A Fase Pré-Processual: a Investigação Criminal

Prevê a Lei n 12.830/13 que a função de investigação é essencial e privativa do

Estado. Digno de registro o veto aposto ao § 3 da citada Lei, que tratava do «livre
convencimento motivado» dos atos de investigação. Se a intenção nem era essa, para lá
de dispensável a norma, dado que o Delegado sempre teve e sempre deverá ter a
liberdade de convencimento para adotar essa ou aquela linha de investigação. O nosso
CPP, então, defere a determinados órgãos, responsáveis pela segurança pública, a
competência para a investigação da existência dos crimes comuns, em geral, e da
respectiva autoria.

Embora a citada legislação se utilize da expressão privativa ao se referir à atividade de

investigação, reservando-a à Polícia, impende observar que outras autoridades
administrativas também detêm poderes de investigação, quando especificamente
dirigidos para a apuração de outras ilicitudes, situadas no âmbito do respectivo poder
administrativo. O que aquela Lei pretendeu esclarecer é que caberia apenas à polícia a
investigação criminal. A fase de investigação, portanto, em regra promovida pela polícia
judiciária, tem natureza administrativa, sendo realizada anteriormente à provocação da
jurisdição penal. Exatamente por isso se fala em fase pré-processual, tratando-se de
procedimento tendente ao cabal e completo esclarecimento do caso
penal, destinado, pois, à formação do convencimento do responsável pela acusação.

O juiz, nessa fase, deve permanecer absolutamente alheio à qualidade da prova em

curso, somente intervindo para tutelar violações ou ameaça de lesões a direitos e
garantias individuais das partes, ou para, mediante provocação, resguardar a efetividade
da função jurisdicional, quando, então, exercerá atos de natureza jurisdicional. Registre-
se que a Lei 13.964/19 inaugurou a figura do «juiz das garantias», que atuaria
justamente nesta fase pré-processual, exercendo o controle de legalidade da
investigação, bem como a adoção de medidas cautelares pessoais, reais ou probatórias
na aludida fase, sempre a requerimento ou representação dos órgãos da persecução
penal . No ponto, a Lei n 13.432/17 dispôs sobre a atuação dos chamados «detetives
particulares», que, inobstante coletarem dados e informações apenas de natureza não
criminal , visando a interesse privado do contratante, receberam a prerrogativa de
poderem colaborar com investigação policial em curso, desde que expressamente
autorizado pelo contratante e aceito pelo Delegado de Polícia. A nosso aviso, a
possibilidade de «investigação defensiva», ao menos nos moldes traçados pela nova
legislação, sempre esteve à disposição dos réus e também das vítimas , de modo que a
lei não introduziu nenhuma novidade.

Por fim, e antes de examinarmos o inquérito policial em suas características

essenciais, cumpre trazer a lume questão das mais importantes, atinente à
necessidade, ou não, do contraditório e da ampla defesa no âmbito da fase de
investigação. Do ponto de vista da jurisprudência nacional, o tema pode não despertar
maiores indagações, estando ali assentada, como regra, a não aplicação dos citados
princípios constitucionais à fase de investigação. Embora a instauração de investigação
criminal, por si só, já implique uma afetação no âmbito do espaço de cidadania plena do
investigado , não podemos nela identificar um gravame que, sob a perspectiva do
Direito positivo, possa ser equiparado a uma sanção. Fosse assim, não hesitaríamos em
exigir o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa já nessa fase.

Nesse sentido, sequer as alterações trazidas com a Lei n 11.690/08, instituindo a

possibilidade de o acusado indicar assistente técnico para a apreciação da perícia
oficial, permitindo-lhe inclusive a apresentação de pareceres e esclarecimentos
orais, implicam o estabelecimento do contraditório na fase de investigação.

O artigo 159, § 4, § 5, CPP, não determina a participação do assistente técnico na fase

de investigação policial. 14-A no CPP, inovou ao determinar a citação obrigatória do
investigado quando se tratar de apuração de uso de força letal praticado por agente de
segurança pública no exercício da função, bem como a garantia de designação de
defensor a ele. 14-A consagraria verdadeira violação ao princípio da igualdade, ao
dispor sobre possível contraditório na fase de investigação. A bem da verdade a lei não
é clara em relação ao exercício do contraditório, mas, ao impor a citação e a exigência
de defensor – ao contrário de todos os outros investigados – acaba expondo nítida
desigualdade de tratamento.

Inquérito policial

Quem preside e conduz o inquérito policial é o Delegado de Polícia ou o Delegado

de Polícia Federal. Importante alteração trazida pela Lei n 12.830/13 diz respeito à
impossibilidade de remoção arbitrária do Delegado de Polícia, o que confere maior
transparência e segurança à atividade de investigação. Assim, somente por ato
fundamentado e por necessidade de serviço, observadas as regras da impessoalidade, é
que se poderá alterar o exercício das funções do Delegado de Polícia. Tratando-se de
ação penal pública, na qual, tal como ocorre com a jurisdição, a processualização da
persecução penal é monopolizada, o inquérito policial deve ser instaurado de ofício pela
autoridade policial , a partir do conhecimento da existência do cometimento do fato
delituoso.

A notícia do crime, ou notitia criminis, pode ser oferecida por qualquer pessoa do povo
e, obviamente, pode ter início a partir do próprio conhecimento pessoal do fato pela
autoridade policial .

Normalmente, o denunciante não está envolvido nos fatos, mas os relata indicando a

participação de terceiros. Diante da plausibilidade do relato efetivado , é reconhecido o
direito de proteção integral ao denunciante contra retaliações e isenção de
responsabilidade civil ou penal quanto ao teor do relato, salvo, por evidente, se o
denunciante apresentar, dolosamente, informações ou provas que sabe serem
falsas. Nesse caso, poderá configurar a hipóteses de denunciação
caluniosa , comunicação falsa de crime ou contravenção e/ou crimes contra a honra de
terceiros . A legislação avança e prevê ainda que se assegure ao informante mais
detalhadamente a proteção também contra ações ou omissões praticadas contra si como
forma de retaliação ao que tenha relatado, exemplificando atos como demissão
arbitrária, alteração injustificada de suas funções ou atribuições, imposição de
sanções, prejuízos remuneratórios ou de qualquer natureza, retirada de benefícios ou
negativa de fornecimento de referências positivas.

Assim, há que se ter o devido cuidado na análise de eventuais motivações, tanto para

não prejudicar o denunciante, como também para não ensejar uma indevida
responsabilidade de terceiros que tenham praticado condutas que sejam corretas e
justificáveis na alteração de funções . Porém, se caracterizadas as práticas de ações ou
omissões de retaliação ao informante poderá configurar falta disciplinar grave e
sujeitará o agente à demissão a bem do serviço público. Além de prever o ressarcimento
em dobro por eventuais danos materiais causados pelas retaliações e danos morais , é
garantida ainda a preservação da identidade do denunciante . O percentual estipulado
como máximo revela uma nítida proporcionalidade de possível
recompensa, maximizando o interesse público na tentativa de recuperação de valores
que tenham sido desviados e só foram recuperados a partir das informações
originariamente prestadas pelo denunciante.

Nunca é demais assentar que o valor fixado deverá ser ponderado pelo julgador no caso
concreto, com prudência, se esse percentual, diante de um caso de valor nominal
altíssimo do prejuízo causado, não pode ensejar uma excessiva retribuição. Por
fim, importante destacar que essa ação de denunciar não decorre de uma obrigação legal
do denunciante, mas de uma opção que a legislação lhe apresenta para auxiliar nas
investigações de fatos de que tenha conhecimento.

Ainda que com reservas, a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento

jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o
inquérito policial, conforme contenham ou não elementos informativos idôneos
suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade
do investigado. «Inexiste ilegalidade na instauração de inquérito com base em
investigações iniciadas por notícia anônima, eis que a autoridade policial tem o dever de
apurar a veracidade dos fatos alegados. » A questão é deveras complexa, tendo em vista
que, não raras vezes, o autor da notitia criminis permanece no anonimato precisamente
como meio de proteção pessoal e de seus familiares. » O único dado objetivo que se
pode extrair dela é a vedação à instauração de ação penal com base, unicamente, em
documento apócrifo.

No que respeita à fase investigatória, entretanto, observa-se que, diante da gravidade do

fato noticiado e da verossimilhança da informação, a autoridade policial deve encetar
diligências informais, isto é, ainda no plano da apuração da existência do fato – e não da
autoria – para comprovação da idoneidade da notícia. O que não se deve é determinar a
imediata instauração de inquérito policial sem que se tenha demonstrada a infração
penal nem mesmo qualquer indicativo idôneo de sua existência.

A jurisprudência da Suprema Corte, aliás, já deu contornos finais ao tema, aceitando a

validade da delação anônima, para fins de justificação da adoção de providências
investigativas preliminares, a fim de se comprovar a idoneidade da informação, bem
como a viabilidade de se obter elementos informativos suficientes para a persecução
penal . Noutro giro, de se ver que a Lei n 10.446, de 8 de maio de 2002, ampliou o leque
de atribuições investigativas da Polícia Federal, para nelas incluir a apuração dos delitos
mencionados no art. Leis n os 12.894/13 e 13.124/15, que
incluíram, respectivamente, os crimes de falsificação, corrupção, adulteração ou
alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais e os de furto, roubo
ou dano contra instituições financeiras, incluindo agências bancárias ou caixas
eletrônicos, quando houver indícios da atuação de associação criminosa em mais de um
Estado da Federação.

Já com a Lei n 12.850/13, o tipo penal do art. 288, Código Penal passou a designar-se

por associação criminosa, e não mais quadrilha ou bando. Importante mencionar, no
âmbito desta ampliação das atribuições investigativas da Polícia Federal, o tanto quanto
decidido pela Suprema Corte no HC 169348/RS, Rel. No caso, a investigação foi
realizada por aquela Polícia, após requisição do Ministério Público Federal.

No entanto, mesmo após o declínio, a investigação prosseguiu na Polícia Federal. A

defesa, então, postulou a nulidade de todos os atos judiciais decorrentes desta
investigação supostamente indevida.

E isso porque, tratando-se de requisição do Ministério Público, a autoridade policial está

obrigada à adoção das providências requisitadas. 5, II, do CPP autoriza o próprio juiz a
requisitar inquérito policial.

Hoje, com a afirmação da privatividade da ação penal pública para o Ministério

Público, pensamos ser absolutamente inadmissível a requisição de inquérito policial
pela autoridade judiciária. Tendo chegado ao seu conhecimento a possível existência de
fato delituoso, o juiz deve encaminhar as peças ao órgão do Ministério Público, tal
como se encontra disposto no art. Administração Pública, direta e indireta, poderão
exercer função investigatória, quando prevista em lei, devendo encaminhar o
procedimento ao Ministério Público, quando, no exercício das respectivas
funções, constatarem a prática de ilícitos que também possam ser caracterizados como
infrações penais. Ministério Público, de procedimento administrativo instaurado na
Receita Federal, para o respectivo encerramento, em última instância administrativa .

Procedimento

O inquérito policial tem prazo certo para a conclusão das investigações, devendo

encerrar-se, em regra, em 10 dias, quando preso o indiciado, ou em 30, quando solto. Na
Justiça Federal, o prazo é de 15 dias, estando preso o acusado, podendo, todavia, ser
prorrogado por mais 15, chegando, então, a 30, nos termos do art. Se estiver solto, o
prazo segue a regra comum, ou seja, será de 30 dias. Impende observar, já aqui, as
disposições da Lei n 12.483, publicada em 8 de setembro de 2011, a determinar a
prioridade na tramitação do inquérito policial em que figure indiciado, acusado, vítima
ou réus colaboradores e testemunhas que estiverem submetidas à proteção da Lei n
9.807/99 , conforme a inclusão do art.

De outro lado, a Lei n 11.343/06, que, revogando expressamente as anteriores, Lei n

6.368/76 e Lei n 10.409, de 11 de janeiro de 2002, cuida do procedimento em matéria
processual relativa aos chamados crimes de tóxicos, prevê o prazo de 30 dias para o
encerramento do inquérito, quando preso o indiciado, ou de 90, quando solto, conforme
disposto em seu art. Segundo o parágrafo único do aludido dispositivo, esse prazo
poderá ser duplicado pelo juiz, mediante representação da autoridade policial , sempre
justificada. Nos crimes contra a economia popular é previsto o prazo de 10 dias para a
conclusão do inquérito, estando preso ou não o indiciado/acusado . Obviamente, a
superação dos citados prazos de investigação não implicará o encerramento definitivo
do inquérito e o seu posterior arquivamento.

Releva notar, porém, que o prazo de encerramento de inquérito somente apresenta

relevância tratando-se de réu preso, pois, quando solto, novas diligências poderão ser
encetadas após o respectivo prazo, podendo – e devendo – a autoridade judiciária
prorrogar o vencimento tantas vezes quanto necessário à conclusão das
investigações. Embora o nosso Código em vigor defira ao Judiciário a competência para
a prorrogação do prazo para encerramento de inquérito, deve-se observar que o
inquérito se dirige exclusivamente à formação da opinio delicti, isto é, do
convencimento do órgão responsável pela acusação. Impende salientar que, embora o
exercício da advocacia seja mesmo indispensável à defesa dos interesses de quem se
achar submetido à persecução penal , podendo o advogado, como regra, ter acesso aos
autos do inquérito policial, o fato é que, se a investigação assim o exigir, será
perfeitamente aceitável a restrição ao aludido acesso, quando for a hipótese de
realização de provas de natureza cautelar e, por isso, urgentes .

A mudança no Estatuto da OAB promovida pela Lei n 13.245/16 segue a mesma

lógica, expressando que o acesso aos elementos de prova relacionados à diligência em
andamento e ainda não documentada pode ser restringido pela autoridade que preside a
investigação, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da
finalidade da diligência. De outro lado, embora não nos pareçam necessárias maiores
especificações acerca das diligências investigatórias que podem ser adotadas pela
autoridade policial, cumpre assinalar pelo menos os seus limites. 6 a 23 do
CPP, incluindo inquirições das testemunhas, das vítimas e dos supostos
autores, acompanhadas de eventuais acareações, bem como a realização de perícias e
reconhecimentos de pessoas. No entanto, a adoção de quaisquer providências que
estejam protegidas pelas cláusulas da reserva da jurisdição, isto é, que digam respeito ao
tangenciamento dos direitos fundamentais das pessoas, deverá vir precedida de ordem
judicial.

Há ressalva expressa de que não se permitirá acesso a conteúdo de comunicação de

qualquer natureza , e de que a prestadora de telefonia móvel celular deve fornecer a
informação pelo prazo máximo de 30 dias . Ainda quanto a esse procedimento, o
dispositivo em tela fixa o prazo de 72 horas para que o inquérito policial seja
formalmente instaurado, a contar do registro da respectiva ocorrência policial. Por
fim, prevê-se que caso não haja manifestação judicial no prazo de 12 horas, as empresas
de telecomunicações ou telemáticas deverão disponibilizar imediatamente os meios
técnicos que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos – ao que o juiz deve ser
comunicado de imediato. Ainda que nos pareça inusitado considerar o silêncio do juízo
como uma forma de autorização tácita, a regra nada tem de ilegal.

Ainda que se possa considerar que os dados prestados ofendem, em certa intensidade, a
intimidade dos sujeitos em questão, há de se levar em conta que estamos falando de
crimes gravíssimos , ligados à privação de liberdade das vítimas. Como se não
bastasse, a previsão de imediata comunicação da medida ao juiz permite que eventuais
abusos sejam coibidos, ainda que a posteriori. De modo que, parece-nos, não se poderá
opor a esses agentes da persecução a exigência de ordem judicial para o aludido
esclarecimento . 17-B, não há como recusar a evidente inconstitucionalidade da regra
instituída pelo art.

Art 17-D, acrescentada pela Lei n 12.683/12, no ponto em que essa determina o

afastamento do servidor público que for indiciado pela autoridade policial no curso do
inquérito. Indiciamento é ato de convencimento pessoal da autoridade
investigante. Inquérito policial é procedimento administrativo realizado sem
contraditório e sem a participação da defesa. De se ver, no particular, que nosso
ordenamento jurídico exige ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial para a
imposição de medida cautelar pessoal de suspensão do exercício de função
pública, quando absolutamente necessário às finalidades de proteção da investigação ou
do processo .

Assinale-se, ainda, que a diligência conhecida como reconstituição dos fatos não pode

deixar de ser questionada, em face de possível violação do princípio da inocência e até
em face do constrangimento a que pode ser submetida a pessoa, se e quando a diligência
tiver de ser realizada em ambiente público, conforme veremos mais adiante . Cumpridas
as diligências investigativas, poderá a autoridade policial promover o indiciamento
daquele que entender autor ou partícipe do crime. 2, § 6, da Lei n 12.830/13, não
vinculando, obviamente, o responsável pelo juízo acusatório .

Poder de polícia e representação ao juiz: capacidade postulatória?

Em inúmeros ordenamentos, a investigação é controlada pelo Ministério
Público, sobretudo por caber a este a formação da opinio delicti e a produção da prova
em juízo.

Uma vez encerradas as investigações, contudo, poderá o parquet requisitar – isso

mesmo, requisitar! – a adoção de outras diligências que lhe pareçam necessárias à
formação de sua opinio delicti, até mesmo por força de um controle externo mínimo da
atividade investigatória. E essas diligências não se submeterão também a qualquer juízo
de pertinência ou oportunidade por parte da autoridade policial, que deverá cumpri-las
tais como requisitadas.

Arquivamento

De se ver, então, que o arquivamento do inquérito gera direito subjetivo ao

investigado, em face da Administração Pública, na medida em que a reabertura das
investigações está condicionada ou subordinada à existência de determinado fato e/ou
situação concreta . Em tais situações, deverá ele requerer o arquivamento do inquérito
ou das peças de informação, evitando-se uma imputação que jamais chegará a resultado
algum. E aqui há mesmo mudança, já que, antes, o Ministério Público não requeria o
arquivamento, mas o reconhecimento expresso, por decisão judicial, da extinção da
punibilidade . A solução do requerimento de arquivamento nos parece a alternativa mais
racional, até porque, nos termos do novo rito, o juiz, antes da absolvição sumária, deve
mandar citar o acusado para a apresentação de defesa escrita, o que tornaria o
procedimento muito mais oneroso respectivamente.

Tratando-se de arquivamento por falta de provas, por exemplo, sabe-se que o inquérito

poderia ser reaberto com o surgimento de novo material informativo .

Trata-se de questão atinente à atribuição constitucional para o exercício da ação

penal, não decidida e não acobertada pela coisa julgada na decisão de arquivamento
proferida pelo juiz materialmente incompetente.

Parece-nos que, nesse caso, o juízo negativo do Ministério Público somente poderia ser
confrontado por outro emanado de órgãos especificamente previstos em lei, tais os
casos do Procurador-Geral de Justiça , no âmbito estadual, e das Câmaras de
Coordenação e Revisão , no âmbito do Ministério Público Federal. Interessante julgado
da Corte Especial do STJ anota que, quando um membro do MPF, atuando no
STJ, requer o arquivamento do inquérito policial que tramite originariamente perante
aquele Tribunal, o arquivamento se faz obrigatório. Observe-se, ainda, que a decisão de
arquivamento do inquérito ou das peças de informação deve ser sempre explícita, para
tornar indiscutível a matéria , a tanto não se prestando o simples recebimento da
denúncia em relação apenas aos indiciados incluídos pelo Ministério Público na peça
acusatória. Assim, quando houver indiciado não incluído naquela, cumpre ao
magistrado renovar a vista ao órgão do parquet para manifestação expressa sobre a
exclusão, não se admitindo arquivamento implícito.
Se o Ministério Público entender inexistir a apontada coautoria e/ou participação e não
aditar a inicial, o juiz deve dar prosseguimento ao processo, remetendo cópias do
expediente ao órgão de revisão do Ministério Público para que não haja prejuízo à
persecução . Se o juiz discordar da manifestação ministerial, recusando-se a promover o
arquivamento dos autos, estes devem ser encaminhados à chefia da instituição.

Quanto ao mais, o membro designado atuará com inteira liberdade, mesmo em relação a

fatos até então não apreciados. De outro lado, se o Procurador-Geral aderir à
manifestação feita pelo órgão do parquet de primeira instância, o juiz é então obrigado a
determinar o arquivamento do inquérito. No âmbito do Ministério Público Federal, as
providências antes mencionadas seguem outro destino. Tribunal de Justiça .

A Lei Complementar n 75/93, no ponto em que estabelece a atribuição do Procurador-

Geral da República para as ações penais originárias da competência do Superior
Tribunal de Justiça, quebra inteiramente a simetria de funções executadas pelo
Ministério Público Federal perante o Judiciário Federal. Enquanto o Procurador da
República atua perante o Juiz.

De todo o exposto, conclui-se que, em matéria penal, cabe ao Ministério Público dizer

definitivamente acerca do não ajuizamento de ação penal, isto é, em relação ao
arquivamento de inquéritos policiais ou de peças de informação. A essa pergunta
respondeu negativamente o Supremo Tribunal Federal, ao fundamento de
que, manifestado o pedido de arquivamento do Procurador-Geral da.

Celso de Mello e Ellen Gracie, ao entendimento de que, como titular da ação penal, o

Ministério Público deve decidir sobre a sua viabilidade. O fato jurídico que impede a
reabertura do inquérito e, assim, indiretamente, a retratação da pretensão de
arquivamento, é exatamente a decisão judicial nesse sentido. Inexistente esta, a
manifestação anterior não poderia se encontrar acobertada por efeitos
preclusivos, mesmo de ordem temporal.

Arquivamento indireto

Também merece registro a hipótese em que o órgão do Ministério Público, em vez de

requerer o arquivamento ou o retorno dos autos à polícia para novas
diligências, ou, ainda, de não oferecer a denúncia, manifesta-se no sentido da
incompetência do juízo perante o qual oficia, recusando, por isso, atribuição para a
apreciação do fato investigado.

Pensou-se, então, no arquivamento indireto, segundo o qual o juiz, diante do não

oferecimento de denúncia por parte do Ministério Público, ainda que fundado em razões
de incompetência jurisdicional, e não na inexistência de crime, deveria receber tal
manifestação como se de arquivamento se tratasse. Público . Como consequência, o juiz
estaria e estará subordinado à decisão da última instância do parquet, tal como ocorre
em relação ao arquivamento propriamente dito,.

Conflito de atribuições no âmbito do Ministério Público

Atualmente prevalece no Supremo Tribunal Federal a tese segundo a qual caberia ao

Procurador-Geral da República resolver os citados conflitos de atribuições.

A tese que se sagrou vencedora, encabeçada pelos Ministros Luiz Fux e Teori

Portanto, atribuiu-se ao Procurador-Geral da República a competência para dirimir

conflito de atribuição entre órgãos do Ministério Público.

Inquérito policial e extinção da punibilidade

Quando houver o oferecimento de denúncia e, posteriormente, se reconhecer qualquer

causa de extinção da punibilidade, a solução será aquela preconizada no art. E ninguém
duvidava e nem duvida de que referida decisão tem eficácia preclusiva de coisa julgada
material, precisamente em razão do fato de tratar-se de solução do mérito da causa
penal. A solução aqui aventada não desconhece o mérito da inovação legislativa e nem a
inadequação de um arquivamento fundado em causa de extinção da
punibilidade. 61, CPP, que diz que o juiz, a qualquer tempo, poderá reconhecer a
extinção da punibilidade, como se daria a decisão, tendo em vista que, em tese, a
constatação poderá ocorrer fora da fase prevista no art.

A nosso aviso, a Lei n 11.719/08 tinha em mente os julgamentos nos Tribunais, nos

quais, em preliminar, se reconhecia e se reconhece a extinção da punibilidade sem o
exame do mérito, o que termina por impedir uma possível absolvição em segundo
grau, sobretudo quando condenatória a sentença de primeira instância. Admitir a
decisão de simples extinção da punibilidade, ao fundamento de não se encontrar o
processo na fase do art.

Evidentemente, não pode o juiz arquivar inquérito sem o requerimento do Ministério

Público. De se ver, também, que, quando se pretender o trancamento de ação penal por
meio de habeas corpus, com fundamento em atipicidade e/ou extinção da
punibilidade, o tribunal deverá absolver sumariamente o acusado, valendo-se da parte
dispositiva prevista no art. Ainda sobre o tema da extinção da punibilidade, é importante
lembrar que a vigente Lei n 9.249/95 prevê em seu art.

O art 34 da Lei n 9.249/95 já foi, inúmeras vezes, discutido no Superior Tribunal, que

entende firmemente no sentido de que, deferido o parcelamento de débitos pelo Instituto
antes do recebimento da denúncia, extingue-se a pretensão punitiva do Estado, ainda
que não haja seu pagamento integral. De outro lado, a Lei n 9.964, de 10 de abril de
2000, criou a inacreditável figura da suspensão da pretensão punitiva – como se o juízo
de reprovação que alimenta o desvalor da conduta e do resultado do tipo penal
pudessem ser temporariamente adiados –, relativamente aos crimes previstos nos arts. É
de se ver que ocaput deste último dispositivo encontra-se revogado pela Lei n
9.983/00, que deslocou vários dos tipos penais ali elencados para a Parte Especial do
Código Penal.

A suspensão da pretensão punitiva ocorrerá enquanto a pessoa jurídica relacionada com

o agente estiver incluída no Refis , isto é, enquanto estiver submetida ao programa e
enquanto estiver cumprindo regularmente o parcelamento do débito tributário e/ou
previdenciário concedido à empresa em cuja administração e gerência realizou-se o
ilícito. Ao final deste , decretar-se-á extinta a punibilidade pelo pagamento integral do
crédito fiscal. A Lei n 10.684, de 30 de maio de 2003, estendeu tal suspensão da
pretensão punitiva a quaisquer débitos relativos aos crimes previstos nos arts. Código
Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com os agentes dos
aludidos crimes estiver submetida a regime de parcelamento, independentemente de
inscrição no Refis .

No curso do prazo de suspensão, não correrá o prazo prescricional . Todas essas

providências – providenciais, como se vê – foram também encampadas na Lei n
11.941/09, em cujo art. 68 se reproduz a tal suspensão da pretensão punitiva, elencando
o enorme rol de hipóteses de seu cabimento. 168-A, pois, embora houvesse referência a
eles, não existiria, em tese, a possibilidade de parcelamento de tais débitos, vedado que
seria pela citada Lei.

Segundo o STF, a pendência de procedimento administrativo-fiscal impede a

instauração da ação penal, como também do inquérito policial. 9, sustentando que a
consumação do delito de sonegação somente se daria após o esgotamento das vias
administrativas, suspendendo-se, portanto, o prazo prescricional , decisão essa seguida
uniformemente naquela Corte. Naquela decisão ficou assentado que a constituição
definitiva do crédito tributário no âmbito administrativo seria condição objetiva de
punibilidade, com o que, levado às últimas consequências, sequer seria possível a
instauração de inquérito policial e/ou a tramitação de ação penal enquanto não realizada
a citada condição .

Investigações administrativas

Embora a Constituição Federal e a Lei n 12.850/13 assegurem caber às polícias

judiciárias a investigação das infrações penais , é bem de ver que outras autoridades
administrativas terminam por investigar fatos que também constituem crimes, desde que
orientadas pelas finalidades e atribuições a elas deferidas em Lei.

Veja-se o exemplo do poder de investigação criminal reservado às Comissões

Parlamentares de Inquérito , tal como previsto no art. Comissões terão poderes
investigatórios próprios das autoridades judiciárias. As limitações, igualmente
constitucionais, a tais poderes serão apreciadas no capítulo relativo às provas . O mesmo
ocorre, segundo nos parece, em relação ao Ministério Público.
Maurício Corrêa, em 12.4.2004, no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
inconstitucionalidade do previsto na já revogada Lei n 9.034/95 , no ponto em que
instituía funções investigatórias aos juízes investigado, sem autorização expressa do
órgão de jurisdição competente para o julgamento da matéria. A tramitação do inquérito
policial – da investigação, enfim – deve ocorrer perante o órgão jurisdicional
competente para a ação penal .

A Constituição da República, a todas as luzes, não contempla nenhuma privatividade da

investigação em mãos da Polícia, consoante se vê no Capítulo que cuida da Segurança
Pública . Por isso, não poderia assim dispor, como dispõe, a Lei n
12.830/13, reservando a investigação criminal às autoridades policiais. A menos que se
considere ressalvado o poder de requisição de providências e de diligências por parte do
Ministério Público, já que é nesse sentido a Lei Complementar n 75/93, fora do alcance
da Lei n 12.830/13.

Evidentemente, não cometeríamos o desatino de sustentar que o Ministério Público

poderia presidir o inquérito policial. O que estamos afirmando é que a Constituição da
República reconhece ao Ministério Público a titularidade para o exercício de
investigações preliminares , acerca de matéria incluída entre as suas
atribuições. Aliás, cumpre assinalar que o Conselho Nacional do Ministério Público
prevê algumas espécies de modalidades investigativas, regulamentando os
procedimentos que deveriam ser adotados pelos membros do Ministério Público .

Ora, quando a Constituição prevê poder o Ministério Público requisitar informações e

documentos para instruir procedimentos administrativos de sua competência, conforme
previsto em lei complementar , ela está, a todas as luzes, autorizando o exercício direto
da função investigatória a quem é o verdadeiro legitimado à persecução penal. Observe-
se, mais, que a função investigativa do Ministério Público nem sequer é objeto de
indagações em inúmeras legislações , o que indica que o problema parece não se situar
no maior ou menor padrão de civilidade alcançado pela comunidade jurídica interessada
na persecução penal.

Tratando-se de réu solto, a investigação prossegue pelos meses, e/ou

anos, seguintes. Quando, porém, se tratar de réu preso, o Ministério Público jamais
poderá empreender investigação paralela, diante das consequências inexoráveis da
indispensável instauração do inquérito policial, exigida pelo fato da prisão.

Por fim, acrescente-se, ainda, que também não colhe o argumento da possível violação

da imparcialidade do Ministério Público, que seria responsável pela função de
acusação. Aliás, a respeito da participação de membro do Ministério Público na fase de
investigação, o STJ reconhece, inclusive, a inexistência de suspeição ou impedimento
para o oferecimento de denúncia, conforme Súmula 234.
A questão foi finalmente solucionada pela Suprema Corte e Adotou-se, felizmente, a
orientação aqui defendida, no sentido da legalidade da investigação promovida pelo
Ministério Público, dotada de prazo razoável e desde que respeitados os direitos e
garantias que assistem a qualquer indiciado. A tese já havia sido acolhida em duas
ocasiões , nas quais se considerou válida investigação realizada diretamente pelo
Ministério Público, desde que respeitadas, por óbvio, garantias fundamentais.

Outras diligências são perfeitamente aceitáveis, enquanto exercício do poder de polícia

estatal, quando em menor risco a violação a direitos fundamentais, pelo que, como de
conhecimento notório, estão autorizadas, dentre outras, as autoridades
fazendárias , financeiras etc. E, como não poderia deixar de ser, a autoridade
policial, com as atribuições que lhe reserva a legislação processual penal.

Ministério Público da União a instaurar inquérito civil e OUTROS

PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS CORRELATOS bem como realizar
inspeções e diligências investigatórias . Municípios a examinarem documentos, livros e
registros de instituições financeiras, inclusive os referentes à conta de depósitos e
aplicações financeiras, desde que haja procedimento administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e seja tal exame absolutamente indispensável, como único
meio de as informações necessárias ao desenvolvimento das investigações serem
obtidas.

As indagações acerca da licitude deste procedimento foram finalmente respondidas no

julgamento da ADI n 2.390/DF, que considerou constitucional esta norma . Por fim, a
Lei de Falências, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do
empresário e da sociedade empresária, Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de
2005, finalmente acabou de vez com o chamado inquérito judicial falimentar, ao
determinar, no art. 187, que o Ministério Público, uma vez intimado da sentença que
tenha decretado a falência ou concedida a recuperação judicial, ou, ainda, homologado o
plano de recuperação extrajudicial, oferecerá, desde logo, a denúncia, ou, se entender
necessário, requisitará a abertura de inquérito policial. Ainda que o antigo procedimento
do inquérito judicial contemplasse o exercício do contraditório, mesmo durante as
investigações, como sustentávamos antes da nova legislação, não há como negar que a
atividade então desenvolvida pelo juiz no inquérito judicial falimentar desbordava do
sistema processual penal brasileiro.

Em todas as hipóteses, porém, a investigação será realizada, como vimos, pela

autoridade policial da circunscrição a quem couber a distribuição, necessariamente
situada na comarca onde se localiza a sede do tribunal competente para o processo e
julgamento da autoridade, por prerrogativa de função.

Em outra oportunidade, ratificou-se o aludido posicionamento , com o esclarecimento

de que se envolver deputado federal, o curso do inquérito deve fazer-se sob a supervisão
do Supremo Tribunal Federal, não cabendo ao Juízo, havendo outros
indiciados, promover o desdobramento. De outra parte, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal firmou-se no sentido de definir a locução constitucional «crimes
comuns» como expressão abrangente de todas as modalidades de infrações
penais, estendendo-se aos delitos eleitorais e alcançando, até mesmo, as próprias
contravenções penais. «A garantia da imunidade parlamentar em sentido formal não
impede a instauração de inquérito policial contra o membro do Poder Legislativo, que
está sujeito, em consequência – e independentemente de qualquer licença parlamentar –
aos atos de investigação criminal promovidos pela polícia judiciária, desde que essas
medidas pré processuais de persecução penal sejam adotadas no âmbito de
procedimento investigatório em curso perante órgão judiciário competente, STF, no
caso de os investigandos serem congressistas.

Lei de Abuso de Autoridade

Ante a enorme repercussão entre os agentes de segurança pública, sobretudo entre os

delegados – responsáveis pela apuração de delitos – julgamos necessário realizar alguns
apontamentos em relação à Lei 13.869/2019, que dispõe sobre os chamados «crimes de
abuso de autoridade». Da mesma forma, o § 2 do mesmo dispositivo esclarece que a
divergência na interpretação de lei ou de avaliação de fatos e prova não constitui abuso
de autoridade. Essas regras devem nortear a interpretação de todos os crimes ali
dispostos, de forma que as sanções previstas devem incidir somente em casos de abuso
manifesto. Por óbvio, comprovar se um ato concreto é apenas uma divergência de
interpretação da lei ou é um abuso doloso é uma questão de prova – e das mais
complicadas, acrescentaríamos –, relembrando, sempre, que, até que haja prova em
contrário, deve-se assumir a ocorrência da primeira hipótese.

Portanto, entendemos que o receio de que um servidor possa se omitir na apuração e

julgamento de um crime por temor de que sua própria conduta seja criminalizada não se
justifica, ao menos em tese, uma vez que a Lei n 13.869 se restringe aos casos de abuso
que tenham finalidades específicas. 9, a nosso ver, substitui o antigo crime de abuso de
poder, atualmente revogado. Sempre defendemos a irregularidade da condução
coercitiva, o que já vinha sendo reconhecido pelos tribunais. 25 torna crime a
obtenção, em sede de procedimento de investigação ou fiscalização, de prova por meio
manifestamente ilícito.

Criminalizar atos de obtenção da prova reputada ilícita é medida que se mostra, no

mínimo, temerária. Primeiro, porque já há legislação punindo os atentados mais graves
às liberdades públicas, que vem a ser – de modo geral – o objeto das obtenções de
prova . E, segundo, porque nem sempre se tem a visão mais clara acerca da ilicitude
daquilo que se quer obter. De outro lado, nem sempre o ato de obtenção é o mesmo
daquele de produção.

Assim, não nos parece razoável estender à conduta de obtenção o mesmo efeito

atribuído à ilicitude na produção da prova. Os demais tipos não suscitam dúvidas para
além de simples leitura minimamente atenta, desde que essa leitura seja feita – tornamos
a dizer – sempre sob a ótica do art.