10. Ademais, o simples fato de os princpios constiturem um sistema aberto, ou seja, permitirem uma compreenso fluida e plstica, j insinua (ou subentende-se) que podem existir fenmenos de tenso entre esses princpios componentes dessa dinmica ordem sistmica. Nos casos concretos, muito comum o jurista deparar-se com dois princpios conflitantes. o que costuma denominar-se de coliso de princpios11. Como se sabe, a situao de regras incompatveis entre si denominada antinomia. H trs critrios clssicos, apontados por BOBBIO e aceitos quase universalmente, para soluo de antinomias: o critrio cronolgico (lex posterior derogat priori), o critrio hierrquico (lex superior derogat inferiori) e, por ltimo, o critrio da especialidade (lex specialis derogat generali). Assim, no caso de duas regras em conflito, aplica-se um desses trs critrios, na forma do tudo ou nada (no all or nothing12): se se do os fatos por ela estabelecidos, ento ou a regra vlida e, em tal caso, deve-se aceitar a conseqncia que ela fornece; ou a regra invlida e, em tal caso, no influi sobre a deciso13. No caso de coliso de princpios constitucionais, porm, no se trata de antinomia14, vez que no se pode simplesmente afastar a aplicao de um deles. Portanto, no h que se falar em aplicao destes critrios para solucionar eventual coliso de princpios constitucionais. Como assevera CANOTILHO: Assim, por ex., se o princpio democrtico obtm concretizao atravs do princpio maioritrio, isso no significa desprezo da proteo das minorias (...); se o princpio democrtico, na sua dimenso econmica, exige a interveno conformadora do Estado atravs de expropriaes e nacionalizaes, isso no significa que se posterguem os requisitos de segurana inerentes ao princpio do Estado de direito (princpio de legalidade, princpio de justa indenizao, princpio de acesso aos tribunais para discutir a medida da interveno)15.
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Apud BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 460. Para um estudo aprofundado do tema: FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Srgio Antnio Fabris Editor, Braslia, 1996 12 O termo de DWORKIN, apud SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Celso Bastos Editor, So Paulo, 1999, p. 44. 13 Idem. Ob. Cit. p. 44. 14 Eros Roberto Grau chama a coliso de princpios de antinomia jurdica imprpria 15 apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 242.

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Surge, em razo dessa impossibilidade de se aplicar os critrios clssicos para resolver antinomias, no caso de conflito entre princpios, uma tormentosa questo: quid iuris no caso de uma coliso de princpio constitucionais, j que eles possuem a mesma hierarquia normativa e, portanto, devem ser igualmente obedecidos? Escolhe-se o axiologicamente mais importante, afastando integralmente a aplicao do outro? A nosso ver, no essa, a priori, a melhor soluo. Afinal, quem ir determinar qual o princpio axiologicamente mais importante? Para o fazendeiro, dono da terra, o princpio mais importante certamente ser o da propriedade; para o sem-terra, o da funo social da propriedade. Duas solues foram desenvolvidas pela doutrina (estrangeira, diga-se de passagem) e vm sendo comumente utilizada pelos Tribunais. A primeira a da concordncia prtica (Hesse); a segunda, a da dimenso de peso ou importncia (Dworkin). A par dessas duas solues, aparece, em qualquer situao, o princpio da proporcionalidade como metaprincpio, isto , como princpio dos princpios, visando, da melhor forma, preservar os princpios constitucionais em jogo. O prprio HESSE entende que a concordncia prtica uma projeo do princpio da proporcionalidade. A nosso ver, essas duas solues (concordncia prtica e dimenso de peso e importncia) podem e devem ser aplicadas sucessivamente, sempre tendo o princpio da proporcionalidade como parmetro: primeiro, aplica-se a concordncia prtica16; em seguida, no sendo possvel a concordncia, dimensiona-se o peso e importncia dos princpios em jogo, sacrificando, o mnimo possvel, o princpio de menor peso. Vejamos, com mais detalhes, o que vem a ser a concordncia prtica e a dimenso de peso e importncia. 2.1. A concordncia prtica - O princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, como consectrio lgico do princpio da unidade constitucional, comumente utilizado para resolver problemas referentes coliso de direitos fundamentais. De acordo com esse princpio, os direitos fundamentais e valores constitucionais devero ser harmonizados, no caso sub examine, por meio de juzo de ponderao que vise preservar e concretizar ao mximo os direitos e bens constitucionais protegidos17. A concordncia prtica pode ser enunciada da seguinte maneira: havendo coliso entre valores constitucionais (normas jurdicas de hierarquia constitucional), o que se deve buscar a otimizao entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma concordncia prtica (praktische Konkordanz)18, que deve resultar numa ordenao proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores fundamentais em coliso, ou seja, busca-se o melhor equilbrio possvel entre os princpios colidentes(LERCHE). Nas palavras de INGO WOLFGANG SARLET: Em rigor, cuida-se de processo de ponderao no qual no se trata da atribuio de uma prevalncia absoluta de um valor sobre outro, mas, sim, na tentativa de aplicao simultnea e compatibilizada de normas, ainda que no caso concreto se torne necessria a atenuao de uma delas19.
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CANOTILHO, em seus estudos, tende a preferir a concordncia prtica dimenso de peso e importncia. 17 FARIAS, Edilson Pereira de. Coliso...p. 98 18 O termo de Konrad Hess. 19 Valor de Alada e Limitao do Acesso ao Duplo Grau de Jurisdio. Revista da Ajuris 66, 1996, p. 121.

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Um exemplo esclarecer melhor a aplicao do princpio da concordncia prtica: na Alemanha, em um caso famoso, um sujeito foi preso, por estar sendo acusado de inmeros crimes de grande repercusso social. Logicamente, a imprensa local pretendia divulgar amplamente a matria, tendo, inclusive, uma emissora editado um documentrio, o qual seria transmitido em horrio nobre. Diante desses fatos, o sujeito que havia sido preso aforou uma ao pretendendo impedir os intentos da imprensa sob a alegao de que a divulgao da matria feriria o seu direito intimidade e privacidade, sendo certo que, aps a divulgao, seria impossvel ao sujeito tornar a ter uma vida normal. Estaramos, assim, diante de uma coliso de dois princpios constitucionais: a liberdade de expresso e o direito intimidade. O fato foi posto a julgamento, e a Justia Alem, utilizando o princpio da concordncia prtica, assim decidiu: a imprensa poder, em nome da liberdade de expresso, exibir a matria. No entanto, visando preservar o direito intimidade do indivduo, no poder citar seu nome completo (mas somente as iniciais), nem mostrar seu rosto (dever utilizar mecanismos eletrnicos para desfigur-lo). Conciliou-se, dessa forma, os princpios da liberdade de expresso e da privacidade. a concordncia prtica. 2.2. A dimenso de peso e importncia - O segundo critrio que pode ser utilizado se no for possvel a concordncia prtica o da dimenso de peso e importncia (dimension of weights), fornecido por RONALD DWORKIN. Na obra Taking Rights Seriously, aps explicar que as regras jurdicas so aplicveis por completo ou no so, de modo absoluto, aplicada (dimenso do tudo ou nada), o prof. da Universidade de Oxford diz que os princpios possuem uma dimenso que no prpria das regras jurdicas: a dimenso do peso ou importncia. Assim, quando se entrecruzam vrios princpios, quem h de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles (...). As regras no possuem tal dimenso. No podemos afirmar que uma delas, no interior do sistema normativo, mais importante do que outra, de modo que, no caso de conflito entre ambas, deve prevalecer uma em virtude de seu peso maior. Se duas regras entram em conflito, uma delas no vlida20. Seguindo o ensinamento de CANOTILHO: (1) os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos; as regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou probem) que ou no cumprida (...); a convivncia dos princpios conflitual (ZAGREBELSKY); a convivncia de regras antinmica; os princpios coexistem; as regras antinmicas excluem-se; (2) consequentemente, os princpios, ao constituirem exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conflitantes; as regras no deixam espao para qualquer outra soluo, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescries, nem mais nem menos. (3) em caso de conflito entre princpios, estes podem ser objecto de ponderao, de
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apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 65

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harmonizao, pois eles contm apenas exigncias ou standards que, em primeira linha (prima facie), devem ser realizados; as regras contm fixaes normativas definitivas, sendo insustentvel a validade simultnea da regras contraditrias. (4) os princpios suscitam problemas de validade e peso (importncia, ponderao valia); as regras colocam apenas questes de validade (se elas no so correctas devem ser alteradas).21 No dimensionamento do peso ou importncia dos princpios, segundo DOWRKIN, haveria nica resposta correta para os casos difceis (hard cases). Nesse ponto, ousamos discordar do mestre. que, no nosso entendimento, a ponderao de valores, pela carga axiolgica mesma inserta nessa atividade, faz com que a deciso do caso concreto dependa sobremaneira da postura ideolgica do hermeneuta: uma soluo de compromisso. Assim, no j citado exemplo do princpio da funo social da propriedade, a soluo seria diversa em funo da diretriz ideolgica adotada na interpretao (postura tradicional versus postura social). Como diria LOUIS VEUILLOT, publicista do sculo passado: quando eu sou o mais fraco eu vos peo liberdade porque tal o vosso princpio; mas quando eu sou o mais forte, eu vos nego esta liberdade porque tal o meu22. Portanto, somente diante do caso concreto ser possvel resolver o problema da aparente coliso de princpios, atravs de um ponderao (objetiva e subjetiva) de valores, pois, ao contrrio do que ocorre com a antinomia de regras, no h, a priori, critrios formais (meta-normas) e standards preestabelecidos para resolv-lo. O intrprete, no caso concreto, atravs de uma anlise necessariamente tpica, ter que verificar, seguindo critrios objetivos e subjetivos23, qual o valor que o ordenamento, em seu conjunto, deseja preservar naquela situao, sempre buscando conciliar os dois princpios em coliso. a busca da composio dos princpios.

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apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 66. 22 At KELSEN, no auge da neutralidade ultra-ideolgica contida na sua Teoria Pura do Direito, reconhece que o direito positivo oferece apenas um moldura na qual encontram-se inseridas vrias possibilidades de aplicao: "a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que - na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar - tm igual valor, se bem que apenas uma dela se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito - no ato do tribunal, especialmente. (...) Configura o processo desta interpretao como se se tratasse to-somente de um ato intelectual de clarificao e de compreenso, como se o rgo aplicador do Direito apenas tivesse que pr em ao o seu entendimento (razo), mas no a sua vontade, e como se, atravs de uma pura atividade de inteleco, pudesse realizar-se, entre as possibilidades que se apresentam, uma escolha que correspondesse ao Direito positivo, uma escolha correta (justa) no sentido do Direito positivo" (Teoria Pura do Direito. Martins Fontes, So Paulo, 1995, p. 390). 23 Nesse sentido, BARROSO: "A impossibilidade de chegar-se objetividade plena no minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possvel. A interpretao, no apenas no direito como em outros domnios, jamais ser uma atividade inteiramente discricionria ou puramente mecnica. Ela ser sempre o produto de uma interao entre o intrprete e o texto, e seu produto final conter elementos objetivos e subjetivos. E bom que seja assim. A objetividade traar os parmetros de atuao do intrprete e permitir aferir o acerto de sua deciso luz das possibilidades exegticas do teto, das regras de interpretao (que o confinam a um espao que, normalmente, no vai alm da literalidade, da histria, do sistema e da finalidade da norma) e do contedo dos princpios e conceitos de que no se pode afastar. A subjetividade traduzir-se- na sensibilidade do intrprete, que humanizar a norma para afeio-la realidade, e permitir que ele busque a soluo justa, dentre as alternativas que o ordenamento lhe abriu. A objetividade mxima que se pode perseguir na interpretao jurdica e constitucional a de estabelecer os balizamentos dentro dos quais o aplicador da lei exercitar sua criatividade, seu senso do razovel e sua capacidade de fazer a justia do caso concreto" (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2a ed. Saraiva, So Paulo, 1998, p. 256).

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Nesse caso, a legitimidade da interpretao apenas ser preservada na medida em que, em cada caso, informada pelo critrio da proporcionalidade, essa composio seja operada24. Ou seja, a especificidade, contedo, extenso e alcance prprios de cada princpio no exigem nem admitem o sacrifcio unilateral de um princpio em relao aos outros, antes reclamam a harmonizao dos mesmos, de modo a obter-se a mxima efectividade de todos eles, conforme a lio de CANOTILHO. Um caso semelhante ao que citamos para explicar a concordncia prtica, onde tambm estava em jogo os princpios da liberdade de expresso e da inviolabilidade da vida privada, pode tornar mais claro a aplicao da dimenso do peso e importncia dos princpios. Cuidava-se de um ao de reparao de danos proposta pela atriz Maria Zilda Bethelm Vieira contra a Editora Abril S.A., cuja causa petendi remota25 foi uma matria jomalstica publicada na seo Gente da revista Veja, noticiando que a autora, quando estava sendo transmitida a novela Olho por Olho, teria o hbito de faltar s gravaes ou chegar alcoolizada, ferindo, portanto, o seu direito intimidade (inviolabilidade da vida privada). A Editora Abril S.A sustentou em sua defesa que sua conduta (a de publicar a matria) estava em consonncia com o preceito constitucional que garante a liberdade de informao, tendo, por isso, agido em absoluta conformidade com a Carta Magna, informando seus leitores a respeito de fato de interesse pblico, pelo que no teria praticado ato ilcito. O Desembargador relator, afirmando que no possvel analisar-se uma disposio constitucional isoladamente, fora do conjunto harmnico em que deve ser situada; princpios aparentemente contraditrios podem harmonizar-se desde que se abdique da pretenso de interpret-los de forma isolada e absoluta, aduziu em seu voto que a revelao de verdades da vida privada capazes de causar transtornos s, se justifica se isso for essencial para se entender um fenmeno histrico. Se no, vira artifcio sensacionalista, o que eticamente condenvel e politicamente perigoso. O acrdo ficou assim ementado, excludas as partes que no nos interessam: (...) Responsabilidade civil de empresa jornalstica. Publicao ofensiva. I . Liberdade de informao versus inviolabilidade vida privada. Princpio da unidade constitucional. Na temtica atinente aos direitos e garantias fundamentais, dois princpios constitucionais se confrontam e devem ser conciliados. De um lado, a livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena, de outro lado, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Sempre que princpios aparentam colidir, deve o intrprete procurar as reciprocas implicaes existentes entre eles at chegar a uma inteligncia harmoniosa, porquanto, em face do princpio da lealdade constitucional, a Constituio no; pode estar em conflito consigo mesma, no obstante a diversidade de normas e princpios que contm. Assim, se ao direito livre expresso da atividade intelectual e de comunicao contrape-se o direito inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, segue-se como conseqncia lgica que este ltimo condiciona o exerccio
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GRAU, Eros Roberto. Licitao e Contrato Administrativo. Malheiros, So Paulo, 1995, p. 17. Pela teoria da substanciao, adotada por nosso Cdigo de Processo Civil, a causa de pedir se divide em prxima (direito, ou seja, as razes jurdicas do pedido) e remota (os fatos que embasam o pedido).

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do primeiro, atuando como limite estabelecido pela prpria Lei Maior para impedir excessos e abusos (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Apelao Cvel n 760/96 RJ, 2 Cmara Cvel, rel. Des. SRGIO CAVALIERI FILHO). Dessa forma, no caso concreto, ponderou-se que o princpio da inviolabilidade da vida privada teria maior peso e importncia do que a liberdade de expresso, para fins de aplicao da sano civil. Aplicou-se, assim, a dimenso de peso e importncia, apesar de ficar consignado em diversas partes do acrdo, que se deveria buscar a conciliao dos princpios. Na hiptese, como a conciliao completa no seria possvel, tendo em vista que a matria j havia sido publicada, condenou-se a Editora Abril S.A. a pagar uma indenizao atriz, pela violao de sua vida privada. 3. PARA FINALIZAR Em concluso: a) no h, do ponto de vista estritamente jurdico (epistemolgico), hierarquia entre os princpios; b) pode-se, no obstante, cogitar a hiptese de existncia de hierarquia axiolgica (ou deontolgica) entre as normas constitucionais, incluindo-se a, obviamente, os princpios; c) no caso de duas regras em conflito (antinomia), aplica-se um dos trs critrios apontados pela doutrina (cronolgico, hierrquico ou da especialidade), na forma do tudo ou nada (no all or nothing): se se do os fatos por ela estabelecidos, ento ou a regra vlida e, em tal caso, deve-se aceitar a conseqncia que ela fornece; ou a regra invlida e, em tal caso, no influi sobre a deciso. d) no caso de coliso de princpios constitucionais, porm, no se trata de antinomia, vez que no se pode simplesmente afastar a aplicao de um deles; e) duas solues foram desenvolvidas pela doutrina estrangeira e vm sendo comumente utilizada pelos Tribunais para solucionar casos em que dois princpios entram em rota de coliso. A primeira a da concordncia prtica (Hesse); a segunda, a da dimenso de peso ou importncia (Dworkin); f) a concordncia prtica pode ser enunciada da seguinte maneira: havendo coliso entre valores constitucionais (normas jurdicas de hierarquia constitucional), o que se deve buscar a otimizao entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma harmonizao, que deve resultar numa ordenao proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores fundamentais em coliso, ou seja, busca-se o melhor equilbrio possvel entre os princpios colidentes; g) na dimenso de peso e importncia, quando se entrecruzam vrios princpios, quem h de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles, no se aplicando, tal como ocorre com as regras, o critrio do tudo ou nada; h) em todo caso, o princpio da proporcionalidade deve ser utilizado pelo operador do direito como meta-princpio, ou seja, como princpio dos princpios, visando, da melhor forma, preservar os princpios constitucionais em jogo.

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MUNDO JURDICO Artigo de George Marmelstein Lima BIBLIOGRAFIA BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Almedina, Coimbra, 1994 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2a ed. Saraiva, So Paulo, 1998 BOBBIO, Norbeto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 7a ed. Unb, Braslia, 1996 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7a ed. Malheiros, So Paulo, 1998 ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999 FARIAS, Edilson Pereira de. Coliso de Direitos. Srgio Antnio Fabris Editor, Braslia, 1996 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 4a ed. Malheiros, So Paulo, 1998 ________________________. Licitao e Contrato Administrativo. Malheiros, So Paulo, 1995 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4a ed. Martins Fontes, So Paulo, 1995, p. 248. SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Celso Bastos Editor, So Paulo, 1999 SARLET, Ingo Wolfgang. Valor de Alada e Limitao do Acesso ao Duplo Grau de Jurisdio. Revista da Ajuris 66, 1996 VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurdica. 3a ed. Malheiros, So Paulo, 1993
Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em agosto/2002

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