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COMO CITAR:

CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Delegado pode e deve aplicar excludentes de ilicitude e
culpabilidade. Revista Consultor Jurdico, set. 2016. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2016set-06/academia-policia-delegado-aplicar-excludentes-ilicitude-culpabilidade>. Acesso em: 06 set.
2016.

ACADEMIA DE POLCIA

Delegado pode e deve aplicar excludentes de


ilicitude e culpabilidade
6 de setembro de 2016, 8h05
Por Henrique Hoffmann Monteiro de Castro

Constatada a prtica do delito por autoridade estatal legitimada a presidir a investigao


(delegado de polcia) ou o processo (juiz de Direito), o ordenamento jurdico autoriza a priso,
em suas diferentes modalidades (artigo 5, LXI da CF). E, como se sabe, para que o crime se
aperfeioe, segundo seu conceito analtico, no basta tipicidade (formal e material), sendo
preciso tambm ilicitude (teoria bipartite) ou ilicitude e culpabilidade (teoria tripartite).
Muito bem. A investigao policial a linha de largada para uma persecuo penal que atenda
ao interesse da sociedade de elucidar crimes sem abrir mo do respeito aos direitos mais
elementares dos investigados. Da a importncia da polcia judiciria, funo essencial
Justia[1] dirigida por delegado de polcia de carreira (artigo 144 da CF), que age stricto
sensu em nome do Estado[2] e integra carreira jurdica[3].
Para conduzir com xito o procedimento policial, a autoridade de polcia judiciria faz diversas
anlises tcnico-jurdicas (artigo 2, pargrafos 1 e 6 da Lei 12.830/13), prognsticas ou
diagnsticas[4]. dizer, faz juzos de prognose (deciso por uma ou outra diligncia no incio
da investigao, diante da existncia de poucos ou inexistentes vestgios) e de diagnose (deciso
pelo indiciamento ou no, ou pela priso em flagrante ou liberdade, face s informaes e
provas acerca da materialidade e autoria delitivas).

A anlise dos requisitos do crime insere-se no contexto do juzo de diagnose, especialmente no


momento da deciso sobre a custdia flagrancial. Isso significa dizer que a priso em flagrante
pode e deve ser afastada caso o delegado de polcia colha elementos robustos que evidenciem a
existncia de justificante ou dirimente. Afinal, o inqurito policial deve demonstrar no apenas
a tipicidade, mas tambm a ilicitude e a culpabilidade[5]:
No pode haver situao de flagrante de um crime que no existe (considerando-se
os elementos de informao existentes no momento da deciso da autoridade
policial). O delegado de polcia analisa o fato por inteiro. A diviso analtica do
crime em fato tpico, ilicitude e culpabilidade existe apenas para questes didticas.
Ao delegado de polcia cabe decidir se houve ou no crime[6].
As situaes se apresentam simtricas com aquela em que se autoriza ao Ministrio
Pblico, diante de prova completamente estreme de dvida quanto ocorrncia de
excludente de ilicitude a abrigar a conduta do agente, deixar de oferecer denncia e
requerer ao juzo o arquivamento do inqurito policial[7].
Certo que no se encontra proibio para que o delegado de polcia faa uma
avaliao do fato levando em considerao elementos que apontem para as
excludentes de ilicitude. Na verdade, a lei adjetiva, por diversos dispositivos, referese infrao penal ou crime, nunca aos componentes do crime (tipicidade, ilicitude,
culpabilidade e outros), no se mostrando indevida a incurso pela autoridade
policial nessa seara, mesmo que de modo superficial. (...) O delegado de polcia,
importa enfatizar, possui grande importncia no sistema penal, sendo a primeira
autoridade que o ordenamento jurdico determina que analise o fato criminoso. No
ele um frio e inveterado aplicador das normas estabelecidas, sendo permitido
interpretar e aplicar o seu entendimento e, conquanto possa estar sujeito a eventuais
crticas, tomando posies slidas e bem fundamentadas, dever ter em mente que
emprestou sua colaborao para que se viva em um Estado Democrtico de Direito,
que o fim ltimo de todo agente do Estado[8].
Em que pese tais consideraes, surpreendentemente parcela da doutrina[9] insiste com um
pensamento retrgrado quanto polcia Judiciria, no sentido de que o delegado de polcia
deveria fechar os olhos existncia de excludentes de ilicitude e culpabilidade, ficando adstrito
apenas tipicidade, sendo obrigado a fazer a priso em flagrante ainda que a pessoa no tenha
praticado crime. Para esses autores, a autoridade de polcia judiciria seria mero autmato,
mquina de encarcerar desautorizada a analisar todos os substratos do delito, e o suspeito
consistiria em um objeto, adquirindo a condio de sujeito apenas na fase processual. Olvidamse que um minuto de priso indevida uma infinidade para o injustamente segregado.
Ora, impor a segregao de algum que pratica fato tpico, porm no ilcito, equivaleria a
abandonar a teoria da ratio cognoscendi em prol da rechaada teoria da ratio essendi,fundindo o
fato tpico e a ilicitude num tipo total do injusto e se esquecendo que a ciso entre fato tpico e
ilicitude consenso relativamente antigo, desde a teoria do delito-tipo[10]. E prender indivduo
sem perquirir sua reprovabilidade consistiria em reconhecer ilcito penal dissociado de seu
autor, admitindo um sistema penal focado na norma em vez do ser humano, colocando-o em
segundo plano[11].
Obviamente no se defende a liberao irresponsvel de criminosos surpreendidos em flagrante
primeira alegao de que agiu amparado por descriminante. Meras ilaes no traduzem
automtico e indiscriminado alvar de soltura para astutos infratores. Fala-se aqui de
justificante ou dirimente escorada em fortes elementos informativos e probatrios, reconhecidos
em deciso da polcia judiciria que transforma o juzo de possibilidade em probabilidade, sem
ainda configurar a certeza (ausncia de dvida razovel) exigida somente ao final do processo.
Isto , para afastar a decretao da priso em flagrante, a excludente deve ser perceptvel primo
ictu oculi, ao primeiro lanar de olhos.

Tampouco se incentiva a informalidade: todos os vestgios merecem ser reunidos em inqurito


policial e submetidos s comuns formas de controle, seja interno (Corregedoria de polcia),
externo (Ministrio Pblico), judicial ou social.
Cabe destacar, de igual maneira, que o fato de o delegado no determinar a lavratura de auto de
priso em flagrante contra aquele que pratica fato tpico, porm no ilcito ou culpvel, no
significa que o suspeito no deva ser conduzido delegacia de polcia. Claro que ser
submetido captura e conduo coercitiva, pois o policial fardado, agente da autoridade
policial[12], no pertencente a carreira jurdica e faz apenas um juzo aparente de tipicidade,
no se imiscuindo em anlises mais aprofundadas.
Entender de modo diverso equivaleria a forar a autoridade policial a prender em flagrante o
policial que se defende do criminoso armado (legtima defesa), o mdico que faz cirurgia
emergencial para salvar a vida do paciente (estado de necessidade), o oficial de Justia que
cumpre mandado de penhora domiciliar (estrito cumprimento do dever legal), o pai que corrige
o filho moderadamente (exerccio regular de direito), o adolescente que pratica ato infracional
(inimputabilidade), e aquele que age sob coao moral irresistvel ou obedincia hierrquica
(inexigibilidade de conduta diversa) ou sob erro de proibio inevitvel (ausncia de potencial
conscincia da ilicitude).
Por isso, a doutrina afirma que:
No podemos diminuir a importncia do delegado de polcia afirmando que ele
deve fazer apenas um juzo de tipicidade ou de subsuno entre os fatos e o tipo
penal. Cabe a autoridade de polcia judiciria analisar o fato como um todo, com
todas as suas peculiaridades e decidir fundamentadamente[13].
No convence o argumento de que a anlise da autoridade policial deve ser
superficial, atendo-se to somente aparncia da tipicidade formal, isso sob pena da
admisso de que o sistema processual penal erigido tendo um ator que no
somente autorizado, mas obrigado a agir violando sua conscincia jurdica, bem
como, o que pior, lesionando os direitos fundamentais de algum por mera
formalidade. Seria o imprio de uma burocracia (ou burrocracia) autoritria. (...)
No tem cabimento constranger uma Autoridade a fingir que no percebe a
inexistncia de delito a ser imputado a algum, prendendo essa pessoa mesmo
assim[14].
No se trata aqui, a nosso ver, de relaxamento de priso, uma vez que ela no
chegou sequer a ser efetivada, tampouco formalizada. Melhor definir tal hiptese
como recusa em iniciar a priso, ante a ausncia de requisitos indicirios mnimos
da existncia de tipicidade ou antijuridicidade. Evidentemente, a autoridade policial
no precisa prender em flagrante vtima de estupro ou roubo que, claramente em
situao de legtima defesa, matou seu agressor. O juzo sumrio de cunho
administrativo pode ser efetuado, ainda que isso s possa ocorrer em situaes
absolutamente bvias e claras de ausncia de infrao penal[15].
Manter preso o cidado que se comportou tal como a lei natural e a legislao penal
autorizam, ao defender a prpria vida ou a de outrem, pode definir-se como
procedimento que desaponta a expectativa comum e constitui motivo de justa
apreenso para quantos, habitando na grande cidade de vida tornada agressiva,
possam eventualmente vir a ser alvo de violncia, como a de incio descrita[16].
Caso haja fatos novos que divirjam dos elementos at ento colhidos, indicando
possvel existncia de crime, nenhum prejuzo h que num inqurito policial
instaurado por portaria se d seguimento s investigaes. Se for o caso, aplica-se

em vista do novo fato, a representao pela priso preventiva ou outra medida


cautelar[17].
O delegado de polcia, autoridade estatal que, assim como o magistrado, age com iseno e
concentra em suas mos o poder de decidir sobre o direito de ir e vir dos cidados, no deve
atuar como um reles chancelador de capturas[18], abrindo mo de sua independncia funcional
e adotando odiosa atuao robotizada[19].
Mais do que um poder da autoridade de polcia judiciria, o reconhecimento de causa
excludente de ilicitude ou culpabilidade um dever no desempenho da sua misso de garantir
direitos fundamentais, devendo ser repelidas eventuais interferncias draconianas em
detrimento do interesse pblico.
A persecuo penal no pode abdicar da franquia constitucional de liberdades pblicas,
devendo a lei se adequar Constituio, e no o contrrio. Encarcerar algum, deixando de
analisar a relao de antagonismo de sua conduta com o ordenamento jurdico (ilicitude) ou
mesmo a reprovao de seu comportamento (culpabilidade), fere a concepo moderna e
democrtica do sistema processual penal.
No faz sentido alijar o delegado de polcia, autoridade vocacionada a conduzir a fase
investigativa, dos raciocnios jurdicos necessrios ao bom desempenho de seu mister,
empurrando o indivduo para a ilicitude por intermdio de indevida privao da liberdade.
um direito de cada cidado que a autoridade de polcia judiciria sirva como o primeiro
anteparo de proteo do Estado na persecuo penal, razo pela qual no se deve subtrair do
delegado de polcia sua anlise jurdica fundamentada apta a obstar encarceramentos
desnecessrios.
[1] NICOLITT, Andr Luiz. Manual de processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2016,
p.
178.
[2] STJ,
RMS
43.172,
rel.
min.
Ari
Pargendler,
DJe
22/11/2013.
[3] STF, Tribunal Pleno, ADI 3.441, rel. min. Carlos Britto, DJ 9/3/2007.
[4] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Juzos de prognose e diagnose do delegado
so essenciais na investigao. Revista eletrnica Consultor Jurdico, ago. 2016. Disponvel
em: <http://www.conjur.com.br/2016-ago-09/academia-policia-juizos-prognose-diagnose-saoessenciais-investigacao>.
Acesso
em 9/8/2016.
[5] LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 216.
[6] BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Luis; GOMES, Luiz Flavio; CUNHA, Rogrio
Sanches; MACIEL, Silvio. Priso e medidas cautelares. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011,
p.
139.
[7] AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2013, p. 889-890.
[8] FRANCESCHI, Marino. As excludentes de ilicitude penal e a possibilidade de
reconhecimento pelo delegado de polcia na atividade policial. In: LOPES, Fbio Motta;
WENDT, Emerson (Org.). Investigao criminal: ensaios sobre a arte de investigar
crimes. Rio
de
Janeiro:
Brasport:
2014,
p.
37-39.
[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. Rio de Janeiro:
Forense,
2016,
p.
568.
[10] BELING, Ernst Von. La doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: Depalma, 1944.
[11] BRANDO, Cludio. Culpabilidade: sua anlise na dogmtica e no Direito penal
brasileiro. Revista de Cincias Penais, n. 1, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 172.
[12] TORNAGHI, Hlio. Instituies de Processo Penal. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p.
406.
[13] SANNINI NETO, Francisco. Delegado de polcia e as excludentes de ilicitude. Revista Jus

Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4416, 4 ago. 2015. Disponvel em:


<https://jus.com.br/artigos/41301>.
Acesso
em 10/8/2016.
[14] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O delegado de polcia e a anlise de excludentes na
priso em flagrante. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponvel em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10804>. Acesso em
10/8/2016.
[15] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. So Paulo: Saraiva, 2016, p. 363.
[16] MARREY, Adriano. Legtima defesa exclui possibilidade de priso. Revista dos Tribunais,
So
Paulo,
ano
80,
v.
665,
386-387,
maro
de
1991.
[17] CAMPOS. Fbio Henrique Fernandez de. Excludente de ilicitude dispensa priso em
flagrante. Revista eletrnica Consultor Jurdico, ago. 2011. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2011-ago-10/diante-excludente-ilicitude-delegado-prenderflagrante>.
Acesso
em
4/8/2016.
[18] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Delegado pode e deve aplicar o princpio da
insignificncia. Revista eletrnica Consultor Jurdico, ago. 2015. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2015-ago-18/academia-policia-delegado-aplicar-principioinsignificancia>.
Acesso
em 18/8/2015.
[19] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de; SANNINI NETO, Francisco. Independncia
funcional prerrogativa do delegado e garantia da sociedade. Revista eletrnica Consultor
Jurdico, jun. 2016. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2016-jun-02/independenciafuncional-prerrogativa-delegado>. Acesso em 2/6/2016.
Henrique Hoffmann Monteiro de Castro delegado de Polcia Civil do Paran, mestrando em
Direito pela Uenp e especialista em Direito Penal e Processual Penal pela UGF. Professor da
Escola da Magistratura do Paran, da Escola do Ministrio Pblico do Paran, da Escola
Superior de Polcia Civil do Paran e da Escola Nacional de Polcia Judiciria. Tambm
professor e coordenador do Curso CEI e da Ps-Graduao em Cincias Criminais da Faipe.
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Revista Consultor Jurdico, 6 de setembro de 2016, 8h05