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Aula 04

Promotoria - Rodadas Regulares - 2022

Autor:
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Jurídicas

11 de Março de 2022
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Sumário
1 - Temas Específicos e Aprofundados .............................................................................................................. 4

1.1 - Direito Constitucional ........................................................................................................................ 4

1.1.1 - Hermenêutica Constitucional: Origem, Meio e Finalidade ................................................................................... 4

1.1.2 - O Federalismo e Suas Espécies .............................................................................................................................. 6

1.2 - Direito Administrativo ....................................................................................................................... 9

1.2.1 - Tombamento ......................................................................................................................................................... 9

1.2.2 - Evolução do Princípio da Legalidade no Direito Administrativo ......................................................................... 13

1.3 - Direito Civil ...................................................................................................................................... 15

1.3.1 - O bem de família no ordenamento jurídico brasileiro ........................................................................................ 15

1.4 - Direito Processual Civil .................................................................................................................... 20

1.4.1 - Princípio da Unirrecorribilidade .......................................................................................................................... 20

1.4.2 - Questões prejudiciais no CPC/2015 .................................................................................................................... 21

1.5 - Direito Penal .................................................................................................................................... 24

1.5.1 - Punibilidade da Tentativa .................................................................................................................................... 24

1.5.2 - Estupro de Vulnerável e Importunação Sexual ................................................................................................... 26

1.5.3 - Pena Privativa de Liberdade e Multa – Extinção da Punibilidade ....................................................................... 27

1.6 - Direito Processual Penal .................................................................................................................. 29

1.6.1 - As limitações à teoria dos frutos da árvore envenenada .................................................................................... 29

1.6.2 - Notas sobre o acordo de não persecução penal: full trial x justiça negociada ................................................... 35

1.7 - Legislação Penal Especial ................................................................................................................ 38

1.7.1 - Infiltração de agentes policiais: breves considerações. ...................................................................................... 38

1.7.2 - O artigo 305 do Código de Trânsito Brasileiro é constitucional .......................................................................... 43

1.8 - Direito Eleitoral .................................................................................................................................... 47

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1.8.1 – Condições de elegibilidade ................................................................................................................................. 47

1.9 - Direito da Criança e do Adolescente .................................................................................................... 51

1.9.1 - Aspectos Gerais dos Direitos Fundamentais ....................................................................................................... 51

1.10 - Direito Tributário ................................................................................................................................ 57

1.10.1 - Responsabilidade por Substituição ................................................................................................................... 57

1.11 - Direitos Processual Coletivo ............................................................................................................... 60

1.11.1 - Prescrição e Decadência no Processo Coletivo ................................................................................................. 60

1.11.2 - Defesa do Consumidor em Juízo I ..................................................................................................................... 67

1.12 - Direito Material Coletivo .................................................................................................................... 68

1.12.1 - A curatela no Estatuto da Pessoa com Deficiência............................................................................................ 68

1.12.2 - Princípios do Direito Ambiental......................................................................................................................... 72

2 - Questões Objetivas ..................................................................................................................................... 85

2.1 - Direito Constitucional ........................................................................................................................... 85

2.2 - Direito Administrativo .......................................................................................................................... 91

2.3 - Direito Civil ........................................................................................................................................... 96

2.4 - Direito Processual Civil ....................................................................................................................... 100

2.5 - Direito Penal ....................................................................................................................................... 107

2.6 - Direito Processual Penal ..................................................................................................................... 115

2.7 - Legislação Penal Especial ................................................................................................................... 120

2.8 - Direito Eleitoral .................................................................................................................................. 129

2.9 - Direito da Criança e do Adolescente .................................................................................................. 131

2.10 - Direito Tributário .............................................................................................................................. 134

2.11 - Direito Processual Coletivo............................................................................................................... 136

2.12 - Direito Material Coletivo .................................................................................................................. 139

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3 - Questões Discursivas................................................................................................................................. 146

3.1 - Direito Constitucional ......................................................................................................................... 147

3.2 - Direito Administrativo ........................................................................................................................ 148

3.3 - Direito Civil ......................................................................................................................................... 151

3.4 - Direito Processual Civil ....................................................................................................................... 152

3.5 - Direito Penal ....................................................................................................................................... 154

3.6 - Direito Processual Penal ..................................................................................................................... 161

3.7 - Legislação Penal Especial ................................................................................................................... 163

3.8 - Direito Eleitoral .................................................................................................................................. 166

3.9 - Direito da Criança e do Adolescente .................................................................................................. 167

3.10 - Direito Processual Coletivo............................................................................................................... 168

3.11 – Direito Material Coletivo ................................................................................................................. 169

4 – Peça Prática .............................................................................................................................................. 174

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RODADA 04 – PROMOTORIA
1 - TEMAS ESPECÍFICOS E APROFUNDADOS

1.1 - DIREITO CONSTITUCIONAL

1.1.1 - Hermenêutica Constitucional: Origem, Meio e Finalidade

Origem

A interpretação constitucional pode ser definida como atividade intelectual de revelação do sentido, alcance
e conteúdo de determinada norma constitucional.

Nesse sentido, os métodos tradicionais de interpretação constitucional são classificados à luz da origem, do
meio e da finalidade.

No tocante à origem, há uma classificação clássica que reparte a interpretação em legislativa, judicial,
administrativa e doutrinária.

Assim, levando-se em consideração se a origem da interpretação é o desempenho de alguma função do


Estado ou decorre da doutrina (que pode dar a uma norma determinada interpretação), tem-se a seguinte
classificação:

A interpretação legislativa é aquela desempenhada no exercício da função legislativa, tem como origem o
desempenho dessa função. Nesse sentido, o processo legislativo é a principal forma pela qual essa
interpretação é levada a cabo: é no processo de construção de normas jurídica que talvez nasça essa
interpretação; o legislador pode imprimir o sentido, alcance e conteúdo de uma norma da Constituição ao
produzir norma legal que regule a disposição constitucional.

A par da interpretação legislativa, pode ser que a fonte de determinada interpretação – isto é, a sua origem
– seja a função jurisdicional. Assim, a interpretação judicial é aquela levada a cabo pelo desempenho da
função jurisdicional, notadamente a jurisdição constitucional. No controle de constitucionalidade (quando
judicial), por exemplo, caberá ao Poder Judiciário interpretar a Constituição, impregnando-lhe de sentido,
alcance e conteúdo.

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Quando a origem da interpretação é o exercício da função administrativa (interpretação administrativa), é


possível que o administrador negue aplicação a norma que entenda inconstitucional. Neste caso, há uma
atividade administrativa (administração pública) que envolve e interpreta a Constituição.

Por fim, é possível ainda se falar em interpretação doutrinária, feita pelos doutrinadores (escritores do
direito) que irão interpretar a Constituição (sentido, alcance e conteúdo de uma norma jurídica veiculada
pela Constituição).

Meio

Levando em consideração os meios, nasce uma distinção entre interpretação gramatical, histórica,
sistemática, lógica e teleológica.

Na interpretação gramatical, os meios utilizados pelo intérprete são enunciados de linguagem, levando em
consideração a distinção entre norma e texto (interpreta-se uma norma a partir de seu texto). Essa
interpretação tem relação com a mutação constitucional: o intérprete deve se pautar no texto, que deve
aceitar a construção por ele proposta. Ressalta-se, assim, o limite semântico a que está sujeito o intérprete,
não podendo ultrapassar o texto da Constituição, sob pena de incorrer em atividade inconstitucional. Além
disso, atuar contra esse limite significa produzir um ativismo contra a Constituição, violando com isso a
separação de poderes.

A interpretação histórica é aquela que leva em consideração, como meio, os antecedentes históricos da
norma.

A interpretação sistemática, por sua vez, é aquela que leva em consideração o caráter sistemático da norma,
relacionado ao princípio da unidade da Constituição, isto é, como a Constituição confere caráter sistêmico a
ordem jurídica.

A interpretação lógica leva em consideração concordâncias normativas. A norma, em razão do caráter


sistemático do ordenamento, manifestará concordância com outras normas; essa interpretação leva em
conta as concordâncias que as normas mantêm entre si, por fazerem parte de um microssistema.

Por fim, a interpretação teleológica leva em consideração valores em jogo, os fins que o intérprete pretende
alcançar na sua atividade hermenêutica.

Finalidade

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Levando-se em conta a finalidade (escopo ou propósito) nasce a seguinte tripartição de métodos


interpretativos:

Essa classificação parte de uma distinção que deve ser feita entre signo de linguagem e significado, conforme
haja ou não correspondência entre eles. Significado é a mensagem que se expressa através da norma
constitucional, é a mensagem traduzida pela norma constitucional; signo de linguagem é o instrumento que
veicula esse significado, é o modo/suporte pelo qual se veicula a mensagem.

Na interpretação declarativa há concordância entre signo de linguagem e significado, há total


correspondência entre eles, de modo que a extensão de um é idêntica a extensão do outro; a mensagem se
concretiza no modo pelo qual ela se veicula. Nesse caso, o intérprete se limita a declarar o que consta em
uma norma jurídica.

Contudo, em regra, o mais comum é que não haja correspondência, de maneira que ora a pretensão do
intérprete é ampliar o sentido do enunciado normativo, ora reduzir o sentido. Quando não houver essa
conformidade, a interpretação será restritiva ou extensiva.

Na interpretação restritiva a pretensão do intérprete é a redução do sentido do enunciado normativo; na


interpretação extensiva a sua pretensão é ampliação do sentido.

A interpretação extensiva não se confunde com analogia, embora sejam muito semelhantes. A diferença
entre os conceitos está na distinção que existe entre “palavra da lei” e “pensamento do legislador”. Na
interpretação extensiva existe ampliação da palavra da lei (do enunciado normativo); a norma constitucional
não possui lacuna, logo não há que se ampliar um pensamento, mas o próprio texto e seu sentido.
Diferentemente, no caso da analogia há uma lacuna a ser colmatada, de modo que não se amplia a palavra
da lei, mas o pensamento do legislador, suprindo a lacuna via analogia.

1.1.2 - O Federalismo e Suas Espécies

O federalismo é outra aposta de nossa equipe para a sua prova de Direito Constitucional. Além de os
examinadores terem predileção pelo tema, é um assunto que está bastante em voga em razão da pandemia
do COVID-19 e das recentes decisões do STF envolvendo pandemia e federalismo.

Para aprofundarmos o tema sob uma perspectiva doutrinária, vamos estudar algumas classificações do
federalismo.

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O federalismo é uma forma de Estado e teve sua origem nos EUA, em 1787. Após a proclamação de
independência das 13 colônias britânicas da América, a fim de se resguardarem de constantes ameaças e da
fragilidade perante os iminentes ataques britânicos., os Estados Confederados optaram por constituir uma
Federação. Nessa nova forma de Estado proposta não se permitiria mais o direito de secessão, de maneira
que cada Estado cedeu parcela de sua soberania para um órgão central, responsável pela centralização e
unificação, formando os Estados Unidos da América.

Nesse sentido, a formação da Federação dos EUA decorreu de um movimento centrípeto (de fora para
dentro), porque as 13 Colônias, até então independentes, Estados soberanos, cederam parcela de sua
soberania, a fim de se unir, formando um único Estado federado. No Brasil, diversamente, a formação do
Estado federal resultou de um movimento centrífugo (de dentro para fora), pois o país era um Estado
unitário centralizado que, a partir da adoção do federalismo, descentralizou-se. Essa diferença na formação
do Estado federal é a razão pela qual os Estados norte-americanos têm maior autonomia que os Estados-
Membros brasileiros.

Federalismo centrífugo x federalismo centrípeto

Quanto à amplitude da concentração de atribuições conferidas a cada ente, o federalismo pode ser
classificado como centrífugo ou centrípeto.

Federalismo centrífugo: maior concentração de competências no ente central, com fortalecimento do poder
federal.

Federalismo centrípeto: maior distribuição de atribuições para os Estados-Membros. Marcado pelo


equilíbrio entre os entes federados.

Federalismo por agregação x por desagregação (segregação)

Essa classificação leva em conta a formação histórica, a origem do federalismo.

Federalismo por agregação: os Estados independentes ou soberanos decidem abrir mão de parcela de sua
soberania para agregar-se entre si e formar um novo Estado, Federativo. Assim, passam a ser, entre si,
apenas autônomos - e não mais soberanos. O modelo busca maior solidez, tendo em vista a indissolubilidade
do vínculo federativo. Exemplo: Estados Unidos, Alemanha e Suíça.

Federalismo por segregação: a Federação surge a partir de um Estado unitário que resolve descentralizar-
se, a fim de fortalecer determinados a imperativos políticos (salvaguarda das liberdades) e de buscar maior
eficiência em suas finalidades. Exemplo: o caso brasileiro, tendo em vista que nosso federalismo surgiu a
partir da proclamação da República, na Constituição de 1891.

Federalismo dual x cooperativo

Quanto à separação de atribuições/competências entre os entes federativos, surge a classificação entre


federalismo dual e federalismo cooperativo.

Federalismo dual: separação de atribuições entre os entes federativos é extremamente rígida, não havendo
cooperação ou interpenetração entre eles.

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Federalismo cooperativo: as atribuições serão exercidas de modo comum ou concorrente entre os entes
federados, estabelecendo-se uma verdadeira aproximação entre eles, que devem atuar em conjunto e em
sintonia

Contemporaneamente, nota-se uma gradativa substituição do federalismo dual pelo cooperativo, o que é
bastante salutar, eficiente e democrático. Todavia, é preciso cuidado para que, a pretexto de adoção do
modelo cooperativo, não se institua o que se chama de "federalismo de fachada", que corresponde ao
fortalecimento do órgão central em detrimento dos demais entes federativos, havendo sobreposição da
União e, consequentemente, um federalismo de subordinação.

Federalismo simétrico x assimétrico

A simetria ou assimetria do federalismo decorre de fatores como cultura, desenvolvimento, língua utilizada
na no Estado, dentre outros.

Federalismo simétrico: homogeneidade de cultura, desenvolvimento e adoção do mesmo idioma. Exemplo:


Estados Unidos.

Federalismo assimétrico: pode ocorrer diversidade de idioma e cultura. Exemplo: Suíça e Canadá.

O federalismo brasileiro não é totalmente simétrico, pois, conforme aponta a doutrina, o constituinte tratou
de modo idêntico os Estados, como se verifica na representação no Parlamento, sem considerar a dimensão
territorial, o desenvolvimento econômico, a cultura, dentre outros fatores, de cada um dos Estados. Por isso,
há um certo tratamento assimétrico entre os entes federados.

Federalismo e COVID-19 na jurisprudência do STF

O STF recentemente decidiu que é compatível com a Constituição Federal a imposição de


restrições à realização de cultos, missas e demais atividades religiosas presenciais de caráter
coletivo, por parte dos entes federados, como medida de contenção do avanço da pandemia da
Covid-19.

Para tanto, o STF reafirmou o dever que todos os entes federados têm na promoção da saúde
pública e, coerente ao federalismo cooperativo adotado na CRFB/88, assentou a competência
dos Estados e dos Municípios, ao lado da União, na adoção de medidas sanitárias direcionadas

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ao enfrentamento da pandemia. (STF. Plenário. ADPF 811/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado
em 8/4/2021)

O STF definiu que o SUS é compatível com o federalismo cooperativo, adotado pelo Brasil,
segundo o qual existe um entrelaçamento de competências e atribuições dos diferentes níveis
governamentais. (STF. Plenário. ADPF 770 MC-Ref/DF e ACO 3451 MC-Ref/MA, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 24/2/2021)

Conforme entendimento fixado pelo Supremo, a defesa da saúde compete a qualquer das
unidades federadas, seja por meio da edição de normas legais, seja mediante a realização de
ações administrativas, sem que, como regra, dependam da autorização de outros níveis
governamentais para levá-las a efeito, cumprindo-lhes, apenas, consultar o interesse público que
têm o dever de preservar.

O federalismo cooperativo, longe de ser mera peça retórica, exige que os entes federativos se
apoiem mutuamente diante da grave crise sanitária e econômica decorrente da pandemia
desencadeada pelo novo coronavírus. Bem por isso, os entes regionais e locais não podem ser
alijados do combate à Covid-19, notadamente porque estão investidos do poder-dever de
empreender as medidas necessárias para o enfrentamento da emergência de saúde pública
decorrente do alastramento incontido da doença. (STF. Plenário. ADI 6586, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 17/12/2020)

1.2 - DIREITO ADMINISTRATIVO

1.2.1 - Tombamento

Conceito e comentários iniciais

O tombamento é o instituto da intervenção que visa a proteger o patrimônio cultural e histórico de um


determinado lugar. Deve-se ter em mente que os bens suscetíveis de Tombamento são aqueles que
traduzem aspectos de relevância para a noção de patrimônio cultural brasileiro. Portanto, é equivocado o
tombamento de florestas, reservas naturais e parques ecológicos.

Trata-se de intervenção que afeta o caráter absoluto do direito de propriedade

Atinge propriedade móvel e imóvel.

O tombamento não enseja o pagamento de indenização, salvo se houver dano ao particular.

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A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem realizar o tombamento, de acordo com o art. 23,
III da CR/88, bem como todos os entes federados podem legislar sobre o instituto.

Natureza do Ato

O tombamento é um ato vinculado e discricionário ao mesmo tempo. Observe que sob o aspecto de que o
tombamento há de se ter por pressuposto a defesa do patrimônio cultural, o ato é vinculado, o que significa
que o autor do ato não pode praticá-lo apresentando motivo diverso. Está, dessa forma, vinculado a essa
razão. Contudo, no que tange à valorização da qualificação do bem como de natureza histórica, o ato é
discricionário, visto a análise do caso concreto, verificando os pressupostos de oportunidade e conveniência
da situação.

Classificação de Tombamento

Tombamento Provisório e Definitivo

De acordo com o art. 10 do Decreto-Lei 25/37, o tombamento provisório é aquele que se iniciar com a
notificação do proprietário e subsiste até o momento em que antecede o registro no livro do tombo. Por sua
vez, o tombamento definitivo é aquele que se inicia com o registro no livro do tombo.

O tombamento provisório se equipara ao definitivo, salvo quanto ao registro do tombamento no registro de


imóveis que é prescindível no tombamento provisório.

A averbação do tombamento em registro de imóveis não é requisito de validade ou eficácia do tombamento.


Ou seja, a ausência da averbação no registro de imóveis não deixa desprotegido o bem. A importância do
registro, no entanto, reside na possibilidade de indenização para quem adquiriu o imóvel sem saber da
restrição que sobre ele pesava

Tombamento Voluntário, Compulsório e de Ofício

De acordo com o art. 6º do DL 25/37, o tombamento voluntário é aquele requerido ou anuído pelo
proprietário. Por sua vez, o tombamento compulsório, nos termos do art. 7º do DL 25/37, é aquele que o
proprietário se recusa a anuir e o poder público impõe o tombamento. Por fim o tombamento de ofício é
aquele que ocorre em relação aos bens públicos.

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Em relação ao tombamento de bens públicos, o STJ admite que os municípios realizem


tombamentos de bens da União e dos Estados. O STF, acompanhando o STJ, também já se
posicionou pela possibilidade de entes menores tombarem bens de entes maiores. 1

Ao município também é atribuída a competência para o tombamento de bens (art. 23, III, da CF/1988). Note-
se que o tombamento não importa transferência de propriedade a ponto de incidir a limitação constante do
art. 2º, §2º, do DL n. 3.365/1941 quanto à desapropriação de bens do estado pela municipalidade. RMS
18.952-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 26/4/2005

Tombamento Individual e geral

O tombamento individual é aquele que recai diretamente sobre um determinado bem específico. Por outro
lado, o tombamento geral é aquele que recai sobre um conjunto de bens, como bairros e cidades.

Qual Órgão tem a Competência para Tombar?

Na verdade, quer-se saber se os Poderes Legislativo e Judiciário possuem competência para realizar o
tombamento. De acordo com o entendimento do STF, é constitucional a instituição do tombamento por
meio de uma lei. Em outras palavras, o Poder Legislativo possui competência para tombar2. Contudo, por
outro lado, o Poder Judiciário não tem competência para instituir o tombamento.

Por óbvio, a competência precípua para o tombamento é do Poder Executivo.

Direito de Preferência

O tema referente ao Direito de Preferência foi revogado pelo Novo Código de Processo Civil. Dessa forma, o
NCPC disciplinou o direito de preferência no âmbito das alienações judiciais, de maneira que o art. 889, VIII
afirma que a União, os Estados e os Municípios serão cientificados da alienação judicial com antecedência
mínima de 5 dias.

Ademais, o artigo 892, §3º apregoa que no caso de leilão de bem tombado, a União, os Estados e os
Municípios terão, nessa ordem, o direito de preferência na arrematação, em igualdade de oferta.

Dos efeitos do Tombamento

1
Os bens da União podem ser tombados pelos estados, Distrito Federal e municípios. O entendimento é do ministro do Supremo
Tribunal Federal Gilmar Mendes, que julgou improcedente ação na qual a União questionava o tombamento de um edifício de sua
propriedade determinado por uma lei de Mato Grosso do Sul. ACO 1.208/ 2017.

2
ACO 1.208/ 2017.

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As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só
poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades.

No caso de transferência de propriedade, deverá o adquirente, dentro do prazo de trinta dias, sob pena de
multa de dez por cento sobre o respectivo valor, fazê-la constar do registro, ainda que se trate de transmissão
judicial ou causa mortis.

Na hipótese de deslocamento de tais bens, deverá o proprietário, dentro do mesmo prazo e sob pena da
mesma multa, inscrevê-los no registro do lugar para que tiverem sido deslocados.

A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim
de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico
Nacional.

Tentada a exportação, para fora do país, da coisa tombada, será esta sequestrada pela União ou pelo Estado
em que se encontrar.

Apurada a responsabilidade do proprietário, ser-lhe-á imposta a multa de cinquenta por cento do valor da
coisa, que permanecerá sequestrada em garantia do pagamento, e até que este se faça. No caso de
reincidência, a multa será elevada ao dobro.

A pessoa que tentar a exportação de coisa tombada incorrerá nas penas cominadas no Código Penal para o
crime de contrabando.

As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruídas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia
autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou
restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.

Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança
da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou
cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de
cinquenta por cento do valor do mesmo objeto.

O proprietário de coisa tombada, que não dispuser de recursos para proceder às obras de conservação e
reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância
em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa.

Recebida a comunicação, e consideradas necessárias as obras, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico


e Artistico Nacional mandará executá-las, a expensas da União, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do
prazo de seis meses, ou providenciará para que seja feita a desapropriação da coisa.

A falta de qualquer dessas providências, poderá o proprietário requerer que seja cancelado o tombamento
da coisa.

Uma vez que verifique haver urgência na realização de obras e conservação ou reparação em qualquer coisa
tombada, poderá o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tomar a iniciativa de projetá-las e

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executá-las, a expensas da União, independentemente da comunicação a que alude este artigo, por parte do
proprietário.

Necessidade de Demolição do Bem Tombado

Nesta situação, caso o entende que realizou o tombamento concordar, basta haver o cancelamento do
tombamento. O problema reside quando não há essa concordância por parte do ente instituidor do
tombamento. Neste caso, deve-se observar a Proporcionalidade da medida. Em outras palavras, deve-se
analisar se há a possibilidade de outra solução ser feita, isto é, sem demolição. Caso não haja outra forma de
solução que não seja a demolição, esta irá ocorrer. Importante é analisar o caso concreto.

Comentários Finais

1) Não é possível tombar o meio-ambiente.

2) O tombamento de uso é inconstitucional, ou seja, tombar um patrimônio de modo a forçar o particular a


dar uma destinação específica ao bem viola a CR/88.

3) Bem estrangeiro pode ser tombado. Contudo, o art. 3º do DL 25/37 exclui alguns que não poderão ser
tombados, como os:

• que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;


• que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que façam carreira no país;
• que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introdução do Código Civil, e que continuam
sujeitas à lei pessoal do proprietário;
• que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;
• que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais:
• que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos
estabelecimentos.

1.2.2 - Evolução do Princípio da Legalidade no Direito Administrativo

A liberdade de ação em geral, entendida como a base de todas as liberdades, está retratada no art. 5º, inc.
II, da CF, sede do princípio da legalidade, in verbis:

CF, art. 5º, II. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei.

No âmbito da administração pública, o princípio da legalidade vem expresso no art. 37, caput, da CF,
constituindo diretriz básica da conduta dos agentes estatais.

Vê-se, portanto, que o princípio da legalidade tem aplicação diversa para o Estado (CF, art. 37) e para o
particular (as pessoas em geral) (CF, art. 5º, II).

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O Estado, em regra, só pode fazer (e deve fazer) aquilo que a lei determina, embora goze de
discricionariedade para atender a finalidade constitucional, dentro da moldura legal. Se a atividade
administrativa não é autorizada por lei, é ilícita. Além de não poder atuar contra legem ou praeter legem, a
Administração só pode agir secundum legem.

O particular, por sua vez, é titular do direito fundamental de fazer tudo aquilo que a lei não proíbe
(autonomia da vontade).

O dono de um estabelecimento empresarial, por exemplo, pode impor os requisitos que quiser para a
contratação de empregados e prestadores de serviços, desde que não proibidos por lei.

Já o Estado, na realização de um concurso público, não pode exigir, no edital, requisitos não previstos em lei
para o acesso a cargos públicos.

Lembre-se, por exemplo, da Súmula Vinculante 44: “Só por lei se pode sujeitar a exame
psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.”

Mais importante do que compreender essas distintas aplicações do princípio da legalidade é registrar a
evolução do referido princípio, conforme leciona importante doutrina.

A teoria jurídica contemporânea entende que o princípio da legalidade deve ser visto de uma forma
ampliada: o Estado deve se submeter não apenas à lei em sentido puramente formal, mas ao Direito, isto é,
a todos os valores extraídos expressa ou implicitamente da Constituição Federal.

Bem por isso, o art. 2º, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 dispõe que nos processos administrativos deve
ser observado, entre outros, o critério de “atuação conforme a lei e o Direito” (inc. I).

Assim, tem-se que mera legalidade deve ser entendida, nos tempos atuais, como princípio da
juridicidade, que exige a conformidade do ato administrativo não apenas com a lei, mas com o
Direito como um todo (moralidade, razoabilidade, proporcionalidade).

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1.3 - DIREITO CIVIL

1.3.1 - O bem de família no ordenamento jurídico brasileiro

A dignidade da pessoa humana é conceito aberto e exige a interlocução com os meios de vida e com as
crenças de cada indivíduo – fatores sociais e pessoais. Não se pode formular uma categorização única do
referido postulado, pelo que o seu caráter personalíssimo é axioma a ser considerado na sua hermenêutica.

É neste espírito que o bem de família encontra amparo direto na dignidade da pessoa humana. A
patrimonialização do bem-estar humano é fenômeno indissociável da vida moderna. Não há dignidade se a
pessoa não reunir condições materiais mínimas – sem o que haverá a pecha da marginalização.

A ideia acima trabalhada alinha-se ao Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, trabalhado, com maestria na
obra de Teori Zavascki, com denominação homônima.

Na mesma intelecção, aresto do TJRS:

A Teoria do Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, amparada na dignidade da pessoa humana,


sustenta que, em perspectiva constitucional, as normas civis devem sempre resguardar um
mínimo de patrimônio, para que cada indivíduo tenha vida digna.

(Agravo Vigésima Terceira Câmara Cível nº 70058544289 - nº CNJ: 0046991-39.2014.8.21.7000).

Assim é que se pode afirmar ser o bem de família instrumento de proteção do mínimo existencial material
da pessoa humana. Por meio dele, tutela-se o substrato que o indivíduo necessita para a sua dignidade, de
modo a evitar que a insolvência civil lhe empurre à ruína e marginalize-o, a si e à sua família, em relação aos
quais dele dependam.

O ordenamento jurídico pátrio contempla a teoria dualista acerca do bem de família. Pode ele, pois, ser
instituído de forma legal (Lei nº 8.009/90) ou convencional (art. 1.711 e ss. do Código Civil).

Liga-se a proteção prioritariamente ao bem imóvel em que a pessoa resida, ou que lhe proporciona frutos
para que resida em outro imóvel que haja locado: é impenhorável o único imóvel residencial do devedor que
esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a
moradia da sua família (súmula 486 do STJ).

O bem de família legal implica a impenhorabilidade do imóvel residencial próprio do casal, do indivíduo ou
da entidade familiar, o qual não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária
ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele
residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se
assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados (art. 1º da Lei
8.009/90).

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A pessoa que não seja proprietária de bem imóvel gozará de símile tutela em relação aos bens móveis
quitados que guarneçam a residência e que sejam da propriedade do locatário.

Destaque-se proteção legal conferida ao imóvel é norma de ordem pública, não passível de renúncia e
permissiva de cognição oficiosa pelo juízo.

O art. 2º, caput, da Lei nº 8.009/90 dispõe que se excluem da impenhorabilidade os veículos de transporte,
obras de arte e adornos suntuosos. Em uma visão sistêmica, pela exclusão dos veículos, pode-se sustentar
que a vaga de garagem não goza da proteção conferida ao imóvel. Neste sentido: a vaga de garagem que
possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora (súmula
449 do STJ).

A Lei também elenca outras hipóteses excludentes da proteção familiar. São elas:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal,


previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições


previdenciárias;

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do


imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III – pelo credor da pensão alimentícia (legal, convencional ou indenitária), resguardados os


direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou
conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida;

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função


do imóvel familiar (inclui, também, a dívida condominial - STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp
1688721/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/02/2018);

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela
entidade familiar;

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Em compasso com a boa-fé, a aquisição maliciosa de imóvel, com a finalidade de blindagem patrimonial
ilícita, afastará a impenhorabilidade legal (art. 4º).

Ademais, na pluralidade de imóveis residenciais, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo
estipulação em contrário, por meio do bem de família convencional, regulamentado pelo Código Civil.

Vale ressaltar que o bem de família legal é retroativo e incide às penhoras realizadas antes de sua vigência
(súmula 205 do STJ).

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A seu turno, o bem de família convencional se assenta no Código Civil, que prevê que podem os cônjuges, ou
a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir
bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição
(alta incidência em provas objetivas), mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial
estabelecida em lei especial (art. 1.711). Independentemente da forma de instituição (escritura pública,
doação – no caso de terceiro – ou testamento), sempre dependerá de registro.

O objeto do bem de família convencional é prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e
acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários
(frutos civis, a exemplo da locação), cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da
família. O valor da renda não poderá exceder o do prédio – pena de excussão do que sobejar.

A instituição do bem de família poderá ser realizada, ainda, por terceiro, por testamento ou doação. A
eficácia da instituição dependerá, entretanto, de aceitação expressa da entidade familiar ou de ambos os
cônjuges beneficiados.

Com a instituição do bem de família convencional ou voluntário, o prédio se torna inalienável e


impenhorável, permanecendo isento de execuções por dívidas posteriores à instituição. Entretanto, tal
proteção não prevalecerá nos casos de dívidas com as seguintes origens, previstas no art. 1.715 do Código
Civil:

• Dívidas anteriores à sua constituição, de qualquer natureza;


• dívidas posteriores, relacionadas com tributos relativos ao prédio, caso do IPTU (obrigações
propter rem ou ambulatórias); e
• despesas de condomínio (outra típica obrigação propter rem ou ambulatória), mesmo posteriores
à instituição.

No caso de execução pelas dívidas referidas, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de
família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem
outra solução, a critério do juiz.

Instituído – e registrado – o bem de família, a sua alienação exige autorização judicial, ouvido o Ministério
Público. É o que dispõe o art. 1.717 do Código Civil: o prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem
da família, não podem ter destino diverso do domicílio familiar ou serem alienados sem o consentimento dos
interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

A administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, quando for o caso. O dissenso será
resolvido pelo juízo e, em caso de falecimento de ambos, ao filho mais velho competirá a administração,
salvo se menor, caso em que o tutor será o responsável.

Permite-se a alienação, desde que haja o consentimento dos interessados, ouvido o Ministério Público,
autorizado pelo juízo.

A extinção ou a sub-rogação do bem de família convencional será determinada pelo juízo, a requerimento,
ouvido o Parquet, quando impossível a manutenção do imóvel.

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A dissolução do casamento não extingue o bem de família. Entretanto, extingue-se o bem de família com a
morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela (art. 1.722 do Código
Civil).

Por fim, saliente-se que a temática do bem de família, especialmente as hipóteses em que se relativiza a sua
proteção, possui vastidão de posicionamentos jurisprudenciais. Para a sua melhor compreensão, haja vista
a importância para as etapas do certame para a carreira do MP, apresenta-se compilado com os principais
entendimentos jurisprudenciais sobre a matéria.

O proprietário que aceita que seu bem de família sirva como garantia de um contrato de alienação
fiduciária em garantia não pode, posteriormente, alegar que esse ato de disposição foi ilegal: a proteção
legal conferida ao bem de família pela Lei nº 8.009/90 não pode ser afastada por renúncia do devedor ao
privilégio, pois é princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade manifestada. A despeito disso, o bem
de família legal não gera inalienabilidade. Logo, é possível que o proprietário pratique atos de disposição
dele, podendo, por exemplo, oferecê-lo como objeto de alienação fiduciária em garantia. A utilização abusiva
do direito à proteção do bem de família viola o princípio da boa-fé objetiva e, portanto, não deve ser tolerada.
Assim, deve ser afastado o benefício conferido ao titular do bem de família que exerce o direito em
desconformidade com o ordenamento jurídico. STJ. 4ª Turma. REsp 1595832-SC, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 29/10/2019 (Info 664).

Impenhorabilidade e dação do imóvel em garantia para locação comercial: não é penhorável o bem de
família do fiador no caso de contratos de locação comercial. Em outras palavras, não é possível a penhora de
bem de família do fiador em contexto de locação comercial. STF. 1ª Turma. RE 605709/SP, Rel. Min. Dias
Toffoli, red. p/ ac. Min. Rosa Weber, julgado em 12/6/2018 (Info 906).

Obs: se a garantia se referir a locação residencial, o imóvel se torna penhorável (súmula 549 do STJ).

Imóveis residenciais de alto padrão ou de luxo não estão excluídos, em razão do seu valor econômico, da
proteção conferida pela Lei nº 8.009/90 aos bens de família: o simples fato de o imóvel ser de luxo ou de
elevado valor, por si só, não afasta a proteção prevista na Lei nº 8.009/90. Assim, prevalece a proteção legal
ao bem de família, independentemente de seu padrão. O intérprete não pode fazer uma releitura da lei a fim
de excluir o imóvel da proteção do bem de família pelo simples fato de ela ser de elevado valor. STJ. 3ª Turma.
AgInt no AREsp 1199556/PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 05/06/2018. STJ. 3ª Turma. REsp
1.482.724/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 14/11/2017. STJ. 4ª Turma. AgInt no REsp 1669123/RS,
Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região), julgado em 15/03/2018. STJ. 4ª
Turma. AgInt no REsp 1.505.028/SP, Rel. Min. Raul Aráujo, julgado em 19/09/2017.

Bem de família dado em garantia hipotecária: o bem de família é impenhorável quando for dado em
garantia real de dívida por um dos sócios da pessoa jurídica, cabendo ao credor o ônus da prova de que o
proveito se reverteu à entidade familiar. Por outro lado, o bem de família é penhorável quando os únicos
sócios da empresa devedora são os titulares do imóvel hipotecado, sendo ônus dos proprietários a
demonstração de que não se beneficiaram dos valores auferidos. Assim, é possível a penhora de bem de
família dado em garantia hipotecária pelo casal quando os cônjuges forem os únicos sócios da pessoa jurídica
devedora. STJ. 2ª Seção. EAREsp 848498-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/04/2018 (Info 627).

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Afasta-se a proteção conferida pela Lei nº 8.009/90 ao bem de família, quando caracterizado abuso do
direito de propriedade, violação da boa-fé objetiva e fraude à execução: a regra de impenhorabilidade do
bem de família trazida pela Lei nº 8.009/90 deve ser examinada à luz do princípio da boa-fé objetiva, que,
além de incidir em todas as relações jurídicas, constitui diretriz interpretativa para as normas do sistema
jurídico pátrio. Assim, se ficou caracterizada fraude à execução na alienação do único imóvel dos executados,
em evidente abuso de direito e má-fé, afasta-se a norma protetiva do bem de família, que não pode conviver,
tolerar e premiar a atuação dos devedores em desconformidade com a boa-fé objetiva. STJ. 3ª Turma. REsp
1575243/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/03/2018. STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 510970/SC,
Rel. Min. Aussete Magalhães, julgado em 18/04/2018.

Penhora do bem de família para pagamento de dívidas de pensão decorrente de vínculo familiar ou de
indenização por ato ilícito: bem de família pode ser penhorado para pagar débitos relativos à pensão
alimentícia. Esses débitos de pensão alimentícia podem ser decorrentes de relações familiares, como também
os alimentos devidos em razão de obrigação de reparar danos (obrigação oriunda de ato ilícito). Assim, a
impenhorabilidade do bem de família não pode ser oposta pelo devedor ao credor de pensão alimentícia
decorrente de indenização por ato ilícito. STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1619189/SP, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 25/10/2016.

Impenhorabilidade do único imóvel comercial do devedor que esteja alugado: STJ. 2ª Turma. REsp
1616475-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/9/2016 (Info 591).

Impossibilidade de renúncia do bem de família, em razão do caráter público das normas que dispõem
sobre o instituto: STJ. 3ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1463694/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
julgado em 06/08/2015.

Possibilidade de penhora do bem de família instituído de má-fé: STJ. 3ª Turma. REsp 1461301-MT, Rel.
Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/3/2015 (Info 558).

Impenhorabilidade do único imóvel do indivíduo, ainda que habitado por outro familiar: STJ. 2ª Seção.
EREsp 1216187-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/5/2014 (Info 543).

Momento de arguição do bem de família: a impenhorabilidade do bem de família é matéria de ordem


pública, dela podendo conhecer o juízo a qualquer momento, antes da arrematação do imóvel, desde que
haja prova nos autos. Logo, mesmo que o devedor não tenha arguido a impenhorabilidade no momento
oportuno, é possível sua alegação desde que antes da arrematação do imóvel. STJ. 4ª Turma. REsp 981532-
RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/8/2012.

Residência por uma única pessoa e proteção legal: Súmula 364 STJ - o conceito de impenhorabilidade de
bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas*.

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1.4 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1.4.1 - Princípio da Unirrecorribilidade

Tema de grande repercussão prática e que por vezes é cobrado em concursos públicos é o princípio da
unirrecorribilidade, também conhecido como princípio da singularidade recursal.

Sabe-se que os provimentos jurisprudenciais desafiam instrumentos recursivos aos sucumbentes. E, pois, a
sistemática processual civil é pródiga na previsão dos meios de impugnação, conforme se verifica do art. 994
do CPC: São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação; II - agravo de instrumento; III - agravo interno; IV -
embargos de declaração; V - recurso ordinário; VI - recurso especial; VII - recurso extraordinário; VIII - agravo
em recurso especial ou extraordinário; IX - embargos de divergência.

E, para a convivência harmônica dos diversos recursos, determina-se que, em linhas gerais, para cada
provimento haja, apenas, uma modalidade adequada à insurgência.

Na doutrina:

O segundo princípio infraconstitucional que destaco é o da unirrecorribilidade, por vezes


também chamado de singularidade ou de unicidade. Seu significado é o de que cada decisão
jurisdicional desafia o seu contraste por um e só por um recurso. Cada recurso, por assim dizer,
tem aptidão de viabilizar o controle de determinadas decisões jurisdicionais com exclusão dos
demais, sendo vedada – é este o ponto nodal do princípio – a interposição concomitante de mais
de um recurso para o atingimento de uma mesma finalidade. Até porque cada recurso, bem
compreendido, tem finalidade, por mais estreita que seja, própria, que o justifica (e o tipifica)
como tal, o que dá ensejo à apresentação de um terceiro princípio infraconstitucional dos
recursos, o da correlação, a relacionar cada recurso a uma específica finalidade,
independentemente de sua maior ou menor abrangência. É insuficiente, contudo, prezado leitor,
limitar-se a afirmar que das sentenças cabe apelação (art. 1.009, caput) e que de decisões
interlocutórias cabe o agravo de instrumento, observando, no particular, o rol do art. 1.015. O
princípio vai além, estabelecendo a razão de ser de cada um dos recursos indicados no art. 994,
para além daquela dicotomia, levando em conta também, mas não só, as decisões proferidas
pelo juízo da primeira instância, como se pode extrair da leitura dos seguintes dispositivos: arts.
1.009, 1.015, 1.021, 1.022, 1.027, 1.029, 1.042 e 1.043.

Veja-se que, por vezes, poderá haver conflito entre recursos distintos, todos aparentemente aplicáveis ao
caso concreto. Nestas hipóteses, deverá o exegeta minudenciar as regras de cada qual e atentar-se,
sobretudo, à natureza do provimento, tal como ocorre na tutela de urgência concedida em sede de sentença:
embora, na essência, contra este provimento seja cabível o agravo de instrumento (art. 1015, inciso I, do
CPC), prevê o Código Adjetivo que da sentença cabe apelação, pelo que deverá ser manejado, exatamente,
este recurso, em detrimento do agravo (frise-se: neste caso, a natureza do provimento prevalecerá, em
detrimento do seu conteúdo, isoladamente considerado).

É bem verdade que a pluralidade de recursos tem o condão de confundir o operador do direito em situações
processualmente conflitantes. Para tais casos, avulta em importância a chamada fungibilidade recursal,

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porque, na dúvida objetiva entre recursos em tese cabíveis, a apresentação de recurso equivocado não
prejudicará o recorrente, se houver, ainda, o respeito à tempestividade. A fungibilidade já foi abordada em
rodada anterior.

E se houver o manejo de dois recursos simultâneos, em hipótese vedada pelo ordenamento jurídico? O
segundo será desconsiderado, em decorrência da preclusão consumativa ocorrida após o aviamento do
primeiro recurso. Veja-se o posicionamento do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TEMPESTIVIDADE.


INOBSERVÂNCIA. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES. ANÁLISE APENAS DO PRIMEIRO AGRAVO INTERNO, DO
QUAL NÃO SE CONHECE, ANTE A SUA INTEMPESTIVIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, §
4º, DO CPC/2015. SEGUNDO AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A interposição de agravo interno após
o prazo legal de quinze dias úteis implica o não conhecimento do recurso, por intempestividade,
nos termos dos arts. 219, 1.003, § 5º, 1.021, § 4º, e 1.070 do Código de Processo Civil de 2015. 2.
A interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão impede o
conhecimento do segundo recurso, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da
unirrecorribilidade das decisões. 3. Primeiro agravo interno não conhecido, com aplicação de
multa. Segundo agravo interno não conhecido. (STJ - AgInt no AREsp: 1330879 DF 2018/0181427-
5, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 28/09/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data
de Publicação: DJe 20/10/2020)

Destaque-se, ainda, que há exceções legalmente previstas à singularidade recursal.

É, pois, o caso do acórdão que, simultaneamente, desafie legislação federal e constitucional: deverão ser
apresentados recursos especial e extraordinário, ao STJ e ao STF, respectivamente.

Ainda, se houver decisão impeditiva de processamento de recurso especial e extraordinário, fundamentada,


simultaneamente, em falta de pressupostos de admissibilidade (art. 1.030, inciso V, do CPC) e nas hipóteses
previstas no art. 1.030, I, a e b, do CPC, caberão, conjuntamente, o agravo em recurso extraordinário ou
especial (art. 1.030, § 1º, do CPC) e o agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC).

1.4.2 - Questões prejudiciais no CPC/2015

No âmbito da teoria da cognição, pode-se afirmar que a lide contém questões principais, relacionadas ao
mérito da demanda, tal como o pedido de reparação de danos em uma ação indenizatória, e, ainda, questões
prejudiciais e preliminares.

As questões preliminares precedem o mérito e visam a impedir o conhecimento do pedido – condiciona o


mérito, mas não influencia em seu resultado. É o exemplo da inexistência de pressuposto processual
indispensável. Não nos ocuparemos, deste momento, das preliminares.

A seu turno, questões prejudiciais são as relacionadas a condicionantes do mérito. Noutros termos, as
prejudiciais são as questões cuja análise precede o mérito e poderão repercutir diretamente em sua
resolução – diferentemente das preliminares, que são obstativas do conhecimento do mérito.

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Para Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

Já as questões prejudiciais são os pontos controvertidos cujo deslinde repercutirá sobre o


julgamento de mérito. Por exemplo: em ação de alimentos, de procedimento comum, a
paternidade, desde que controvertida, é prejudicial; se o juiz, na fundamentação da sentença,
entender que o réu é pai do autor, a sentença possivelmente será de procedência; se entender
que não, será certamente de improcedência. O acolhimento de uma preliminar impede o
julgamento de mérito. Já o exame da questão prejudicial não impede, mas repercute sobre o
teor da decisão, podendo levar ao acolhimento ou à rejeição dos pedidos formulados 3.

O Código de Processo Civil prevê as prejudiciais em seu art. 503:

Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da
questão principal expressamente decidida.

§ 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e


incidentemente no processo, se:

I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;

II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;

III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão
principal.

§ 2º A hipótese do § 1º não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações


à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

Visou a novel legislação extirpar a chamada ação declaratória incidental, que vigeu sob a égide do Código
revogado.

Nas lições de Cassio Scarpinella,

Para o CPC de 1973, a questão prejudicial não transitava materialmente em julgado, a não ser
que o réu em contestação ou o autor na réplica apresentassem a chamada “ação declaratória
incidental”. Sem esta iniciativa do réu ou do autor, a questão seria conhecida e resolvida pelo
magistrado, mas não seria decidida e, por isso, era incapaz de transitar materialmente em julgado
(sempre no sentido de assumir eficácia externa). Era o que decorria da conjugação dos arts. 5º,
325, 469, III, e 470 daquele Código. O prezado leitor perceberá que a afirmação do parágrafo
anterior parece um jogo de palavras. Mais que isto: ela tem aparência de desperdício de atividade

3
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 11ª Ed. 2020. Pág. 876.

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jurisdicional, a conflitar, até mesmo, com o princípio da eficiência já que a falta de coisa julgada
não obstaculiza novas postulações idênticas e que, pelo menos em tese, poderiam contrastar
com a anterior, colocando em risco o próprio princípio da segurança jurídica. Sim, porque a
diferença entre conhecer e resolver, embora justificável do ponto de vista técnico, nunca o foi
do ponto de vista da atuação jurisdicional, rigorosamente idêntica em um e em outro caso. Nesse
sentido, o prezado leitor concordará que o CPC de 2015 andou bem ao eliminar a “ação
declaratória incidental”. Assim, mesmo sem qualquer iniciativa expressa do réu e/ou do autor, a
questão prejudicial, isto é, a questão de cuja resolução prévia dependa o julgamento do mérito
(art. 503, § 1º, I) transitará em julgado se “a seu respeito tiver havido contraditório prévio e
efetivo” (art. 503, § 1º, II) e se “o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para
resolvê-la como questão principal” (art. 503, § 1º, III)4.

Nota-se que o Código regulamentou a questão prejudicial e a submeteu a regime especial de incidência da
coisa julgada. Para que o debate em torno de ponto prejudicial seja submetido à autoridade da coisa julgada,
é necessário que haja relação de dependência com o mérito; que haja contraditório substancial (participação
no processo e poder de influência), vedada na hipótese de réu revel; e que haja competência ratione
materiae e personae do juízo para resolvê-la. Os requisitos são cumulativos.

Na sistemática do dispositivo, portanto, prescinde-se da competência em razão do valor e do território; por


isso, numa demanda sobre alimentos, a resolução de uma questão prejudicial sobre a paternidade pode
receber a coisa julgada material; porém, numa demanda previdenciária, em curso na Justiça Federal, a
resolução de uma questão prejudicial sobre união estável não estará acobertada pela coisa julgada material
(incompetência material).

E mais: ainda se exige que o processo em que a prejudicial é resolvida não tenha restrição probatória ou
limite cognitivo que impeça o conhecimento vertical e horizontal da questão. É por este motivo que a
doutrina rechaça a possibilidade de a questão prejudicial receber a autoridade da coisa julgada em processo
monitório, em mandado de segurança e em procedimentos do juizado especial, por exemplo, já que, em
todos, há restrições probatórias ou de cognição horizontal.

No ponto, ressalte-se que é desnecessário que a resolução expressa da questão prejudicial incidental esteja
no dispositivo da decisão para ter aptidão de fazer coisa julgada (Enunciado 438 do FPPC), bem como
independe de pedido expresso da parte, em relação à formação da coisa julgada.

Por fim, saliente-se que, conforme o enunciado n. 439, do FPPC, nas causas contra a Fazenda Pública, além
do preenchimento dos pressupostos previstos no art. 503, §§ 1º e 2º, a coisa julgada sobre a questão
prejudicial incidental depende de remessa necessária, quando for o caso.

4
BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Civil. Vol. Único. 5ª Ed - 2020. Saraiva. Pág. 776/777.

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1.5 - DIREITO PENAL

1.5.1 - Punibilidade da Tentativa

A tentativa consiste na realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei, muito embora tivesse
o agente a vontade de consumar o ato criminoso. Há a prática de ato de execução, mas não chega o sujeito
à consumação por circunstâncias independentes de sua vontade; decorrendo sua tipicidade da conjugação
do tipo penal (CP, arts. 121, 155 etc.) com o dispositivo que a define e prevê sua punição (CP, art. 14, II).

Quanto à sua punibilidade, existem duas teorias a respeito: Subjetiva e objetiva.

• A Teoria Subjetiva prega a aplicação da mesma pena que a do delito consumado, fundamentando-se na
vontade do autor contrária ao direito.

• A Teoria Objetiva, por sua vez, propõe para a tentativa pena menor que a do crime consumado, já que a
lesão é menor ou não ocorreu qualquer resultado lesivo.

O Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva, aplicando-se à tentativa a pena do crime consumado,
reduzida de um a dois terços.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota critério de diminuição do crime tentado de forma
inversamente proporcional à aproximação do resultado representado; ou seja, quanto maior o iter criminis
percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO MAJORADO. MOMENTO


CONSUMATIVO DO ROUBO. INVERSÃO DA POSSE E CESSAÇÃO DA VIOLÊNCIA OU GRAVE
AMEAÇA. CAUSA DE REDUÇÃO DA TENTATIVA. FRAÇÃO DE 1/3. ITER CRIMINIS PERCORRIDO.
CRITÉRIO IDÔNEO. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- Quanto à fração aplicada para a redução da pena, em razão do delito tentado, sua modulação é
inversamente proporcional ao iter criminis percorrido. É dizer: quanto maior o caminho percorrido pela
conduta do agente, antes de efetivamente violar o bem juridicamente tutelado pela norma, maior o perigo
ao qual o bem jurídico resultou exposto e maior será o desvalor da conduta, a ensejar uma menor redução
da pena.

- A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou que consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse
do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à
perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica
ou desvigiada (Súmula 582/STJ).

- Na hipótese, o ora agravante e os corréus, como ficou bem delimitado no quadro fático-probatório fixado
pelas instâncias ordinárias, chegaram muito perto da inversão da posse da res acompanhada da cessação da
violência e da grave ameaça, "somente não logrando a subtração do objeto, último ato antes da consumação
do roubo próprio, porque foram flagrados pelo policial militar José Antônio" (fl. 366), de modo que o iter
criminis foi percorrido quase na integralidade, autorizando uma redução mínima da reprimenda.

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- A reforma do quadro fático-probatório firmado na origem é tarefa inviável em sede de habeas corpus.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 604.895/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,


julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM


RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR
IMPORTÂNCIA. TENTATIVA. FRAÇÃO MÁXIMA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.

1. A Corte a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que ficou comprovada nos autos,
de forma indene de dúvidas, a prática do delito de latrocínio tentado. Rever os fundamentos
utilizados, a fim de possibilitar a desclassificação da conduta de latrocínio tentado para os crimes
de homicídio em concurso com roubo consumado, bem como de que os agravantes devem
responder pela conduta menos grave, importa revolvimento de matéria fático-probatória,
vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.

2. Ademais, descabida a alegação dos agentes quanto à participação de menor importância no


delito, porquanto é pacífico o entendimento no sentido de que todos que participam do
latrocínio em concurso de agentes são responsáveis pelo resultado mais gravoso, seguindo regra
prevista no art. 29, caput, do Código Penal.

3. Em relação à tentativa, o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto
à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado,
diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico
tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime
tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto
maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC n.
502.584/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe
11/6/2019).

4. No presente caso, o Juízo sentenciante aplicou a redução pela tentativa em 1/3, tendo em vista
o iter criminis percorrido pelo agente, decisão esta mantida pela Corte de origem. Ora, rever tal
conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação da fração de 2/3, em relação
à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável
em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula 7/STJ.

5. Saliente-se, ainda, que, ao contrário do alegado - sobre o fato de o tiro não ter atingido as
vítimas -, para caracterizar o crime de tentativa de latrocínio, não é necessário aferir a gravidade
das lesões experimentadas pela vítima, bastando a comprovação de que, no decorrer do roubo,
o agente atentou contra a sua vida com o claro desígnio de matá-la (REsp 1026237/SP, Quinta
Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 1º/8/2011).

6. Agravo regimental não provido.

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(AgRg no AgRg no AREsp 1710516/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020)

1.5.2 - Estupro de Vulnerável e Importunação Sexual

A Lei n. 13.718, de 24/9/2018, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o
de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça.

Muitos devem se recordar da situação fática que ensejou a iniciativa legislativa de tipificar a conduta de
importunação sexual (indivíduo que, no interior de coletivo, na Cidade de São Paulo, ejaculou nas roupas de
passageira).

Importunação sexual

Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de
satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.

O Estupro diferencia-se da importunação sexual pela presença das elementares violência ou grave ameaça;
o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), por sua vez, pela presunção absoluta de violência contra vítima
menor de 14 (quatorze) anos.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a prática de conjunção carnal ou
outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de
violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima. (AgRg no AREsp n.
1.361.865/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 1º/3/2019).

Neste sentido:

(...)

5. Inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista nos moldes do art. 215-A do Código
Penal, inserido por meio da Lei n. 13.718, de 24/9/2018, porquanto não há como se aplicar a
nova lei nas hipóteses em que se trata de vítimas menores, notadamente diante da presunção
de violência.

6. A Lei n. 13.718, de 24/9/2018, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação


sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso,
sem violência ou grave ameaça. [...] Contudo, esta Corte Superior de Justiça firmou o
entendimento no sentido de que a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura
o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave
ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima. Precedentes (AgRg no AREsp n.
1.361.865/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 1º/3/2019).

7. Agravo regimental improvido.

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(AgRg no AgRg no REsp 1845858/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020)

(...)

4. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de


desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual,
tipificado no art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem
violência ou grave ameaça, e, ao contrário, o tipo penal imputado ao paciente (art. 217-A do
Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor
de 14 anos de idade. Precedentes. Ressalva do ponto de vista do Relator.

5. A prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável constituiu


consumação do delito de estupro de incapaz, não havendo se falar em tentativa ou
desclassificação da conduta. Precedentes (HC 568.088/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 10/6/2020).

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 561.399/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
23/06/2020, DJe 30/06/2020)

1.5.3 - Pena Privativa de Liberdade e Multa – Extinção da Punibilidade

A multa, ao lado da privação de liberdade e de outras restrições - perda de bens, prestação social alternativa
e suspensão ou interdição de direitos -, é espécie de pena aplicável em retribuição e em prevenção à prática
de crimes; e, muito embora a Lei n. 9.268/1996 tenha considerado a multa penal como dívida de valor, não
retirou dela o caráter de sanção criminal que lhe é inerente por força do art. 5º, XLVI, c, da CF.

Não se pode falar em extinção da punibilidade do condenado a pena privativa de liberdade combinada com
pena pecuniária se, cumprida a primeira, a segunda não importou em recolhimento do valor fixado em
sentença aos cofres públicos.

Neste sentido:

(...)

3. Embora a pena de multa possua natureza de sanção penal, na esteira do que foi decidido pelo
Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3.150/DF, subsiste a impossibilidade de sua conversão em
pena privativa de liberdade em caso de inadimplemento, por ser dívida de valor (art. 51 do CP).

4. Não obstante esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que o não pagamento da
pena de multa, de natureza penal, inviabiliza a extinção da punibilidade em caso de cumprimento
apenas da pena privativa de liberdade (AgRg no REsp 1850903/SP, de minha relatoria, DJe
30/4/2020), os respectivos reflexos são extrapenais ou apenas acidentais e não atuais, o que

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inviabiliza a utilização do habeas corpus, que pressupõe coação ou iminência direta de coação à
liberdade de ir e vir. Precedentes do STF.

5. Hipótese em que a impetrante impugna apenas o quantum da pena de multa aplicada, sendo
incabível a impetração.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 595.701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,


julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020)

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n. 3.150/DF, declarou que, à luz do preceito
estabelecido pelo art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a multa, ao lado da privação de liberdade
e de outras restrições - perda de bens, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de
direitos -, é espécie de pena aplicável em retribuição e em prevenção à prática de crimes.

2. A Terceira Seção desta Corte Superior já atestou que: o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADI n. 3.150/DF, ocorrido em 13/12/2018, firmou o entendimento de que "a Lei
n. 9.268/1996, ao considerar a multa penal como dívida de valor, não retirou dela o caráter de
sanção criminal que lhe é inerente por força do art. 5º, XLVI, c, da CF. Como consequência, por
ser uma sanção criminal, a legitimação prioritária para a execução da multa penal é do Ministério
Público perante a Vara de Execuções Penais" (CC n. 165.809/PR, Ministro Antonio Saldanha
Palheiro, Terceira Seção, DJe 23/8/2019).

3. As razões colacionadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo estão em conformidade com o
novo entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n. 3.150/DF,
motivo pelo qual devem ser mantidas.

4. O entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.150/DF,


firmou a compreensão de que a Lei n. 9.268/96, ao considerar a multa penal como dívida de
valor, não retirou dela o caráter de sanção criminal que lhe é inerente por força do art. 5º, XLVI,
c, da Constituição da República, não havendo falar em extinção da punibilidade, independente
de seu pagamento (AgRg no HC n. 546.273/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe
27/2/2020).

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1839693/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
26/05/2020, DJe 05/06/2020)

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1.6- DIREITO PROCESSUAL PENAL

1.6.1 - As limitações à teoria dos frutos da árvore envenenada

O rol das provas previstas em lei pelo ordenamento jurídico brasileiro é meramen-te exemplificativo,
admitindo-se as provas inominadas ou atípicas, a exemplo do reco-nhecimento fotográfico, amplamente
utilizado no dia-a-dia forense.

A esse propósito assevera o Tribunal da Cidadania que “o rol de diligências inves-tigativas previsto nos arts.
6º e 7º do Código de Processo Penal é meramente exemplifica-tivo, podendo a autoridade policial coletar
outras provas, ou seja, adotar outras diligên-cias, nos termos do art. 6º, III, do Código de Processo Penal,
dentre elas a colheita de pro-va atípica, isto é, daquela não prevista em lei ou cujo procedimento de obtenção
não es-teja disciplinado no ordenamento jurídico, sempre que tal diligência for necessária para a
investigação e desde que não seja ilícita (expressamente vedada em lei) ou moralmente ilegítima, em
obediência ao princípio da busca da verdade real.” (RHC 81.376/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 30/10/2017)

Trata-se de corolário do princípio da liberdade dos meios de prova.

Há que se registrar, porém, que essa liberdade não é absoluta, não se admitindo violações a dispositivos de
direito material e processual, pena de ser a prova reputada inadmissível.

O devido processo legal em seu aspecto formal ou procedimental, inclusive, traz uma série implicações
práticas, dentre elas as atinentes ao sistema acusatório, ao ônus da prova, a vedação da prova ilícita, dentre
outras.

Essa vedação, aliás, encontra amparo na Constituição Federal, ex vi do artigo 5, LVI, proibição essa
reproduzida no artigo 157, do Digesto Processual Penal.

Os dispositivos citados não fazem distinção entre prova ilícita e prova ilegítima, li-mitando-se a apregoar que
são inadmissíveis no processo, sejam elas decorrentes de vio-lação a normas constitucionais ou legais.

A doutrina, porém, faz uma diferenciação, asseverando ser a prova vedada gênero, das quais são espécies
as provas ilícitas e as provas ilegítimas. O principal critério utiliza-do para distingui-las é que as primeiras
violam normas de direito material, enquanto as segundas violam normas de direito processual. Parcela da
doutrina admite uma terceira espécie, que é a prova ilegítima, decorrente da violação de regras
procedimentais.

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Assim, a inadmissibilidade consiste exatamente na sanção decorrente da produção da prova, em


desconformidade com os preceitos regulamentares, submetendo-se, assim, à teoria das nulidades (aos
princípios do prejuízo, da boa fé, da instrumentalidade das formas etc).

A inutilização da prova está prevista no §3º, do artigo 157, do CPP, que trata do di-reito de exclusão, ou do
inglês, exclusionary rule.

Doutrina e jurisprudência se firmaram no sentido de que as provas derivadas das provas ilícitas, aqui
consideradas em sentido lato, são também reputadas ilícitas, por aplicação da teoria dos frutos da árvore
envenenada (fruits of the poisonous tree). Outros-sim, havendo nexo entre a prova reputada ilícita e as
demais, estas também serão inad-missíveis.

É o que diz a primeira parte do §1º, do artigo 157, do CPP: “São também inadmis-síveis as provas derivadas
das ilícitas.”

Observa-se que o destaque para o termo nexo, que constitui o elemento fundante da teoria sob estudo,
sendo certo que o seu afastamento, qualquer que seja o motivo, não tem o condão de contaminar as demais
provas.

Confira o que diz o STJ sobre o tema:

Esta Corte detém entendimento no sentido de que a teoria dos frutos da árvore envenenada tem
sua incidência delimitada pela exigência de que haja nexo causal entre a prova ilícita e as demais
e pela existência de fonte independente, conforme preceitua o ar-tigo 157, § 1.º, do Código de
Processo Penal.

(AgRg na Rcl 38.410/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
11/03/2020, DJe 18/03/2020)

Impõe-se, por conclusão, que a teoria dos frutos da árvore envenenada encontra limitações, que estão
consubstanciadas em teorias, conforme abaixo se verá:

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a) teoria da fonte independente (prova absolutamente independente): se houve-rem outas provas no


processo, independentes da ilícita, não há que se falar em comuni-cação da ilicitude. Encontra previsão no
§1º, do artigo 157, do CPP.

É evidente, até porque não há nexo entre a prova ilícita e a prova utilizada para fundamentar a decisão.

Exemplo de aplicação no direito brasileiro:

EMENTA Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. PAD. Provas ilícitas
por derivação. Não ocorrência. Prescrição. Inovação recursal. Agravo regimental não provido. A
declaração de nulidade de interceptação eletrônica não gera a nulidade dos elementos
probatórios colhidos nos mesmos autos que possam ser obtidos por fonte independente, por se
tratar de provas autônomas, tal como se dá com autos de fiscalização conduzidos pelo
impetrante como auditor da Receita Federal. Não há que se falar em aplicação do prazo
prescricional penal às infrações administrativas se a condenação no processo disciplinar não se
deu em razão da prática de atos configuradores de conduta criminosa. No caso, a correlação
entre as condutas apuradas pela comissão e as infrações penais “prevaricação” e “advocacia
administrativa” são feitas apenas pelo próprio impetrante, não tendo constado das conclusões
da comissão processante. Inexiste omissão na decisão agravada em que se apreciam as alegações
devolvidas no recurso ordinário sem se avançar na análise de matérias que importam em
inovação recursal. Agravo não provido.

(RMS 31767 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 20-10-2015 PUBLIC 21-10-2015)

b) teoria do descobrimento inevitável (descoberta inevitável ou exceção da fonte hipotética


independente): se a prova seria conseguida de qualquer jeito, por atos de investigação válidos, ela será
aproveitada, eliminando-se a contaminação. Também há quebra do nexo.

Exemplo de aplicação no direito brasileiro:

HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA
DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU,
EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS
INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS,
PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE
GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1.
Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia
narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes
completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –-
não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial -
violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1
Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu,
terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares
apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros
telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula

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do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral.
A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever
da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração
penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos,
meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou,
unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do
delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente).
Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como
possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera
argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas
por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree),
é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se
falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída
pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das
investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato
investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento
jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em
especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados
com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da
Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei
8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou
local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita,
eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na
hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova,
determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas
investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos
advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3
Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado
do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa
direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4
Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas
interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao
cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente
ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a
prova é dirigida. 4. Ordem denegada.

(HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012)

c) teoria dos vícios sanados, da tinta diluída ou limitação da mancha purgada (contaminação expurgada,
conexão atenuada, tinta diluída ou doutrina da mancha purgada): o vínculo entre a prova ilícita e a derivada
é muito tênue ou superficial, em virtude a) do decurso de tempo, b) de circunstâncias supervenientes na
cadeia probatória, c) da menor relevância da ilegalidade ou d) da vontade de um dos envolvidos em colaborar
com a instrução.

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AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL. PROVA PRODUZIDA NO


EXTERIOR. PARÂMETRO DE VALIDADE. ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO. ORDEM PÚBLICA,
SOBERANIA NACIONAL E BONS COSTUMES.VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROVAS ILÍCITAS
DERIVADAS. FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. EXCEÇÕES. TEORIA DA MANCHA PURGADA.
NEXO DE CAUSALIDADE. ATENUAÇÃO. PRERROGATIVA DE FORO. CONEXÃO E CONTINÊNCIA.
COMPETÊNCIA.DESMEMBRAMENTO. FORO PREVALENTE. ART. 78 DO CPP. PREJUÍZO CONCRETO.
DEFESA. AUSÊNCIA. CORRUPÇÃO PASSIVA QUALIFICADA. APTIDÃO DA DENÚNCIA. LAVAGEM DE
DINHEIRO. CONSUNÇÃO. MATÉRIA DE PROVA. ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. RECEBIMENTO.

1. O propósito da presente fase procedimental é verificar a aptidão da denúncia e a possibilidade


de absolvição sumária do acusado, a quem é imputada a suposta prática dos crimes de corrupção
passiva circunstanciada (art. 317, § 1º, do CP), por 17 (dezessete vezes), e de lavagem de dinheiro
(art. 1º da Lei 9.613/98).

2. A provas obtidas por meio de cooperação internacional em matéria penal devem ter como
parâmetro de validade a lei do Estado no qual foram produzidas, conforme a previsão do art. 13
da LINDB. 3. A prova produzida no estrangeiro de acordo com a legislação de referido país pode,
contudo, não ser admitida no processo em curso no território nacional se o meio de sua obtenção
violar a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes brasileiros, em interpretação
analógica da previsão do art. 17 da LINDB.

4. A teoria dos frutos da árvore envenenada tem sua incidência delimitada pela exigência de que
seja direto e imediato o nexo causal entre a obtenção ilícita de uma prova primária e a aquisição
da prova secundária.

5. De acordo com a teoria do nexo causal atenuado ou da mancha purgada, i) o lapso temporal
decorrido entre a prova primária e a secundária; ii) as circunstâncias intervenientes na cadeia
probatória; iii) a menor relevância da ilegalidade; ou iv) a vontade do agente em colaborar com
a persecução criminal, entre outros elementos, atenuam a ilicitude originária, expurgando
qualquer vício que possa recair sobre a prova secundária e afastando a inadmissibilidade de
referida prova.

6. Na presente hipótese, as provas encaminhadas ao MP brasileiro são legítimas, segundo o


parâmetro de legalidade suíço, e o meio de sua obtenção não ofende a ordem pública, a
soberania nacional e os bons costumes brasileiros, até porque decorreu de circunstância
autônoma interveniente na cadeia causal, a qual afastaria a mancha da ilegalidade existente no
indício primário. Não há, portanto, razões para a declaração de sua inadmissibilidade no presente
processo.

7. A fase investigativa de crimes imputados a autoridades com prerrogativa de foro no STJ, ocorre
sob a supervisão desta Corte, a qual deve ser desempenhada durante toda a tramitação das
investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento,
ou não, de denúncia.

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8. Havendo indícios do envolvimento de pessoa com prerrogativa de foro, os autos devem ser
encaminhados imediatamente ao foro prevalente, definido segundo o art. 78, III, do CPP, o qual
é o único competente para resolver sobre a existência de conexão ou continência e acerca da
conveniência do desmembramento do processo.

9. In casu, embora o juízo de primeiro grau de jurisdição tenha usurpado a competência do STJ
ao desmembrar o inquérito, não há prejuízo concreto à defesa do réu, razão pela qual esse vício
não é capaz de impedir o recebimento da denúncia.

10. Ocorre a inépcia da denúncia ou queixa quando sua deficiência resultar em prejuízo ao
exercício da ampla defesa do acusado, ante a falta de descrição do fato criminoso, da imputação
de fatos determinados ou da circunstância de da exposição não resultar logicamente a conclusão.

11. Na hipótese, a denúncia narra que o acusado, funcionário público, teria, em mais de uma
oportunidade, recebido vantagens indevidas em razão dos cargos que já ocupou e atualmente
ocupa e que teria deixado de praticar atos de ofício e praticado outros com violação de dever
funcional, evidenciando de modo suficiente a presença de elementos que permitem o exercício
da ampla defesa pelo acusado.

12. Embora a tipificação da lavagem de dinheiro dependa da existência de um crime antecedente,


é possível a autolavagem - isto é, a imputação simultânea, ao mesmo réu, do delito antecedente
e do crime de lavagem -, desde que sejam demonstrados atos diversos e autônomos daquele que
compõe a realização do primeiro crime, circunstância na qual não ocorrerá o fenômeno da
consunção.

13. A verificação da efetiva prática de condutas tendentes a acobertar a origem ilícita de dinheiro,
com o propósito de emprestar-lhe a aparência da licitude, é matéria que depende de provas e
deve ser objeto da instrução no curso da ação penal.

14. Preliminares rejeitadas. Denúncia recebida.

(APn 856/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/10/2017, DJe
06/02/2018)

d) Proporcionalidade: a exclusão da prova em decorrência de sua ilicitude levaria a uma solução de extrema
injustiça, conduzindo-se, por essa razão, à sua admissão no pro-cesso. É aceita em benefício do acusado, pois
evidencia a preponderância do status liber-tatis em detrimento da inadmissibilidade da prova ilícita. Já a sua
utilização em pro soci-etate levaria a uma proporcionalidade às avessas, sendo, pois, refugado pela
jurisprudên-cia.

e) teoria da destruição da mentira do imputado: a prova ilícita não é utilizada para incriminar o investigado,
mas para demonstrar que ele está mentindo.

f) teoria do risco: aquele que publicamente assume a sua participação e fatos ilíci-tos assume o risco de que
suas revelações sejam captadas e utilizadas em seu desfavor. Casuística: gravação telefônica clandestina feita
por um dos interlocutores, câmeras de segurança.

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g) teoria da doutrina da visão aberta: admite a apreensão de elementos probató-rios diversos daquele que
está sendo pesquisado (ex. em cumprimento de mandado de busca e apreensão, em que se busca
documentos, encontra-se fortuitamente droga). No Brasil tem pouca aplicação em decorrência do princípio
da serendipidade ou do encontro fortuito de prova.

h) teoria da renúncia do interessado: verifica-se quando o titular do direito abre mão deste, é dizer, o
próprio acusado admite a utilização da prova em seu desfavor.

1.6.2 - Notas sobre o acordo de não persecução penal: full trial x justiça negociada

O Brasil adotou tradicionalmente o sistema do full trial para a solução de suas contendas na seara criminal.

Ao compulsar a Constituição Federal, possível constatar a opção clara pelo modelo acusatório, afinal o
constituinte consignou expressamente a existência do Poder Judiciário, incumbindo-lhe da solução de
controvérsias, sublinhando inclusive a inafastabilidade da jurisdição como direito fundamental, conforme se
vê do inciso XXXV, do artigo 5º.

Paralelamente, concebeu o Ministério Público como instituição vocacionada à acusação, entregando-lhe a


importante missão de, na esfera criminal, promover privativamente a ação penal, consoante anela o inciso
I, do artigo 129.

Nota-se, outrossim, que as funções de julgar e de acusar foram concentradas nas mãos de instituições
diversas, garantindo-se a isenção de todos os envolvidos na persecução penal.

Neste cenário ainda, possível perceber que o constituinte elencou no catálogo dos direitos fundamentais
uma série de princípios de natureza processual, a exemplo do devido processo legal (formal), do
contraditório, da ampla defesa, do juiz natural, desenhando as vigas mestras do já citado modelo trial.

FERRAJOLI (2002, p. 74) concebeu implicações deônticas categorizadas em axiomas, a fim de estabelecer um
modelo garantista ideal, capaz de, mais do que legitimar o poder punitivo estatal, condicioná-lo ou vinculá-
lo.

Tratam, segundo o festejado autor, de regras do jogo fundamental do direito penal, e consistem no seguinte:

1) princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito;


2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito;
3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal;
4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento;
5) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação;
6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal;
7) princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito;
8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9) princípio do ônus da prova ou
da verificação;
10) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade. (Ferrajoli, 2002, p. 75)

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As três últimas categorias tratam do quando e como julgar, dizendo respeito às garantias relativas ao
processo.

Em suma, o full trial acorde à proposição garantista, posiciona as partes do processo de modo equidistante
ao magistrado, garantindo com que um julgador, imparcial, seja capaz de resolver a querela.

Ainda que se conceba o sistema acusatório aqui genericamente referido, sob o viés inquisitorial, em que os
rumos do processo são ditados segundo o princípio da oficiosidade, ou sob o viés adversarial, em que o
desenrolar do processo depende da iniciativa das partes, o processo conserva a sua concepção publicista,
que GRINOVER (1999, p. 18) sublinha “(…) quanto mais o provimento jurisdicional se aproximar da vontade
do direito substancial, mais perto estará da verdadeira paz social. Trata-se da função social do processo, que
depende de sua efetividade”.

Essa opção é aliás, anterior à Constituição, vindo consignada no Digesto Processual Penal, cuja promulgação
se deu ainda nos idos do ano de 1941.

Possível perceber que o legislador ordinário já havia desenhado o modelo do full trial, dotando o Ministério
Público (ou o querelante) da função de promover a ação penal, posicionando o réu ou acusado em lugar
diametralmente oposto na relação jurídico-processual.

Pois bem.

O Pacote Anticrime introduziu importantes alterações no Código de Processo Penal, reafirmando a utilização
de instrumentos de justiça penal negociada às infrações de médio potencial ofensivo, assim consideradas as
que tem pena máxima menor do que 4 (quatro) anos, e praticadas sem o atributo negativo da violência

O modelo de justiça acordada não é novo no Brasil.

A propósito, a Lei de Ação Civil Pública, lei 7.347, de 1985, traz em seu bojo a previsão do termo de
ajustamento de conduta, consagrando a possibilidade de que os legitimados ali previstos possam celebrar
compromisso de ajustamento da conduta do infrator às exigências legais, mediante cominações.

Outro importante referencial no tocante a essa modalidade de justiça, é a Lei dos Juizados Especiais, a lei
9.099, de 1995, que consagra os seguintes institutos, estes já na esfera criminal:

a) composição civil, conforme artigo 74;


b) transação penal, conforme §2º, do artigo 77; e
c) suspensão condicional do processo, conforme artigo 89.

Mais recentemente foi editada a Resolução 181, do CNMP, alterada pela Resolução 183, do mesmo
Conselho, que instituiu o acordo de não persecução, reconfigurado no atual artigo 28-A, do CPP.

O tradicional modelo de justiça adversarial, ou de full trial, vem cedendo espaço aos acordos no campo da
justiça penal, acudindo aos reclamos propostos nos “considerandos” da já mencionada Resolução 181, do
CNMP:

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Considerando a carga desumana de processos que se acumulam nas varas criminais do País e que
tanto desperdício de recursos, prejuízo e atraso causam no oferecimento de Justiça às pessoas,
de alguma forma, envolvidas em fatos criminais;

Considerando, por fim, a exigência de soluções alternativas no Processo Penal que proporcionem
celeridade na resolução dos casos menos graves, priorização dos recursos financeiros e humanos
do Ministério Público e do Poder Judiciário para processamento e julgamento dos casos mais
graves e minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória aos acusados em
geral, que teriam mais uma chance de evitar uma condenação judicial, reduzindo os efeitos
sociais prejudiciais da pena e desafogando os estabelecimentos prisionais (...)

Apenas para que se tenha uma noção, segundo relatório do justiça em números 2019, de lavra do Conselho
Nacional de Justiça:

Em 2018, ingressaram no Poder Judiciário 2,7 milhões de casos novos criminais, sendo 1,6 milhão
(60%) na fase de conhecimento de 1º grau, 343,3 mil (12,8%) na fase de execução de 1º grau,
18,6 mil (0,7%) nas turmas recursais, 604,8 mil (22,6%) no 2º grau e 103,9 mil (3,9%) nos Tribunais
Superiores. (CNJ, p. 152)

Ainda, há que se consignar que a taxa de congestionamento criminal atinge, segundo o CNJ, a cifra de 73,3%
para a fase de conhecimento. Segundo o Conselho, a duração média dos processos de conhecimento
(levando em consideração como termo final de tramitação a baixa do processo na fase de conhecimento ou
a remessa à instância recursal) é de 3 anos e 10 meses, na Justiça Estadual, e de 2 anos e 3 meses, na Justiça
Federal. Isso, obviamente, desconsiderando a fase investigatória que lhes antecede, extremamente morosa
por conta da deficitária estrutura das Polícias Judiciárias Brasil afora.

Um processo que leva esse tempo de tramitação certamente não será capaz de apresentar uma resposta
satisfatória ao acusado, muito menos à vítima/sociedade, levando os índices de percepção da justiça a vinte
e quatro pontos percentuais em 2017, segundo relatório ICJ Brasil, da Fundação Getúlio Vargas (FGV, 2017).
Houve uma significativa redução de dez pontos de 2013 ao ano de 2017.

A proposta se ampara em dois fatores principais: o contingenciamento do sistema de justiça criminal e a


necessidade de sua racionalização, com a finalidade de direcionar esforços aos casos mais graves,
minorando, ainda, os efeitos deletérios de uma sentença condenatória aos acusados sem geral.

Um primeiro pensamento que talvez venha à mente no tocante ao acordo é que ele traduziria impunidade,
afinal, abandonando-se o modelo trial não haveria processo e consequentemente não haveria (eventual)
condenação, tampouco cumprimento de pena.

Esse argumento não procede. Partindo-se do que ordinariamente se vê no dia-a-dia forense, as infrações
que cominam abstratamente pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, em casos de crimes
cometidos sem violência ou grave ameaça, resultam ao condenado primário ordinariamente a fixação de
pena inferior a quatro anos, que fatalmente autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, nos exatos moldes do artigo 44, do Código Penal. Assim, com esse prognóstico já
delineado, e considerando o fator confissão, que constitui condição para o acordo e, ainda, atenuante

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genérica, o desenvolvimento do devido processo penal não se justifica, fazendo com que se desloquem
esforços dos órgãos da persecução a situações inócuas.

A proposta vem a calhar, a fim de racionalizar o sistema penal, permitindo, ainda, uma resposta célere e
adequada ao infrator, a seu tempo e modo.

O Pacote Anticrime deu um regramento ao acordo, sem contudo solucionar importantes controvérsias já
estabelecidas sob a égide da Resolução 181, tendo sido editado pelo Grupo Nacional dos Coordenadores dos
Centros de Apoio Criminal, enunciados interpretativos da Lei 13.964/19, que, embora não tenham caráter
vinculante, fornecem importantes diretrizes interpretativas, até que os tribunais comecem a enfrentar as
demandas postas.

Enfrentaremos nas rodadas subsequentes algumas dessas controvérsias, à luz, sobretudo, das primeiras
decisões proferidas pelos Tribunais Superiores. ==10be0c==

1.7- LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

1.7.1 - Infiltração de agentes policiais: breves considerações.

A infiltração de agentes é uma técnica especial de investigação que pode ser usada em qualquer fase da
persecução penal. Está prevista na legislação penal esparsa, dentre as quais, na Lei n.º 9.613/98 (Lei de
Lavagem de Capitais, artigo 1º, §6º5), na Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas, artigo 536) e na Lei n.º 12.850/13
(Lei de Organização Criminosa, artigo 3º7).

E é justamente na Lei de Organização Criminosa, a partir do seu artigo 10º, que traz a regulamentação do
assunto, notadamente após a vigência da lei n.º 13.964, de 2019. Os respectivos dispositivos legais tratam, por
exemplo, de seus requisitos, o prazo de duração, a legitimidade para o requerimento, a necessidade de oitiva
do órgão ministerial e do controle jurisdicional prévio, o sigilo do pedido e a especificação de várias questões
específicas da atuação do agente infiltrado. (LIMA, 2020, p. 839/840).

5
Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou
valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal
[…]
§ 6º Para a apuração do crime de que trata este artigo, admite-se a utilização da ação controlada e da infiltração de agentes.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
6
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em
lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
7
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios
de obtenção da prova: VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;

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Não é o escopo deste texto esmiuçar tais questões, ainda mais porque o texto legal, por ora, é mais que
suficiente para que o candidato entenda o rito a ser seguido diante de uma situação envolvendo esta forma
de obtenção de prova.

Há discussão doutrinária quanto à validade da infiltração policial à luz da ética. Renato Brasileiro de Lima
explica (2020, p. 840):

Em síntese, se a finalidade das penas é a confirmação das normas éticas, a partir do momento
em que o próprio Estado viola esses preceitos éticos para lograr a aplicação de uma pena, estar-
se-ia demonstrando que pode valer a pena violar qualquer norma fundamental cuja vigência o
direito penal se propõe a assegurar. Para Antônio Magalhães Gomes Filho, cuida-se “de
procedimento cuja legitimidade ética e jurídica é cada vez mais contestada em sociedades mais
avançadas, como a alemã e a norte-americana, pois é incompatível com a reputação e dignidade
da Justiça Penal que seus agentes se prestem a envolver-se com as mesmas práticas delituosas
que se propõem a combater; e mesmo as eventuais provas resultantes dessas operações terão
sido conseguidas através de instigação, simulação ou outros meios enganosos, e portanto de
duvidosa validade. De outro lado, não constitui heresia supor que, entre nós, sobretudo pela
notória má remuneração atribuída aos agentes policiais, tais expedientes encerrariam um sério
risco de atraírem para a criminalidade pessoas que, por sua ligação com as estruturas oficiais,
teriam excepcionais condições para se integrarem às mesmas associações criminosas,
incrementando suas atividades ilegais".

O próprio autor mencionado afirma que, com base no princípio da proporcionalidade, “a periculosidade
social inerente às organizações criminosas acaba justificando o emprego de procedimentos investigatórios
mais invasivos, sem os quais os órgãos estatais não seriam capazes de localizar fontes de prova e coligir
elementos de informação necessários para a persecução penal” (LIMA, 2020, p. 840).

Outro ponto interessante a ser levantado é o seguinte: por meio das previsões legais, notadamente da lei
n.º 12.850/13, tem-se que ação infiltrada (inclusive a virtual), pode ser executada somente por agentes da
Polícia, entendidos assim aqueles que tem atribuição para a apuração de infrações penais, elencados no
artigo 144 da CF/88. Assim, será que a infiltração de particulares ou civis, sem que se enquadrem
oficialmente no conceito de agente público de alguma das Polícias, configuraria prova ilícita? A maioria
entende que, pelo fato do sujeito ‘infiltrado’ passar a fazer parte de uma organização criminosa e, por vezes,
até mesmo cometer crimes (como o de pertencer a uma já o é), o instituto e suas consequências (licitude da
proa obtida, exclusão de ilicitude ou de culpabilidade com relação à conduta típica do infiltrado etc.) seriam
cabíveis somente aos agentes policiais, na forma da lei.

Assim, membros ou servidores do MINISTÉRIO PÚBLICO, de Corregedorias, das Receitas Fazendárias, da ABIN
etc., não podem infiltrar seus agentes.

Há quem entenda, inclusive, que caso um dos integrantes de certa organização criminosa resolva colaborar
com as investigações para ser beneficiado com a possível celebração de acordo de colaboração premiada,
nessa hipótese o colaborador atuaria de modo infiltrado. Ou seja, simultaneamente haveria duas formas de
obtenção de prova: a pessoa como colaboradora e como agente infiltrado, ainda que não seja policial.

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Lado outro, há quem entenda que “na hipótese de se buscar informações sobre o crime organizado mediante
o oferecimento de prêmios legais aos seus próprios integrantes, estimulando-os a se manterem associados
para obter mais informações acerca da organização criminosa objeto da investigação, não há falar em
infiltração de agentes, mas sim em mera colaboração premiada” (LIMA, 2020, p. 842). Principalmente porque
particular não pode ser tido como agente infiltrado.

Insta salientar que existe a figura específica do agente infiltrado virtual (cibernético ou eletrônico), que foi
inserida na Lei das Organizações Criminosas pelo Pacote Anticrime (artigo 10-A da Lei8), mas que já era
prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente desde 2017 (artigo 190-A do Estatuto9). Basicamente, esta
modalidade de obtenção de prova possui os mesmos requisitos da infiltração de agentes tradicional.

De acordo com o art. 190-A do ECA, a infiltração virtual será cabível em três categorias de delitos: pedofilia
(artigos 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente10); crimes contra a
dignidade sexual de vulneráveis (estupro de vulnerável – art. 217-A, do Código Penal11; corrupção de
menores – art. 218, do Código Penal12; satisfação de lascívia – art. 218-A, do Código Penal13; e favorecimento

8
Art. 10-A. Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais, obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na
internet, com o fim de investigar os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos, praticados por organizações criminosas,
desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas
investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas
pessoas. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
9
Art. 190-A: A infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts. 240 , 241 , 241-A ,
241-B , 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A , 217-A , 218 , 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal) , obedecerá às seguintes regras: (...)
10
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica,
envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.[…]
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de
sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. […]
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de
sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. […]
Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração,
montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3
(três) anos, e multa. […]
Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato
libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. […]
11
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a
15 (quinze) anos. […]
12
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco)
anos.
13
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato
libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

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da prostituição de criança ou adolescente ou de vulnerável – art. 218-B, do Código Penal14); e na invasão de


dispositivo informático (art. 154-A, do Código Penal15).

Já a previsão do art. 10-A, da Lei n.º 12.850/13 traz que a infiltração virtual pode ser utilizada para fins de
investigação dos crimes previstos na Lei das Organizações Criminosas e a eles conexos, praticados por
organizações criminosas.

Pelo exposto, é possível classificar as infiltrações em presenciais e virtuais (cibernética ou eletrônica). As


infiltrações previstas na Lei de Drogas e no art. 10 da Lei das Organizações Criminosas são as presenciais
(físicas), enquanto as previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 10-A da Lei das
Organizações Criminosas são virtual (cibernética ou eletrônica).

Quanto aos requisitos legais (para a infiltração de agentes presencial quanto a virtual), estão previstos nos
artigos 10, 10-A e 11 da Lei n.º 12.850/13, e são os seguintes:

a) prévia autorização judicial: que deve mencionar a duração razoável da infiltração, indicar diretrizes a
serem observadas pelo agente, a descrição detalhada dos procedimentos investigatório que poderão ser
produzidos e a determinação expressa no sentido de que haja uma equipe de policiais que prestem apoio
constante ao agente infiltrado, caso sua verdadeira identidade seja revelada. Frisa-se que para eventual
renovação do prazo da infiltração, é necessária decisão judicial fundamentada. No caso de não haver a devida
fundamentação, é perfeitamente possível o reconhecimento da ilicitude da prova e consequente
desentranhamento das informações obtidas;

b) a infiltração está condicionada à existência de elementos, indícios, da existência de crimes. O art. 10, §2º,
primeira parte, da Lei de Organizações Criminosas, prevê expressamente que “será admitida a infiltração se
houver indícios de infração penal de que trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida por outros
meios disponíveis”. No mesmo sentido é a previsão do art. 10-A, §3º, da mesma lei, que trata da infiltração
virtual. Frisa-se que não é necessária prova cabal da existência da organização criminosa, até porque se
existisse tal prova, desnecessária seria a infiltração de agentes. Ainda, deve ser levado em consideração o
risco ou o prejuízo que a não realização imediata da infiltração poderá representar para a aplicação da lei
penal ou também para evitar a prática de novos crimes.

c) indispensabilidade da infiltração: a infiltração somente pode ser admitida quando a prova não puder ser
produzida por outros meios disponíveis, ou seja, é uma medida ultima ratio. A infiltração deve ser precedida

14
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos
ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou
dificultar que a abandone: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. […]
15
Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de
mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do
titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e
multa. […]

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por outros meios de obtenção de provas, mesmo que sejam tão invasivos quanto, como, por exemplo, a
interceptação telefônica;

d) anuência do agente policial: conforme prevê o art. 14, inciso I, da Lei n.º12.850/13, o policial tem o direito
de recusar ou fazer cessar a infiltração. Neste ponto, a transcrição do artigo mencionado é de suma
importância, de maneira que você compreenda, na íntegra, os direitos do agente:

Outrossim, a duração da infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de
eventual renovação, desde que comprovada a sua necessidade. Ou seja, a renovação não ocorre de forma
automática, conforme exposto pelo §3º, do art. 10, da Lei de Organizações Criminosas16.

Neste específico, atenção porque a duração das infiltrações virtuais possuem prazo máximo de 720
(setecentos e vinte) dias (art. 10-A, §4º, da Lei n.º 12.850/13)17.

Mais: O Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 190-A, inciso III,18 também limita a infiltração virtual a
720 (setecentos e vinte) dias, porém, note que sua autorização e eventual renovação ocorrem a cada 90
(noventa) dias!

Para concluir esta breve imersão no tema, mais uma vez é importante diferenciar a atuação de um agente
infiltrado do agente provocador. Enquanto o provocador influencia a prática de crimes, após conquistar de
alguma forma a confiança dos investigados, comportamento este que é decisivo para a ocorrência do tipo
penal, eis que há uma verdadeira indução/instigação ao ilícito, o infiltrado, por sua vez, não influencia em
nada, mesmo após conquistar dissimuladamente a confiança dos os membros da organização criminosa, pois
esta já existe, já comete crimes, independentemente da existência ou não do agente policial infiltrado.

Coo mencionado alhures, a conduta do agente policial infiltrado, só pelo fato de adentrar na empresa
criminosa, já seria típica (artigo 2º da Lei n.º 12.850/1319). Por isso é que a autorização judicial mostra-se
fundamental para que haja a excludente de ilicitude, nos casos em que o agente age dentro dos limites
(‘alcance das tarefas do agente’, conforme previsto no artigo 11 da Lei da ORCRIM) estipulados por um Juiz
de Direito (na forma do artigo 10, in fine20).

Caso o agente infiltrado aja de forma a desrespeitar tais funções previamente autorizadas pelo magistrado
ou viole, de alguma forma, a proporcionalidade, responderá pelos excessos praticados, nos exatos termos

16
Art. 10 § 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que
comprovada sua necessidade.
17
Art. 10-A § 4º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, mediante
ordem judicial fundamentada e desde que o total não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja comprovada sua
necessidade.
18
Art. 190-A, inciso III – não poderá exceder o prazo de 90 (noventa) dias, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que o
total não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade, a critério da autoridade judicial.
19
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
20
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo
Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será
precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

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do artigo 13 da Lei em comento. Daí pode-se dizer que, com relação ao crime previsto no artigo 2º da Lei n.º
12.850/13, diante da autorização judicial, a conduta do Policial seria ou atípica (falta de dolo, por exemplo)
ou perfeitamente lícita (estrito cumprimento do dever legal).

Porém, com relação às condutas praticadas pelo agente infiltrado durante a operação/infiltração, havia
divergência sobre a natureza jurídica dessa irresponsabilidade penal: seria uma escusa absolutória, uma
excludente de ilicitude, um fato atípico ou uma excludente de culpabilidade? O artigo 13, parágrafo único,
da Lei21 nos traz a resposta: aplica-se o instituto da inexigibilidade de conduta diversa, portanto, para a
maioria, trata-se de uma excludente de culpabilidade.

O legislador andou bem, eis que, com a teoria da acessoriedade limitada que prevalece no Brasil, os demais
membros da organização criminosa serão punidos normalmente, sem maiores discussões sobre suas
condutas serem típicas ou lícitas, eis que a do agente policial será tida como típica e lícita, porém, não
culpável.

1.7.2 - O artigo 305 do Código de Trânsito Brasileiro é constitucional

O artigo 305, do Código de Trânsito Brasileiro, torna típica a seguinte conduta:

Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade
penal ou civil que lhe possa ser atribuída:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

O tipo penal incrimina, autonomamente, o fato de o condutor do veículo se afastar do local do acidente para
fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída. Assim, o sujeito ativo do crime é o condutor
do veículo que se afasta do local dos fatos, não sendo necessário que o acidente seja consequência da prática
de um crime de trânsito, nem que o condutor tenha agido com dolo ou culpa no acidente. “Na verdade, não
consta do tipo penal qualquer exigência quanto à demonstração de culpa do condutor do veículo na causação
do acidente como requisito para a aferir a relevância do seu afastamento do local do acidente” (LIMA, 2020,
p. 1219/1221).

Sobre a tênue diferenciação entre os tipos penais dos artigos 304 e 305 do CTB, nos ensina o CAO CRIMINAL
do MPSP22:

21
Artigo 13, parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da
investigação, quando inexigível conduta diversa.

22
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Criminal/Boletim_Semanal/CAOCrim%20informativo%20outubro%202018_nr2.pd
f, acesso em 28/10/2020

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“O delito em tela se distingue daquele tratado no art.304 basicamente por conta da mens legis
que inspirou o legislador. No crime do art. 304, com efeito, o que se tutela, ao reclamar
o auxílio do motorista, é a preservação da integridade física do ofendido, que, prontamente
atendido, terá maiores chances de recuperação, por vezes se evitando, inclusive, uma
consequência mais grave que poderia advir caso fosse deixado à mercê de sua própria sorte, sem
qualquer espécie de socorro. No crime do art. 305, procura-se forçar o motorista a
permanecer no local a fim de não impedir (ou, pelo menos, dificultar), a apuração dos fatos”.

O tipo do artigo 304 é omissivo puro (‘deixar de’), enquanto o ora em estudo é comissivo, necessariamente.

O grande questionamento relacionado ao crime em estudo seria com relação à sua duvidosa
constitucionalidade, “pois impõe que o condutor permaneça no local do acidente, fazendo prova contra si
mesmo, ofendendo os princípios constitucionais da ampla defesa e da não autoincriminação. […] Assim, a
doutrina majoritária entende pela inconstitucionalidade do dispositivo” (PONTOCARRERO, FERREIRA, 2020,
p. 1317). Muitos doutrinadores, por outro lado, entendiam pela constitucionalidade do dispositivo.

A jurisprudência há tempos também não se harmonizava a respeito, havendo decisões de Tribunais Estaduais
em ambos os sentidos.

Recentemente, porém, o STF publicou a seguinte ementa que, em sede de Repercussão Geral (Tema n.º 907)
encerra a discussão:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FUGA DO LOCAL DO


ACIDENTE. ARTIGO 305 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ANÁLISE DA
CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL À LUZ DO ART. 5º, LXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA Nº 907. NATUREZA PRINCIPIOLÓGICA DA GARANTIA
DO NEMO TENETUR SE DETEGERE. POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO. PRESERVAÇÃO DO NÚCLEO
ESSENCIAL DA GARANTIA. HARMONIZAÇÃO COM OUTROS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
PREVISTOS CONSTITUCIONALMENTE. POSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO
PARA AFASTAR A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL ANALISADO. […] o
direito à não autoincriminação não pode ser interpretado como o direito do suspeito, acusado
ou réu a não participar da produção de medidas probatórias (FISCHER, Douglas; OLIVEIRA,
Eugênio Pacelli de. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 9.ed. São
Paulo: Atlas, 2017, p. 410/411). […] 16. A questão constitucional debatida no presente recurso
extraordinário é se a opção legislativa de criminalizar a conduta daquele que, com o fim
deliberado de se furtar à eventual responsabilização cível e/ou penal, se afasta do local de
acidente no qual se envolveu (art. 305 do CTB) ofenderia a garantia constitucional contra a
autoincriminação (emanada do inciso LXIII do art. 5º da CF), na medida em que, a contrario
senso, exige do agente a conduta de permanecer no aludido local com o fim de viabilizar sua
identificação pelas autoridades de trânsito, passo necessário para a promoção da sobredita
responsabilização em sede judicial. 17. O tipo penal do art. 305 do CTB tem como bem jurídico
tutelado “a administração da justiça, que fica prejudicada pela fuga do agente do local do
evento, uma vez que tal atitude impede sua identificação e a consequente apuração do ilícito
na esfera penal e civil” (CAPEZ, Fernando; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Aspectos Criminais
do Código de Trânsito Brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 39). 18. A fuga do local do
acidente é tipificada como crime porque é do interesse da Administração da Justiça que,

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conforme o caso, ou o particular ou o Ministério Público disponham dos instrumentos


necessários para promover a responsabilização cível e/ou penal de quem, eventualmente,
provoca dolosa ou culposamente um acidente de trânsito. 19. A relativização da máxima nemo
tenetur se detegere verificada in casu é admissível, uma vez que atende às duas premissas
fundamentais acima estabelecidas. (a) A uma porque não afeta o núcleo irredutível da garantia
enquanto direito fundamental, qual seja, jamais obrigar o investigado ou réu a agir ativamente
na produção de prova contra si próprio. É que o tipo penal do art. 305 do CTB visa a obrigar
que o agente permaneça no local do acidente de trânsito até a chegada da autoridade
competente que, depois de identificar os envolvidos no sinistro, irá proceder ao devido registro
da ocorrência. Ocorre que a exigência de permanência no local do acidente e de identificação
perante a autoridade de trânsito não obriga o condutor a assumir expressamente eventual
responsabilidade cível ou penal pelo sinistro e nem, tampouco, ensejará que contra ele seja
aplicada qualquer penalidade caso não o faça; (b) A duas porque, em um exercício de
ponderação, a referida flexibilização possibilita a efetivação em maior medida de outros
princípios fundamentais com relação aos quais colide no plano concreto, sem que, ademais,
acarrete qualquer violação à dignidade da pessoa humana. […] 21. O princípio da
proporcionalidade, in casu, assume relevância não apenas como instrumento de harmonização
dos valores em conflito, como também elemento de avalização da legítima opção do legislador
de fazer preponderar, no conflito específico analisado, os bens jurídicos tutelados pela norma
penal. É, no caso, legítima a referida opção porque adequada, necessária e proporcional à
preservação dos aludidos bens jurídicos. […] 26. Ademais, eventual declaração de
inconstitucionalidade da conduta tipificada no art. 305 do CTB em nome da observância
absoluta e irrestrita do princípio da vedação à autoincriminação caracterizaria evidente afronta
ao princípio constitucional da proporcionalidade, na sua vertente da vedação de proteção
deficiente, na medida em que a fragilização da tutela penal do Estado, mediante a visualização
de óbices à responsabilização penal da conduta de fugir do local do acidente, deixa a
descoberto o bem jurídico de tutela da Administração da Justiça a que o Estado deveria
salvaguardar por meio da norma penal, assim como, indiretamente, direitos fundamentais,
principalmente a vida, a que se busca proteger por meio da promoção de maior segurança no
trânsito. […] 29. Considerando a natureza objetiva do julgamento, diante do reconhecimento da
repercussão geral da questão constitucional debatida, propõe-se a fixação da seguinte tese: “A
regra que prevê o crime do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97) é
constitucional, posto não infirmar o princípio da não incriminação, garantido o direito ao
silêncio e ressalvadas as hipóteses de exclusão da tipicidade e da antijuridicidade.” (STF - RE
971959, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/2018, Processo Eletrônico
Repercussão Geral – MÉRITO DJe-190 DIVULG 30-07-2020 PUBLIC 31-07-2020)

Segundo o STF, o referido tipo penal tem como bem jurídico tutelado a administração da justiça, que resta
prejudicada com a fuga do agente do local dos fatos, impedindo ou dificultando sua identificação e apuração
do ilícito, tanto na esfera penal quanto na civil.

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Recentemente (julgamento ocorrido no dia 13/10/2020), o STF confirmou a constitucionalidade do


dispositivo em estudo ao julgar procedente a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) 35/DF. Em seu
voto, o Ministro Luiz Edson Fachin23 nos ensina didaticamente que:

“A Convenção Americana sobre Direitos Humanos no art. 8, item 2, g, estabelece a garantia


judicial da não autoincriminação:

“2.Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se
comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...)

g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;”

Sopesados os princípios, compreendo que a evasão do local do acidente não constitui exercício
do direito ao silêncio ou do princípio do nemo tenetur se detegere. A meu sentir, referidos
direitos limitam o Estado de impor a colaboração ativa do condutor do veículo envolvido no
acidente para produção de provas que o prejudique.

Pontuo que a escolha do legislador infraconstitucional está em consonância com o escopo da


regra convencional sobre trânsito de “aumentar a segurança nas rodovias mediante a adoção de
regras uniformes de trânsito”.

Por tal razão, depreendo que a constitucionalidade do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro
não afronta o princípio da isonomia. O conjunto de leis no sentido do recrudescimento das regras
de conduta no trânsito decorre da política criminal que visa acoimar a lamentável e alarmante
situação que envolvem os acidentes de trânsito e que resultam, invariavelmente, mortes e graves
lesões; e a identificação dos envolvidos constitui fator imprescindível para consecução da
finalidade da norma de regência.

Nessa dimensão, compreendo que ao condutor lhe é concedido uma série de direitos resultantes
da autorização conferida pelo Estado, mas que, a seu lado, obrigações são irrogadas e dentre
elas, encontra-se a de permanecer no local do acidente para que seja identificado. Ressalto que
a permanência no local do acidente não comporta ilação de confissão de autoria delitiva ou de
responsabilidade pelo sinistro, mas tão somente a sua identificação.

[…]

Ademais, a vertente que compreende inconstitucional sustenta que o tipo penal pode ensejar a
prisão por dívida. A meu sentir, este argumento não se sustenta, considerando que o tipo penal
em comento, obriga a permanência daquele envolvido no acidente, ainda que decorra
responsabilidade na esfera estritamente civil. O bem jurídico tutelado é a Administração da

23
Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4739292>.

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justiça que busca a identificação do condutor. Portanto, o agente é punido por evadir-se e não
pela dívida decorrente do sinistro. - negritou-se.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 35. Relator Ministro Marco
Aurélio. Pesquisa de Jurisprudência. Acórdão publicado no Informativo 994, julgamento virtual em
9/10/2020. Disponível em <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4739292>. Acesso em:
26 de Outubro de 2020.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada – volume único. 8ª edi. JusPodivm.
2020.

PONTOCARRERO, Cláudia Barros. FERREIRA, Wilson Luiz Palermo. Leis Penais Extravagantes – teoria,
jurisprudência e questões comentadas. Análise artigo por artigo. 5. ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: Ed.
JusPodivm, 2020.

1.8 - DIREITO ELEITORAL

1.8.1 – Condições de elegibilidade

As condições de elegibilidade são condições impostas pela Constituição, de forma exaustiva (taxativa), no
art. 14, § 3º, para que o direito de ser votado possa ser regularmente exercido, ou seja, para o regular
desempenho da elegibilidade (cidadania passiva ou capacidade eleitoral passiva).

O art. 14, § 3º, da Carta Magna relega à lei a fixação das condições de elegibilidade. Trata-se, portanto, de
norma constitucional de eficácia limitada (norma constitucional não autoaplicável, não autoexecutória ou
não autoexecutável), na medida em que a sua aplicabilidade depende de uma interposição legal, isto é, da
produção de norma legal que viabilize a sua aplicação ao caso concreto.

Enumeração

Nessa ordem de ideias, são condições de elegibilidade:

a) Nacionalidade brasileira

Em relação ao inc. I, há uma exceção representada pelo português equiparado (art. 12, § 1º). A Constituição
atribui ao português equiparado os direitos inerentes aos brasileiros, e um deles é o direito de poder ser
eleito. Portanto, embora o art. 14, § 3º, inc. I, exija nacionalidade brasileira, o caso do português equiparado
representa uma exceção em que, mesmo sendo estrangeiro, poderá ser eleito, desde que satisfeitas três
condições:

• Nacional da República de Portugal;


• Residência permanente no Brasil (não basta estar em trânsito pelo território);
• Existir, em Portugal, reciprocidade em favor de brasileiros.

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No entanto, a Constituição, em seu art. 12, § 3º, restringe o acesso a determinados cargos apenas a
brasileiros natos. Portanto, embora possa o português equiparado (que é considerado cidadão brasileiro,
embora não seja nacional) ser eleito, não poderá ocupar cargos privativos de brasileiro nato, entre os quais
há um cargo eletivo: o de Presidente da República. Neste caso, além de ser brasileiro, deve o candidato ser
brasileiro nato.

b) Pleno exercício dos direitos políticos

Os direitos políticos terão pleno desempenho se não forem privados, nas hipóteses de perda e suspensão.
Portanto, não deve existir privação definitiva ou temporária de direitos políticos para que alguém possa ser
eleito (art. 15 da CRFB). Caso tenha havido perda ou suspensão, os direitos políticos poderão ser
readquiridos, por iniciativa (na perda) ou automaticamente (na suspensão), após a cessação do fato que
ensejou a sua ocorrência.

Deve-se pontuar que eventuais antecedentes criminais não importam, por si só, na inexistência dessa
condição de elegibilidade. Isso porque, para que haja suspensão de direitos político (não satisfazendo,
portanto, a condição “pleno exercício dos direitos políticos”), no tocante à condenação criminal a
Constituição exige que esta seja definitiva, ou seja, transitada em julgado (art. 15, inc. III).

Sem que haja trânsito em julgado de eventual condenação, a condição de elegibilidade não está ausente. Se
houver condenação criminal recorrível, o indivíduo preenche a condição de elegibilidade colocada. No
entanto, o que pode existir é uma causa de inelegibilidade, prevista no art. 1º, inc. I, “d”, da LC nº 64/90 n/f
LC nº 135/10, se houver condenação criminal recorrível (ainda sem trânsito em julgado) proferida por órgão
colegiado.

Assim, se houver decisão colegiada não transitada em julgado, não há ainda suspensão de direitos políticos
(o art. 15, inc. III, da CRFB pressupõe trânsito em julgado), mas pode ser que haja causa de inelegibilidade,
prevista na LC nº 64/90.

c) Alistamento eleitoral

O alistamento eleitoral é primeira fase do processo eleitoral, consubstanciado em procedimento


administrativo de qualificação e inscrição do eleitor, com a atribuição do título eleitoral (art. 42, CE).

d) Domicílio eleitoral na circunscrição

A Constituição impõe duas condições: (i) domicílio eleitoral; (ii) no território da sua circunscrição. A par
dessas condições, a legislação impõe ainda: (iii) prazo mínimo.

• Domicílio eleitoral

Quanto ao domicílio eleitoral, indaga-se se este corresponderia ou não ao domicílio civil. Sabe-se que as
normas que produzem efeitos para fins patrimoniais (direito civil) não produzem efeitos para fins políticos
(direito eleitoral).

O Código Civil estabelece domicílio como o local no qual uma pessoa estabelece residência com animus de
ali permanecer. Para efeitos patrimoniais, esse é o conceito de domicílio. Contudo, para efeitos políticos,

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domicílio eleitoral corresponde ao local no qual o cidadão mantém vínculo patrimonial, social ou laborativo
(art. 42, parágrafo único, do CE). Não se exige, portanto, que nesse local haja residência, muito menos com
animus de permanecer. Além disso, basta que se estabeleça um vínculo para que fique caracterizado o
domicílio eleitoral, de modo que não é necessário que se estabeleçam os três vínculos simultaneamente no
mesmo local.

Assim, é possível que o mesmo cidadão tenha múltiplos vínculos eleitorais, porque mantém em múltiplos
locais vínculos patrimoniais, sociais e laborativos (prestação de serviços), ou até mais de um vínculo no
mesmo local.

Com isso, a norma que pertence ao direito civil produz efeitos para fins patrimoniais, e se aplica no campo
civil, não produzindo efeitos para fins políticos. Logo, o conceito de domicílio civil não se aplica no campo do
direito eleitoral, que prevê um conceito de domicílio eleitoral distinto.

• Circunscrição territorial

A circunscrição territorial varia conforme o tipo de pleito que se cogita, isto é, se a eleição é nacional, regional
ou local. Assim, a depender da eleição, haverá uma circunscrição maior ou menor.

Se a eleição for local (Prefeito e Vereador), a circunscrição corresponderá ao território do Município. Logo,
no Município deverá ser fixado o domicílio eleitoral. No caso de eleição regional (Governador, Deputado
Estadual, Deputado Federal e Senador), a circunscrição corresponderá ao território do Estado. Por fim,
sendo a eleição nacional, a circunscrição corresponde ao território brasileiro.

• Prazo mínimo

A Lei das Eleições costumava impor apenas um prazo, para fixação de domicílio eleitoral na circunscrição
(art. 9º, caput, da Lei nº 9.504/97). Diante de alteração legislativa, a lei passou a fixar dois prazos, de fixação
na circunscrição territorial e filiação partidária.

A atual redação do art. 9º, caput, da Lei nº 9.504/97, menciona o prazo de 6 meses, aplicável não só para
fixação de domicílio eleitoral na circunscrição como também para filiação a partido político.

e) Filiação partidária

O art. 142, § 3º, inc. V, da CRFB é expresso no sentido de que o militar, enquanto estiver em atividade, não
pode estar filiado a partido político. Logo, o militar não poderia ser eleito, uma vez que não satisfaz a
condição de elegibilidade alusiva à filiação partidária. Contudo, a Constituição, em seu art. 14, § 8º, dispõe
que o militar alistável é elegível, desde que satisfeitas as condições impostas pelo dispositivo.

Trata-se de um claro conflito de normas constitucionais, que será abordado com maior profundidade
posteriormente. No entanto, desde logo registre-se que, mesmo no caso do militar, haverá filiação
partidária. Hoje, a filiação partidária é uma condição sine qua non imposta a todos, inclusive aos militares.
No tocante ao militar, pode ser que haja uma dispensa do prazo mínimo de 6 meses da filiação partidária,
mas sempre se impõe essa condição (filiação partidária).

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Ainda sobre o tema “filiação partidária”, deve ser destacada a questão pertinente a candidatura avulsa,
independente ou apartidária, que tramita no STF com repercussão geral reconhecida e audiência pública já
realizada. Nesse caso, seria afastada a condição alusiva à filiação partidária, sendo admitida a eleição de
candidato sem filiação a partido político.

“Direito Eleitoral. Agravo em Recurso Extraordinário. Candidatura avulsa. Questão de ordem.


Perda do objeto do caso concreto. Viabilidade da repercussão geral. A discussão acerca da
admissibilidade ou não de candidaturas avulsas em eleições majoritárias, por sua inequívoca
relevância política, reveste-se de repercussão geral. Invocação plausível do Pacto de São José da
Costa Rica e do padrão democrático predominante no mundo. Eventual prejuízo parcial do caso
concreto subjacente ao recurso extraordinário não é impeditivo do reconhecimento de
repercussão geral. Repercussão geral reconhecida” (STF, ARE-QO nº 1.054.490, Rel. Min. Roberto
Barroso, J. 05.10.2017, DJU 09.03.2018).

O art. 14, § 3º, relega à lei a fixação das condições de elegibilidade (“nos termos da lei”). E o Brasil é signatário
de um tratado internacional que discute direitos civis e políticos, de status normativo supralegal, que não
exige filiação partidária. Assim, embora a legislação exija a filiação, deveria ser aplicada a norma supralegal.
Se o STF futuramente aceitar, no Brasil, a possibilidade de candidatura independente, é possível que a
fundamentação passe por esse raciocínio.

f) Idade mínima de:


• trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
• trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
• vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-
Prefeito e juiz de paz;
• dezoito anos para Vereador.

Há uma separação entre idade mínima para capacidade eleitoral ativa e para capacidade eleitoral passiva. A
capacidade eleitoral ativa se adquire de modo facultativo aos 16 anos (art. 14, § 1º, inc. II, “c”), e de modo
obrigatório aos 18 anos (art. 14, § 1º, inc. I). Já a capacidade eleitoral passiva adquire-se com idade que pode
variar entre 18, 21, 30 e 35 anos (art. 14, § 3º, inc. VI). Diante disso, é possível afirmar que a cidadania plena
somente é adquirida aos 35 anos de idade.

Além disso, destaque-se que, em caso de substituição ou sucessão, o substituto ou sucessor deve ter as
condições mínimas exigidas do substituído ou sucedido, para que possa regularmente assumir o cargo.

Assim, para ser Deputado Federal deve-se ter pelos menos 21 anos, mas para ser Presidente da Câmara deve-
se ter 35 anos, pois este é um dos possíveis substitutos do Presidente da República, e não se pode aceitar
que assuma o cargo sem satisfazer a condição mínima de idade fixada pela Constituição Federal.

O mesmo ocorre em relação aos Estados e Municípios.

Para ser eleito Deputado estadual, a Constituição estabelece idade mínima de 21 anos; e 30 anos para
Governador. Como há a possibilidade de o Presidente da Assembleia legislativa assumir o cargo de
Governador, para que um Deputado seja Presidente da Casa Legislativa este deve ter 30 anos, satisfazendo
a idade mínima exigida para Governador.

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Para ser eleito Vereador basta ter 18 anos; mas para ser Presidente da Câmara Municipal é preciso 21 anos,
pois para ser Prefeito é necessário essa idade mínima, e poderá ser necessário que o Presidente da Câmara
assuma a Prefeitura, dando satisfação à idade mínima de 21 anos prevista pela Constituição da República
para assumir o cargo de Prefeito.

Por fim, destaque-se que a idade mínima prevista no art. 14, § 3º, inc. VI, é aferida na data da posse, não no
registro, de acordo com o art. 11, § 2º, da Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições). Trata-se, portanto, de uma
condição exigida para assumir e exercer ou desempenhar mandato eletivo, não para participar da eleição.
Como só há exercício do mandato após a posse, só se afere a idade mínima na posse.

Esse entendimento, no entanto, não se aplica no caso de eleição para o cargo de Vereador. Neste caso, a
idade mínima deverá ser observada no registro de candidatura, não na pessoa. Isso porque, se assim não
fosse, um relativamente incapaz poderia registrar candidatura desde que provasse que, na data da posse,
completaria 18 anos. Portanto, não se admite que menor de idade registre candidatura.

1.9 - DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

1.9.1 - Aspectos Gerais dos Direitos Fundamentais

1. DIREITO À VIDA E À SAÚDE

• É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de


planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e
ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde.

• O atendimento pré-natal será realizado por profissionais da atenção primária.

• Os profissionais de saúde de referência da gestante garantirão sua vinculação, no último trimestre da


gestação, ao estabelecimento em que será realizado o parto, garantido o direito de opção da mulher.

• Os serviços de saúde onde o parto for realizado assegurarão às mulheres e aos seus filhos recém-
nascidos alta hospitalar responsável e contrarreferência na atenção primária, bem como o acesso a outros
serviços e a grupos de apoio à amamentação.

• Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e
pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. Essa
assistência deverá ser prestada também a gestantes e mães que manifestem interesse em entregar seus
filhos para adoção, bem como a gestantes e mães que se encontrem em situação de privação de liberdade.

• A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um) acompanhante de sua preferência durante o período
do pré-natal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato.

• A gestante deverá receber orientação sobre aleitamento materno, alimentação complementar


saudável e crescimento e desenvolvimento infantil, bem como sobre formas de favorecer a criação de
vínculos afetivos e de estimular o desenvolvimento integral da criança.

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• A gestante tem direito a acompanhamento saudável durante toda a gestação e a parto natural
cuidadoso, estabelecendo-se a aplicação de cesariana e outras intervenções cirúrgicas por motivos médicos.

• A atenção primária à saúde fará a busca ativa da gestante que não iniciar ou que abandonar as
consultas de pré-natal, bem como da puérpera que não comparecer às consultas pós-parto.

• Incumbe ao poder público garantir, à gestante e à mulher com filho na primeira infância que se
encontrem sob custódia em unidade de privação de liberdade, ambiência que atenda às normas sanitárias e
assistenciais do Sistema Único de Saúde para o acolhimento do filho, em articulação com o sistema de ensino
competente, visando ao desenvolvimento integral da criança.

• O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento


materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.

• Os profissionais que atuam no cuidado diário ou frequente de crianças na primeira infância receberão
formação específica e permanente para a detecção de sinais de risco para o desenvolvimento psíquico, bem
como para o acompanhamento que se fizer necessário.

• Os estabelecimentos de atendimento à saúde, inclusive as unidades neonatais, de terapia intensiva


e de cuidados intermediários, deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de
um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente.

• Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-


tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva
localidade, sem prejuízo de outras providências legais.

• As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão
obrigatoriamente encaminhadas, sem constrangimento, à Justiça da Infância e da Juventude.

• Os serviços de saúde em suas diferentes portas de entrada, os serviços de assistência social em seu
componente especializado, o Centro de Referência Especializado de Assistência Social (Creas) e os demais
órgãos do Sistema de Garantia de Direitos da Criança e do Adolescente deverão conferir máxima prioridade
ao atendimento das crianças na faixa etária da primeira infância com suspeita ou confirmação de violência
de qualquer natureza, formulando projeto terapêutico singular que inclua intervenção em rede e, se
necessário, acompanhamento domiciliar.

• O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a


prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação
sanitária para pais, educadores e alunos.

• É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias.

• O Sistema Único de Saúde promoverá a atenção à saúde bucal das crianças e das gestantes, de forma
transversal, integral e intersetorial com as demais linhas de cuidado direcionadas à mulher e à criança.

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• A atenção odontológica à criança terá função educativa protetiva e será prestada, inicialmente, antes
de o bebê nascer, por meio de aconselhamento pré-natal, e, posteriormente, no sexto e no décimo segundo
anos de vida, com orientações sobre saúde bucal.

• A criança com necessidade de cuidados odontológicos especiais será atendida pelo Sistema Único de
Saúde.

2. DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE

• A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas em


processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos.

• O direito à liberdade compreende várias “liberdades”, entre elas, o de ir, vir e estar nos logradouros
públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais.

• O Superior Tribunal de Justiça entendeu pela inviabilidade da medida denominada “toque de


recolher”, determinada por meio de Portaria do Juízo da Vara da Infância e da Juventude.

• Constitui dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, colocando-a a salvo de
qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.

“É obrigatória a aplicação a todas as crianças, nos seus primeiros dezoito meses de vida, de
protocolo ou outro instrumento construído com a finalidade de facilitar a detecção, em consulta
pediátrica de acompanhamento da criança, de risco para o seu desenvolvimento psíquico”.

3. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA

• A criança e o adolescente devem permanecer perante a sua família natural e tão somente em
situações excepcionais é que devem desta ser retirados.

• A retirada da família somente pode acontecer em razão de ordem judicial, salvo em situações
emergenciais, quando então a criança ou o adolescente poderá ser encaminhado à entidade, que
comunicará o fato ao juiz no prazo de 24 horas.

• A criança e o adolescente podem ser inseridos, excepcionalmente e por período breve, em medidas
protetivas de acolhimento familiar ou acolhimento institucional, o que poderá ser determinado somente
pelo juiz.

• Portanto, o Conselho Tutelar não poderá ser aplicar as medidas protetivas de acolhimento
institucional e acolhimento familiar (apesar da redação do art. 136, I, do ECA).

• As medidas protetivas de acolhimento institucional e familiar devem ser reavaliadas pelo menos a
cada três meses e dependem de decisão do juiz.

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• O programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de dezoito meses, salvo
comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade
judiciaria.

• A União apoiará a implementação de serviços de acolhimento em família acolhedora como política


pública, os quais deverão dispor de equipe que organize o acolhimento temporário de crianças e de
adolescentes em residências de famílias selecionadas, capacitadas e acompanhadas que não estejam no
cadastro de adoção.

• Poderão ser utilizados recursos federais, estaduais, distritais e municipais para a manutenção dos
serviços de acolhimento em família acolhedora, facultando-se o repasse de recursos para a própria família
acolhedora.

• Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade,
por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional,
pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial.

• Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente
será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em serviços e programas
oficiais de proteção, apoio e promoção.

• A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na
hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do
mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente.

• A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados


no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas
crenças e cultura.

• A família natural é composta pelos pais ou qualquer um deles e seus filhos.

• A família extensa é composta pelos parentes próximos com quem a criança e o adolescente mantêm
vínculos de afinidade e de afetiva. Vai além da unidade pais e filhos. Lembre-se, sempre, da GRANDE
FAMÍLIA.

• A família substituta admite três modalidades: a guarda, tutela e a adoção, cada qual com suas
características próprias.

• A guarda destina-se a regularizar a posse de fato. Obriga o guardião à prestação de assistência


material, moral e educacional à criança e ao adolescente.

• O guardião poderá opor-se a terceiros, inclusive em relação aos pais. Porém, não possui o direito de
representação, podendo o magistrado, contudo, em casos excepcionais, deferir o direito de representação
para a prática de atos determinados.

• A guarda atribui a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários.

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• O deferimento da guarda não importa na cessação do direito de pagar alimentos e nem obsta o
direito de visitas dos pais, salvo expressa e fundamentada decisão judicial em sentido contrário ou se a
medida for aplicada como preparação para a adoção.

• A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado.

• A tutela será deferida a pessoa de até 18 anos incompletos.

• Na adoção testamentária, o tutor nomeado terá o prazo de 30 dias para o ajuizamento da ação
destinada ao controle judicial do ato e a tutela somente será deferida se restar comprovado que a medida é
vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la.

• A adoção é medida excepcional e irrevogável, devendo ser observados requisitos objetivos e


subjetivos para o seu deferimento.

• É vedada a adoção requerida por procuração; a adoção é um ato que não pode ser revogado (o
consentimento prestado pelos genitores é retratável até a publicação da sentença concessiva da adoção); a
morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais; e, a adoção somente pode ser
deferida por sentença judicial (e não por procuração, ressalvados o direito adquirido em razão de escrituras
lavradas para adoção de adultos antes do advento do Código Civil de 2002).

• É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes,
descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.

• A adoção deve ser precedida de estágio de convivência, que terá os seguintes prazos:

ADOÇÃO NACIONAL ADOÇÃO INTERNACIONAL


Prazo máximo de noventa dias, observadas a idade Será de, no mínimo, trinta dias e, no máximo, 45
do adotando e as peculiaridades do caso, podendo dias, prorrogável por até igual período, uma única
ser prorrogado por até igual período, mediante vez, mediante decisão fundamentada da autoridade
decisão fundamentada da autoridade judiciária. judiciária.
Poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob Não poderá ser dispensado.
a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo
suficiente para que seja possível avaliar a
conveniência da constituição do vínculo.

• Somente poderá ser deferida a adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado
previamente, salvo nos casos de adoção unilateral, se requerida por parentes com quem a criança e o
adolescente já mantenha vínculo, ou, ainda, por terceiro, para a adoção de criança com mais três anos ou de
adolescente, desde que o pedido seja oriundo de quem detenha a tutela ou guarda legal, boa-fé e que não
se trate dos crimes de crimes.

• Terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou


adolescente com deficiência ou com doença crônica.

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4. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO, AO DESPORTO

• A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com
instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da
Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta
pedagógica.

• A expansão da educação infantil das crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos de idade, no cumprimento da
meta do Plano Nacional de Educação, atenderá aos critérios definidos no território nacional pelo competente
sistema de ensino, em articulação com as demais políticas sociais.

• A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa,
preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: I – igualdade de
condições para o acesso e permanência na escola; II – direito de ser respeitado por seus educadores; III –
direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores; IV – direito de
organização e participação em entidades estudantis; V – acesso à escola pública e gratuita próxima de sua
residência.

• É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da
definição das propostas educacionais.

• O poder público estimulará pesquisas, experiências e novas propostas relativas a calendário, seriação,
currículo, metodologia, didática e avaliação, com vistas à inserção de crianças e adolescentes excluídos do
ensino fundamental obrigatório.

• No processo educacional respeitar-se-ão os valores culturais, artísticos e históricos próprios do


contexto social da criança e do adolescente, garantindo-se a estes a liberdade da criação e o acesso às fontes
de cultura.

• Os municípios, com apoio dos estados e da União, estimularão e facilitarão a destinação de recursos
e espaços para programações culturais, esportivas e de lazer voltadas para a infância e a juventude.

• Ensino fundamental a partir dos seis anos de idade.

5. DIREITO FUNDAMENTAL À PROFISSIONALIZAÇÃO E À PROTEÇÃO NO TRABALHO

• O adolescente poderá desempenhar atividades em trabalho educativo (que não é trabalho), como
aprendiz (contrato de trabalho), como estagiário ou, ainda, como empregado que não inserido nos
programas anteriores.

• Entende-se por trabalho educativo a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao
desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo.

• A remuneração que o adolescente recebe pelo trabalho efetuado ou a participação na venda dos
produtos de seu trabalho não desfigura o caráter educativo.

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• Ao adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica,


assistido em entidade governamental ou não governamental, é vedado o trabalho noturno, perigoso,
insalubre, penoso, realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico,
moral e social, ou, ainda, realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola.

1.10 - DIREITO TRIBUTÁRIO

1.10.1 - Responsabilidade por Substituição

Substituição Tributária para trás (regressiva)

A distinção entre a substituição tributária para frente e a substituição tributária para trás decorre da posição
do responsável tributário na cadeia econômica. Se a sua posição for posterior a posição do contribuinte,
estaremos diante de uma responsabilidade tributária para trás (regressiva):

Isso porque, o responsável “retrocede” uma posição na cadeia econômica para “substituir” o contribuinte.

Isso ocorre, por exemplo, quando a legislação estabelece o regime de substituição tributária nas operações
entre os sucateiros (contribuintes) e as indústrias que adquirem a sucata (responsáveis).

O fato gerador do tributo ocorre quando os sucateiros vendem a sucata para as indústrias. São os sucateiros
os contribuintes da exação. No entanto, a legislação estabelece a responsabilidade pelo pagamento do
tributo às indústrias, que ficam obrigadas a pagar o tributo atinente àquela primeira operação quando da
realização da operação seguinte.

Assim, quando as indústrias destinarem o produto para um intermediário ou para o consumidor final, elas
devem recolher a exação das duas operações: como responsáveis tributários, com relação à primeira; como
contribuintes, quanto à segunda operação:

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A responsabilidade tributária para trás é utilizada para facilitar a fiscalização e arrecadação do fisco, nas
hipóteses em que a realização dessas atividades se torne mais simples e mais eficaz quando realizada
unicamente nos agentes econômicos adquirentes dos produtos ou das mercadorias. No exemplo
mencionado, isso ficou evidenciado. Ao invés de se fiscalizar os sucateiros, que muitas vezes atuam na
informalidade, o fisco concentra sua autuação nas indústrias, que além de serem em menor número, atuam
no mercado formal.

Substituição Tributária para frente (progressiva)

Caso o responsável esteja numa posição anterior à do contribuinte na cadeia econômica, estaremos diante
da chamada substituição tributária para frente.

O nome dado pelo instituto repousa na circunstância de o responsável “avançar” uma posição na cadeia
econômica para “substituir” o contribuinte. É o que ocorre com as empresas fabricantes de veículos com
relação às concessionárias. Quando o automóvel deixa o estabelecimento da fabricante, esta última deve

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arcar, como responsável tributário, com o tributo que se supõe que irá existir quando da venda do automóvel
pela concessionária ao consumidor final.

O gráfico abaixo ajuda-nos a visualizar o fenômeno:

Portanto, na substituição tributária para frente ocorre o inverso do que acontece na substituição tributária
para trás. Nesta última, ocorre o diferimento no pagamento do tributo, que é postergado para a operação
seguinte; naquela, o tributo é antecipado para um momento anterior na cadeia econômica, pela presunção
de que o fato gerador atinente à operação seguinte deve ocorrer.

Essa presunção da ocorrência do fato gerador gerou controvérsias na doutrina sobre a constitucionalidade
do instituto, tendo o Supremo Tribunal Federal, no entanto, firmado jurisprudência no sentido da sua
constitucionalidade. Posteriormente, inseriu-se dispositivo expresso no texto constitucional sobre o tema:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo
pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato
gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Como se observa, o dispositivo assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga caso não se
realize o fato gerador presumido. Retomando nosso exemplo, caso o veículo não seja vendido pela
concessionária para o consumidor final, faz-se possível a restituição da quantia paga antecipadamente.

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Discussão importante dizia respeito à possibilidade de restituição no caso de fato gerador ocorrido a menor.
De fato, como o fato gerador é presumido, não se sabe num primeiro momento qual é a base tributável, o
que impõe que a legislação estabeleça os critérios que devam ser utilizados para apuração da quantia. Tais
critérios, aliás, devem ser razoáveis, mantendo coerência com a realidade. No nosso exemplo, de venda de
veículos, o valor normalmente é estabelecido por uma tabela de algum órgão público ou pela tabela do
próprio fabricante.

De toda forma, ainda que o valor estabelecido pela legislação não padeça de ilegalidade, é possível que o
valor tributável não seja exatamente aquele que foi inicialmente pressuposto. Nesse caso, o Supremo
Tribunal Federal firmou inicialmente jurisprudência no sentido da impossibilidade da restituição da quantia
paga a maior. Dois argumentos principais eram utilizados pela Corte: primeiro, que o artigo 150, §7º, da CF,
apenas assegurava a restituição quando o fato gerador não se realizasse; segundo, que uma interpretação
extensiva, que também autorizasse a restituição no caso de pagamento a maior, contrariaria a própria
funcionalidade do instituto, de facilitar a fiscalização e a arrecadação dos tributos.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 593849, reviu seu posicionamento,
tendo aprovado o a Tese de Repercussão Geral nº 201, segundo a qual “É devida a restituição da diferença
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição
tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

1.11 - DIREITOS PROCESSUAL COLETIVO

1.11.1 - Prescrição e Decadência no Processo Coletivo

Prescrição

Não existe qualquer previsão sobre prazo prescricional de ação civil pública nos diplomas que compõem o
núcleo do microssistema da tutela coletiva (LACP e CDC), impondo apenas o art. 27 do CDC prazo
prescricional de 5 anos para a pretensão de reparação de danos causados por fato do produto ou serviço.

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do
produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a
partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Contudo, como podemos extrair da simples leitura do dispositivo, esse prazo não é direcionado a todas as
ações coletivas, mas apenas às demandas (sejam individuais ou coletivas) que versem sobre a reparação de
danos por fato do produto ou do serviço.

Ante a ausência de previsão normativa específica formaram-se algumas correntes sobre o tema:

1ª corrente: Deve-se adotar, subsidiariamente, os prazos prescricionais previstos no Código Civil.

2ª corrente: Deve-se buscar dentro do microssistema os prazos a serem aplicados.

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Até 2019, grande parte dos julgados do STJ aplicavam às ações civis públicas, de forma subsidiária, o prazo
de 5 (cinco) anos previsto no art. 21 da LAP.

Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.

Desta forma, o prazo para propor ação civil pública é também de 5 anos, aplicando-se o mesmo prazo da
ação popular, (como já dito, em decorrência da aplicação dos preceitos do microssistema de tutela coletiva).

Este é também o prazo prescricional para o ajuizamento de execução individual lastreado em pedido de
cumprimento de sentença proferida em sede de ACP, conforme entendimento do STJ em recurso repetitivo
- Tema 515.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA EXECUÇÃO


INDIVIDUAL. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA DO PROCESSO DE CONHECIMENTO TRANSITADA EM
JULGADO. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DE EXECUÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE CONSOLIDADA. 1.- Para os efeitos do art. 543-C do
Código de Processo Civil, foi fixada a seguinte tese: "No âmbito do Direito Privado, é de cinco
anos o prazo prescricional para ajuizamento da execução individual em pedido de cumprimento
de sentença proferida em Ação Civil Pública". 2.- No caso concreto, a sentença exequenda
transitou em julgado em 3.9.2002 (e-STJ fls. 28) e o pedido de cumprimento de sentença foi
protocolado em 30.12.2009 (e-STJ fls. 43/45), quando já transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos,
estando, portanto, prescrita a pretensão executória. 3.- Recurso Especial provido: a)
consolidando-se a tese supra, no regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução
08/2008 do Superior Tribunal de Justiça; b) no caso concreto, julgando-se prescrita a execução
em cumprimento de sentença.

(REsp 1273643/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/02/2013, DJe
04/04/2013)

3ª corrente: Em maio de 2019 a 3ª Turma do STJ propôs uma superação do entendimento da 2ª corrente,
decidindo (de maneira oblíqua) que o prazo de 5 (cinco) anos para o ajuizamento da ação popular não se
aplica às relações de consumo

Assim, a aspiração do reconhecimento da prescrição da ação coletiva como um todo não


encontra respaldo na legislação de regência e na jurisprudência desta Corte, pois, como
demonstrado a) não há prazo de natureza processual para o ajuizamento de ação coletiva de
consumo ou para a utilização de seu rito especial, não sendo possível a aplicação analógica do
prazo do art. 21 da Lei 4.717/65; e, mesmo que houvesse, b) o termo inicial do prazo
prescricional, relacionado às pretensões ligadas a ilícitos extracontratuais – como o que foi

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verificado na hipótese dos autos, consistente em propaganda abusiva e venda de produto sem
registro na ANVISA – somente é contabilizado a partir do efetivo conhecimento de todos os
elementos da lesão, do dano e de sua extensão, nos termos da teoria da actio nata, em sua
vertente subjetiva. (grifo nosso)

(REsp 1736091/PE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2019,
DJe 16/05/2019)

Atenção! Por ser o entendimento mais solidificado, é recomendável até então que você siga a 2ª corrente,
salvo se o questionamento for especificamente sobre o entendimento recente de uma das Turmas do STJ
para ACP versando sobre direito do consumidor.

É preciso que tomem nota também de mais alguns pontos relacionados à prescrição na tutela coletiva:

i) Na tutela coletiva, via de regra, a coisa julgada material apenas expandirá seus efeitos frente aos
interesses individuais dos membros da coletividade titular do interesse discutido se for benéfica, isto é, se
a coisa julgada material for prejudicial aos interesses individuais ela não lhes atingirá, nos termos do CDC.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

[...]

§1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos
individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

Desse modo, se a demanda coletiva for julgada improcedente, a ação individual poderá ainda ser proposta
ou retomar seu andamento, por conta da coisa julgada secundum eventus in utilibus (vincula só se for
favorável).

Assim sendo, a questão problema é acerca do prazo prescricional para a propositura ou a retomada de ação
individual que seja de mesmo objeto de demanda coletiva.

O indivíduo não pode ser prejudicado pela coisa julgada coletiva, e de modo semelhante não
pode ser prejudicado por ter aguardado o desfecho de ação coletiva.

Nesse sentido, o STJ entende pela aplicação do art. 240, §1º do CPC/15 para concluir que a propositura da
demanda coletiva interrompe a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento das ações individuais,
inclusive quando a ação é julgada por decisão terminativa, isso se dá para promover a defesa da pretensão
do titular do direito em questão.

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Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência,
torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398
da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

§ 1° A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que
proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.

ii) Imprescritibilidade

Dada sua natureza, a tutela do patrimônio público é comum a todas as espécies de ação coletiva, podendo
se dar por ação popular, ação civil pública, improbidade administrativa e até mesmo mandado de segurança
coletivo, contudo, em alguns casos, se reconhece a imprescritibilidade, em se tratando de determinados
interesses metaindividuais e transindividuais a serem protegidos.

1) Ações para ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato dolosos tipificado na Lei de Improbidade
Administrativa

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.


IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição
é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série
de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII,
CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao
prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui
entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer
agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para
o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5.
São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato
doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso
extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o
tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de
ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de
ressarcimento.

(RE 852475, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal
Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058
DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019)

2) Ação civil pública para reparação de danos ambientais

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. LITISPENDÊNCIA. SÚMULAS 07


E 283 DO STJ. DESAFETAÇÃO ILEGAL DE PRAÇA. IMPRESCRITIBILIDADE DE AÇÕES COLETIVAS
VOLTADAS À TUTELA DO MEIO AMBIENTE. INAPLICABILIDADE DO PRAZO PRESCRICIONAL
PREVISTO NO ARTIGO 1º DO DECRETO 20.910/32. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. 1. A matéria concernente à suposta violação do artigo 17 da Lei 8666/93 não foi
prequestionada, incidindo, na hipótese, a Súmula 211 do STJ (Inadmissível recurso especial

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quanto à questão que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi apreciada
pelo Tribunal' a quo'.) 2. A análise quanto à ocorrência da litispendência, no presente caso, exige
reexame de matéria fático-probatória, do que decorre o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Somente se
estabelece a litispendência quando há, entre as demandas, identidade de partes, causas de pedir
e pedidos (Art. 337, §§2º e 3º, do CPC/15). O Tribunal a quo entendeu que as ações são
diferentes, tanto em relação à causa de pedir quanto ao pedido, o que não foi integralmente
contestado no Recurso Especial, provocando a incidência da Súmula 283 do Supremo Tribunal
Federal, que dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta
em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.". 4. No mais, "é
imprescritível a pretensão reparatória de danos ambientais, na esteira de reiterada
jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no REsp 1.466.096/RS, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/3/2015); no mesmo sentido, AgRg no REsp
1.150.479/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/10/2011. 5. Recurso
especial conhecido em parte e, no mérito, não provido.

(REsp 1559396/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em


22/11/2016, DJe 19/12/2016)

3) Ação coletiva de consumo

Conforme já vimos acima, a 3ª Turma do STJ propôs uma modificação no entendimento acerca do prazo
prescricional aplicável às ações coletivas de consumo.

Para além da não aplicação do prazo da ação popular, conforme no trecho transcrito abaixo,
podemos identificar uma tendência ao reconhecimento da imprescritibilidade destas ações.

A aplicação analógica do prazo de cinco anos do art. 21 da Lei de Ação Popular para a ação
coletiva de consumo, reconhecida pela jurisprudência desta Corte, tem como pressuposto o fato
de não existir na Lei de Ação Civil Pública expresso prazo para o exercício dessa modalidade de
direito subjetivo público, tampouco a previsão expressa de perda da possibilidade de uso desse
específico rito processual pela mera passagem do tempo. Todavia, conforme consigna a doutrina
especializada e ao contrário do entendimento prevalente, esse "silêncio do ordenamento é
eloquente, ao não estabelecer direta e claramente prazos para o exercício dos interesses
metaindividuais e para o ajuizamento das respectivas ações, permitindo o reconhecimento da
não ocorrência da prescrição". O silêncio do ordenamento deve ser considerado intencional, pois
o prazo de 5 anos para o ajuizamento da ação popular, contido no art. 21 da Lei n. 4.717/1965,
foi previsto com vistas à concretização de uma única e específica prestação jurisdicional, qual
seja a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público em sentido
amplo. As ações coletivas de consumo, por sua vez, atendem a um espectro de prestações de
direito material muito mais amplo, podendo não só anular ou declarar a nulidade de atos, como
também quaisquer outras providências ou ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela
dos consumidores, nos termos do art. 83 do CDC. É, assim, necessária a superação (overruling)
da atual orientação jurisprudencial desta Corte, pois não há razão para se limitar o uso da ação
coletiva ou desse especial procedimento coletivo de enfrentamento de interesses individuais
homogêneos, coletivos em sentido estrito e difusos, sobretudo porque o escopo desse

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instrumento processual é o tratamento isonômico e concentrado de lides de massa relacionadas


a questões de direito material que afetem uma coletividade de consumidores, tendo como
resultado imediato beneficiar a economia processual. De fato, submeter a ação coletiva de
consumo a prazo determinado tem como única consequência impor aos consumidores os
pesados ônus do ajuizamento de ações individuais, em prejuízo da razoável duração do processo
e da primazia do julgamento de mérito, princípios expressamente previstos no atual CPC em seus
arts. 4º e 6º, respectivamente, além de prejudicar a isonomia, ante a possibilidade de
julgamentos discrepantes. (grifo nosso)

(REsp 1736091/PE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2019,
DJe 16/05/2019)

Este é o entendimento apenas da 3ª Turma, não está pacificado ou solidificado ainda, mas é importante que
você o conheça e saiba desta tendência de se considerar as ações coletivas de consumo como imprescritíveis.

Decadência

No âmbito da tutela coletiva, o prazo decadencial é indiscutivelmente aplicável ao mandado de segurança,


sendo também aplicável, segundo parte da doutrina, nas execuções individuais de sentença que verse sobre
direito individual homogêneo. Este entendimento usa como base o CDC.

Mandado de Segurança

A Lei do Mandado de Segurança (Lei n° 12.016/2009) prevê que haverá a extinção do direito de requerer o
MS no prazo de 120 dias, a contar da ciência do ato impugnado:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e
vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado do ato impugnado.

A CF/88, ao tratar deste remédio não dispõe sobre prazo decadencial, o que gerou a tese defendida de que
o prazo previsto na LMS (120 dias) seria inconstitucional. Contudo, o STF entendeu pela constitucionalidade
do art. 23 da LMS.

Súmula 632 - STF: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de
mandado de segurança.

Ao reconhece-lo como decadencial, implicou na impossibilidade de sua interrupção ou suspensão, uma vez
que sendo o prazo decadencial, ele não pode ser suspenso ou interrompido, conforme ditam as regras do
Código Civil:

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Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que
impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

Atenção! Se o marco final do prazo do MS terminar em sábado, domingo ou feriado, em se tratando de prazo
de natureza decadencial, deveria o impetrante deveria impetrar o MS até sexta-feira. Contudo, o STJ
flexibiliza esse prazo, entendendo que deverá haver prorrogação do prazo decadencial de 120 dias para o
primeiro dia útil seguinte ao vencimento.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 8.878/94.


ANISTIA. RETORNO DE EMPREGADO ORIGINÁRIO DE EXTINTA EMPRESA PÚBLICA AO SERVIÇO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DAS CIDADES. ATO DO MINISTRO DE ESTADO
DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE.
CONTRATO INICIAL REGIDO PELA CLT. REINGRESSO PELO REGIME ORIGINÁRIO. MODIFICAÇÃO
PARA O REGIME JURÍDICO ÚNICO. LEI 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. [...]
4. O termo inicial para a impetração é a data da ciência do ato, mas a contagem só tem início no
primeiro dia útil seguinte e, caso o termo final recaia em feriado forense ou dia não útil (sábado
ou domingo), prorroga-se automaticamente o término do prazo para o primeiro dia útil que se
seguir. A observância do prazo inicial e final para o exercício do direito à ação de mandado de
segurança não deve se afastar do que dispõe o artigo 184 do CPC, uma vez que não há previsão
específica para o cômputo do prazo na Lei 1.533/51, bem como na nova Lei 12.016/09.
Precedentes: EREsp 964.787/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 09.12.2008; RMS
22.573/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 24.2.2010; REsp 201.111/SC, Sexta
Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 26.3.2007; AgMS 21.356/DF, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 18.10.1991; MS 24.505 AgR/DF, Tribunal Pleno, Min. Carlos
Velloso, DJ de 14.11.2003. [...]

(MS 14.828/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010,
DJe 14/09/2010)

O prazo decadencial do MS será contado em dias corridos, uma vez que não se trata de prazo de natureza
processual, mas sim material (Código Civil), direito potestativo.

Art. 100, CDC

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Conforme indiquei no início do tema, parte da doutrina entende que o art. 100 do CDC trata de hipótese de
prazo decadencial, uma vez que a não habilitação no processo importa na fluid recovery.

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível
com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução
da indenização devida.

Desta forma, vejamos o entendimento das duas correntes:

1ª corrente: O prazo de um ano é de natureza decadencial, razão pela qual os indivíduos que não se
habilitarem no prazo legal perdem o direito material (potestativo) de crédito e não podem mais cobrá-lo.
(corrente minoritária)

2ª corrente: O prazo de um ano não é decadencial, tampouco prescricional, trata-se de prazo meramente
processual-autorizador para que os legitimados do art. 82 do CDC ingressem com a execução por fluid
recovery. (corrente majoritária)

O transcurso do prazo de um ano não importa em prejuízo aos indivíduos, uma vez que eles
podem propor as execuções individuais dentro do prazo prescricional de 5 anos, conforme
entendimento do STJ.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA EXECUÇÃO


INDIVIDUAL. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA DO PROCESSO DE CONHECIMENTO TRANSITADA EM
JULGADO. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DE EXECUÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE CONSOLIDADA.1.- Para os efeitos do art. 543-C do
Código de Processo Civil, foi fixada a seguinte tese: "No âmbito do Direito Privado, é de cinco
anos o prazo prescricional para ajuizamento da execução individual em pedido de cumprimento
de sentença proferida em Ação Civil Pública".2.- No caso concreto, a sentença exequenda
transitou em julgado em 3.9.2002 (e-STJ fls. 28) e o pedido de cumprimento de sentença foi
protocolado em 30.12.2009 (e-STJ fls. 43/45), quando já transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos,
estando, portanto, prescrita a pretensão executória.3.- Recurso Especial provido: a)
consolidando-se a tese supra, no regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução
08/2008 do Superior Tribunal de Justiça; b) no caso concreto, julgando-se prescrita a execução
em cumprimento de sentença.

(REsp 1273643/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/02/2013, DJe
04/04/2013)

1.11.2 - Defesa do Consumidor em Juízo I

O direito do consumidor pode ter como ponto de partida a elaboração da Constituição Federal vigente. As
discussões por ocasião da assembleia constituinte já davam conta da necessidade da tutela de seus direitos.
O Código de Defesa do Consumidor nasce com espírito protetivo e se transforma em um verdadeiro divisor
de águas em relação ao acesso à justiça. No caso do CDC, a defesa do consumidor pode se dar a título

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individual ou coletivo, na forma do art. 81. No caso da defesa coletiva, observa-se a questão referente aos
interesses e direitos difusos, coletivo e individuais homogêneos, cujos conceitos vêm estampados nos incisos
do artigo em apreço. Ponto de destaque é a legitimidade prevista no art. 82, que se afigura como
concorrente, autônoma e disjuntiva:

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) I - o Ministério
Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e
órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este
código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre
seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada
a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas
ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela
dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

De acordo com a doutrina específica:

No caso do consumidor em juízo, a efetivação do princípio da isonomia real depende de um


tratamento diferenciado, com proteções maiores dispensadas a ele, de forma que tenha
condições equânimes de enfrentar o fornecedor. Nada mais do que tratar os desiguais
desigualmente, na medida de suas desigualdades. (Flávio Tartuce & Daniel Amorim A. Neves.
Manual de Direito do Consumidor, 2017. Método)

Desta feita, assim se desenha a tutela do consumidor em juízo, tendo em vista sua natureza constitucional
protetiva, como se verifica do art. 1º do CDC: “Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e
defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso
V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”. A defesa coletiva do consumidor em
juízo inaugura uma nova fase do processo coletivo brasileiro, reforçando o microssistema processual coletivo
e trazendo ferramentas mais robustas na defesa de interesses e direitos coletivos lato sensu. Nesse passo,
permite a lei, em seu art. 83, o ajuizamento de todos os tipos de ação cabíveis no ordenamento jurídico
brasileiro.

1.12 - DIREITO MATERIAL COLETIVO

1.12.1 - A curatela no Estatuto da Pessoa com Deficiência

I. A Lei nº 13.146/2015

A Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (nº 13.146/2015), mais conhecida como Estatuto da
Pessoa com Deficiência, tem como desígnio principal assegurar e promover, em condições de igualdade, o
exercício dos direitos e liberdades fundamentais da pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e à
promoção da cidadania.

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Com a promulgação da Lei nº 13.146/2015, que instrumentalizou a Convenção Internacional sobre os


Direitos das Pessoas com Deficiência, assinada pelo Brasil em 200724 (e que foi recepcionada no ano de 2008
com status de emenda constitucional no direito pátrio), apresentou-se a predileção pelo modelo social de
deficiência.

O Estatuto conceitua pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física,
mental, intelectual ou sensorial, a qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Note-se que a avaliação da deficiência deverá ser biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e
interdisciplinar. Segundo prevê o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 13.146/2015, devem ser considerados,
para tanto: os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; os fatores socioambientais, psicológicos
e pessoais; a limitação no desempenho de atividades; e a restrição de participação.

A Lei nº 13.146/2015 representou significativo avanço para o tema, já que unificou parte substancial da
temática em um único diploma. Além disso, também impactou sobremaneira o ordenamento jurídico
brasileiro, em especial no que tange aos institutos da curatela e das incapacidades.

O Código Civil vigente, com a promulgação do EPD, sofreu profundas alterações em seus artigos 3º e 4º, que
versavam sobre as incapacidades relativa e absoluta, respectivamente. O primeiro dispositivo teve todos os
seus incisos revogados, prevendo, atualmente, como única hipótese de incapacidade absoluta, os menores
de 16 anos. Quanto ao segundo artigo, foi retirada do rol de relativamente incapazes a previsão sobre
pessoas com deficiência mental (e passou a se referir, tão somente, às pessoas que “por causa transitória ou
permanente, não possam exprimir sua vontade”.

Art. 3º: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores
de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

I - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

III - (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

Art. 4º: São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

24
Disponível http://www.justificando.com/2015/08/20/lei-brasileira-de-inclusao-e-o-novo-
em:
conceito-de-deficiencia-sera-que-agora-vai-pegar/. Acesso em 27 de outubro de 2020.

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II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
(Vigência)

III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II. A Curatela sob a ótica do Estatuto da Pessoa com Deficiência

De acordo com Pablo Stolze Gagliano e Pamplona Filho, “a curatela (...) visa proteger a pessoa maior,
padecente de alguma incapacidade ou de certa circunstância que impeça sua libre e consciente manifestação
de vontade, resguardando-se, com isso, também o seu patrimônio (...)”25.

Em resumo, a curatela é medida concedida por decisão judicial, que tem como intuito amparar a pessoa que
não possua condições de reger os atos de sua própria vida civil, em virtude de uma enfermidade ou
deficiência mental, ou por uma causa transitória que as impeça de tanto.

Quando inserida no Direito Brasileiro, a curatela relacionava-se precipuamente com a administração dos
bens do curatelado – o que denotava o caráter patrimonialista tanto da sociedade da época (eis que o
instituto foi adotado, pela primeira vez, por meio das Ordenações Filipinas), quanto do direito pátrio.

No Código Civil de 1916, o curador transmitia sua própria vontade nas relações patrimoniais e existenciais
do curatelado – sem considerar seus interesses fundamentais26. Assim como quando nos primórdios do
instituto, aqui, a curatela também possuía caráter patrimonialista, eis que se atinha à proteção do patrimônio
privado.

Promulgado o Código Civil de 2002, ainda que bastante influenciado pelo diploma anterior, a proteção dos
incapazes e das pessoas com deficiência foi largamente aumentada. Previsto nos artigos 1.767 e seguintes,
o instituto da curatela protegia, antes do advento da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, os
que “por enfermidade ou doença mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; os deficientes mentais, os

25
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - V.6: direito de família. 7.ed..
São Paulo: Saraiva, V.6. 2011. p. 718

26 Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/breves-notas-sobre-o-impacto-do-


estatuto-da-pessoa-com-deficiencia-na-curatela-2/. Acesso em 27 de outubro de 2020.

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ébrios habituais e os viciados em tóxicos; os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; e os


pródigos”. 27

Atualmente, com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, passou-se a entender que, se a pessoa
possui aptidão mental suficiente para tomar decisões, deve ser respeitada, a fim de que não seja concedido
tratamento discriminatório que lhe nega a personalidade jurídica e autoriza a substituição da sua vontade
pelo representante legal28.

Nesse sentido, o artigo 6º da Lei nº 13.146/2015 prevê: “A deficiência não afeta a plena capacidade civil da
pessoa, inclusive para: I - casar-se e constituir união estável; II - exercer direitos sexuais e reprodutivos; III -
exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre
reprodução e planejamento familiar; IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI - exercer o direito à guarda, à tutela,
à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
Desta forma, “a pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em
igualdade de condições com as demais pessoas”29.

Com efeito, alguns casos ensejarão a observância da curatela – situações em que não é viável o exercício
pessoal dos direitos pela pessoa com deficiência, como em hipóteses de deficiências físicas e mentais graves.
A curatela é, portanto, medida extraordinária e sempre será proporcional às necessidades e às circunstâncias
de cada caso, perdurando pelo menor tempo possível (artigo 84, §3º, do EPD). Ademais, deve constar na
sentença os motivos e razoes de sua definição, preservando-se, sempre, os interesses do curatelado (artigo
85, §2º).

Observe-se que, tendo em vista a modificação da teoria das capacidades com a promulgação do Estatuto, ao
contrário do regramento anterior, a curatela é plenamente aplicável a pessoas capazes, uma vez que a atual
e única hipótese de pessoa absolutamente incapaz, para o Direito Civil Brasileiro, é o menor de 16 anos.

Por fim, no que tange à abrangência do instituto, a curatela afetará apenas os atos relacionados aos direitos
de natureza patrimonial e negocial, conforme enfatiza o caput do artigo 85 da Lei nº 13.146/15, e nunca
alcançará o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimonio, à privacidade, à educação, à saúde, ao
trabalho e ao voto (§1º do artigo 85).

27
Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/breves-notas-sobre-o-impacto-do-estatuto-da-pessoa-
com-deficiencia-na-curatela-2/. Acesso em 27 de outubro de 2020.

28
Idem, apud MENEZES, 2014.

29
Artigo 84, caput, da Lei nº 13.146/2015.

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1.12.2 - Princípios do Direito Ambiental

1. PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

Requer a harmonização entre o desenvolvimento econômico e a proteção do meio ambiente. Está previsto
no art. 225, caput, da CR, em relação à previsão do meio ambiente ecologicamente equilibrado enquanto
bem essencial à sadia qualidade de vida e o dever de preservação para as presentes e futuras gerações
(princípio da solidariedade intergeracional). É complementado, ainda, pelo art. 170, III e VI, da CR, que
estabeleceu a função social da propriedade e a defesa do meio ambiente como princípios da ordem
econômica (modelo de Economia Verde)

Foi definido inicialmente no Relatório Brundtland – Our Common Future, pela Comissão Mundial do Meio
Ambiente, em 1987, como o desenvolvimento que atende às necessidades do presente sem comprometer a
possibilidade de as gerações futuras atenderem às suas necessidades.

Como documento internacional de referência, a Declaração do Rio/1992 também previu o princípio do


desenvolvimento sustentável:

Princípio 3: O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de tal forma que responda
eqüitativamente às necessidades de desenvolvimento e ambientais das gerações presentes e
futuras.

Princípio 4: A fim de alcançar o estágio do desenvolvimento sustentável, a proteção do meio


ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e não poderá ser
considerada de forma isolada.

Princípio 5: Todos os Estados e todas as pessoas deverão cooperar na tarefa essencial de


erradicar a pobreza como requisito indispensável ao desenvolvimento sustentável, a fim de
reduzir as disparidades nos níveis de vida e responder melhor às necessidades da maioria dos
povos do mundo.

Na legislação infraconstitucional, o princípio do desenvolvimento sustentável é referenciado em inúmeras


legislações, valendo citar a Lei nº. 6.938/81, que estabelece como objetivos da Política Nacional do Meio
Ambiente a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio
ambiente e do equilíbrio ecológico (art. 4º, I) e a preservação e restauração dos recursos ambientais com
vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio
ecológico propício à vida (art. 4º, IV).

Em relação ao conteúdo do princípio, fala-se no tripé da sustentabilidade: busca do justo equilíbrio entre
desenvolvimento econômico (vertente econômica), preservação do meio ambiente (vertente ecológica) e
equidade social (vertente social).

Na jurisprudência, existem inúmeros julgados do STF de aplicação concreta do princípio do desenvolvimento


sustentável. Na ADPF 101/DF, o STF entendeu pela vedação da importação de pneus usados, com
fundamento no desenvolvimento sustentável e no dever de proteção da saúde. Também na ADI 3.540-

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MC/DF, o princípio do desenvolvimento sustentável foi invocado para impor limites à alteração e supressão
de espaços territoriais especialmente protegidos. Nas palavras do Ministro Celso de Mello:

O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente


constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo
Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da
economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando
ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição
inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais
significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem
de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras
gerações. (STF, ADI-MC 3540, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 05.05.2009)

Como exemplo de aplicação concreta do princípio na atualidade, citem-se o dever fundamental de


desenvolvimento sustentável na era das mudanças climáticas (Lei nº 12.187/09, art. 4º, I – estabelece como
objetivo da Política Nacional sobre Mudança do Clima a compatibilização do desenvolvimento econômico-
social com a proteção do sistema climático) e a exploração de recursos não renováveis.

Do princípio do desenvolvimento sustentável extraem-se as vertentes da solidariedade intergeracional e


solidariedade intrageracional30.

A solidariedade intergeracional é definida por Gabriel Wedy31 como:

O princípio da equidade ou solidariedade intergeracional apresenta evidente correlação com o


princípio do desenvolvimento sustentável (do qual o da sustentabilidade é uma das suas
manifestações e decorrências) e evoluiu, conforme analisado anteriormente, desde uma análise
de necessidades materiais das gerações presentes e futuras, avançando para a consideração
do padrão de vida e, com Sen, das liberdades e capacidades substantivas das pessoas.

A solidariedade intrageracional, por sua vez, relaciona-se com o conceito de justiça ambiental, pois invoca
o dever de cooperação ambiental em uma mesma geração. Relaciona-se com a distribuição equitativa dos
ônus da poluição ambiental, a fim de obstar que determinado grupo de pessoas suporte uma parcela
desproporcional dos efeitos da degradação ambiental. Do conceito injustiça ambiental surgiu a noção de
racismo ambiental, oriunda de movimento por justiça ambiental ocorrido nos EUA na década de 90,
relacionado com a distribuição desproporcional da poluição industrial em relação à comunidade negra.

30
Édis Milaré prefere falar em solidariedade sincrônica (relações de cooperação entre as gerações
presentes) e solidariedade diacrônica (cooperação com as futuras gerações). Direito do Ambiente. 10.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 259.

31
WEDY, Gabriel. Princípios do desenvolvimento sustentável e da solidariedade intergeracional.
Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-ago-17/ambiente-juridico-desenvolvimento-sustentavel-
solidariedade-intergeracional

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Estudos realizados na época identificaram uma tendência de que as indústrias poluentes se instalavam
próximas a comunidades carentes e vulneráveis, especialmente a população negra, que apresentavam
menor capacidade de resistir ao poder econômico. Deste movimento surgiu a síndrome N.I.M.B.Y (not-in-
my-backyard – “não no meu quintal”) e sua evolução para N.I.A.B.Y (not-in-anyone´s-backyard – “não no
quintal de ninguém”), como busca impedir a geração de desigualdades ambientais e proteger a vida e a
saúde em relação à instalação de indústrias poluentes.

Destas noções extrai-se a tridimensionalidade da justiça ambiental: (1) justiça intrageracional: atinente à
solidariedade entre pessoas da mesma geração; (2) justiça intergeracional: solidariedade entre gerações
diversas, especialmente da presente com as futuras; (3) justiça interespécie: novo conceito que envolve o
tratamento com respeito do ser humano com as demais espécies.

2. PRINCÍPIO DA UBIQUIDADE (OU DA ONIPRESÊNÇA)

Relaciona-se com a definição do bem ambiental, em relação à ausência de fronteiras espaciais, temporais e
de sujeitos. Os bens ambientais são transnacionais.

Significa dizer que a degradação ambiental provocada em determinada localidade pode provocar efeitos
perversos além das fronteiras nacionais e temporais (caráter transfronteiriço da poluição ambiental), a
exemplo da questão das alterações climáticas e dos desastres ecológicos. Trata-se de aspecto relacionado às
implicações da preservação ambiental no âmbito da proteção da vida e da saúde humana (art. 225, caput,
da CR), em atenção ao conceito de meio ambiente estabelecido no art. 3º, I, da Lei nº 6.938/81 (conjunto de
condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida
em todas as suas formas).

O STJ já reconheceu o caráter ubíquo do meio ambiente:

“(...) A conservação do meio ambiente não se prende a situações geográficas ou referências


históricas, extrapolando os limites impostos pelo homem. A natureza desconhece fronteiras
políticas. Os bens ambientais são transnacionais. (...)” (STJ, 1ª Turma, REsp 588.022/SC, rel. Min.
José Delgado, DJ 5-4-2004)

Como corolário do princípio da ubiquidade, o sistema de responsabilidade ambiental determina a forma de


reparação mais ampla ao meio ambiente, admitindo-se, por exemplo, a cumulação das obrigações de fazer,
não fazer e pagar (Súmula 629 do STJ), bem como o cabimento do dano moral ambiental, dano intercorrente,
danos futuros, etc., de forma a atender ao escopo de reparação integral do dano ambiental.

Também é decorrência do princípio da ubiquidade o dever de cooperação, que demanda a atuação conjunta
para a preservação do meio ambiente, de âmbito nacional (federalismo cooperativo e competência material
comum) e internacional (art. 4º, IX, da CR – princípio da cooperação entre os povos para o progresso da
humanidade).

Desta noção extrai-se o princípio da cooperação entre os povos, como demanda pela implementação de
uma política ambiental de âmbito global, sem prejuízo à soberania nacional. No âmbito internacional, foi
previsto na Declaração de Estocolmo/1972:

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Princípio 24: Todos os países, grandes e pequenos, devem ocupar-se com espírito e cooperação
e em pé de igualdade das questões internacionais relativas à proteção e melhoramento do meio
ambiente. É indispensável cooperar para controlar, evitar, reduzir e eliminar eficazmente os
efeitos prejudiciais que as atividades que se realizem em qualquer esfera, possam ter para o meio
ambiente, mediante acordos multilaterais ou bilaterais, ou por outros meios apropriados,
respeitados a soberania e os interesses de todos os estados.

3. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO

É o princípio-matriz do Direito Ambiental. Está previsto no art. 225, caput, da CR, que impõe ao Poder
Público e à coletividade o dever de proteger e preservar o equilíbrio ecológico.

Decorre da natureza do dano ambiental e sua nota de irreversibilidade (efeitos cumulativos e sinergéticos
da poluição ambiental), no contexto da sociedade de risco global (Ulrich Beck) e transnacional.

Principal instrumento de densificação do princípio da prevenção = licenciamento ambiental

Aplica-se o princípio da prevenção aos riscos certos e conhecidos.

Atenção! Questão muito cobrada em concursos: princípio da prevenção x princípio da precaução.

4. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

É uma vertente do princípio da prevenção que se aplica para os casos de riscos incertos e desconhecidos.

Está previsto na Declaração do Rio/1992:

Princípio 15: Com a finalidade de proteger o meio ambiente, os Estados deverão aplicar
amplamente o critério de precaução conforme suas capacidades. Quando houver perigo de dano
grave ou irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão
para que seja adiada a adoção de medidas eficazes em função dos custos para impedir a
degradação ambiental

Previsão constitucional: conforme reconhecido pelo STF, o princípio da precaução está previsto no art. 225,
§1º, V, que impõe ao Poder Público o dever de controlar a produção, a comercialização e o emprego de
técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

Na legislação infraconstitucional, o princípio da precaução está previsto de forma expressa na Lei nº


11.105/05 – Lei de Biossegurança (art. 1º) e na Lei 12.187/09 – Política Nacional sobre Mudança do Clima,
no seu art. 3º, caput, que assim dispõe:

Art. 3o A PNMC e as ações dela decorrentes, executadas sob a responsabilidade dos entes
políticos e dos órgãos da administração pública, observarão os princípios da precaução, da
prevenção, da participação cidadã, do desenvolvimento sustentável e o das responsabilidades
comuns, porém diferenciadas, este último no âmbito internacional, (...).

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Exemplo de aplicação do princípio da precaução na jurisprudência do STF: a questão dos campos


eletromagnéticos e o direito à saúde – definiu os elementos de análise do princípio da precaução (STF, RE
627189 / SP, Min. Rel. Celso de Mello, j. 08.06.2016):

I. A existência de incerteza científica;


II. Análise das alternativas existentes à atividade potencialmente prejudicial, inclusive a não realização;
III. A inversão do ônus da prova para o proponente; e
IV. O emprego de processos democráticos de decisão (o consentimento informado) – a gestão
democrática do risco e o direito a saber – a importância da informação e da participação pública na
tomada de decisão sobre o risco.

No referido julgado, o STF entendeu que o princípio da precaução deve ser aplicado com prudência, à luz da
proporcionalidade. Na ocasião, ao enfrentar o desafio de estabelecer o conteúdo jurídico do princípio da
precaução, o Supremo Tribunal Federal compreendeu que o princípio não pode produzir uma letargia nas
ações do Estado diante de riscos potenciais, isto é, ser contido na ação, e não deve tampouco se embasar
em temores infundados que levariam a sua aplicação sem filtros como medida a afastar qualquer tipo de
risco. Fixou, pois, o conceito jurídico do princípio como método de gestão de riscos à luz da
proporcionalidade.

Em seu voto, o Min. Rel. Dias Toffoli conceituou o princípio da precaução como:

O princípio da precaução é um critério de gestão de risco a ser aplicado sempre que existirem
incertezas científicas sobre a possibilidade de um produto, evento ou serviço desequilibrar o
meio ambiente ou atingir a saúde dos cidadãos, o que exige que o Estado analise os riscos, avalie
os custos das medidas de prevenção e, ao final, execute as ações necessárias, as quais serão
decorrentes de decisões universais, não discriminatórias, motivadas, coerentes e proporcionais.

Em atenção ao elemento da proporcionalidade, destaque-se o seguinte trecho:

Por outro lado, a aplicação do princípio não pode gerar como resultados temores infundados.
Havendo relevantes elementos de convicção sobre os riscos, o Estado há de agir de forma
proporcional. Sua adequada aplicação na dimensão material deve propiciar que a investigação
dos riscos ocorra sobre as “consequências distantes tanto em tempo como em lugar, [sobre]
danos a bens particularmente sensíveis, [sobre] meros distúrbios e até [sobre a] pouca
probabilidade de danos”, de forma a propiciar a adoção de medidas pertinentes e proporcionais
(cf. Gerd Winter. A Natureza Jurídica dos Princípios Ambientais em Direito Internacional. In, KISHI,
Sandra A. S., SILVA, Solange T. da e SOARES, Inês V. P. (Org.). Desafios do Direito Ambiental no
Século XXI. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 144). O adequado equacionamento dos elementos que
levam o poder público a agir e as medidas acautelatórias a serem adotadas só se efetivarão com
o cumprimento dos princípios da motivação e da proporcionalidade, o que evita o non liquet
estatal.

Do princípio da precaução surge o princípio in dubio pro natura (a incerteza científica milita em favor do
meio ambiente), que constitui metodologia de hermenêutica jurídico-ambiental. Na jurisprudência do STJ:

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2. A legislação de amparo dos sujeitos vulneráveis e dos interesses difusos e coletivos deve ser
interpretada da maneira que lhes seja mais favorável e melhor possa viabilizar, no plano da
eficácia, a prestação jurisdicional e a ratio essendi da norma de fundo e processual. A
hermenêutica jurídico-ambiental rege-se pelo princípio in dubio pro natura (REsp 1198727/MG,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 09/05/2013).

Decorre, ainda, do princípio da precaução, a aplicação da inversão do ônus da prova nas ações de
degradação ambiental (Súmula nº 618 do STJ).

5. PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO

Nos termos da CR (art. 225), o dever de proteção do meio ambiente impõe-se ao Poder Público e também à
coletividade. Exige certo grau de democratização nas decisões tomadas no âmbito da gestão ambiental,
com a participação e o envolvimento da população.

Está também previsto na Declaração do Rio/1992:

Princípio 10: O melhor modo de tratar as questões ambientais é com a participação de todos os
cidadãos interessados, em vários níveis. No plano nacional, toda pessoa deverá ter acesso
adequado à informação sobre o ambiente de que dispõem as autoridades públicas, incluída a
informação sobre os materiais e as atividades que oferecem perigo a suas comunidades, assim
como a oportunidade de participar dos processos de adoção de decisões. Os Estados deverão
facilitar e fomentar a sensibilização e a participação do público, colocando a informação à
disposição de todos. Deverá ser proporcionado acesso efetivo aos procedimentos judiciais e
administrativos, entre os quais o ressarcimento de danos e recursos pertinentes.

O dever de participação aplica-se a todos os poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) e pode ser visto sob
dois pontos de vista:

(1) Negativo – impõe a adoção de comportamentos individuais de não praticar atos que possam ser
ofensivos ao meio ambiente;
(2) Positivo - impõe adoção de comportamentos sociais/coletivos consistentes numa tomada de atitude,
que não se resumam apenas à esfera individual, tendentes à proteção ambiental.

Instrumentos de participação pública: audiências públicas, ação popular e ação civil pública, conselhos de
meio ambiente.

Lembrar! O princípio da participação tem relação indissociável com os princípios da informação e da


educação ambiental, conforme se verá a seguir.

6. PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO

É corolário do princípio da participação. Se o bem ambiental é de natureza difusa, há o interesse de toda a


sociedade no acesso às informações relevantes sobre as questões ambientais.

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Em relação à gestão de riscos ambientais, fala-se em gestão democrática do risco (governança social do
risco), através de uma prevenção informada e participativa, para a concretização do direito a saber.

Também está previsto na Declaração do Rio/1992, no princípio 10 (acima transcrito).

Previsão constitucional: art. 5º, XXXIII (acesso à informação como garantia individual) + art. 225, §1º, IV
(publicidade do Estudo de Impacto Ambiental). O Relatório de Impacto Ambiental (RIMA), que acompanha
o EIA, constitui, igualmente, instrumento de efetivação do princípio da informação.

Também está previsto nas legislações ambientais, a exemplo da Lei nº 6.938/81, que prevê o Relatório de
Qualidade do Meio Ambiente (art. 9º, X) e a publicação do pedido de licenciamento ambiental (art. 10,
§1º), ambos instrumentos de densificação do princípio da informação.

Veja, em específico, a Lei nº 10.650/03, que dispõe sobre o acesso público aos dados e informações
existentes nos órgãos e entidades do SISNAMA.

Atenção! O acesso à informação, a participação pública na tomada de decisão e o acesso à justiça em


matéria ambiental formam a tríade dos chamados direitos ambientais procedimentais, decorrentes do
dever jurídico de proteção ambiental atribuído à coletividade – noção de “cidadania ambiental responsável”.

Importante diploma internacional sobre os direitos ambientais procedimentais: Convenção de Aarhus/1998.

7. PRINCÍPIO DA EDUCAÇÃO AMBIENTAL

Também é corolário do princípio da participação e está previsto de forma expressa na CR, em seu artigo 225,
§1º, VI, enquanto obrigação do Poder Público, promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino
e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente. É a chamada democracia participativa
ecológica.

Trata-se de instrumento de empoderamento da população para a participação e o desenvolvimento da


responsabilidade para o exercício do dever de proteção ambiental atribuído a toda sociedade.

A educação ambiental está prevista como princípio da Política Nacional do Meio Ambiente (art. 2º, X, da Lei
nº 6.938/81): educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade,
objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente. Está, ainda, prevista dentre os
objetivos da PNMA, no sentido da difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de
dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de
preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico (art. 4º, V).

A Lei nº 9.795/99 instituiu a Política Nacional de Educação Ambiental, estabelecendo o conceito de educação
ambiental no seu art. 1º:

Art. 1o Entendem-se por educação ambiental os processos por meio dos quais o indivíduo e a
coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências
voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à sadia
qualidade de vida e sua sustentabilidade

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Nos termos da referida lei, a educação ambiental deverá ser prestada em caráter formal e não formal (art.
2º), tendo como agentes envolvidos no processo o Poder Público, as instituições educativas, os Órgãos
integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, os meios de comunicação em massa, as
empresas, as entidades de classe e a sociedade como um todo (art. 3º). A educação ambiental deverá se
basear em uma visão sistemática, onde se privilegie um enfoque humanista e holístico, com a concepção do
meio ambiente em seu todo, e interpretação que abarque a pluralidade de ideias e pensamentos (enfoque
democrático e participativo), levando em consideração à diversidade cultura do País (art. 4º - princípios
básicos da educação ambiental).

Atenção! A educação ambiental não deve ser implantada como disciplina específica no currículo de ensino
(art. 10, §1º, da Lei nº. 9795/99). Exceção: nos cursos de pós-graduação, extensão e nas áreas voltadas ao
aspecto metodológico da educação ambiental, quando se fizer necessário, é facultada a criação de disciplina
específica (art. 10, §2º).

Educação ambiental x consciência ecológica: educação ambiental é o instrumento e a conscientização


ecológica é o fim visado. A educação ambiental constitui, igualmente, um instrumento para a efetiva
implementação da participação, ao lado da informação. Nas palavras de Marcelo Abelha32:

Afinal, a participação da sociedade só poderá ser verdadeiramente efetiva se ela possuir


informação sobre os assuntos ambientais e, mais ainda, se for capaz de refletir sobre essa
informação, fazendo um juízo de valor consciente para tomar uma atitude em prol do meio
ambiente. E, como parece óbvio, essa reflexão só se torna possível com a educação ambiental.

8. PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR

Impõe que os custos da prevenção, reparação e repressão dos danos ambientais sejam suportados pelo
poluidor. Possui, na sua essência, uma vertente econômica, ligada à internalização das externalidades
negativas ambientais, a fim de evitar a privatização dos lucros e a socialização das perdas. Jamais pode ser
interpretado como “pagar para poluir”, uma vez que apresenta caráter essencialmente preventivo.

Conclui-se, portanto, ser errada a ideia de que o poluidor-pagador seja um passaporte para a
poluição, bastando apresentar um visto de compra (internalização do custo) para que se tenha o
direito de poluir. Repetindo, esse princípio “tem uma estrutura aberta, permitindo desse modo
que a sua execução seja feita ou através de instrumentos econômicos, seja através de
instrumentos de responsabilidade civil, ou ainda de outros instrumentos”33.

32
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito Ambiental Esquematizado. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p.
303.

33
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito Ambiental Esquematizado. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p.
313.

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Está também previsto na Declaração do Rio/1992:

Princípio 16: As autoridades nacionais deveriam procurar fomentar a internalização dos custos
ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em conta o critério de que o causador
da contaminação deveria, por princípio, arcar com os seus respectivos custos de reabilitação,
considerando o interesse público, e sem distorcer o comércio e as inversões internacionais.

A doutrina aponta a existência de duas vertentes do princípio do poluidor pagador:

• Vertente preventiva: internalização das externalidades ambientais, através de medidas preventivas


concretas
• Vertente repressiva: reparação de danos ambientais (princípio da reparação integral do dano
ambiental). Esta vertente é a que encontra maior previsão na legislação brasileira, conforme se verá
a seguir.

Fundamento constitucional: art. 225, §3º - as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente
da obrigação de reparar os danos causados.

Na legislação infraconstitucional, está previsto na Lei nº. 6.938/81:

Art 4º - A Política Nacional do Meio Ambiente visará:

(...)

VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos


causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins
econômicos.

Art. 14. (...)

§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado,
independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio
ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados
terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao
meio ambiente.

Está previsto de forma expressa na Lei nº. 12.305/10, enquanto princípio da Política Nacional de Resíduos
Sólidos (art. 6º, II).

Instrumento de aplicação concreta: sistema de logística reversa (art. 8º, III, da Lei nº. 12.305/10) – busca
justamente fazer com que a atividade econômica internalize esses custos, para que eles não sejam
experimentados por toda uma coletividade que não participa nem da produção nem do consumo de
produtos geradores deste tipo de resíduos.

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No âmbito da gestão de resíduos sólidos, a aplicação do princípio do poluidor-pagador busca a avaliação


completa dos custos ambientais da produção, referente ao ciclo de vida dos produtos (“do berço ao
túmulo”), como mecanismo de internalização das externalidades negativas, a fim de contribuir com a
promoção da sustentabilidade no consumo e o escopo de promoção de uma economia circular. É a chamada
pegada ecológica dos produtos. Tem como objetivos a sobrecarga do preço dos produtos que causam altas
externalidades negativas ambientais, a fim de desestimular o seu consumo, direcionando o consumidor para
a valorização de tecnologias limpas e a aquisição de produtos “amigos do meio ambiente”.

9. PRINCÍPIO DO USUÁRIO-PAGADOR

É uma evolução do princípio do poluidor-pagador aplicada à utilização racional dos recursos naturais.
Decorre da previsão constitucional no sentido de que o meio ambiente constitui bem de uso comum do
povo, ou seja, de titularidade de toda coletividade (art. 225 da CR).

Não confundir! Poluidor-pagador x usuário-pagador:

• Poluidor-pagador = internalização das externalidades ambientais de determinada atividade ou


produto/ refere-se a atividades poluentes/ preocupa-se com a qualidade dos recursos ambientais
(evitar a degradação)
• Usuário-pagador = valoração econômica de recursos ambientais/ aplica-se a atividades não
poluentes/ preocupa-se com a quantidade dos recursos naturais (evitar a escassez)

Previsão legal: art. 4º, VII da Lei nº 6.938/81, no sentido da imposição, ao usuário, da contribuição pela
utilização de recursos ambientais com fins econômicos.

Instrumentos de aplicação concreta: outorga de recursos hídricos (art. 19, I, da Lei nº 9.433/97 – Lei de
Política Nacional de Recursos Hídricos, que estabelece como objetivo da cobrança pelo uso dos recursos
hídricos, reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real valor)

Atenção! O princípio do usuário-pagador não ostenta caráter punitivo. Relaciona-se com a valoração
econômica dos recursos naturais, a fim de evitar o custo zero. Assim, se da utilização do bem resultar dano
ambiental, incidirá, na ocasião, o princípio do poluidor-pagador, na sua vertente de responsabilização.

Aplicação do princípio do usuário-pagador na jurisprudência do STF: a compensação ambiental prevista no


art. 36 da Lei nº 9.985/00 – SNUC (prevê que, nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos
sujeitos ao EIA/RIMA, o empreendedor deve apoiar a implementação e a manutenção de Unidade de
Conservação de Proteção Integral) e sua constitucionalidade.

14. Sob este visual das coisas, entendo que o art. 36 da Lei nº 9.985/00 densifica o princípio
usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção da responsabilidade social
(partilhada, insista-se) pelos custos ambientais derivados da atividade econômica. (...)

15. Nessa ampla moldura, é de se inferir que o fato de, aqui e ali, inexistir efetivo dano ambiental
não significa isenção do empreendedor em partilhar os custos de medidas preventivas. Isto
porque uma das vertentes do princípio usuário-pagador é a que impõe ao empreendedor o dever

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de também responder pelas medidas de prevenção de impactos ambientais que possam


decorrer, significativamente, da implementação de sua empírica empreitada econômica.

(STF, ADI 3.3.78-6-DF, Rel. Min. Carlos Ayres Brito, j. 14.06.2006).

10. PRINCÍPIO DO PROTETOR-RECEBEDOR

Assim como o princípio do usuário-pagador, tem essencialmente caráter econômico e fundamenta-se no


ideal de justiça econômica. Porém, neste caso, trata-se de fundamento para a criação de prêmios e
bonificações pela preservação e renúncia do uso dos recursos naturais, em benefício de toda a coletividade.
Trata-se de outra face do princípio do poluidor-pagador - PPP.

Relaciona-se com o modelo de Economia Verde e o incentivo ao incremento da proteção ambiental através
de instrumentos econômicos e de mercado, em complemento à tradicional política de comando e controle.
Na perspectiva econômica de proteção do meio ambiente (art. 170, VI, da CR), destaca-se a previsão de
instrumentos econômicos e financeiros, que se fundamentam no princípio do desenvolvimento sustentável,
mas constituem, também, mecanismos de concretização do princípio do protetor-recebedor.

Previsão legal: art. 6º, inciso II, da Lei nº 12.305/10 – Política Nacional de Resíduos Sólidos:

Art. 6o São princípios da Política Nacional de Resíduos Sólidos:

(...)

II - o poluidor-pagador e o protetor-recebedor;

Nos termos da Lei nº 12.651/12 – Código Florestal:

Art. 1º-A. Esta Lei estabelece normas gerais sobre a proteção da vegetação, áreas de Preservação
Permanente e as áreas de Reserva Legal; a exploração florestal, o suprimento de matéria-prima
florestal, o controle da origem dos produtos florestais e o controle e prevenção dos incêndios
florestais, e prevê instrumentos econômicos e financeiros para o alcance de seus objetivos.

Parágrafo único. Tendo como objetivo o desenvolvimento sustentável, esta Lei atenderá aos
seguintes princípios:

VI - criação e mobilização de incentivos econômicos para fomentar a preservação e a


recuperação da vegetação nativa e para promover o desenvolvimento de atividades produtivas
sustentáveis.

Em sentido semelhante, a Lei nº 6.938/81 – LPNMA prevê, como um dos instrumentos da Política Nacional
do Meio Ambiente, a criação de instrumentos econômicos (art. 9º, XIII).

De forma específica, podem ser citados os seguintes instrumentos econômicos previstos na legislação
ambiental brasileira:

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1) Servidão ambiental – art. 9-A da Lei nº 6.938/81 – LPNMA;


2) Concessão florestal – art. 3º, inciso VII, da Lei 11.284/06;
3) Pagamento por serviços ambientais – art. 41, inciso I, da Lei nº 12.651/12 – Código Florestal;
4) Cota de Reserva Ambiental (CRA) – art. 44 da Lei nº 12.651/12 – Código Florestal;
5) Programa de conversão de multas – art. 42 da Lei nº 12.651/12 – Código Florestal;
6) Cobrança pelo uso de recursos hídricos – art. 19 da Lei nº 9433/97 – Lei de Política Nacional
de Recursos Hídricos;
7) ICMS ecológico - adotado por alguns Estados, como SP, MG e RS;
A tributação ambiental pode ocorrer de duas formas:
• fiscalidade ambiental: ligada à arrecadação de recursos utilizados na prestação de serviços
ambientais;
• extrafiscalidade ambiental: utilização de instrumentos tributários para fins não
fiscais/arrecadatórios, visando estimular ou desestimular condutas de acordo com os princípios
ambientais.
Além da componente econômica, a utilização de instrumentos econômicos para o incremento da proteção
ambiental favorece a concretização dos princípios da educação ambiental e da participação comunitária, ao
fomentar a conscientização pública e o direcionamento do consumidor para condutas e escolhas
ecologicamente responsáveis, como forma de implementação do dever de consumo sustentável.

11. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

O princípio da função socioambiental da propriedade constitui fundamento para a imposição de limites à


propriedade privada, com vistas à preservação do meio ambiente, uma vez que os bens ambientais são bens
de uso comum do povo (art. 225 da CR).

Previsão constitucional: art. 5º, XXIII, art. 182, §2º e art. 186

Art. 5º (...)

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Art. 182. (...)

§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais
de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

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III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Previsão legal: art. 1228, §1º, do Código Civil:

§ 1 o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades


econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido
em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio
histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

Instrumento de aplicação do princípio da função socioambiental da propriedade: Reserva Legal

Em razão do princípio da função socioambiental da propriedade, as obrigações ambientais possuem natureza


propter rem, de forma que acompanham a coisa, independentemente do causador do dano (Súmula nº 623
do STJ – As obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário
ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha do credor).

Além disso, impõe ao proprietário a realização de condutas positivas (ex: efetivação da reserva legal) e
negativas (dever de não degradar o meio ambiente) e, como regra, não gera direito à indenização.

12. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE RETROCESSO AMBIENTAL (efeito cliquet)

Trata-se de princípio constitucional implícito que veda o retrocesso, tanto legislativo, como administrativo e
judicial, no âmbito da tutela ambiental (aspecto negativo) e impõe o dever de contínuo incremento e avanço
da política ambiental e da legislação ambiental (aspecto positivo).

Previsão legal: Lei nº 6.938/81 – PNMA – estabelece como objetivo da Política Nacional do Meio Ambiente
a melhoria da qualidade ambiental propícia à vida (art. 2º).

Aplicação do princípio na jurisprudência do STF: No julgamento da ADI 4.717/DF (Min. Rel. Carmem Lúcia, j.
05.04.2018), o STF utilizou como parâmetro ao aplicar o princípio da vedação de retrocesso ambiental o
critério da violação ao núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente. Não se trata de princípio
absoluto com o propósito de engessar a ação legislativa e administrativa, reconhecendo-se, assim, a
existência de margem de discricionariedade das autoridades públicas em matéria ambiental. No entanto, a
margem de discricionariedade está fortemente amarrada tanto a aspectos “formais” (como disposto no art.
225, § 1, III) quanto “materiais” (como o núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente) ditados pela
própria CF/1988 e que limitam a atuação dos Poderes Legislativo e Executivo na seara ecológica. No mesmo
julgado, o STF reconheceu o dever de progressividade em matéria ambiental, consagrado expressamente

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no artigo 3, c, do Acordo de Escazú (2018), revelando, por assim dizer, o necessário “diálogo de fontes
normativas” na temática ecológica34.

Esse núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente corresponderia ao chamado mínimo existencial
ambiental, enquanto conteúdo intangível do princípio da dignidade da pessoa humana.

2 - QUESTÕES OBJETIVAS
Encerrados os temas da aula de hoje, agora entra em campo nosso time de professores com 63 questões
distribuídas do seguinte modo:

MATÉRIA QUESTÕES
Direito Penal 9
Direito Material Coletivo 6
Direito Processual Coletivo 6
Direito Constitucional 6
Direito Administrativo 6
Legislação Penal Especial 6
Direito Processual Civil 6
Direito Processual Penal 6
Direito Civil 3
Direito da Criança e do Adolescente 3
Direito eleitoral 3
Direito Tributário 3

Vamos lá!

2.1 - DIREITO CONSTITUCIONAL


Questão 1. O princípio de hermenêutica constitucional segundo o qual a Constituição deve ser um
instrumento de agregação, e não de desagregação política, é denominado de:
a) Presunção de constitucionalidade.
b) Máxima efetividade.

34
SARLET, Ingo, e FENSTERSEIFER, Tiago. O Supremo Tribunal Federal e a proibição de retrocesso
ecológico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jun-28/direitos-fundamentais-supremo-
tribunal-federal-proibicao-retrocesso-ecologico#sdfootnote1sym

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c) Eficácia integradora.
d) Correção funcional.
e) Supremacia da Constituição.

Comentários

O princípio da eficácia integradora exterioriza que a Constituição deve ser um instrumento de agregação, e
não de desagregação política.

Por dedução, o produto da interpretação constitucional somente pode ser considerado como válido na
medida em que contribua para integrar, pacificar e ordenar as relações dos poderes públicos entre si e destes
com a sociedade.

Em consequência, deve o candidato assinalar a alternativa C.

“Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da Defensoria Pública para ajuizar ação
civil pública (art. 5º, inc. II, da Lei nº 7.347/1985, alterado pelo art. 2º da Lei nº 11.448/2007).
Tutela de interesses transindividuais (coletivos strito sensu e difusos) e individuais homogêneos.
Defensoria Pública: instituição essencial à função jurisdicional. Acesso à justiça. Necessitado:
definição segundo princípios hermenêuticos garantidores da força normativa da Constituição e
da máxima efetividade das normas constitucionais: art. 5º, incs. XXXV, LXXIV, LXXVIII, da
Constituição da República. Inexistência de norma de exclusividade do Ministério Público para
ajuizamento de ação civil pública. Ausência de prejuízo institucional do Ministério Público pelo
reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pública. Ação julgada improcedente (...). É de J. J.
Gomes Canotilho a lição segundo a qual: ‘Num Estado de direito democrático, o trabalho
metódico de concretização é um trabalho normativamente orientado. Como corolários
subjacentes a esta postura metodológica assinalam-se os seguintes’ princípios (...). O princípio
do efeito integrador a indicar que ‘na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-
se primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o
reforço da unidade política. Como tópico argumentativo, [esse princípio] não assenta numa
concepção integracionista de Estado e da sociedade (conducente a reducionismos,
autoritarismos, fundamentalismos e transpersonalismos políticos), antes arranca da
conflituosidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a soluções pluralisticamente
integradoras’” (STF, ADI nº 3.943, Rel. Min. Cármen Lúcia, J. 07.05.2015, DJU 06.08.2015).

Questão 2. A interpretação da Constituição é um tema que tem vários desdobramentos, cabendo ao


intérprete extrair do texto constitucional o melhor significado da norma. Dentro desse contexto, pode-se
afirmar corretamente que:
a) Na tarefa de interpretar o texto constitucional, deve-se priorizar os aspectos específicos do texto,
ponderando interesses subjetivamente considerados em detrimento de uma análise global.
b) O Princípio da Concordância Prática ou da Harmonização estabelece uma hierarquia para solver conflitos
entre direitos e garantias fundamentais, preservando sempre os bens jurídicos mais preciosos em
detrimento dos direitos de menor relevância.

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c) Em razão de ser a Constituição o pressuposto de validade e eficácia de todas as normas jurídicas, admite-
se uma presunção de constitucionalidade absoluta das normas infraconstitucionais.
d) O Princípio da Supremacia Constitucional, aplicado indistintamente em constituições rígidas ou flexíveis,
situa a Constituição no ápice do ordenamento jurídico nacional.
e) A norma constitucional é imperativa, de ordem pública e deve emanar da vontade popular, sendo
essencial que o intérprete lhe confira a mais ampla extensão possível.

Comentários

Nesta questão, considerando que, na tarefa de interpretar o texto constitucional, deve-se priorizar uma
análise global (alternativa A); o Princípio da Concordância Prática ou da Harmonização não estabelece uma
hierarquia para solver conflitos entre direitos e garantias fundamentais (alternativa B); em razão de ser a
Constituição o pressuposto de validade e eficácia de todas as normas jurídicas, admite-se uma presunção de
constitucionalidade relativa das normas infraconstitucionais (alternativa C) e o Princípio da Supremacia
Constitucional, aplicado precipuamente em Constituições rígidas, situa a Constituição no ápice do
ordenamento jurídico nacional (alternativa D), pode-se afirmar corretamente que a norma constitucional é
imperativa, de ordem pública e deve emanar da vontade popular, sendo essencial que o intérprete lhe
confira a mais ampla extensão possível, de acordo com o princípio da máxima efetividade a que se refere a
alternativa E.

“Recurso Extraordinário. Agravo Regimental. Ação Rescisória. Matéria constitucional.


Inaplicabilidade da Súmula 343. A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes
da interpretação constitucional revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao
princípio da máxima efetividade da norma constitucional. Agravo regimental a que se nega
provimento” (STF, RE-AgR nº 235.794, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 22.10.2002, DJU 14.11.2002).

Questão 3. A doutrina elenca alguns princípios de interpretação especificamente constitucionais, nos quais
se encarta o princípio da concordância prática, que consiste na busca do intérprete e aplicador das normas
constitucionais:
a) Pela coexistência harmônica entre bens constitucionalmente protegidos que estejam em uma aparente
situação de conflito entre eles, evitando-se o sacrifício total de um deles em detrimento do outro.
b) Pela primazia de pontos de vista que favoreçam a integração política e social, de modo a alcançar soluções
pluralisticamente integradoras.
c) Pela garantia de manutenção do esquema organizatório-funcional estabelecido pela Constituição ao
prever um sistema harmônico de repartição de competências entre os entes federativos.
d) Por uma interpretação que atenda a harmonia entre os três Poderes do Estado, evitando a ofensa ao
princípio da tripartição dos poderes.
e) Por uma solução que atenda aos anseios dos diferentes setores da sociedade.

Comentários

Em consonância com o princípio da concordância prática, o intérprete e o aplicador das normas


constitucionais devem buscar a coexistência harmônica entre bens constitucionalmente protegidos que

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estejam em uma aparente situação de conflito entre eles, evitando-se o sacrifício total de um deles em
detrimento do outro.

Destarte, revela-se correta a alternativa A.

“Habeas corpus. Crime de desacato a militar (art. 299 do Código Penal Militar). Controle de
constitucionalidade (arts. 1º; 5º, incisos IV, V e IX, e 220 da Constituição Federal) e de
convencionalidade (art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da
Costa Rica). Alegada ofensa à liberdade de expressão e do pensamento que se rejeita.
Criminalização do desacato que se mostra compatível com o Estado Democrático de Direito.
Ordem denegada (...). O direito à liberdade de expressão deve harmonizar-se com os demais
direitos envolvidos (honra, intimidade e dignidade), não eliminá-los. Incide o princípio da
concordância prática, pelo qual o intérprete deve buscar a conciliação entre normas
constitucionais (...). ‘Se é esperado do intérprete que extraia o máximo efeito de uma norma
constitucional, esse exercício pode vir a provocar choque com idêntica pretensão de outras
normas constitucionais. Devem, então, ser conciliadas as pretensões de efetividade dessas
normas, mediante o estabelecimento de limites ajustados aos casos concretos em que são
chamadas a incidir. Os problemas de concordância prática surgem, sobretudo, em casos de
colisão de princípios, especialmente de direitos fundamentais, em que o intérprete se vê
desafiado a encontrar um desfecho de harmonização máxima entre os direitos em atrito,
buscando sempre que a medida de sacrifício de um deles, para uma solução justa e proporcional
do caso concreto, não exceda o estritamente necessário’” (STF, HC nº 141.949, Rel. Min. Gilmar
Mendes, J. 13.03.2018, DJU 15.03.2018).

Questão 4. O princípio da interpretação conforme a Constituição recomenda que:


a) Não sejam utilizados métodos de direito civil, como o lógico e o sistemático, na interpretação de normas
constitucionais.
b) Na interpretação de normas constitucionais seja privilegiado o método gramatical.
c) A legislação infraconstitucional seja interpretada de modo que se torne compatível com a Constituição
Federal, evitando-se a interpretação que a torne inconstitucional.
d) As normas restritivas de direito sejam consideradas normas programáticas, passíveis de proteção pelo
mandado de segurança, quando definidoras de direito individual líquido e certo.
e) As normas constitucionais de eficácia plena sejam interpretadas de modo a ampliar a possibilidade de sua
efetivação pelo uso do mandado de injunção, dispensando-se a legislação complementar.

Comentários

O princípio da interpretação conforme a Constituição expressa que a dúvida em relação à constitucionalidade


de uma norma jurídica plurissignificativa é resolvida em favor de sua conservação.

A interpretação conforme a Constituição comporta dois subprincípios. Um, com esteio na doutrina norte-
americana, funciona como critério de interpretação, pelo qual a norma jurídica somente pode ser declarada
inconstitucional quando a invalidade seja manifesta e inequívoca. Outro, de acordo com a doutrina alemã,
funciona como técnica de decisão, pelo qual uma norma jurídica não deve ser declarada inconstitucional

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quando possa ser interpretada em consonância com a Constituição, de maneira que o órgão judicial elimina
as possibilidades de interpretação incompatíveis com o ordenamento constitucional, com redução do
conteúdo normativo, sem afetar a expressão literal da norma subjugada a controle de constitucionalidade.

A alternativa C está correta, portanto.

“O princípio da interpretação conforme a Constituição (verfassungskonforme auslegung) é


princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade, e não apenas simples regra
de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar
a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF – em sua função de corte constitucional – atua
como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma
jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível
para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder
Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a
Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que e privativo do
legislador positivo. Em face da natureza e das restrições da interpretação conforme a
Constituição, tem-se que, ainda quando ela seja aplicável, o é dentro do âmbito da representação
de inconstitucionalidade, não havendo que converter-se, para isso, essa representação em
representação de interpretação, por serem instrumentos que tem finalidade diversa,
procedimento diferente e eficácia distinta. No caso, não se pode aplicar a interpretação
conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada
pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos
elementos da interpretação lógica” (STF, Rp nº 1.417, Rel. Min. Moreira Alves, J. 09.12.1987, DJU
15.04.1998).

Questão 5. O método contemporâneo de interpretação constitucional desenvolvido por Friedrich Müller


é conhecido como:
a) Método declaratório-normativo.
b) Método científico-espiritual.
c) Método tópico-problemático.
d) Método normativo-estruturante.
e) Método hermenêutico-concretizador.

Comentários

O método normativo-estruturante, produzido por Friedrich Müller, é extraído a partir da diferenciação entre
texto e norma constitucional, porque “o texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta
do iceberg normativo” (MÜLLER, Friedrich. Rechtsstaatliche Form, Demokratische Politik-Beitrage zu
Öffentlichem Recht, Methodik, Rechts – und Staatstheorie. Berlin: Duncker & Humblot, 1977, p. 146).

Por consequência, a interpretação constitucional reduzir-se-ia à análise do “programa normativo” ou


enunciado prescritivo e do “domínio normativo” ou parcela da realidade social consubstanciada pelo
programa normativo, destinada à revelação da norma de decisão, vale dizer, norma imediata e
concretamente aplicável ao caso concreto.

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Pelo fio do exposto, deve o candidato assinalar a alternativa D.

“Habeas corpus. Direito Penal. Contravenção penal. Vias de fato. Violência doméstica e familiar
contra a mulher. Lei nº 11.340/2006. Artigo 226, § 8º, da Lei Maior. Direitos humanos da mulher.
Sistema protetivo amplo. Interpretação da lei. Alcance. Infração penal – crime e contravenção.
Combate à violência em todas as suas formas e graus. Substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos. Inviabilidade (...). Consoante magistério de Inocêncio Mártires Coelho,
com apoio em Niklas Luhmann, Friedrich Müller e Castanheira Neves: ‘não existe norma jurídica,
senão norma jurídica interpretada, vale dizer, preceito formalmente criado e materialmente
concretizado por todos quantos integram as estruturas básicas constituintes de qualquer
sociedade pluralista (...). O teor literal de uma disposição é apenas a ponta do iceberg; todo o
resto, talvez o mais importante, é constituído por fatores extralinguísticos, sociais e estatais, que
mesmo se o quiséssemos não poderíamos fixar nos textos jurídicos, no sentido da garantia da
sua pertinência’ (...) MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. Porto
Alegre: Síntese, 1999, p. 45” (STF, HC nº 137.888, Rel. Min. Rosa Weber, J. 31.10.2017, DJU
21.02.2018).

Questão 6. Sobre os direitos e garantias fundamentais, assinale a alternativa correta.


a) É plena a liberdade de associação para fins lícitos, inclusive a de caráter paramilitar.
b) Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
c) A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será sempre regulada pela lei brasileira em benefício
do cônjuge ou dos filhos brasileiros.
d) As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão
judicial, exigindo-se, em ambos os casos, o trânsito em julgado.
e) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, em qualquer horário, por
determinação judicial.

Comentários

A alternativa A está incorreta, nos termos do artigo 5º, XVII, da CF/88: “é plena a liberdade de associação
para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;”

A alternativa B está correta e é o gabarito da questão, conforme previsão no artigo 5º, LV, da CF/88: “aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório
e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

A alternativa C está incorreta, conforme disposto no artigo 5º, XXXI, da CF/88: “a sucessão de bens de
estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos
brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";”

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A alternativa D está incorreta, em razão da previsão no artigo 5º, XIX, da CF/88: “as associações só poderão
ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no
primeiro caso, o trânsito em julgado;”

A alternativa E está incorreta, nos termos do artigo 5º, XI, da CF/88: “a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”

Gabarito: letra B.

2.2 - DIREITO ADMINISTRATIVO


Questão 1. Acerca da organização administrativa e seus institutos, marque a assertiva correta:
a) desconcentração e a descentralização pressupõem a criação de novos entes, com personalidade jurídica
própria, no primeiro caso para execução direta e, no segundo, para execução indireta de atividades públicas.
b) descentralização por colaboração é utilizada precipuamente para transferência da titularidade de serviços
públicos para a iniciativa privada ou organizações do terceiro setor, mediante delegação operada pelos
institutos da concessão ou permissão.
c) criação de órgãos públicos é uma expressão da desconcentração, de modo a gerar uma hierarquia entre
os órgãos criados dentro da mesma entidade.
d) desconcentração pressupõe a criação de outros entes públicos ou privados, integrantes da estrutura
administrativa, enquanto a descentralização refere-se à mera realocação de competências dentro da
estrutura existente.
e) descentralização ocorre sempre que se cria um novo órgão com plexo de atribuições próprias, o que se
insere na competência normativa e regulamentar do Chefe do Executivo para dispor sobre organização
administrativa.

Comentários

Gabarito: C

Letra A, D e E – Errada - A desconcentração é o fenômeno de distribuição de competências dentro da mesma


Pessoa Jurídica, isto é, haverá uma repartição de competências INTERNA. Pela Desconcentração há a criação
dos órgãos públicos.

A descentralização é o fenômeno de distribuição de competências para uma pessoa jurídica ou física distinta.
Em outras palavras, a descentralização é a repartição EXTERNA de competências. Não há, entre as entidades,
hierarquia. O que há entre elas é o controle finalístico, tutela, supervisão ministerial ou vinculação.

Letra B – Errada - É aquela em que há a transferência, a outra pessoa, da execução de um determinado


serviço público. Observe que há apenas a transferência da execução do serviço público. A titularidade
permanece no poder do ente federado.

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A colaboração ou delegação ocorre por meio de um contrato administrativo ou um ato unilateral.


Originariamente, nessa forma de descentralização, ocorre a transferência do exercício da atividade por meio
das concessões, permissões e autorizações de serviço público.

Letra C – Correta - A desconcentração é o fenômeno de distribuição de competências dentro da mesma


Pessoa Jurídica, isto é, haverá uma repartição de competências INTERNA. Pela Desconcentração há a criação
dos órgãos públicos.

Questão 2. De acordo com a conceituação dada pela doutrina pertinente, o ato administrativo unilateral,
discricionário e precário pelo qual a administração consente na utilização privativa de bem público para
fins de interesse preponderantemente privado é denominado:
a) permissão de uso de bem público.
b) autorização de uso de bem público.
c) concessão de direito real de uso de bem público.
d) concessão de uso de bem público.
e) cessão de uso de bem público

Comentários

Gabarito: B

A autorização de uso de bem público é um ato administrativo unilateral, discricionário, praticado a título
precário, que visa atender interesse predominantemente privado. Por sua vez, a permissão de uso de bem
público é um ato administrativo unilateral, discricionário, praticado a título precário, atendendo ao mesmo
tempo interesses público e privado. Por fim, a concessão de uso de bem público não é ato administrativo.
Na verdade, está-se diante de um contrato administrativo. Portanto, a concessão possui o caráter da
bilateralidade.

Questão 3. Acerca da Administração Pública, analise os itens abaixo:


I - A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais.
No entanto, se a invalidação do ato administrativo repercutir no campo de interesses individuais, faz-se
necessária a instauração de procedimento administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla
defesa.
II - É possível que administração pública anule ex-officio os próprios atos por motivo de ilegalidade.
III - Os conflitos entre princípios são solucionados no plano da validade das normas. Já os conflitos entre as
regras devem ser resolvidos através do critério da ponderação de valores e interesses no caso concreto.
IV - O princípio da insignificância é possível ser aplicado aos crimes contra a Administração Pública.
a) I e II estão corretas.
b) I,II e IV estão corretas.
c) III e IV estão corretas.
d) Todas estão corretas.

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e) Nenhuma está correta.

Comentários

Gabarito: A

I - CORRETA. A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem ilegais. No entanto,
se a invalidação do ato administrativo repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessária a
instauração de procedimento administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa. Assim,
a prerrogativa de a Administração Pública controlar seus próprios atos não dispensa a observância do
contraditório e ampla defesa prévios em âmbito administrativo. STF. 2ª Turma. RMS 31661/DF, rel. Min.
Gilmar Mendes, julgado em 10/12/2013 (Info 732).

II-CORRETA. Aqui aborda-se o princípio da autotutela, que prevê a possibilidade de a Administração Pública
anular os seus atos quando ilegais, ou revogá-los quando são inoportunos ou inconvenientes, sem que seja
necessária a interferência do Poder Judiciário. Neste sentido, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal
dispõe que: "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

III-ERRADA. Os conflitos entre princípios são solucionados à luz do critério da ponderação de valores e
interesses no caso concreto, de forma a definir qual a melhor solução a ser adotada em cada situação. Já os
conflitos entre as regras devem ser resolvidos no plano da validade das normas (antinomia jurídica), ou seja,
se uma regra é válida, deve-se fazer o que ela exige, excluindo qualquer outra que disponha em contrário.

IV- ERRADA. Não se admite a aplicação do princípio da insignificância quando se tratar de crimes contra a
Administração Pública, por estarmos diante de bem jurídico indisponível.

Súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública.
Questão 4. De acordo com a Lei 12.846/2013, marque a assertiva incorreta:
a) As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos
lesivos previstos na Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.
b) A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou
administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.
c) Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação,
incorporação, fusão ou cisão societária.
d) Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de
pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe
sendo aplicáveis as demais sanções previstas na Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da
fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente
comprovados.
e) As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas
serão subsidiariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal
responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado

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Comentários

Gabarito: E

Letra E – De acordo com o art. 4º, §2º da Lei, As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito
do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta
Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano
causado

Letra A) Correta – Trata-se da redação do art. 2º da Lei;

Letra B) Correta – Trata-se da redação do art. 3º da Lei.

Letra C) Correta – Trata-se da redação do art. 4º da Lei.

Questão 5. Ainda de acordo com a Lei 12.846/2013, e o acordo de leniência, julgue os itens abaixo:
I - A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica de eventual multa aplicável.
II - O acordo de leniência exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.
III - Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo
econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele
estabelecidas.
IV - A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo,
salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.
V - Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo
acordo pelo prazo de 5 (cinco) anos contados do conhecimento pela administração pública do referido
descumprimento.
São incorretas:
a) III e IV
b) I e II
c) II e III
d) I, II e III
e) I, II e V

Comentários

Gabarito: E

Letra E - Trata-se de tema importante e atual, que vem ganhando espaço nas provas mais recentes. Atenção
a leitura dos artigos 16 e 17 da Lei Anticorrupção.

I – Errado – O acordo de leniência isentará das seguintes sanções: A) publicação extraordinária da decisão
condenatória e b) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de

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órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo
prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

A multa, na verdade, haverá uma redução em até 2/3.

II – Errado – De acordo com o art. 16, §3º, o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de
reparar integralmente o dano causado.

III – Correto – Trata-se da redação do art. 16, §5º.

IV – Correto – Trata-se da redação do art. 16, § 6.

V – Errado – De acordo com o art. 16, §8º, o prazo é de 3 anos e não de 5 anos.

Questão 6. Sobre os princípios da administração pública, analise as proposições a seguir:


a) A inscrição de Estado-membro nos cadastros federais de inadimplência antes da instauração e do
julgamento de tomada de contas especial não viola o devido processo legal.
b) Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é possível a instauração
de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de
autotutela imposto à Administração.
c) A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo
grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de
direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de
função gratificada na administração pública direta e indireta do poder executivo da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
Constituição Federal.
d) O Poder Judiciário pode, fundamentando-se no princípio da isonomia, aumentar vencimentos de
servidores públicos.
e) O princípio da indisponibilidade do interesse público tem por resultado a limitação da ação do agente
público, que pode muito, mas não pode agir de modo contrário ao interesse público. Este princípio impede
a adoção da arbitragem pela Administração Pública, considerando-se a impossibilidade de o agente público
transigir quanto aos interesses públicos que persegue e representa.

Comentários

Gabarito: B

a) ERRADA. A tomada de contas especial é a medida adequada para se alcançar o reconhecimento definitivo
das irregularidades detectadas. Só a partir daí é que se permite a inscrição do ente nos cadastros de restrição
ao crédito organizados e mantidos pela União. O processo de contas é essencial para a apuração de
responsabilidades. Não se pode impor sanção sem anterior identificação de responsáveis. STF. Plenário. ACO
2910 AgR, Rel. Roberto Barroso, julgado em 29/06/2020 (Info 988).

b) CORRETA.

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Súmula 611-STJ: Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou


sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em
denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração. STJ. 1ª
Seção. Aprovada em 09/05/2018, DJe 14/05/2018.

c) ERRADA.

Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de
cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública
direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.

d) ERRADA.

Súmula 339 STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

e) ERRADA.

Este princípio não impede a arbitragem da Administração visto que em alguns casos previstos em lei é
facultado ao agente a liberdade de atuação, dentro dos limites previstos em lei. A Lei 13.129/15 alterou a lei
de arbitragem (Lei 9.307/96), que passou a prever expressamente a possibilidade de utilização da arbitragem
por entidades da Administração Pública Direta e Indireta para dirimir conflitos relativos a direitos
patrimoniais disponíveis.

Antes disso, o legislador já vinha inserindo em determinados diplomas legislativos a possibilidade de


arbitragem em contratos administrativos, como a Lei n.° 11.079/2004, que previu expressamente que seria
possível instituir arbitragem nos contratos de parceria público-privada (art. 11, III).

2.3 - DIREITO CIVIL


Questão 1. À luz do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, é correto afirmar que:
a) Ante o caráter irrenunciável do direito aos alimentos, não é possível a realização de acordo com a
finalidade de exonerar o devedor do pagamento de alimentos devidos e não pagos, mesmo porque
concernentes à promoção da subsistência da própria vida humana.
b) Em ação de desoneração de alimentos fixados entre ex-cônjuges, não cabe ao autor alegar a capacidade
potencial do alimentado para o trabalho, nem tampouco o tempo de pensionamento, a fim de desconstituir
a obrigação, se devidamente comprovado o binômio necessidade-possibilidade.
c) Denomina-se côngruo o alimento que visa a manutenção da condição social da pessoa alimentada, e não
apenas a sua subsistência.

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d) Em sede de execução de alimentos, as despesas pagas “in natura” não servem a minorar a dívida
alimentar, ainda que destinadas ao atendimento de necessidade essencial do alimentado, com o
consentimento do credor, caracterizando-se, ao máximo, como mera liberalidade do alimentante, em razão
da incompensabilidade de débitos dessa natureza.
e) O alcance da maioridade pelo alimentado possui o condão, por si só, de autorizar a redução ou
desoneração dos alimentos, visto que presumida a capacidade potencial para o trabalho.

Comentários

A alternativa A é falsa, porque “é irrenunciável o direito aos alimentos presentes e futuros (art. 1.707 do
Código Civil). O credor pode, contudo, renunciar aos alimentos pretéritos devidos e não prestados. Isso
porque a irrenunciabilidade atinge o direito, e não o seu exercício”.

STJ. 3ª Turma. REsp 1529532-DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 09/06/2020
(Info 673).

A alternativa B é falsa, porque “o dever de prestar alimentos entre ex-cônjuges é transitório, devendo ser
assegurado alimentos apenas durante certo tempo, até que o ex-cônjuge consiga prover o seu sustento com
meios próprios. Assim, ao se analisar se o ex-cônjuge ainda deve continuar recebendo os alimentos, deve-se
examinar não apenas o binômio necessidade-possibilidade, devendo ser consideradas outras circunstâncias,
tais como a capacidade potencial para o trabalho e o tempo decorrido entre o seu início e a data do pedido
de desoneração.” STJ. 3ª Turma. REsp 1829295-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
10/03/2020 (Info 669).

A alternativa C é verdadeira. Também denominado de necessarium personae ou civis, os alimentos côngruos


excedem o mínimo existencial e abarcam, dentro da ideia de razoabilidade, o status social do beneficiário.

A alternativa D é falsa, porque “é possível, em sede de execução de alimentos, a dedução na pensão


alimentícia fixada exclusivamente em pecúnia das despesas pagas "in natura", com o consentimento do
credor, referentes a aluguel, condomínio e IPTU do imóvel onde residia o exequente.
Vale ressaltar que a regra geral é a incompensabilidade da dívida alimentar (art. 1.707 do CC) e eventual
compensação deve ser analisada caso a caso, devendo-se examinar se houve o consentimento, ainda que
tácito, do credor, e se o pagamento in natura foi destinado, efetivamente, ao atendimento de necessidade
essencial do alimentado e não se configurou como mera liberalidade do alimentante”. STJ. 3ª Turma. REsp
1501992-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 20/03/2018 (Info 624).

A alternativa E é falsa, porque “a redução de pensão alimentícia a filho que alcançou a maioridade não é
automática, dependendo da prova da redução das suas necessidades ou da diminuição das possibilidades do
seu genitor”.

STJ. 4ª Turma. AgInt no REsp 1852422/MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 22/06/2020. “A
obrigação alimentar do pai em relação aos filhos não cessa automaticamente com o advento da
maioridade, a partir da qual subsiste o dever de assistência fundada no parentesco sanguíneo,
devendo ser dada a oportunidade ao alimentando de comprovar a impossibilidade de prover a
própria subsistência ou a necessidade da pensão por frequentar curso técnico ou universitário”.
STJ. 3ª Turma. AgInt no AREsp n. 970461/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em

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27/2/2018. Súmula 358-STJ: O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a


maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.
Analisamos o ponto de maneira mais detida nos temas aprofundados.

Questão 2. No que tange ao poder familiar, todas as afirmativas a seguir estão corretas, exceto:
a) A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável alteram as relações entre pais e filhos
quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
b) A emancipação encerra a incapacidade civil do menor, mas não extingue o poder familiar, uma vez que
não induz o alcance da maioridade.
c) Enseja a perda do poder familiar, por ato judicial, a prática dolosa de crime de lesão corporal grave, no
contexto de violência doméstica e familiar, por um dos genitores contra o outro que igualmente o titulariza.
d) Na falta ou impedimento de um dos pais, compete ao outro o exercício do poder familiar, com
exclusividade, independentemente de suprimento do juiz, respeitadas as hipóteses de necessidade de prévia
autorização judicial para a prática de certos atos.
e) Aos pais não cabem o usufruto e a administração dos valores auferidos, no exercício de atividade
profissional, pelo filho maior de dezesseis anos que ainda não haja alcançado a maioridade.

Comentários

A alternativa A é verdadeira, porque o direito dos pais de terem os filhos em sua companhia corresponde
justamente à exceção da inalterabilidade das relações entre eles, em decorrência da separação judicial,
divórcio ou dissolução da união estável, nos exatos termos do artigo 1.632 do Código Civil.

A alternativa B é falsa, porque, muito embora não ocasione o alcance da maioridade, a emancipação constitui
causa autônoma de extinção do poder familiar, dissociada do critério etário e fundada na aquisição da
capacidade civil plena, consoante o artigo 1.635, II, do Código Civil.

A alternativa C é verdadeira, porque dispõe o artigo 1.638, parágrafo único, I, “a”, do Código Civil que perderá
também por ato judicial o poder familiar aquele que praticar contra outrem igualmente titular do mesmo
poder familiar homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se
tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à
condição de mulher.

A alternativa D é verdadeira, porque a falta ou impedimento de um dos pais reserva ao outro, naturalmente,
a exclusividade do exercício do poder familiar, o que não depende de pronunciamento ou suprimento
judicial. Não obstante, há casos – com os quais não se deve confundir - em que impera a necessidade de
prévia autorização judicial para a prática de certos atos, a exemplo da alienação ou imposição de ônus real
sobre imóveis dos filhos, por necessidade ou evidente interesse da prole, com fulcro no artigo 1.691, “caput”,
do Código Civil.

A alternativa E é verdadeira, porque, em regra, o pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar, são
usufrutuários dos bens dos filhos e têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade
(artigo 1.689 do CC). Todavia, nos exatos termos do artigo 1.693, II, do Código Civil, excluem-se do usufruto

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e da administração dos pais os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade
profissional e os bens com tais recursos adquiridos.

Questão 3. No âmbito dos direitos reais de garantia sobre coisa alheia, inserem-se a hipoteca e o penhor,
instrumentos de grande repercussão prática na constituição de diversas relações negociais, sobre os quais
somente não se pode afirmar que:
a) É possível a alienação de imóvel dado em hipoteca, mesmo com a existência do gravame sobre o bem.
b) Ainda que haja inadimplência da obrigação principal, não pode o credor pignoratício ou hipotecário ficar
com o bem objeto da garantia por força de autorização prévia em cláusula contratual, por constituir esta
hipótese de nulidade, mas pode o devedor, após o vencimento, dar a coisa em pagamento da dívida.
c) À semelhança da hipoteca, o penhor rural, industrial, mercantil e de veículos não se constitui pela
transferência efetiva da posse da coisa dada em garantia.
d) A contemporaneidade da dívida não representa elemento necessário para a viabilidade da constituição
da hipoteca, visto que esta pode ser estabelecida para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que
determinado o valor máximo do crédito a ser garantido.
e) A anuência do credor pignoratício à substituição do penhor por outra garantia não gera, por si só,
presunção de renúncia apta a ensejar a sua extinção.

Comentários

A alternativa A é verdadeira, porque é nula a cláusula de inalienabilidade do imóvel objeto de hipoteca, isto
é, a cláusula que proíbe ao proprietário alienar o imóvel hipotecado, nos termos do artigo 1.475, “caput”, do
Código Civil. Em verdade, caso seja alienado, o gravame acompanhará o imóvel. É possível, não obstante,
convencionar-se que, na hipótese de alienação, será considerado vencido o crédito hipotecário, na forma do
parágrafo único do mesmo artigo.

A alternativa B é verdadeira, porque é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou
hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento, conforme o artigo
1.428, “caput”, do Código Civil. Veda-se, portanto, o pacto comissório real, ou seja, a apropriação da coisa
dada em garantia, o que não obsta, todavia, a possibilidade de o devedor oferece-la em pagamento, após
vencida a dívida, com fulcro no parágrafo único do mesmo dispositivo legal.

A alternativa C é verdadeira, porque, em regra, constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que,
em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa
móvel, suscetível de alienação. Entretanto, no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas
empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar, conforme intelecção do
artigo 1.431 do Código Civil, não havendo, pois, em tais casos, a transferência da posse do objeto dado em
garantia, tal como ocorre na hipoteca.

A alternativa D é verdadeira, porque, nos exatos termos do artigo 1.487 do Código Civil, a hipoteca pode ser
constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do
crédito a ser garantido.

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A alternativa E é falsa, porque se presume a renúncia do credor (modalidade de extinção do penhor - art.
1.436, III, CC), quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua
posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia, na esteira do artigo 1.436, §1º, do
Código Civil.

2.4 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL


Questão 1. É sabido que o atual Código de Processo Civil tonificou a necessidade de uma atuação
cooperativa e de boa-fé por todos os sujeitos processuais e, com isso, estabeleceu também tratamento
mais rigoroso em caso de sua inobservância, fixando, inclusive, sanções aos litigantes de má-fé. Nesse
sentido, é correto afirmar que:
a) A mera alteração da verdade dos fatos no âmbito da defesa apresentada pelo réu não caracteriza litigância
de má-fé, porquanto representa faculdade natural ao exercício da ampla defesa, a qual não pode ser
cerceada.
b) O descumprimento de decisão judicial destinada a satisfazer sentença que reconhece a exigibilidade de
obrigação de fazer ou não fazer implica a incidência do executado nas penas de litigância de má-fé, sem
prejuízo de sua responsabilização pelo crime de desobediência.
c) O juiz, somente mediante requerimento da parte interessada, condenará o litigante de má-fé a pagar
multa, a indenizá-la pelos prejuízos que sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as
despesas que efetuou.
d) O valor das sanções impostas ao litigante de má-fé será revertido em benefício de fundo especial a ser
indicado pelo juiz.
e) A interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório não reclama a imposição de sanção a
título de litigância de má-fé, uma vez que a punição em decorrência dessa prática reserva-se ao próprio juízo
de admissibilidade recursal.

Comentários

A alternativa A é falsa, porque se considera litigante de má-fé aquele que alterar a verdade dos fatos, nos
moldes do artigo 80, II, do Código de Processo Civil.

A alternativa B é verdadeira, porque retrata fielmente o disposto no artigo 536, §3º, do Código de Processo
Civil.

A alternativa C é falsa, porque de ofício pode também o juiz condenar o litigante de má-fé a pagar multa, a
indenizar a parte contrária pelos prejuízos que sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas
as despesas que efetuou (art. 81, “caput”, CPC).

A alternativa D é falsa, porque o valor das sanções impostas ao litigante de má-fé reverterá em benefício da
parte contrária, consoante o artigo 96 do CPC.

A alternativa E é falsa, porque se considera litigante de má-fé aquele interpuser recurso com intuito
manifestamente protelatório (art. 80, VII, CPC), estando, pois, sujeito às sanções correspondentes.

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Questão 2. Quanto às hipóteses de caracterização de ato atentatório à dignidade da justiça e seus


desdobramentos, somente NÃO se pode afirmar que:
a) A formulação de pretensão e a apresentação de defesa pelas partes, quando cientes de que são destituídas
de fundamento, representam violação a dever processual, mas não configuram ato atentatório à dignidade
da justiça.
b) Não se sujeitam à aplicação de multa por ato atentatório à dignidade da justiça os advogados públicos ou
privados e os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público.
c) A criação de embaraços à efetivação das decisões jurisdicionais e a prática de inovação ilegal no estado de
fato de bem ou direito litigioso constituem ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem
prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por
cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.
d) Reconhecida a prática de inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso, deve o juiz
determinar o restabelecimento do estado anterior, mas não lhe é possível proibir a parte de falar nos autos.
e) O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato
atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem
econômica pretendida ou do valor da causa.

Comentários

A alternativa A é verdadeira, porque consta do artigo 77 do Código de Processo Civil um rol exemplificativo
de deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que participam do processo, dentre os quais
se verifica o dever de não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas
de fundamento. No entanto, o §2º do mesmo dispositivo especifica que constitui ato atentatório à dignidade
da justiça, dentre os deveres processuais indicados, a violação ao disposto nos incisos IV e VI, isto é, não
cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e criar embaraços à sua
efetivação, e praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso.

A alternativa B é verdadeira, porque aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria
Pública e do Ministério Público não se aplica a multa pela litigância de má-fé, devendo eventual
responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz
oficiará, conforme o artigo 77, §6º, do CPC.

A alternativa C é verdadeira, pois em exata consonância com o artigo 77, §2º, do CPC.

A alternativa D é falsa, porque, reconhecida a prática de inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito
litigioso o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar
nos autos até a purgação do atentado, sem prejuízo da aplicação de multa de até vinte por cento do valor
da causa, de acordo com a gravidade da conduta, conforme o artigo 77, §7º, do CPC.

A alternativa E é verdadeira, porque reproduz fielmente o disposto no artigo 334, §8º, do Código de Processo
Civil.

Questão 3. No que se refere à ação monitória, todas as alternativas a seguir estão corretas, exceto:

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a) Funda-se a ação monitória em prova escrita sem eficácia de título executivo, da qual se extrai o direito do
autor ao pagamento de quantia em dinheiro, à entrega de coisa ou bem e/ou ao adimplemento de obrigação
de fazer ou de não fazer.
b) Nos embargos opostos em sede de ação monitória, é admissível a invocação de matéria passível de
alegação como defesa no procedimento comum.
c) A oposição de embargos à ação monitória sujeita-se ao prévio oferecimento de segurança do juízo, salvo
se figurar como ré a Fazenda Pública.
d) É possível a apresentação de reconvenção na ação monitória, porém, não é autorizado ao autor desta o
oferecimento de reconvenção à reconvenção.
e) Constitui-se de pleno direito o título executivo judicial, se não realizado o pagamento determinado pelo
juiz ou se não forem apresentados embargos à ação monitória pelo réu ou mesmo se estes forem rejeitados.

Comentários

A alternativa A é verdadeira, porque a ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base
em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz o pagamento de
quantia em dinheiro; a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; o adimplemento
de obrigação de fazer ou de não fazer (art. 700, “caput”, I, II e III, CPC).

A alternativa B é verdadeira, porque dispõe o art. 702, §1º, CPC, que os embargos à ação monitória podem
se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.

A alternativa C é falsa, porque, independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos
próprios autos, no prazo de 15 (quinze) dias, embargos à ação monitória (art. 702, “caput”, CPC).

A alternativa D é verdadeira, porque na ação monitória, admite-se a reconvenção, sendo vedado o


oferecimento de reconvenção à reconvenção (art. 702, §6º, CPC).

A alternativa E é verdadeira, porque se constituirá de pleno direito o título executivo judicial,


independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os
embargos à ação monitória, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial do Código
de Processo Civil (art. 701, §2º, CPC). Outrossim, dispõe o artigo 702, §8º, do referido código, que, rejeitados
os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em
observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial do mesmo diploma legal, no que for cabível.

Questão 4. No que se refere à competência, assinale a alternativa correta:


a) A regra da Kompetenzkompetenz tem aplicação no âmbito da arbitragem.
b) o NCPC adotou o sistema da translatio iudicii, de modo que, nos casos de reconhecimento de
incompetência relativa do juízo, preservam-se os efeitos materiais e processuais dos atos (decisórios ou não)
já prolatados. Essa regra, contudo, não se aplica aos casos de incompetência absoluta.
c) Se ocorrer a citação válida, exceto se determinada pelo juízo incompetente, o adquirente da coisa litigiosa
sofrerá os efeitos daquela decisão, mesmo se não fizer parte do processo.

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d) Nos juizados especiais, o reconhecimento da incompetência territorial gera a remessa dos autos ao juízo
competente.
e) Contra decisão que reconhece a incompetência do juízo é cabível apelação.

Comentários

A. Correta

De acordo com essa regra, por mais incompetente que seja o juiz, ele sempre terá ao menos a competência
de se dizer incompetente. Referida regra também é aplicável na arbitragem. É fundamental que caiba ao
árbitro decidir sobre sua própria competência, deliberando se ele vai julgar o caso ou não.

B. Errada

O NCPC adotou o sitema da translatio iudicii, significa dizer que, ao se reconhecer a incompetência (absoluta
ou relativa), preservam-se os efeitos materiais e processuais dos atos (decisórios ou não) já prolatados.

C. Errada

Se ocorrer a citação válida, ainda que determinada pelo juízo incompetente, o adquirente da coisa litigiosa
sofrerá os efeitos daquela decisão, mesmo se não fizer parte do processo (art. 109, CPC).

D. Errada

Nos Juizados Especiais, a incompetência territorial é causa de extinção do processo (art. 51, III, Lei n.
9.099/95).

Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei:

I - quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências do processo;

II - quando inadmissível o procedimento instituído por esta Lei ou seu prosseguimento, após
a conciliação;

III - quando for reconhecida a incompetência territorial;

IV - quando sobrevier qualquer dos impedimentos previstos no art. 8º desta Lei;

V - quando, falecido o autor, a habilitação depender de sentença ou não se der no prazo de


trinta dias;

VI - quando, falecido o réu, o autor não promover a citação dos sucessores no prazo de trinta
dias da ciência do fato.

E. Errada

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De acordo com o STJ, “(...) Apesar de não previsto expressamente no rol do art. 1.015 do CPC/2015, a decisão
interlocutória relacionada à definição de competência continua desafiando recurso de agravo de
instrumento, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma contida no inciso III do art. 1.015 do
CPC/2015, já que ambas possuem a mesma ratio -, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa,
permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda (REsp. 1.679.909).

Questão 5. Sobre provas no processo civil, leia as assertivas a seguir:


I De acordo com o STJ, se o juiz, de ofício, determinar a realização de perícia, a antecipação da remuneração
do perito será rateada por ambas as partes.
II A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada; se espontânea, só pode ser feita pela própria parte.
III Após a instauração do procedimento de arguição de falsidade, a outra parte deverá ser ouvida em quinze
dias e, então, não será admitida a extinção prematura do feito sem o exame pericial do documento, mesmo
que a parte concorde em retirá-lo dos autos.
Marque a alternativa CORRETA:
a) Apenas a afirmativa I é falsa.
b) Apenas a afirmativa I é verdadeira.
c) As afirmativas I e III são verdadeiras.
d) As afirmativas I e II são verdadeiras.
e) Nenhuma é verdadeira.

Comentários

I. Verdadeiro
“(...) Incumbe ao autor adiantar os gastos relativos a ato cuja realização o juiz determinar de
ofício ou a requerimento do Ministério Público quando sua intervenção ocorrer como fiscal da
ordem jurídica (art. 82, § 1º, do CPC/2015). 4. As despesas com a realização da perícia devem ser
rateadas por ambas as partes quando for determinada de ofício pelo magistrado, consoante
disposição expressa do art. 95 do CPC/2015 ((REsp 1680167/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS
BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)

II. Errado

Art. 390, CPC. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada.

§ 1º A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por representante com poder
especial.

III. Errado

Art. 432, parágrafo único, CPC. Não se procederá ao exame pericial se a parte que produziu o
documento concordar em retirá-lo.

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Questão 6. Com relação aos efeitos recursais, assinale a correta:


a) O Efeito obstativo não impede a preclusão da decisão impugnada e, consequentemente, sua execução
definitiva.
b) Efeito suspensivo impede a produção imediata dos efeitos da decisão que se quer impugnar, mas a regra
em nosso sistema é a de que os recursos não impedem a eficácia da decisão.
c) Efeito regressivo estabelece que a decisão proferida no recurso (juízo ad quem) substituirá a decisão
recorrida.
d) Efeito translativo é a possibilidade de o Tribunal julgar matérias de ordem pública, que, por serem
conhecidas de ofício, não prescindem de manifestação da parte.
e) Efeito expansivo não gera a possibilidade de a decisão do recurso atingir matérias não impugnadas ou de
atingir sujeitos que não participaram como partes no recurso.

Comentários

A. Errada

De acordo com a doutrina majoritária, a interposição de recurso obsta, impede a preclusão temporal,
englobando a preclusão máxima, qual seja, o trânsito em julgado.

Assim, durante o trâmite recursal, não teremos preclusão da decisão impugnada, impedindo sua execução
definitiva.

B. Correta

O efeito suspensivo impede a produção imediata dos efeitos da decisão que se quer impugnar, obstando,
assim, a execução provisória.

Contudo, o art. 995 do CPC estabelece a seguinte regra:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial
em sentido diverso.

C. Errada

O efeito regressivo é aquele que autoriza o órgão a quo a rever a decisão recorrida, autorizando o juízo de
retratação. No NCPC, as possibilidades de juízo de retração estão previstas nos artigos 331; 332, §3º; 485,
§7º; 1018, §1º; 1021, §2º; 1040, II.

D. Errada

Efeito translativo é a possibilidade de o Tribunal julgar matérias de ordem pública, que, por serem conhecidas
de ofício, prescindem de manifestação da parte.

E. Errada

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Vislumbra-se o efeito expansivo quando a decisão for mais abrangente do que a matéria impugnada (aspecto
objetivo) ou atingir sujeitos que não participaram como partes no recurso (aspecto subjetivo).

Efeito expansivo objetivo

i- interno: Ocorre quando a o julgamento do recurso atinge capítulos não impugnados de decisão recorrida.

É exceção ao efeito devolutivo horizontal (ou extensão do efeito devolutivo).

Isso ocorre nos capítulos não impugnados que, de alguma forma, dependam dos capítulos impugnados
(relação de prejudicialidade).

Ex1: paternidade é reconhecida em sentença e o réu é condenado a pagar alimentos.

Se o réu recorrer apenas do reconhecimento de paternidade e a sentença for reformada, por consequência
o capítulo referente a alimentos será atingido.

Se não for pai, não precisará pagar alimentos.

ii- externo: Verifica-se quando o julgamento do recurso atinge outros atos processuais que não a decisão
recorrida.

Ex1: É muito comum nos recursos que não possuem efeito suspensivo, uma vez que, paralelamente ao
recurso, o procedimento se desenvolve com uma execução provisória.

Depois, a sentença é anulada ou reformada, atingindo os atos praticados em execução provisória.

Efeito expansivo subjetivo

O julgamento do recurso atinge sujeitos que não são partes no recurso, mas são partes na demanda.

Ex1: Os ED interrompem o prazo para recurso tanto para a parte que embargou como para a outra.

Ex2: caso em que apenas um dos litisconsortes recorre. O julgamento poderá atingir não só o recorrente,
mas também seu litisconsorte.

Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos
ou opostos os seus interesses.

Surgiram duas correntes na doutrina a respeito desse dispositivo:

Veja a posição do STJ:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO. LITISCONSÓRCIO. EFEITO EXTENSIVO. O recurso produz


efeitos somente ao litisconsorte que recorre, ressalvadas as hipóteses de litisconsórcio unitário,
em que se aplica a extensão prevista no art. 509 do CPC. Precedentes: AgRg no REsp 770.326-BA,
DJe 27/9/2010; REsp 827.935-DF, DJe 27/8/2008; REsp 209.336-SP, DJ 26/3/2007; REsp 411.563-

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PR, DJ 10/5/2004. AgRg no REsp 908.763-TO, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em
18/10/2012 (info 507).

2.5 - DIREITO PENAL


Questão 1. A lei penal incriminadora, uma vez publicada, serve como padrão de comparação para condutas
futuras, em regra; eventualmente aplicando-se a fatos anteriores à sua entrada em vigor. A respeito da
aplicação na lei penal no tempo, analise as proposições e assinale a opção correta:
I Na sucessão de leis penais no tempo, admite-se a aplicação combinada das partes benéficas da lei
revogadora e da lei revogada (lex tertia).
II A ultratividade da lei penal temporária, prevista no artigo 3º do Código Penal, constitui exceção legal à
regra do tempus regit actum.
III Não se aplica a lei penal mais gravosa ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
permanência.
IV A retroatividade de lei penal benéfica ao réu é expressamente prevista na Convenção Americana sobre
Direitos Humanos.
V Admite-se a aplicação da analogia no Direito Penal.
a) Apenas uma proposição está errada;
b) Estão corretas apenas as proposições IV e V;
c) Estão corretas apenas as proposições I, II, III e IV;
d) Todas as proposições estão corretas;
e) Apenas três das proposições estão corretas.

Comentários

Gabarito: B

I O art. 5º, XL, da Carta Magna (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) é de incerta aplicação
aos casos em que a lei posterior é mais benéfica ao réu em alguns aspectos e prejudicial em outros.

A doutrina majoritária interpreta que, em tais hipóteses, deve aplicar-se uma ou outra lei, integralmente,
em bloco, sem que possam combinar-se os aspectos mais favoráveis delas, mercê de proibir-se a
denominada lex tertia ou princípio de combinação. O STF considera que a retroatividade da lei “em tiras”
consiste em velada deturpação da nova percepção que o legislador, responsável por expressar os anseios
sociais, manifestou a respeito dessa mesma conduta, ferindo de morte o princípio da legalidade e o regime
democrático.

II Ao contrário do que consta da questão, não representa exceção, mas confirmação da regra, já que se aplica,
na data do julgamento, a lei vigente quando do cometimento dos fatos o que, em última instância, consiste
justamente no princípio do tempus regit actum.

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III A hipótese é de aplicação da Súmula 711/STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

IV Cuida-se do texto do Pacto de San Jose da Costa Rica: “Artigo 9º - Princípio da legalidade - Ninguém poderá
ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de
acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento
da ocorrência do delito.”

V O uso da analogia, em razão do princípio da legalidade estrita, é vedado exclusivamente às normas penais
incriminadoras.

Questão 2. O legislador brasileiro adotou para a definição do lugar do crime a teoria da ubiquidade híbrida
ou mista; assim, considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou
em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado; mesmo no estrangeiro. A
respeito do lugar do crime e da extraterritorialidade da lei penal brasileira, analise as proposições abaixo
e, em seguida, assinale a opção correta:
I No tocante ao lugar do crime, o Código Penal Brasileiro adotou a teoria da atividade, que o considera como
o local onde ocorreu a conduta criminosa.
II Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, exceto
se em outro local produziu ou deveria produzir-se o resultado.
III Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes de injúria, calúnia e difamação
praticados contra o Presidente da República do Brasil.
IV Nos crimes tentados, o lugar do crime será onde o agente pretendia que tivesse ocorrido a consumação
do delito.
V Nos crimes complexos, não se aplica a teoria da ubiquidade, mesmo que o delito-meio tenha sido cometido
em território brasileiro.
a) Estão corretas todas as assertivas
b) Está correta apenas 1 das assertivas
c) Estão corretas 2 assertivas
d) Estão corretas 3 assertivas
e) Estão incorretas todas as assertivas

Comentários

Gabarito: E

I A teoria da atividade é a teoria adotada para a definição do tempo do crime.

II A assertiva contraria o texto do art. Art. 6º do Código Penal: “Considera-se praticado o crime no lugar em
que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado”.

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III De acordo com o art. 7º do Código Penal,ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro,
os crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República.

IV No crimes tentados, o lugar do crime será o local onde realizado o último ato de execução.

V Aplica-se, no caso, a Teoria do Efeito Intermédio. Praticada a ação, verificado o resultado; ou mesmo, tendo
o iter criminis tocado o território nacional, nos crimes complexos internacionais, aplica-se a lei penal
brasileira.

Questão 3. A punibilidade é o direito que tem o Estado de aplicar a sanção penal, prevista na norma
incriminadora, contra quem praticou a infração penal. A respeito da punibilidade, analise as proposições
abaixo e, em seguida, assinale a opção correta:
I – No que toca à punibilidade, não se aplicam às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos
para as privativas de liberdade.
II - O indulto extingue os efeitos penais primários e secundários, penais e não penais, da condenação, exceto
para fins de reincidência penal.
III - A reincidência penal implica o aumento, em um terço, do prazo da prescrição da pretensão punitiva.
IV - A extinção da punibilidade do crime principal não se estende ao crime acessório.
V - Nos termos da Lei n° 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor,
constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão
do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a 3 (três) meses; no entanto, tais
efeitos não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.
a) Estão corretas todas as assertivas
b) Está correta apenas 1 das assertivas
c) Estão corretas 2 assertivas
d) Estão corretas 3 assertivas
e) Estão corretas 4 assertivas

Comentários

Gabarito: C

I De acordo com o Art. 109, Parágrafo único, do Código Penal, O indulto extingue os efeitos penais primários
e secundários, penais e não penais, da condenação, exceto para fins de reincidência penal.aplicam-se às
penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

II Cuida-se do entendimento constante da Súmula 631 do STJ: “O indulto extingue os efeitos primários da
condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais”.

III Em conformidade com o Art. 110 do CP, é a prescrição da pretensão executória que adota tal critério.

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IV Nos termos do art. 108 do CP, “A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento
constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da
punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão”.

V A Lei 7.716/1989 prevê como efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor
público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses;
no entanto, esclarece, em seu art. 18, que os efeitos não são automáticos, devendo ser motivadamente
declarados na sentença.

Questão 4. A propósito do erro de tipo, analise as proposições abaixo e, em seguida, assinale a opção
correta:
I O erro sobre elemento do tipo exclui o dolo e, por isso, incide sobre a ilicitude do comportamento,
refletindo na culpabilidade, de modo a excluí-la ou atenuá-la.
II O indivíduo que ofende a outrem, desconhecendo-lhe a condição de funcionário público, não responde
pelo crime de desacato, já que afastado o dolo quanto à elementar do tipo, mas subsiste o delito de injúria,
pois a honra do particular também é tutelada pela lei penal. Tem-se, na hipótese, um erro de tipo que não
exclui a criminalidade do fato.
III Comete um delito putativo por erro de tipo a mulher que pratica atos abortivos e depois se descobre que
na verdade não havia gravidez.
IV No Direito Penal brasileiro o erro sobre os elementos do tipo impede a punição do agente, pois exclui a
tipicidade subjetiva em todas as suas formas.
V O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei.
a) Estão corretas todas as assertivas
b) Está correta apenas 1 das assertivas
c) Estão corretas 2 assertivas
d) Estão corretas 3 assertivas
e) Estão incorretas todas as assertivas

Comentários

Gabarito: D

I O erro sobre elemento constitutivo do tipo exclui o dolo, conforme disposto no art. 20 do Código Penal;
incidindo, portanto, sobre a tipicidade, já que o dolo a integra como elemento volitivo (subjetivo) do tipo
penal.

II O erro de tipo invencível ou escusável, quando essencial, afasta dolo e culpa; quando vencível, somente o
dolo. Na hipótese, o que se tem é um erro de tipo acidental, onde se ofende um servidor público, pensando
tratar-se de um cidadão ordinário. Não há erro quanto à conduta de ofender alguém, o que dá ensejo à
punição pelo crime contra a honra, previsto no art. 140 do CP.

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Aula 04

III Tanto no erro de tipo essencial quanto no delito putativo por erro de tipo (também chamado de delito de
alucinação) há uma falsa percepção da realidade. Em ambos os casos, o agente não sabe exatamente o que
faz. Não obstante, diferenciam-se as duas situações porque no erro de tipo o agente pratica tipo penal sem
querer, enquanto no delito putativo por erro de tipo o agente pratica um fato atípico sem querer.

IV O erro de tipo invencível ou escusável, quando essencial, afasta dolo e culpa; quando vencível, somente o
dolo. Daí não excluir a tipicidade em todas as suas formas.

V Cuida-se da redação do art. 20 do Código Penal.

Questão 5. A respeito dos crimes contra a fé pública, analise as proposições abaixo e, em seguida, assinale
a opção correta:
I – Tanto o charlatanismo (art. 283), quanto o curandeirismo (art. 284), são classificados no Código Penal
como crimes contra a fé pública.
II - Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer
papel público constitui contravenção penal.
III - No crime de falsa identidade (art. 307 do CP), cujo tipo prevê uma hipótese de “dolo específico”, é
possível a desistência voluntária (art. 15 do CP) quando, apesar da realização da conduta, não se
implementou a especial finalidade à qual estava orientada a conduta.
IV - O crime de falsidade material se consubstancia na alteração do conteúdo de documento, ainda que
parcial, omitindo declaração que dele devia constar, ou nele inserindo ou fazendo inserir declaração falsa ou
diversa da que devia ser escrita.
V - Há concurso material de crimes quando o falsificador posteriormente usa o documento falsificado que se
esgota nessa conduta.
a) Estão incorretas todas as assertivas
b) Está correta apenas 1 das assertivas
c) Estão corretas 2 assertivas
d) Estão corretas 3 assertivas
e) Estão corretas 4 assertivas

Comentários

Gabarito: A

I Cuidam-se de crimes contra a saúde pública.

II Petrechos para falsificação de moeda – CP, Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou
gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente
destinado à falsificação de moeda: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

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Aula 04

III O crime do art. 307 é formal (de consumação antecipada). Consuma-se o crime com a atribuição efetiva
da falsa identidade, independentemente de atingir o especial fim de agir. Por esta razão, impossível iniciar a
execução e desistir voluntariamente da dela.

IV Cuida-se do conceito de falsidade ideológica (CP, Art. 299).

V Não se pode condenar o réu pelo crime de uso de documento falso quando ele próprio foi quem fez a
falsificação do documento. A pessoa deverá ser condenada apenas pela falsidade, e o uso do documento
falso configura mero exaurimento do crime de falso. STF. 1ª Turma. AP 530/MS, rel. orig. Min. Rosa Weber,
red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/9/2014 (Info 758).

Questão 6. Sobre as descriminantes putativas, assinale a alternativa correta:


a) O Código Penal adota a teoria pura da culpabilidade
b) Segundo a teoria adotada pelo Código Penal, o erro sobre os pressupostos fáticos que envolveram o crime
é configurado como erro de proibição
c) Segundo a teoria adotada pelo Código Penal, o erro sobre a existência da excludente de ilicitude configura
erro de tipo.
d) Segundo a teoria adotada pelo Código Penal, o erro sobre os limites da excludente da ilicitude configura
erro de proibição.
e) O erro de proibição inescusável exclui a culpabilidade.

Comentários

A Letra “A” está incorreta. A teoria pura, também chamada de teoria extremada, da culpabilidade engloba
todas as descriminantes putativas (1) Erro sobre os pressupostos fáticos; 2) Erro sobre a existência da
excludente de ilicitude; 3) Erro sobre os limites da excludente da ilicitude) como erro de proibição. Não é a
teoria adotada pelo Código Penal.

A Letra “B” está incorreta. O CP adota a Teoria limitada da culpabilidade, sendo que essa trata os erros sobre
os pressupostos fáticos do crime como erro de tipo – fato que diferencia as teorias aqui mencionadas. Assim,
ao se deparar com erros sobre os pressupostos fáticos crime há a exclusão do dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei.

A letra “C” está incorreta Os erros sobre a existência de excludentes de ilicitude é tratado como erro de
proibição.

A Letra “D” é a alternativa correta e o gabarito da questão, pois segundo a teoria limitada da culpabilidade,
os erros sobre os limites das excludentes de ilicitude configuram erro de proibição.

A Letra “E” está incorreta. No erro de proibição o erro incide sobre a ilicitude do fato, o sujeito supõe como
lícito o fato por ele praticado, fazendo um juízo equivocado sobre o que lhe é permitido fazer no convívio
social. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável (escusável), isenta de pena; se evitável (inescusável),
poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

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Questão 7. Segundo a jurisprudência dos tribunais superiores, analise as assertivas e marque a alternativa
correta:
I Demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo e das munições apreendidas, deve ser
reconhecida a atipicidade da conduta do agente de portar ou possuir arma de fogo.
II O descumprimento de medida protetiva de urgência antes do acréscimo do art. 24-A à Lei Maria da Penha
configurava o crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal.
III A mudança na ação penal do crime de estelionato, promovida pela Lei nº 13.964/2019, retroage para os
crimes que ainda estão na fase de inquérito policial.
Assinale a opção correta.
a) Apenas o item I está certo.
b) Apenas o item II está certo.
c) Apenas os itens I e II estão certos.
d) Apenas os itens I e III estão certos.
e) Todos os itens estão certos.

Comentários

A I está correta. A arma de fogo, após submissão a laudo pericial, inapta para o disparo, torna a conduta do
agente atípica por ineficácia absoluta do meio, visto não ser capaz de atingir bens juridicamente relevantes.
Com efeito, a arma ABSOLUTAMENTE INAPTA a disparar configura aticipidade da conduta. De igual modo, o
STJ também já sedimentou que o porte ou a posse de pequena quantidade de munição sem o artefato para
efetuar os disparos é conduta atípica, em regra, a depender da análise do caso concreto.

Contudo, preste atenção aos seguintes entendimentos jurisprudenciais que se


diferenciam dos casos concretos expostos acima: A posse (art. 12 da Lei nº 10.826/2003)
ou o porte (art. 14) de arma de fogo configura crime mesmo que ela esteja desmuniciada.
Da mesma forma, a posse ou o porte apenas da munição (ou seja, desacompanhada da
arma) configura crime. Isso porque tal conduta consiste em crime de perigo abstrato, para
cuja caracterização não importa o resultado concreto da ação.

A II está errada. Antes da Lei nº 13.641/18, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça havia se
consolidado no sentido de que o descumprimento de medidas protetivas impostas nos termos a Lei
11.340/06 não configurava o delito do art. 359 do Código Penal. (Info 544).

A alternativa III está correta. Segundo o Informativo 677 do STJ, não retroage a norma prevista no § 5º do
art. 171 do CP, incluída pela Lei 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”), que passou a exigir a representação da
vítima como condição de procedibilidade para a instauração de ação penal, nas hipóteses em que o
Ministério Público já tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor do novo diploma legal, dando
legitimidade ao ato jurídico perfeito. Entretanto, a retroatividade da representação prevista no § 5º do art.
171 do CP aplica-se na fase policial, por se mostrar medida mais benéfica ao acusado.

Portanto, a alternativa correta é a letra “D”.

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Questão 8. De acordo com o art. 5, §1 do Código Penal, para os efeitos penais, consideram-se como
extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada:
a) onde quer que se encontrem.
b) que se encontrem em alto-mar.
c) onde estejam ancoradas.
d) que se encontrem em mar territorial estrangeiro.
e) que se encontrem no mar territorial brasileiro.

Comentários

A alternativa B está correta. De acordo com o art. 5, §1 do Código Penal, para os efeitos penais,
consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza
pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as
embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço
aéreo correspondente ou em alto-mar.

Questão 9. Em 10/05/2021, por volta de 4h da manhã, Lindalva acordou com um ruído na cozinha. Ao se
dirigir ao cômodo da casa e acender a lâmpada, se deparou com Joel que, assustado, fugiu do local, levando
um aparelho celular, no valor de R$ 2.000,00 e um notebook, no valor de R$ 5.000,00, ambos de
propriedade de Lindalva.
Joel vendeu o celular para seu amigo Clébson, que exerce comércio clandestino no quintal de sua casa,
consertando e vendendo celulares novos e usados, dizendo-lhe que havia subtraído o aparelho da casa de
Lindalva. Alguns dias depois, Joel vendeu o notebook para sua vizinha Márcia, pelo preço de R$ 1.000,00,
que não exigiu recibo nem nota fiscal.
Considerando a situação hipotética apresentada, avalie as afirmações a seguir:
I. Joel responderá pelo crime de roubo simples.
II. Clébson responderá pelo crime de receptação na forma qualificada.
III. Márcia responderá pelo crime de receptação na forma culposa.
É correto o que se afirma em:
a) I
b) II
c) III
d) I e II
e) II e III

Comentários

A alternativa E está correta. A asserção I está incorreta. Segundo o art. 157 do Código Penal, comete o crime
de roubo quem subtrai coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a

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pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. Tendo em vista
que não houve o emprego de grave ameaça ou violência à Lindalva, trata-se na hipótese da configuração do
crime de furto, em sua forma majorada, por ter sido praticado durante o repouso noturno (art. 155, §1, CP).

A asserção II está correta. Tendo em vista que Clébson sabia que o produto adquirido de Joel é produto de
crime e exerce comércio clandestino em sua residência, poderá responder pelo crime de receptação na
forma qualificada, nos termos do art. 180-A, §2, do Código Penal.

A asserção III está correta. Márcia responderá pelo crime de receptação na forma culposa. Neste caso, o
agente responde por adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o
preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso. Deste modo, pela
desproporção entre o valor do bem (R$ 5.000,00) e o valor pelo qual Márcia o adquiriu (R$ 1.000,00), Márcia
deveria presumir que o notebook foi obtido por meio criminoso.

2.6 - DIREITO PROCESSUAL PENAL


Questão 1. Assinale a alternativa incorreta:
a) A ordem constitucional vigente impõe ao dominus litis que a peça acusatória, nos termos do art. 41 do
Código de Processo Penal (CPP), indique, de forma clara e precisa, os fatos penalmente relevantes e suas
respectivas circunstâncias, que possam ser atribuídos ao acusado.
b) É apta a denúncia que, em respeito ao art. 41 do Código de Processo Penal (CPP), descreve o fato imputado
ao réu com todas as circunstâncias que possibilitem a individualização da conduta e o exercício da ampla
defesa.
c) Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e
Município, a representação há que ser ofertada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação
judicial, na forma do §2º, do artigo 28, do CPP, com a redação dada pelo Pacote Anticrime.
d) A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.
e) Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata a Lei 11.340/06, só
será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal
finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Comentários

Gabarito letra C, conforme Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do
Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de
representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo, § 2o Seja qual for o crime,
quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal
será pública. Tendo como vítima um ente público, a ação será sempre pública incondicionada.

A e B (versão correta) são entendimentos do STF sobre a matéria. Alternativa D, texto do artigo 25, do CPP.

Alternativa E, texto do artigo 16, da lei 11.340/06.

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Questão 2. Assinale a alternativa incorreta:


a) Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática
de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o
Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime, mediante condições.
b) O acordo de não persecução é vedado nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar,
ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
c) Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá
verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua
legalidade.
d) Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério
Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.
e) O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo
Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do
processo.

Comentários

Gabarito: alternativa A, conforme Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado
confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com
pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal,
desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições
ajustadas cumulativa e alternativamente:

Demais proposições foram extraídas do artigo 28-A, do CPP.

Questão 3. Assinale a alternativa incorreta:


a) Ofende o princípio da não autoincriminação denúncia baseada unicamente em depoimento feito por
pessoa que – ouvida na condição de testemunha – tenha confessado a prática de crime quando não lhe tenha
sido feita a advertência quanto ao direito de permanecer calada.
b) O não oferecimento de queixa-crime contra todos os supostos autores ou partícipes de prática delituosa
implica a renúncia tácita ao direito de querela.
c) A absolvição de outros implicados em ações penais por fatos semelhantes, pela falta de provas, prejudica
a propositura da ação penal, por força da aplicação do efeito extensivo da decisão.
d) Notícias anônimas de crime, desde que verificada a sua credibilidade por apurações preliminares, podem
servir de base válida à investigação e à persecução criminal.
d) Deve-se reconhecer a nulidade absoluta de sentença que, em descompasso com os limites traçados pela
exordial acusatória, condena o réu por fatos não narrados na denúncia.
e) O fato de as investigações do inquérito não se realizarem em contraditório não prejudica o exercício da
ampla defesa.

Comentários

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Gabarito: alternativa C

A, B, C, D e E (versão correta) são entendimentos do STF sobre a matéria.

A absolvição de outros implicados em ações penais por fatos semelhantes, pela falta de provas, não prejudica
a propositura da ação penal. Aliás, nem sempre os motivos ensejadores da absolvição serão extensivos aos
demais agentes, como por exemplo se se tratar de hipótese de negativa de autoria!

Questão 4. A respeito do habeas corpus e da revisão criminal, assinale a alternativa verdadeira:


a) Não cabe revisão criminal em caso de violação a normas processuais não escritas, a exemplo da proibição
de supressão de instância, por ausência de previsão legal.
b) É cabível habeas corpus contra decisão que determina o afastamento da função pública.
c) É cabível habeas corpus para discutir processo criminal envolvendo o crime de posse do art. 28 da Lei de
Drogas (porte de drogas para uso pessoal).
d) O Habeas Corpus é meio adequado para se obter direito à visita íntima.
e) Não é cabível habeas corpus para trancamento de processo de impeachment.

Comentários

a) Falsa. Não é cabível revisão criminal contra esse tipo de decisão.

REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. CONDENAÇÃO PELO FURTO TENTADO DE 10 (DEZ) BARRAS
DE CHOCOLATE. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, PELO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA, QUE, À ÉPOCA, PREJUDICOU O EXAME DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DE
PENA.

PROVIMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA


RESTABELECER SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENDÊNCIA DE EXAME DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO
FORMULADO PELA DEFESA NA APELAÇÃO CRIMINAL: APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INAFASTABILIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DESCONSTITUIÇÃO PARCIAL DO TRÂNSITO
EM JULGADO PARA QUE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANALISE A TESE DEFENSIVA PENDENTE DE
JULGAMENTO.

(RvCr 4.944/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
11/09/2019, DJe 20/09/2019)

b) Falsa. Não é cabível habeas corpus contra decisão que determina o afastamento da função pública, não
afeta a liberdade ambulatorial (liberdade de locomoção, direito de ir e vir)

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA;


CORRUPÇÃO PASSIVA; USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA QUALIFICADA PELO AUFERIMENTO DE
VANTAGEM. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

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(HC 150059, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma, julgado em 22/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 18-06-2018
PUBLIC 19-06-2018)

c) Falsa. No crime do art. 28 da Lei de Drogas não é cominado pena privativa de liberdade, portanto, não há
risco a liberdade de locomoção. Dessa forma, não é cabível habeas corpus nos processos que discutem esse
crime.

d) Falsa. Não se afigura risco à liberdade de locomoção, portanto, o Hábeas Corpus não se presta a questionar
esse direito.

HÁBEAS CORPUS – ATO DE RELATOR – ADEQUAÇÃO. O hábeas corpus mostra-se adequado quer
se trate de ato individual, quer de Colegiado. HÁBEAS CORPUS – OBJETO – VISITAS ÍNTIMAS. O
hábeas corpus não é o meio adequado para buscar-se o reconhecimento do direito a visitas
íntimas.

(HC 138286, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 05/12/2017,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-291 DIVULG 15-12-2017 PUBLIC 18-12-2017)

e) VERDADEIRA. Não há risco a liberdade de locomoção (o resultado da ação afeta os direitos políticos do
indivíduo), portanto, não o habeas corpus não é via idônea para trancamento de processo de impeachment.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO DE IMPEACHMENT. DECISÃO


PROFERIDA PELA CÂMARA DOS DEPUTADOS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. Nos termos do
art. 654 do Código de Processo Penal, a petição inicial de habeas corpus conterá a declaração da
espécie de constrangimento ilegal ao direito de locomoção, ou, em caso de simples ameaça de
coação, as razões em que se funda o seu temor. 2. No caso, a insurgência a que se opõe o
impetrante, em rigor, diz respeito a eventual obstáculo ao exercício de direitos políticos e não ao
direito de ir e vir. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC 134315 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2016,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016)

Questão 5. Assinale a alternativa que impede a propositura de ação civil:


a) Quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
b) O arquivamento do inquérito policial.
c) A decisão que julgar extinta a punibilidade
d) A sentença absolutória que decidir que o fato não constitui crime.
e) Estar provada a inexistência do fato.

Comentários

A resposta das alternativas está presente nos arts. 66 e 67 do Código de Processo Penal:

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Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta
quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;

II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;

III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

a. Falsa. O enunciado quer que seja assinalada a alternativa que não impede a proposição de ação civil.
Quando não estiver categoricamente reconhecimento a inexistência do fato, é possível propor ação civil.
b. Falsa. O arquivamento do inquérito policial não impede a propositura de ação civil.
c. Falsa. A decisão que julga extinta a punibilidade, conforme art. 67, II, do CPP, não impede a
propositura da ação civil.
d. Falsa. A sentença absolutória que decide pela inexistência de crime não impede a propositura de ação
civil.
e. VERDADEIRA. Provada a inexistência do fato, a matéria não poderá ser discutida no juízo cível.
Questão 6. A sentença que absolve ou julga extinta a punibilidade do agente é:
a) Constitutiva
b) Declaratória
c) Mandamental
d) Condenatória
e) Executiva

Comentários

a) Falsa. As sentenças constitutivas são as que constituem novo estado jurídico, a exemplo da sentença de
habeas corpus trancativo (que determina o trancamento do inquérito policial).
b) VERDADEIRA. A sentença apenas declara o estado de inocência do réu, por isso para a doutrina majoritária
trata-se de sentença declaratória.
c) Falsa. As sentenças mandamentais são as que possuem uma ordem a ser cumprida, a exemplo do habeas
corpus quando há expedição de alvará de soltura.
d) Falsa. As sentenças condenatórias julgam procedente a pretensão punitiva (condenando).
e) Falsa. As sentenças executivas são as que já trazem uma eficácia executiva da decisão.

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2.7 - LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL


Questão 1. Com base na Lei n.º 11.343/2006, assinale a alternativa INCORRETA:
a) São considerados dois tipos de internação de dependentes de drogas: a internação voluntária e a
involuntária. A internação involuntária deverá ser precedida de declaração escrita da pessoa solicitante de
que optou por este regime de tratamento e se dá com o consentimento do dependente de drogas.
b) A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares
se mostrarem insuficientes.
c) Todas as internações e altas de que trata a Lei n.º 11.343/2006 deverão ser informadas, em, no máximo,
de 72 (setenta e duas) horas, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e a outros órgãos de fiscalização,
por meio de sistema informatizado único, na forma do regulamento da Lei de Drogas.
d) É vedada a realização de qualquer modalidade de internação nas comunidades terapêuticas acolhedoras.
e) Constituem atividades de reinserção social do usuário ou do dependente de drogas e respectivos
familiares, para efeito da Lei de Drogas, aquelas direcionadas para sua integração ou reintegração em redes
sociais.

Comentários

GABARITO: alternativa A

a) INCORRETA: As características descritas na verdade são da internação VOLUNTÁRIA, e não da involunária,


conforme art. 23-A, da Lei n.º 11.343/2006:

Art. 23-A. O tratamento do usuário ou dependente de drogas deverá ser ordenado em uma rede
de atenção à saúde, com prioridade para as modalidades de tratamento ambulatorial, incluindo
excepcionalmente formas de internação em unidades de saúde e hospitais gerais nos termos de
normas dispostas pela União e articuladas com os serviços de assistência social e em etapas que
permitam:

[...]

§3º São considerados 2 (dois) tipos de internação:

I - internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do dependente de drogas;

II - internação involuntária: aquela que se dá, sem o consentimento do dependente, a pedido de


familiar ou do responsável legal ou, na absoluta falta deste, de servidor público da área de saúde,
da assistência social ou dos órgãos públicos integrantes do Sisnad, com exceção de servidores da
área de segurança pública, que constate a existência de motivos que justifiquem a medida.

§4º A internação voluntária:

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I - deverá ser precedida de declaração escrita da pessoa solicitante de que optou por este regime
de tratamento;

II - seu término dar-se-á por determinação do médico responsável ou por solicitação escrita da
pessoa que deseja interromper o tratamento.

§5º A internação involuntária:

I - deve ser realizada após a formalização da decisão por médico responsável;

II - será indicada depois da avaliação sobre o tipo de droga utilizada, o padrão de uso e na
hipótese comprovada da impossibilidade de utilização de outras alternativas terapêuticas
previstas na rede de atenção à saúde;

III - perdurará apenas pelo tempo necessário à desintoxicação, no prazo máximo de 90 (noventa)
dias, tendo seu término determinado pelo médico responsável;

IV - a família ou o representante legal poderá, a qualquer tempo, requerer ao médico a


interrupção do tratamento.

[...]

b) CORRETA: Conforme prevê o §6º, do art. 23-A, da Lei n.º 11.343/2006:

§6º A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-
hospitalares se mostrarem insuficientes.

c) CORRETA: Conforme prevê o §7º, do art. 23-A, da Lei n.º 11.343/2006:

§7º Todas as internações e altas de que trata esta Lei deverão ser informadas, em, no máximo,
de 72 (setenta e duas) horas, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e a outros órgãos de
fiscalização, por meio de sistema informatizado único, na forma do regulamento desta Lei.

d) CORRETA: Conforme prevê o §9º, , do art. 23-A, da Lei n.º 11.343/2006:

§9º É vedada a realização de qualquer modalidade de internação nas comunidades terapêuticas


acolhedoras.

e) CORRETA: Conforme prevê o art. 21, da Lei n.º 11.343/2006:

Art. 21. Constituem atividades de reinserção social do usuário ou do dependente de drogas e


respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para sua integração ou
reintegração em redes sociais.

Questão 2. Assinale a alternativa INCORRETA:

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a) A competência dos juizados especiais criminais será determinada pelo lugar em que foi praticada a
infração penal.
b) O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a
conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as
regras de conexão e continência. Sendo consideradas infrações de menor potencial ofensivo, as
contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena mínima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou
não com multa.
c) Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não pela Lei n.º
9.099/95, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a
quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
d) O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três
quartos) do salário mínimo e o produto da remuneração pelo trabalho deverá atender, dentre outras coisas,
à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por
outros meios.
e) A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão,
disciplina e responsabilidade do preso, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena. A
autorização será revogada, dentre outras hipóteses, caso o preso seja punido por falta grave.

Comentários

GABARITO: alternativa B

a) CORRETA: Conforme prevê o art. 63, da Lei n.º 9.099/95:

Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração
penal.

b) INCORRETA: O início da alternativa está correto, conforme prevê o art. 60, da Lei n.º 9.099/95. Entreanto,
a parte final da alternativa é incorreta quando aduz que consideram-se infrações penais de menor potencial
ofensivo os crimes a que a lei comine pena MÍNIMA não superior a 2 (dois) anos, visto que o texto legal
menciona que a pena máxima é que não pode ser superior a 2 (dois) anos, conforme prevê p art. 61, da Lei
n.º 9.099/95:

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem
competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor
potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri,


decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da
transação penal e da composição dos danos civis.

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Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei,
as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos,
cumulada ou não com multa.

c) CORRETA: Trata-se da previsão legal so benefício da Suspensão Condicional do Processo, prevista no art.
89, caput, da Lei n.º 9.099/95:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas
ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do
processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha
sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão
condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

d) CORRETA: conforme previsão do art. 29, da Lei de Execuções Penais:

Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior
a 3/4 (três quartos) do salário mínimo

§ 1° O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:

a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não
reparados por outros meios;

b) à assistência à família;

c) a pequenas despesas pessoais;

d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em


proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores.

§ 2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do
pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando posto em
liberdade.

e) CORRETA: uma das hipóteses de revogação da autorização de trabalho externo do preso é a punição por
falta grave, conforme prevê o art. 37, da Lei de Execuções Penais:

Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento,
dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um
sexto) da pena.

Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato
definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos
estabelecidos neste artigo.

Questão 3. Considere as afirmações a seguir:

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I. Para caracterizar o crime de dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir
ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir (art. 309, do CTB), é prescindível que tenha sido
gerado perigo de dano.
II. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não
podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública, ainda que a
sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos
leves, caracteriza crime de trânsito.
III. Compete ao juiz da execução apenas declarar extinta a punibilidade, decidir sobre a soma ou unificação
de penas, bem como sobre a progressão ou regressão de regimes.
IV. A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de
manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão
de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas
vigentes.
É correto o que se afirma em:
(A) I, II, III, e IV.
(B) I, apenas.
(C) II e IV, apenas.
(D) I, II e IV, apenas.
(E) I e II, apenas.

Comentários

GABARITO: alternativa C

I. INCORRETA: para a configuração do delito descrito, faz-se necessário que tenha sido gerado perigo de
dano, conforme prevê o art. 309, do Código de Trânsito Brasileiro:

Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou
Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

II. CORRETA: Conforme previsão do art. 304, do Código de Trânsito Brasileiro:

Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à
vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da
autoridade pública:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime
mais grave.

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Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua
omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com
ferimentos leves.

III. INCORRETA: São mais variadas as competências do juiz da execução, conforme prevê o art. 66, da Lei de
Execuções Penais:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

II - declarar extinta a punibilidade;

III - decidir sobre:

a) soma ou unificação de penas;

b) progressão ou regressão nos regimes;

c) detração e remição da pena;

d) suspensão condicional da pena;

e) livramento condicional;

f) incidentes da execução.

IV - autorizar saídas temporárias;

V – determinar:

a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução;

b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade;

c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos;

d) a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de


segurança;

e) a revogação da medida de segurança;

f) a desinternação e o restabelecimento da situação anterior;

g) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca;

h) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º, do artigo 86, desta Lei.

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i) (VETADO);

VI - zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança;

VII - inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o


adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade;

VIII - interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em


condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei;

IX - compor e instalar o Conselho da Comunidade

X – emitir anualmente atestado de pena a cumprir.

IV. CORRETA: É o texto legal do art. 112, §2º, da Lei de Execução Penal:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

[...]

§ 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida
de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado
na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos
previstos nas normas vigentes. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Questão 4. Segunda a lei 7.210 de 1984, a doutrina e a jurisprudência, é certo o que se expõe sobre a
Execução Penal, exceto:
a) Compete ao juiz da execução interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver
funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos da LEP
b) A Defensoria Pública, juntamente com o Conselho da Comunidade e o Ministério Público, são órgãos da
execução penal.
c) Da decisão que determinar a desinternação do inimputável caberá RESE, que será recebido sem efeito
suspensivo.
d) Incube à Defensoria Pública representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para
instauração de sindicância ou procedimento administrativo em caso de violação das normas referentes à
execução penal;
e) O período de suspensão do dever de apresentação mensal em juízo, em razão da pandemia de Covid-19,
pode ser reconhecido como pena efetivamente cumprida.

Comentários

Letra a correta. É a leitura do art. 66, inciso VIII, da LEP.

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Letra b correta. Art. 61, da LEP: São órgãos da execução penal:

I - o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária; II - o Juízo da Execução; III - o Ministério Público;
IV - o Conselho Penitenciário; V - os Departamentos Penitenciários; VI - o Patronato; VII - o Conselho da
Comunidade; VIII - a Defensoria Pública.

Letra c está incorreta. Renato Brasileiro explica que que:

“Se, pelo menos em regra, o agravo em execução não é dotado de efeito suspensivo, especial
atenção deve ser dispensada ao quanto disposto no art. 179 da LEP, que dispõe que "transitada
em julgado a sentença, o juiz expedirá ordem para a desinternação ou a liberação". Como se
percebe, a partir do momento que o dispositivo condiciona a desinternação ou a liberação do
agente inimputável ou semi-imputável cuja periculosidade tenha cessado ao trânsito em julgado
da referida decisão, é de se concluir que, nesse caso, o agravo em execução é dotado de efeito
suspensivo, visto que sua simples interposição tem o condão de impedir o trânsito em julgado,
ao qual está condicionada a produção dos efeitos da referida decisão”. (DE LIMA, Renato
Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 6. Ed. rev., amp. e atual. Salvador/BA: Juspodivm, 2018.
op. cit. p. 1745).

Letra d correta. Segundo o art. 81-B, inciso IV, da LEP.

Letra e correta. Veja o julgado:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONDIÇÕES DO REGIME ABERTO. SUSPENSÃO DO DEVER


DE APRESENTAÇÃO MENSAL EM JUÍZO. SITUAÇÃO DE PANDEMIA. CIRCUNSTÂNCIA ALHEIA À
VONTADE DO APENADO. CUMPRIMENTO DAS OUTRAS CONDIÇÕES, QUE NÃO FORAM
SUSPENSAS. PROLONGAMENTO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
RECONHECIMENTO DO PERÍODO DE SUSPENSÃO DO DEVER DE APRESENTAÇÃO REGULAR EM
JUÍZO COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA. CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Vê-se que
a suspensão do dever de apresentação mensal em Juízo foi determinada pelo Magistrado em
cumprimento à recomendação do Conselho Nacional de Justiça e à determinação do Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina, decorrentes da situação de pandemia, circunstância alheia
à vontade do ora Paciente, de modo que não se mostra razoável o prolongamento da pena sem
que tenha sido evidenciada a participação do apenado em tal retardamento. 2. O Paciente
cumpriu todas as demais condições do regime aberto, que não foram suspensas, inclusive,
permaneceu sujeito às sanções relativas a eventual descumprimento, o que reforça a
necessidade de se reconhecer o tempo de suspensão do dever de apresentação mensal em juízo
como pena efetivamente cumprida, sob pena de alargar o período em que o apenado está sujeito
à disciplina do regime aberto.

3. Ordem concedida para reconhecer o lapso temporal em que foi suspensa a apresentação
mensal em juízo como pena efetivamente cumprida pelo Paciente, sobretudo porque cumpridas
as demais condições impostas ao regime aberto. (HC 657.382/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 05/05/2021)

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Questão 5. Sobre a Lei n 9.296/96, que disciplina a interceptação de comunicações telefônicas, julgue as
afirmativas a seguir:
I. A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, a requerimento do
representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
II. O pedido de interceptação telefônica poderá ser requerido verbalmente ou por escrito.
III. A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 10 dias, renovável por decisão judicial por iguais
períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal
permanente, habitual ou continuada.
Estão corretas as afirmativas:
a) I, apenas
b) II, apenas
c) III, apenas
d) I e II, apenas
e) II e III, apenas

Comentários

A alternativa A está correta. A asserção I está correta. De acordo com o art. 3, inc. II da Lei, “a interceptação
das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: II - do
representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal”.

A asserção II está incorreta. De acordo com o art. 4 e §1 da Lei, o pedido de interceptação de comunicação
telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com
indicação dos meios a serem empregados.

§1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam
presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua
redução a termo.

A asserção III está incorreta. A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 10 dias, renovável por
decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando
presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada (art. 8-A, §3).

Questão 6. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar
o retorno à convivência em sociedade. São modalidades de assistência ao preso ou internado, EXCETO:
a) material.
b) jurídica.
c) religiosa.
d) financeira.
e) religiosa.

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Comentários

A alternativa D está correta. Art. 11. A assistência será:

I - material;

II - à saúde;

III - jurídica;

IV - educacional;

V - social;

VI - religiosa.

2.8 - DIREITO ELEITORAL


Questão 1. Sobre as causas de inelegibilidade, é correto afirmar que:
a) O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos, os Vereadores
e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único
período subsequente.
b) São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até
o terceiro grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito
Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já
titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.
c) Os analfabetos e os inalistáveis são inelegíveis.
d) O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver
sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para dois períodos subsequentes.
e) São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até
o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do
Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro de um ano anterior ao pleito, salvo se já
titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Comentários

Na questão sob exame, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os


Prefeitos, e não também os Vereadores, e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos,
poderão ser reeleitos para um único período subsequente, conforme o art. 14, § 5º (alternativas A e D) e são
inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o
segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito
Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já
titular de mandato eletivo e candidato à reeleição, consoante o art. 14, § 7º (alternativas B e E).

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A alternativa C, de acordo com a qual os analfabetos e os inalistáveis são inelegíveis, está correta, por força
do art. 14, § 4º, todos da Constituição da República.

Questão 2. O militar da ativa é:


a) Inelegível.
b) Elegível e, se contar menos de dez anos de serviço, deve ser agregado pela autoridade superior.
c) Elegível e, se eleito, deve passar automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.
d) Elegível e, se contar mais de dez anos de serviço, deve ser afastado da atividade.
e) Elegível e, se eleito, deve passar automaticamente, no ato da posse, para a inatividade.

Comentários

O militar da ativa é elegível, atendidas as seguintes condições: (i) se contar menos de dez anos de serviço,
deverá afastar-se da atividade; (ii) se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade
superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade, como dispõe o art.
14, § 8º, da Constituição da República.

Em consequência, deve o candidato assinalar a alternativa C.

Questão 3. No que se refere à inelegibilidade por motivo funcional, é correto afirmar que:
a) Para concorrerem aos mesmos cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal e os Prefeitos devem licenciar-se aos respectivos mandatos até 4 (quatro) meses antes do pleito.
b) Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até 6 (seis) meses antes da diplomação.
c) Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até 6 (seis) meses antes do pleito.
d) Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até a data da diplomação.
e) Para concorrerem aos mesmos cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até 1 (um) mês antes da diplomação.

Comentários

A teor do art. 14, § 6º, da Constituição da República, para concorrerem a outros cargos, o Presidente da
República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos
mandatos até seis meses antes do pleito,

Sobre o tema, revela-se correta a alternativa C.

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2.9 - DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE


Questão 1. (VUNESP – Delegado de Polícia – PC - BA/2018) Caio, a dois dias de completar 18 anos, portando
uma faca, abordou Tícia e, mediante ameaça de morte, exigiu a entrega do celular. O roubo somente não
se consumou, em razão da intervenção de Semprônia, policial à paisana, que monitorava o local. Dado o
flagrante, o menor foi encaminha-do à Autoridade Policial, que lavrou o Auto de Apreensão. Em vista da
gravidade do ato infracional praticado, mesmo comparecendo a mãe na Delegacia, Caio não foi liberado.
Tendo a apreensão se realizado na quinta-feira, Caio somente foi encaminhado ao Ministério Público na
segunda-feira, quando já atingira a maioridade. O Ministério Público, após ouvir Caio, decidiu pela
concessão da remissão, mediante a imediata inserção em regime de semiliberdade. Homologada a
proposta pelo Juiz, Caio imediatamente iniciou a medida socioeducativa determinada. Diante da situação
hipotética e, tendo em conta o Estatuto da Criança e do Adolescente, assinale a alternativa correta.
a) Dado que o ato infracional praticado por Caio envolveu violência e grave ameaça, o instituto da remissão
a ele não se aplicaria, em vista da vedação legal.
b) A despeito de ser aplicável o instituto da remissão, Caio não poderia ser inserido em regime de
semiliberdade, em vista da vedação legal de aplicação imediata de pena privativa de liberdade.
c) Ainda que praticado o fato enquanto menor, tendo atingido a maioridade, Caio não mais se sujeitaria à
legislação especial.
d) A Autoridade Policial, ao deixar de encaminhar Caio ao Ministério Público no tempo devido, em tese,
praticou o crime previsto no artigo 231, do ECA (deixar de comunicar a apreensão do adolescente à
autoridade judicial), processável por ação penal pública condicionada.
e) A remissão implica o reconhecimento de responsabilidade e prevalece para efeito de antecedentes.

Comentários

O Estatuto da Criança e do Adolescente é aplicável às pessoas que têm até dezoito anos de idade. Contudo,
nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente o Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um
anos de idade (art. 2º, Estatuto). Entre os casos excepcionais, tem-se a possibilidade de aplicação e execução
de medida socioeducativa. Para fins de apuração de ato infracional, deve-se levar em conta a idade quando
da ação ou da omissão. No caso em questão, caio praticou o ato infracional ainda com dezessete anos, não
importando que venha a completar a maioridade durante o trâmite do procedimento. A propósito, a Súmula
605 do STJ indica que “a superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional
nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não
atingida a idade de 21 anos”. Levando-se em consideração vários aspectos, é possível que se adote
procedimento diferenciado da regra geral, concedendo-se a remissão ao adolescente, a qual poderá ser
cumulada com medida socioeducativa, desde que não seja privativa de liberdade. Desse modo, não se tem
a viabilidade da cumulação da remissão com medida socioeducativa de semiliberdade.

Alternativa “A”: incorreta. O fato do ato infracional ter sido cometido com violência ou grave ameaça não é
impeditivo à concessão da remissão, devendo ser levada em conta ainda o constante do art. 126, do Estatuto.

Alternativa “B”: correta. A remissão somente poderá ser cumulada com medidas socioeducativas em meio
aberto, não se admitindo que o seja com semiliberdade ou com internação.

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Alternativa “C”: incorreta. Como explicado acima, ainda que o agente tenha completado a maioridade, ainda
assim estará sujeito ao procedimento de apuração do ato infracional.

Alternativa “D”: incorreta. Na verdade, o delito praticado pela autoridade policial está tipificado no art. 235,
do Estatuto, qual seja: “Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente
privado de liberdade”. Em conformidade com o previsto no Estatuto, a apresentação do adolescente ao
Ministério Público deveria ser imediata. Não sendo possível, deveria o mesmo ser encaminhado para uma
entidade de atendimento. Não sendo isso possível, então, deveria ser encaminhado ao Ministério Público no
prazo de 24 horas.

Alternativa “E”: incorreta. Ao contrário, a remissão não acarreta no reconhecimento da responsabilidade e


também não prevalece para fins de antecedentes.

Alternativa correta: letra “B”.

Questão 2. (VUNESP – Juiz de Direito Substituto – RJ/2016) Com relação à Convenção sobre os Direitos da
Criança da ONU, tratado internacional de proteção de direitos humanos, com início de vigência em 1990,
é correto afirmar que
a) a de diferenciação utilizada pela legislação específica brasileira, define criança como todo ser humano que
não atingir a maioridade civil e penal ou for declarado totalmente incapaz, desde que menor de 18 anos, nos
termos da legisla-ção aplicável.
b) em respeito aos princípios da anterioridade e da legalidade, bem como ao garantismo processual, foram
criados os Protocolos Facultativos adesivos, versando sobre a) Venda de Crianças, Prostituição Infantil e
Pornografia Infantil e b) Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados, para tipificação de delitos contra
a dignidade sexual e de guerra envol-vendo crianças.
c) ao estabelecer a obrigação dos Estados de respeitar responsabilidades, direitos e obrigações dos pais,
apropriados para o exercício, pela criança, dos direitos que contempla, adotou o princípio do best interest
of the child-, encampada pelo artigo 227, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil.
d) estabelece, em seu rol de direitos contemplados, a proteção de crianças estrangeiras, inclusive contra a
migração interna forçada e utilização em experiên-cias médicas e científicas, prevendo a entrega como
instituto de cooperação internacional.
e) visando a observação dos direitos das crianças, estabeleceu forma de monitoramento peculiar (special
force machinery-), via relatórios apresentados pelo Comitê sobre os Direitos da Criança aos Estados- -Partes,
para análise e acompanhamento.

Comentários

A Convenção sobre os Direitos da Criança e do Adolescente foi o documento internacional com o maior
número de ratificações. No âmbito brasileiro, a sua vigência ocorreu após o advento do Estatuto da Criança
e do Adolescente, muito embora esta lei já estivesse em conformidade com os dispositivos da norma
internacional.

Alternativa Correta: letra “c”. O princípio do best interest of the child se refere ao superior interesse da
criança, que deve ser observado pela administração, pelo legislador e pelo julgador. O art. 227 da

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Constituição Federal, ao prever a prioridade absoluta, encampa o superior interesse da criança e do


adolescente.

Alternativa “a”: incorreta. Em conformidade com a Convenção, será criança a pessoa que tiver menos de
dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja
alcançada antes (Artigo 1). Conforme se vê, admitiu-se que cada Estado Parte faça previsão de outra idade
(“em conformidade com a lei aplicável à criança”).

Alternativa “b”: incorreta. Os Protocolos Facultativos à Convenção foram criados em razão do


reconhecimento de que determinadas necessidades da coletividade infância precisariam ser trabalhadas
com mais detalhamento, buscando-se a sua efetiva proteção. Nesse sentido, foram aprovados os Protocolos
sobre a) Venda de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia Infantil e b) Envolvimento de Crianças em
Conflitos Armados, além de outro mais recente, c) que trata do controle da efetivação das disposições da
Convenção e que admite as petições individuais.

Alternativa “d”: incorreta. Não há essa previsão na Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU.

Alternativa “e”: incorreta. Foi estabelecida como forma de monitoramento a partir de relatórios enviados
pelos Estados Partes ao Comitê sobre os Direitos da Criança da ONU, por intermédio do Secretário-Geral das
Nações Unidas. Tais relatórios devem relatas as medidas que tenham adotado com vistas a tornar efetivos
os direitos reconhecidos na convenção e sobre os progressos alcançados no desempenho desses direitos,
com periodicidade quinquenal (art. 44, item 1, b, da Convenção). De outro lado, admite-se que o Comitê
solicite aos Estados Partes maiores informações sobre a implementação da convenção. A cada dois anos, o
Comitê submeterá relatórios sobre suas atividades à Assembleia Geral das Nações Unidades, por intermédio
do Conselho Econômico e Social.

Questão 3. A Lei 8.069/90 dispõe sobre a proteção integral da criança e do adolescente, a respeito do
tema, assinale a alternativa correta.
a) O ECA, adotando diferenciação contida na Convenção dos Direitos da Criança, considera criança a pessoa
com até 12 anos incompletos e adolescente quem tem entre 12 e 18 anos.
b) Nos termos da Convenção dos Direitos da Criança, é assim considerada toda pessoa com menos de 18
anos. A referida idade é considerada patamar mínimo, de modo que os ordenamentos jurídicos internos não
poderão prever idades diversas para se alcançar a maioridade.
c) crianças e adolescentes, além dos mesmos direitos titularizados pelos adultos, possuem outros mais, em
razão de serem pessoas em estágio peculiar de desenvolvimento físico, psíquico e moral.
d) A diferenciação feita pelo ECA entre crianças e adolescentes, visa a subsidiar a atuação das equipes
multiprofissional e interdisciplinar na escolha das medidas adequadas à faixa etária, não havendo diferença
substancial de regramento jurídico entre os sujeitos de direito do ECA.
e) A diferença de regime jurídico entre crianças e adolescentes é limitada às consequências da prática de ato
infracional.

Comentários

Gabarito: Letra “c”.

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a) e b) ERRADAS. Apesar de os conceitos de criança e adolescente apresentados corresponderem aos


previstos no art. 2º do ECA, a Convenção NÃO diferencia crianças e adolescentes. Chama a todos os
indivíduos menores de 18 anos de “Criança” e, expressamente, no art. 1° ressalva a possibilidade de, “em
conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes.”.

c) CORRETA. É o que dispõe o art. 3° do ECA.

d) e e) ERRADAS. A razão da diferença estabelecida pelo ECA não se limita às consequências da prática de
ato infracional, mas também é relevante nas hipóteses de colocação em família substituta. Vejamos a tabela:

SITUAÇÃO CRIANÇA ADOLESCENTE


Deve ser ouvido e ter sua opinião
Colocação em FAMÍLIA Deve ser ouvida e ter sua
SUBSTITUTA opinião considerada. considerada + deve CONSENTIR.
Medidas de Proteção e/ou
Consequência da prática Apenas medidas de
de ATO INFRACIONAL proteção.
medidas SOCIOEDUCATIVAS.

2.10 - DIREITO TRIBUTÁRIO


Questão 1. Assinale a alternativa incorreta, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
a) Normas relativas à prescrição e decadência em matéria tributária são reservadas à lei complementar.
b) O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.
c) A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou
destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.
d) É constitucional a taxa de renovação de funcionamento e localização municipal.
e) As contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI foram revogadas pela EC 33/2001.

Comentários

a) Tema 2 de Repercussão Geral

b) Súmula Vinculante 41

c) Sumula Vinculante 19

d) Tema 217: É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que
efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para
o respectivo exercício.

e) Tese 325 da Repercussão Geral: As contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI, com fundamento na
Lei 8.029/1990, foram recepcionadas pela EC 33/2001

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Questão 2. Assinale a alternativa correta:


a) A União não pode estabelecer isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou
dos municípios, salvo em caso de calamidade pública ou guerra externa.
b) Excepcionalmente, desde que aprovado por 2/3 do Congresso Nacional, em dois turnos, é possível à União
isentar tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.
c) Os Estados-Membros da Federação podem estabelecer isenções de tributos municipais quando a
Constituição Estadual assim o autorize.
d) É inconstitucional um tratado internacional que conceda isenções de tributos da competência dos Estados
e dos Municípios.
e) É constitucional Lei Complementar da União que exclua a incidência do ISSQN sobre exportações de
serviços para o exterior.

Comentários

a) Nos termos do artigo 151, inciso III, a União não pode instituir isenções de tributos de competência dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Não existe essa exceção mencionada pela alternativa.

b) Nos termos do artigo 151, inciso III, a União não pode instituir isenções de tributos de competência dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Não existe essa exceção mencionada pela alternativa.

c) Nos termos do artigo 151, inciso III, a União não pode instituir isenções de tributos de competência dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Essa regra, embora se refira à União, também se aplica aos
estados-membros da federação.

d) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera constitucional que um tratado internacional


conceda isenções de tributos da competência dos Estados e dos Municípios. O fundamento é o de que quem
atua nas relações internacionais é a República Federativa do Brasil, como representante de todo o Estado
Brasileiro, e não a União Federal. Nessa perspectiva, seria inaplicável o disposto no artigo 151, inciso III, da
Constituição Federal.

e) O artigo 156, §3º, inciso III, autoriza que lei complementar da União possa fazê-lo.

Questão 3. Assinale a alternativa incorreta, de acordo com a jurisprudência do STF:


a) É constitucional a fixação de alíquota progressiva para o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e
Doação.
b) É compatível com a Constituição Federal a norma infraconstitucional que atribui a órgão integrante do
Poder Executivo da União a faculdade de alterar as alíquotas do Imposto de Exportação.
c) A majoração do valor venal dos imóveis para efeito da cobrança de IPTU não prescinde da edição de lei
em sentido formal, exigência que somente se pode afastar quando a atualização não excede os índices
inflacionários anuais de correção monetária.
d) Declarada inconstitucional a progressividade de alíquota tributária do IPTU, é devido o tributo calculado
pela alíquota mínima correspondente, de acordo com a destinação do imóvel.

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e) A lei tributária que possibilita que um ato normativo fixe o valor de uma taxa viola necessariamente o
princípio da legalidade tributária.

Comentários

a) Tema 21 de Repercussão Geral.

b) Tema 53 de Repercussão Geral.

c) Tema 211 de Repercussão Geral

d) Tema 226 de Repercussão Geral: Declarada inconstitucional a progressividade de alíquota tributária, é


devido o tributo calculado pela alíquota mínima correspondente, de acordo com a destinação do imóvel

e) Tema 829 de Repercussão Geral: Não viola a legalidade tributária a lei que, prescrevendo o teto, possibilita
o ato normativo infralegal fixar o valor de taxa em proporção razoável com os custos da atuação estatal,
valor esse que não pode ser atualizado por ato do próprio conselho de fiscalização em percentual superior
aos índices de correção monetária legalmente previstos.

2.11 - DIREITO PROCESSUAL COLETIVO


Questão 1. Assinale a alternativa incorreta em relação à lei 7.347/85:
a) A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro e o cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer.
b) O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
c) Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se
como litisconsortes de qualquer das partes.
d) Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público,
ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos
de convicção.
e) Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar
a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

Comentários

A incorreta é a letra “A”, pois em desacordo com o art. 3º da lei 7.347/85: Art. 3º A ação civil poderá ter por
objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Todas as demais encontram respaldo na lei, nos arts. 5º, §§ 1º,2º, 6º e 7º, respectivamente

Questão 2. Assinale a alternativa incorreta em relação à lei 7.853/89:


a) A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação fica sujeita ao duplo grau de
jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.

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b) O Ministério Público intervirá obrigatoriamente nas ações públicas, coletivas ou individuais, em que se
discutam interesses relacionados à deficiência das pessoas.
c) A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator,
exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
d) Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer
qualquer legitimado ativo, inclusive o Ministério Público.
e) O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer
pessoa física ou jurídica, pública ou particular, certidões, informações, exame ou perícias, no prazo que
assinalar, não inferior a 10 (dez) dias úteis.

Comentários

A incorreta é a letra “C”, pois esta é a redação do art. 16 da lei 7.347/85, com o limitador territorial, que não
encontra eco na lei 7.853/89. O correto seria: “Art. 4º A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga
omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, hipótese em que
qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. As
demais alternativas estão de acordo com o texto da lei em apreço, nos arts. 4º. §1º, 5º, 4º, §2º e 6º.

Questão 3. Para a defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos da criança e do adolescente, assinale
o único não legitimado, de acordo com a lei 8.069/90:
a) Ministério Público
b) Defensoria Pública
c) União
d) Territórios
e) Associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e com pertinência temática.

Comentários

A única não legitimada pelo texto do ECA é a Defensoria Pública. Todavia, possui legitimidade para atuar em
direitos difusos e coletivos de crianças e adolescentes, de acordo com a LC80/94 c/c Art. 5º, II da Lei 7.347/85.
Cuidado com o enunciado, que limita ao ECA. Os demais possuem previsão no art. 210 da lei 8.069/90: “Art.
210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados
concorrentemente: I - o Ministério Público; II - a União, os estados, os municípios, o Distrito Federal e os
territórios; III - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, dispensada a autorização da
assembleia, se houver prévia autorização estatutária”.

Questão 4. Quanto ao dano ambiental, em se tratando de ação civil pública:


a) a sentença que condena infrator, deverá determinar a prisão e multa.
b) é admitida a condenação do réu à obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar.
c) A indenização será destinada a fundo do Ibama.

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d) poderá ser proposta pelo Ministério Público, desde que acompanhado de associação de proteção ao meio
ambiente representando a sociedade civil.

Comentários

Para responder esta questão, deve-se atentar que a ACP ambiental possui natureza tanto preventiva
quanto repressiva em face de ato praticado que cause danos ao meio ambiente, nesse sentido de destaca
o enunciado n° 629 da Súmula do STJ, a qual traz a literalidade a alternativa b):

Enunciado da Súmula 629 - STJ: "Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à
obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar."

Destarte, é correta a alternativa b.

Questão 5. Não configura finalidade institucional do Ministério Público a defesa:


a) da ordem jurídica.
b) do regime democrático.
c) dos direitos individuais.
d) dos interesses sociais.

Comentários

A resposta desta questão se dá a partir da literalidade dos artigos 127 da CF/88 e 1° da LONMP, que trazem
em seus textos as finalidades institucionais do MP:

Art. 127-CF/88 e Artigo 1°-LONMP

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,


incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis.

Nesse sentido, está incorreta a alternativa c, tendo em vista que o MP deverá defender os interesses
individuais indisponíveis.

Questão 6. Sobre o interesse social, protegido pelo MP, assinale a alternativa correta:
a) Quando o interesse em questão for difuso e coletivo, o MP será, após verificação jurisdicional, um possível
representante adequado para a defesa.
b) Nos casos de matéria de direito do consumidor, o MP sempre terá legitimidade para a propositura de ação
civil pública.
c) Os interesses individuais homogêneos sempre serão interesses sociais.
d) O MP pode delegar suas funções a particulares.

Comentários

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A resposta correta para a questão está no enunciado 601 da súmula do STJ.

Enunciado da súmula 601 – STJ: “O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa
de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes
da prestação de serviço público.”

Portanto, a alternativa correta é a alternativa b.

2.12 - DIREITO MATERIAL COLETIVO


Questão 1. Considere a posição jurisprudencial a seguir descrita e assinale a alternativa correta:
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 627.189/SP, o Supremo Tribunal Federal analisou a
possibilidade, ou não, de se impor à concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica a
obrigação de reduzir o campo eletromagnético de suas linhas de transmissão, de acordo com padrões
internacionais de segurança, em face de eventuais efeitos nocivos à saúde da população.
Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral:
No atual estágio do conhecimento científico, que indica ser incerta a existência de efeitos nocivos da
exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados
por sistemas de energia elétrica, não existem impedimentos, por ora, a que sejam adotados os parâmetros
propostos pela Organização Mundial de Saúde, conforme estabelece a Lei n° 11.934/2009.
Para a fixação da tese exposta, o Supremo Tribunal Federal partiu da análise do princípio ...
a) da prevenção
b) do desenvolvimento sustentável
c) da precaução
d) do poluidor-pagador
e) da ubiquidade

Comentários

O acórdão analisou a questão à luz do princípio da precaução, com base na noção de meio ambiente sadio
equilibrado, nos termos do art. 225, caput, da Constituição da República.
Na ocasião, ao enfrentar o desafio de estabelecer o conteúdo jurídico do princípio da precaução, o Supremo
Tribunal Federal compreendeu que o princípio não pode produzir uma letargia nas ações do Estado diante
de riscos potenciais, isto é, ser contido na ação, e não deve tampouco se embasar em temores infundados
que levariam a sua aplicação sem filtros como medida a afastar qualquer tipo de risco. Fixou, pois, o conceito
jurídico do princípio como método de gestão de riscos à luz da proporcionalidade.
No citado acórdão, o Min. Rel. Dias Toffoli conceitua o princípio da precaução como:

O princípio da precaução é um critério de gestão de risco a ser aplicado sempre que existirem
incertezas científicas sobre a possibilidade de um produto, evento ou serviço desequilibrar o

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meio ambiente ou atingir a saúde dos cidadãos, o que exige que o Estado analise os riscos, avalie
os custos das medidas de prevenção e, ao final, execute as ações necessárias, as quais serão
decorrentes de decisões universais, não discriminatórias, motivadas, coerentes e proporcionais.

Em atenção ao elemento da proporcionalidade, destaque-se o seguinte trecho:

Por outro lado, a aplicação do princípio não pode gerar como resultados temores infundados.
Havendo relevantes elementos de convicção sobre os riscos, o Estado há de agir de forma
proporcional. Sua adequada aplicação na dimensão material deve propiciar que a investigação
dos riscos ocorra sobre as “consequências distantes tanto em tempo como em lugar, [sobre]
danos a bens particularmente sensíveis, [sobre] meros distúrbios e até [sobre a] pouca
probabilidade de danos”, de forma a propiciar a adoção de medidas pertinentes e proporcionais
(cf. Gerd Winter. A Natureza Jurídica dos Princípios Ambientais em Direito Internacional. In,
KISHI, Sandra A. S., SILVA, Solange T. da e SOARES, Inês V. P. (Org.). Desafios do Direito Ambiental
no Século XXI. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 144). O adequado equacionamento dos elementos
que levam o poder público a agir e as medidas acautelatórias a serem adotadas só se efetivarão
com o cumprimento dos princípios da motivação e da proporcionalidade, o que evita o non liquet
estatal.

Gabarito: C

Questão 2. Assinale a alternativa incorreta em relação ao Código de Defesa do Consumidor.


a) Consumidor é sempre toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
b) Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
c) Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista.
d) É direito básico do consumidor a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e
serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações.
e) É direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos.

Comentários

A incorreta é a letra ‘a’, pois em desacordo com o caput do art. 2º do CDC. Ademais, o conceito de
consumidor engloba a teoria finalista (destinatário final), de modo que o vocábulo “sempre” exclui o
entendimento do STJ que em casos específicos flexibiliza esta teoria. STJ em teses nº 39: “1) O Superior
Tribunal de Justiça admite a mitigação da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do
Consumidor - CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), apesar de não ser destinatária
final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade.”

Todas as demais assertivas estão previstas no CDC:

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b- Art. 3º

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

c- Art. 3º

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,


inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista.

d- Art. 6º

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a


liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

e- Art. 6º

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e


difusos.

Questão 3. Sobre o tratamento constitucional da questão Ambiental, assinale a alternativa incorreta:


a) Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o meio ambiente ecologicamente equilibrado é
direito fundamental de terceira geração;
b) A Constituição da República estabelece que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito-
dever, imposto ao Estado e a toda a coletividade;
c) Dispõe que a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense,
a Zona Costeira e o Cerrado são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de
condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais;
d) Impõe ao Poder Público o dever de promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a
conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
e) Estabelece a defesa do meio ambiente como princípio da ordem econômica, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de
elaboração e prestação

Comentários

Alternativa A: CORRETA

Citem-se os seguintes julgados:

Todos sabemos que os preceitos inscritos no art. 225 da Carta Política traduzem, na concreção
de seu alcance, a consagração constitucional, em nosso sistema de direito positivo, de uma das
mais expressivas prerrogativas asseguradas às formações sociais contemporâneas. Essa
prerrogativa, que se qualifica por seu caráter de metaindividualidade, consiste no

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reconhecimento de que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-
se, consoante já o proclamou o Supremo Tribunal Federal (RTJ 158/205-206, Rel. Min. CELSO DE
MELLO), com apoio em douta lição expendida por CELSO LAFER (“A reconstrução dos Direitos
Humanos”, p. 131-132, 1988, Companhia das Letras), de um típico direito de terceira geração
(ou de novíssima dimensão), que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o
gênero humano, circunstância essa que justifica a especial obrigação – que incumbe ao Estado e
à própria coletividade (PAULO AFFONSO LEME MACHADO, “Direito Ambiental Brasileiro”, p. 121-
123, item n. 3.1, 13ª ed., 2005, Malheiros) – de defendê-lo e de preservá-lo em benefício das
presentes e futuras gerações, evitando-se, desse modo, que irrompam, no seio da comunhão
social, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de
solidariedade na proteção da integridade desse bem essencial de uso comum de todos quantos
compõem o grupo social. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 627.189 SÃO PAULO, j. 08.06.2016)

A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE REPRESENTA EXPRESSÃO


CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS
– Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito
de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ
158/205-206). Incumbe ao Estado e à própria coletividade a especial obrigação de defender e
preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e
de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é
irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves
conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos
se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. (ADI
3.540-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – BRIGA DE GALOS (LEI FLUMINENSE Nº 2.895/98) –


LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE, PERTINENTE A EXPOSIÇÕES E A COMPETIÇÕES ENTRE AVES DAS
RAÇAS COMBATENTES, FAVORECE ESSA PRÁTICA CRIMINOSA – DIPLOMA LEGISLATIVO QUE
ESTIMULA O COMETIMENTO DE ATOS DE CRUELDADE CONTRA GALOS DE BRIGA – CRIME
AMBIENTAL (LEI Nº 9.605/98, ART. 32) – MEIO AMBIENTE – DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA
INTEGRIDADE (CF, ART. 225) – PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE
METAINDIVIDUALIDADE – DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO)
QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA FAUNA
(CF, ART. 225, § 1º, VII) – DESCARACTERIZAÇÃO DA BRIGA DE GALO COMO MANIFESTAÇÃO
CULTURAL – RECONHECIMENTO DA INCONSTITUIONALIDADE DA LEI ESTADUAL IMPUGNADA –
AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. (ADI 1.856/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Alternativa B: CORRETA

A Constituição da República estabelece o meio ambiente ecologicamente equilibrado não apenas como
direito fundamental, mas como dever imposto ao Poder Público e à coletividade, o que se extrai do art. 225,
caput:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

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Além do dever genérico imposto no art. 225, caput, o §1º impõe para o Poder Público deveres específicos, a
exemplo da obrigação de exigir Estudo Prévio de Impacto Ambiental para instalação de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente (inciso IV).

Já nos §§2º e 3º, a CR estabelece outros deveres específicos para o Poder Público e para a coletividade,
consistentes na obrigação de recuperar áreas degradadas da mineração e a tríplice responsabilidade
Ambiental (administrativa, civil e penal) por atos lesivos ao meio ambiente.

Alternativa C: INCORRETA

Atenção! Cerrado e Caatinga não são biomas com proteção especial na CR

O art. 225, §4º estabelece os biomas de proteção especial, constituindo patrimônio nacional. São eles:
Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona
Costeira.

Alternativa D: CORRETA

Trata-se da transcrição literal do art. 225, §1º, VI.

Alternativa E: CORRETA

Dispõe o art. 170, VI, da CR, em relação aos princípios que regem a ordem econômica:

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto


ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

Trata-se de dispositivo que densifica o princípio do desenvolvimento sustentável e fundamenta o modelo de


Economia Verde, através da criação de instrumentos econômicos para incentivar a proteção Ambiental.

Gabarito: C

Questão 4. Assinale a alternativa correta no que se refere à proteção constitucional do meio ambiente
a) Compete privativamente à União definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente
protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização
que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
b) A responsabilidade penal da pessoa jurídica, embora prevista na Lei nº 9.605/98, não encontra previsão
expressa na Constituição da República;
c) A Floresta Amazônica brasileira é considerada, pela Constituição da República, patrimônio da União;
d) Nos termos da Constituição da República, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem
animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o §1º do art. 215, registradas como bem de
natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei
específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos;
e) A Constituição da República estabelece o dever do Poder Público, com a colaboração da comunidade, de
promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro, prevendo expressamente, em rol taxativo, os seguintes
instrumentos para a preservação do patrimônio cultural: inventários, registros, vigilância, tombamento e
desapropriação.

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Comentários

Alternativa A: INCORRETA

A CR estabeleceu a competência legislativa concorrente e a competência ambiental comum em matéria


ambiental. Como consequência, com base no dever imposto ao Poder Público no art. 225,§1º, III, compete a
todos os entes da federação a criação de espaços territoriais especialmente protegidos, a exemplo das
Unidades de Conservação, que, conforme disciplina própria (Lei nº 9.985/00), estabelece a possibilidade de
criação nas três esferas dos entes federativos (federal, estaduais e municipais).

Alternativa B: INCORRETA

A responsabilidade penal da pessoa jurídica está prevista expressamente no art. 225, §3º, que assim dispõe:

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,


pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da
obrigação de reparar os danos causados.

Alternativa C: INCORRETA

Como já destacado na questão anterior, o art. 225, §4º, prevê os biomas com proteção especial na
Constituição, constituindo patrimônio nacional (e não patrimônio da União), de forma que enseja a atuação
do Poder Público no âmbito das competências comuns, não havendo que se falar em competência exclusiva
da União.

Alternativa D: CORRETA

Trata-se da exata dicção do art. 225, §7º, da CR, que constitui reação do constituinte ao julgamento de
inconstitucionalidade da “vaquejada” no âmbito do Supremo Tribunal Federal (efeito blacklash).

Fique atento(a)!

Está pautado para o dia 05 de novembro de 2020, o julgamento da ADIN 5728 contra a EC 96/201735.

Alternativa E: INCORRETA

A proteção ao patrimônio cultural brasileiro vem inscrita no art. 216, §1º, da CR:

35
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=451941

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Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à
memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

II - os modos de criar, fazer e viver;

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações


artístico-culturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico,


paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio


cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação,
e de outras formas de acautelamento e preservação.

Gabarito: D

Questão 5. Nos termos da Lei 9.433/97, a Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes
fundamentos, exceto:
a) a água é um bem de domínio público.
b) a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico.
c) em situações de escassez, os recursos hídricos devem ser utilizados tão somente para as necessidades
humanas.
d) gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas.

Comentários

A alternativa C está incorreta e é o gabarito da questão. Em situações de escassez, o uso prioritário dos
recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais. Todos os demais itens são
fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos. Vejamos:

Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos:

I - a água é um bem de domínio público;

II - a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;

III - em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a
dessedentação de animais;

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IV - a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas;

V - a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de


Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;

VI - a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder
Público, dos usuários e das comunidades.

Questão 6. A respeito do fenômeno do superendividamento, assinale a alternativa incorreta:


a) O superendividamento é um fenômeno econômico social, que consiste na impossibilidade global de o
devedor pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé, pagar todas as suas dívidas atuais e futuras.
b) O superendividamento ativo é aquele em que o devedor participa ativamente ao se colocar numa situação
de impossibilidade de adimplemento da obrigação. Ele se subdivide em: deliberado/consciente/de má-fé,
em que o consumidor age de má-fé, pois sabe que não tem recursos para adimplir e sua intenção é não pagar
suas dívidas, visando a ludibriar o credor. O mesmo não deve receber proteção do Estado para recuperar-se,
diante de sua má-fé; não-deliberado/ inconsciente/boa-fé, em que o consumidor age de forma irresponsável
e impulsiva, deixando de controlar seus gastos. Nesse caso, o Estado deve prestar auxílio ao consumidor, em
razão de sua vulnerabilidade.
c) O superendividamento passivo ocorre quando há uma diminuição inesperada dos rendimentos do
consumidor, derivada de algum caso fortuito ou de força maior, como doença, morte, desemprego, etc. Em
outras palavras, a falta de recursos financeiros para quitar as dívidas não decorre de uma ação voluntária do
consumidor, mas de um evento imprevisível em sua vida. Não decorre de uma ação própria do consumidor,
mas sim uma condição que se impõe alheia à sua vontade.
d) Em razão da ausência de previsão legal acerca do fenômeno do superendividamento, no ordenamento
jurídico brasileiro atualmente não é possível nenhum tratamento especial ao consumidor que se encontre
nessa situação.

Comentários

A alternativa D está incorreta e é o gabarito da questão. Todas as demais estão corretas acerca do
superendividamento e suas espécies.

Apesar da ausência de previsão legal acerca do fenômeno do superendividamento, é possível e salutar que
o Estado auxilie o consumidor a superar esta situação nas hipóteses de superendividamento ativo
inconsciente e superendividamento passivo. Em alguns Estados há projetos para o Tratamento do
Consumidor em Situação de Superendividamento no âmbito do Poder Judiciário. O consumidor deve
apresentar um requerimento, buscando solucionar a situação de maneira amigável em um acordo para a
quitação das dívidas, sem que isso comprometa mínimo existencial do indivíduo.

3 - QUESTÕES DISCURSIVAS
Agora vamos às 20 questões discursivas, que observam a seguinte distribuição:

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MATÉRIA QUESTÕES
Direito Penal 3
Direito Material Coletivo 2
Direito Processual Coletivo 2
Direito Constitucional 2
Direito Administrativo 2
Legislação Penal Especial 2
Direito Processual Civil 2
Direito Processual Penal 2
Direito Civil 1
Direito da Criança e do Adolescente 1
Direito eleitoral 1

Vamos lá!

3.1 - DIREITO CONSTITUCIONAL


Questão 1. Discorra sobre o princípio hermenêutico da correção funcional.

Comentários

O princípio da correção funcional exige que o juízo ou tribunal, ao proceder à interpretação, não desvirtue
as competências que hajam sido atribuídas a cada um dos órgãos constitucionais, de tal molde que o
equilíbrio entre os Poderes do Estado desenhado pela Constituição, como pressuposto do respeito aos
direitos fundamentais, se encontre plenamente garantido.

“Recurso extraordinário. Matéria fática. Inviabilidade. Agravo. Desprovimento (...). Considero


que a parte autora demonstrou o fato que lhe cabia, qual seja, a doença e que os medicamentos
e insumos foram prescritos por médico de órgão público federal. Sem poder se concluir se outro
medicamento pode surtir o mesmo efeito terapêutico para o tratamento da patologia da parte
autora, entendo que no caso concreto deve-se privilegiar a máxima efetividade do direito à saúde
em detrimento do princípio da correção funcional e da reserva do possível. Ademais, não cabe
ao Poder Judiciário se imiscuir na relação médico-paciente para alterar o tratamento prescrito,
substituindo a medicação prescrita e, assim, violando ato privativo da prática da medicina. A
responsabilidade pela eficácia e adequação da medicação é do médico, presumindo-se que ele
tenha conhecimento das possíveis alternativas e tenha feito a melhor escolha em prol do
paciente” (STF, ARE nº 1.227.596, Rel. Min. Marco Aurélio, J. 25.09.2019, DJU 30.09.2019).

Questão 2. Estabeleça a distinção entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Comentários

A razoabilidade, em cotejo com o princípio da proporcionalidade, tem origem e estrutura diferentes.

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A origem da razoabilidade (reasonableness) remonta ao direito anglo-saxônico, a partir do caso Lochner, nos
Estados Unidos, quando a Suprema Corte aludiu à razoabilidade interna (internal reasonableness), isto é,
compatibilidade entre meio e fim, e razoabilidade externa (external reasonableness), ou seja, legitimidade
dos fins, como critérios de aferição dos atos legislativos.

A origem da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) retrocede ao direito germânico, a partir do caso


Erdölbevorratung, quando o Tribunal Constitucional articulou a adequação ou idoneidade (Geeignetheit),
necessidade ou exigibilidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit
i. e. S.) como parâmetros de valoração dos atos administrativos.

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 143/96 do Estado do Rio Grande do


Norte. Programa Estadual de Desestatização – PED. Princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Medida Liminar indeferida pelo Plenário. Desnecessidade de lei específica.
Autorização conferida ao Chefe do Poder Executivo subordina-se às regras legalmente
estabelecidas no Programa de Desestatização. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
improcedente” (STF, ADI nº 1.724, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 30.08.2019, DJU 16.09.2019).

3.2 - DIREITO ADMINISTRATIVO


Questão 1. Disserte sobre a responsabilidade civil do Estado nas relações de custódia.

Comentários

As doutrinas que se ocupam do tema da responsabilidade civil extracontratual do Estado foram construídas
para lidar com as situações de sujeição geral dos administrados em relação ao Poder Público. Nesse prisma,
tais regras de responsabilidade servem como garantia aos administrados submetidos ao império estatal, ou
seja, é o contrapeso da supremacia geral que tem o Estado, no exercício do seu poder de polícia.

Casos há, todavia, em que o Estado mantém vínculos especiais com certas pessoas, tais como servidores
públicos, alunos de escolas públicas, presos mantidos em cadeias e penitenciárias etc. São relações de
supremacia especial, também chamadas de relações de custódia, submetidas a regime disciplinar mais
rigoroso e que, por consequência, devem seguir parâmetros distintos de responsabilidade por parte do
Estado.

Nessas vinculações diferenciadas, a responsabilidade do Estado é mais acentuada do que nas relações de
sujeição geral, à medida que o ente público tem o dever de garantir a integridade das pessoas e bens
custodiados. Por isso, a responsabilidade estatal é objetiva inclusive quanto a atos de terceiros. Os exemplos
mais comuns são: o preso morto na cadeia por outro detento; a criança vítima de briga dentro de escola
pública; bens privados danificados em galpão da Receita Federal. Em todas essas hipóteses, o Estado tem o
dever de indenizar a vítima do dano, mesmo que a conduta lesiva não tenha sido praticada por agente
público. Cabe, porém, advertir que a responsabilidade estatal é objetiva na modalidade do risco
administrativo. De acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, o preso que tenha se suicidado também
ensejará a responsabilidade do Estado, em razão do risco ser inerente ao meio no qual o detento foi inserido
pelo próprio Estado.

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Assim, por exemplo, o preso assassinado na cadeia por outros detentos durante rebelião gera dever de o
Estado indenizar a família. Entretanto, se a morte teve causas naturais (força maior), não há dever de
indenizar. Quando ao fato de terceiro, não constitui excludente da responsabilidade nos casos de custódia,
em razão do mais acentuado dever de vigilância e de proteção atribuído ao Estado nessas relações de
sujeição especial.

Diante disso, importante é a leitura de recente julgado do STF sobre o tema:

Em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, XLIX, da CF, o
Estado é responsável pela morte de detento. Essa a conclusão do Plenário, que desproveu
recurso extraordinário em que discutida a responsabilidade civil objetiva do Estado por morte de
preso em estabelecimento penitenciário. No caso, o falecimento ocorrera por asfixia mecânica,
e o Estado-Membro alegava que, havendo indícios de suicídio, não seria possível impor-lhe o
dever absoluto de guarda da integridade física de pessoa sob sua custódia. O Colegiado asseverou
que a responsabilidade civil estatal, segundo a CF/1988, em seu art. 37, § 6º, subsume-se à teoria
do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas,
uma vez rejeitada a teoria do risco integral. Assim, a omissão do Estado reclama nexo de
causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nas hipóteses em que o Poder Público ostenta
o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso. Além disso, é
dever do Estado e direito subjetivo do preso a execução da pena de forma humanizada,
garantindo-se-lhe os direitos fundamentais, e o de ter preservada a sua incolumidade física e
moral. Esse dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando
possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto
inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal. Por essa razão, nas
situações em que não seja possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (que ocorreria
mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se o nexo de causalidade. Afasta-se, assim,
a responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se a teoria do risco integral, ao arrepio
do texto constitucional. A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como homicídio,
suicídio, acidente ou morte natural, não sendo sempre possível ao Estado evitá-la, por mais que
adote as precauções exigíveis. Portanto, a responsabilidade civil estatal fica excluída nas
hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do
detento, rompendo o nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso. Na espécie,
entretanto, o tribunal “a quo” não assentara haver causa capaz de romper o nexo de causalidade
da omissão do Estado-Membro com o óbito. Correta, portanto, a decisão impositiva de
responsabilidade civil estatal. RE 841526/RS, rel. Min. Luiz Fux, 30.3.2016. (RE-841526)

Questão 2. Joana da Silva impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo Presidente do
Concurso Público para preenchimento de vagas de agente da polícia federal, que indeferiu pedido de
realização do exame de sanidade física e entrega de documentos médicos em data diversa da prevista no
edital.
Constava, expressamente, no edital a vedação de remarcação de provas em razão de problemas temporários
de saúde.
A Impetrante, alegou ter direito líquido e certo consistente na possibilidade de realização da prova de
aptidão física em outra data, ante a comprovação de seu estado de gravidez, sem que importe na violação

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do princípio da isonomia, em face da peculiaridade do caso e considerando a proteção constitucional da


gestante e do nascituro.
Tendo em vista as regras que regem o concurso público, os princípios norteadores da Administração Pública,
o ato administrativo de indeferimento do pedido formulado por Joana está correto? Justifique.

Comentários

O ato administrativo de indeferimento do pedido formulado por Joana é considerado ilegal, de acordo com
o entendimento do Supremo Tribunal Federal

No julgamento do Recurso Extraordinário 630/773/DF sob o regime de repercussão geral, a Corte Suprema
firmou o entendimento da inexistência de direito dos candidatos à prova de segunda chamada nos testes de
aptidão física, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo
contrária disposição editalícia.

Por outro lado, o próprio Supremo Tribunal Federal fixou tese de Repercussão Geral no sentido de que é
constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua
realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. Recurso Extraordinário
(RE) 1058333.

No caso hipotético, o Presidente do Concurso Público indeferiu o pedido formulado por Joana para realização
do exame em data diversa da prevista no edital, pois continha expressa previsão editalícia fixando a
impossibilidade de remarcação de provas em razão de problemas temporários de saúde.

Com efeito, o concurso público é regido pelas regras estabelecidas no edital. As normas contidas no edital
do concurso público, obrigam tanto os candidatos quanto a Administração Pública. Assim, conforme
entendimento firmado pelas Cortes Superiores, possibilitar a remarcação da prova em razão de problemas
temporários de saúde, quando há expressa disposição no edital proibindo tal ato, causa ofensa ao princípio
da isonomia e ao princípio da impessoalidade que regem a Administração Pública, pois esta não pode
conceder tratamento diferente do previsto nas regras previamente estabelecidas, que possa beneficiar ou
prejudicar um (ou alguns) dos candidatos, ainda quando envolvido circunstancialmente em situação ou
condição individual diferenciada, motivada ou não por força maior, deixando, inclusive de observar o
interesse público.

Por outro lado, no RE 1058333, o STF afirmou ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à
maternidade, à família e ao planejamento familiar, a condição de gestante goza de proteção constitucional
reforçada. Em razão deste amparo constitucional específico, a gravidez não pode causar prejuízo às
candidatas, sob pena de malferir os princípios da isonomia e da razoabilidade.

De acordo com o Ministro Luiz Fux, “o efeito catalizador dessa exclusão é facilmente vislumbrável em uma
sociedade marcada pela competitividade. As mulheres têm dificuldade em se inserir no mercado de trabalho
e a galgar postos profissionais de maior prestígio e remuneração. Por consequência, acirra-se a desigualdade
econômica, que por si só é motivo de exclusão social”

Em outras palavras, é incabível equiparar a gravidez a doença ou a razões de força maior que impeça a
realização de determinada etapa do concurso público pelos candidatos.

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Portanto, pelas razões expostas, o ato do presidente da comissão do concurso foi equivocado.

3.3 - DIREITO CIVIL


Questão 1. Quais são os requisitos para a constituição da união estável?

Comentários

O relacionamento afetivo-amoroso interpessoal pode constituir união estável, figura que expressa a família
constitucionalmente tutelada, a teor do art. 1.723 do Código Civil, que dispõe: é reconhecida como entidade
familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura
e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Há elementos essenciais à configuração da união estável. Ainda, com o fito de facilitar o aperfeiçoamento
do instituto, também são elencados elementos acidentais, isto é, não necessários à configuração, mas que
auxiliam em seu delineamento.

São elementos essenciais à união estável o relacionamento (I) público, consistente na demonstração não
restrita do enlace; (II) contínuo, sem interrupções que desfigurem o relacionamento familiar; (III) estável,
apto a permitir o desenho de uma unidade familiar sólida; e (IV) com o objetivo de constituição de família.

Preenchidos os requisitos acima, haverá a chancela jurídica do relacionamento, de modo a atrair a proteção
legal inerente à união estável.

Como elementos acidentais, aptos a auxiliar a conclusão pela existência de união estável – e não de mero
namoro –, pode-se citar o tempo do relacionamento, que, duradouro, facilita a visualização do contexto
familiar; a prole e a coabitação.

Por fim, cite-se que a estabilidade, embora seja relativa, isto é, não haja critérios estanques e objetivos para
determiná-la, não é obtida por circunstâncias efêmeras. Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POS MORTEM.


ENTIDADE FAMILIAR QUE SE CARACTERIZA PELA CONVIVÊNCIA PÚBLICA, CONTÍNUA,
DURADOURA E COM OBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA (ANIMUS FAMILIAE). DOIS MESES DE
RELACIONAMENTO, SENDO DUAS SEMANAS DE COABITAÇÃO. TEMPO INSUFICIENTE PARA SE
DEMONSTRAR A ESTABILIDADE NECESSÁRIA PARA RECONHECIMENTO DA UNIÃO DE FATO.

1. O Código Civil definiu a união estável como entidade familiar entre o homem e a mulher,
"configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família" (art. 1.723).

2. Em relação à exigência de estabilidade para configuração da união estável, apesar de não haver
previsão de um prazo mínimo, exige a norma que a convivência seja duradoura, em período
suficiente a demonstrar a intenção de constituir família, permitindo que se dividam alegrias e
tristezas, que se compartilhem dificuldades e projetos de vida, sendo necessário um tempo
razoável de relacionamento.

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3. Na hipótese, o relacionamento do casal teve um tempo muito exíguo de duração - apenas dois
meses de namoro, sendo duas semanas em coabitação -, que não permite a configuração da
estabilidade necessária para o reconhecimento da união estável. Esta nasce de um ato-fato
jurídico: a convivência duradoura com intuito de constituir família. Portanto, não há falar em
comunhão de vidas entre duas pessoas, no sentido material e imaterial, numa relação de apenas
duas semanas.

4. Recurso especial provido.

(REsp 1761887/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
06/08/2019, DJe 24/09/2019)

3.4 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL


Questão 1. Discorra sobre a liquidação por cálculo.

Comentários

Considerando que a liquidez da obrigação constitui requisito imprescindível à exigência de sua satisfação,
quando, embora reconhecido judicialmente o débito ao final da fase cognitiva, ainda não haja definição exata
de seu quantum, faz-se necessária a prévia liquidação da sentença.

Pode essa liquidação, a requerimento do credor ou do devedor, realizar-se por arbitramento, quando
determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza ou objeto da obrigação;
pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato novo, com fulcro no artigo
509, “caput”, I e II, do Código de Processo Civil; ou mesmo por mero cálculo aritmético, caso em que,
diferentemente das outras modalidades, não se faz necessária a inauguração de etapa processual específica
à liquidação.

Isso porque, quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá promover,
desde logo, o cumprimento da sentença, nos termos do artigo 509, §2º, do Código de Processo Civil, não
mais consistindo esta, portanto, modalidade autônoma de liquidação na atual sistemática processual, o que
encontra claro fundamento nos princípios da economia e da celeridade processuais, cabendo ao exequente
instruir a petição de cumprimento de sentença com concomitante demonstrativo discriminado e atualizado
do débito, com as especificações necessárias, na forma da lei.

Questão 2. Em que consiste e como ocorre o efeito expansivo dos recursos?

Ocorre efeito expansivo quando a decisão for mais abrangente do que a matéria impugnada (aspecto
objetivo) ou atingir sujeitos que não participaram como partes no recurso (aspecto subjetivo).

Efeito expansivo objetivo:

i- interno: Ocorre quando a o julgamento do recurso atinge capítulos não impugnados de decisão recorrida.

É exceção ao efeito devolutivo horizontal (ou extensão do efeito devolutivo).

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Isso ocorre nos capítulos não impugnados que, de alguma forma, dependam dos capítulos impugnados
(relação de prejudicialidade).

Ex1: paternidade é reconhecida em sentença e o réu é condenado a pagar alimentos. Se o réu recorrer
apenas do reconhecimento de paternidade e a sentença for reformada, por consequência o capítulo
referente a alimentos será atingido. Se não for pai, não precisará pagar alimentos.

Ex2: réu interpõe apelação contra decisão que o condenou a pagar indenização por danos materiais, mas
nada falou acerca do ônus de sucumbência (pagamento de honorários e custas). Ora, se a sentença for
reformada, obviamente os ônus de sucumbência se alterarão. Não precisará pagar honorários e custas, ainda
que não tenha impugnado esse capítulo.

ii- externo: Verifica-se quando o julgamento do recurso atinge outros atos processuais que não a decisão
recorrida.

Ex1: É muito comum nos recursos que não possuem efeito suspensivo, uma vez que, paralelamente ao
recurso, o procedimento se desenvolve com uma execução provisória.

Depois, a sentença é anulada ou reformada, atingindo os atos praticados em execução provisória.

Efeito expansivo subjetivo:

O julgamento do recurso atinge sujeitos que não são partes no recurso, mas são partes na demanda.

Ex1: Os ED interrompem o prazo para recurso tanto para a parte que embargou como para a outra.

Ex2: caso em que apenas um dos litisconsortes recorre. O julgamento poderá atingir não só o recorrente,
mas também seu litisconsorte.

Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou
opostos os seus interesses.

Surgiram duas correntes na doutrina a respeito desse dispositivo:

1ª corrente (Barbosa Moreira, Dinamarco, Didier, STJ): O art. 509, CPC/73 (atual art. 1.005, CPC/15) somente
se aplica no caso de litisconsórcio unitário. Essa regra não vale para o litisconsórcio simples. Isso porque, no
litisconsórcio unitário, a decisão deverá ser uniforme para todos, ao passo que no litisconsórcio
simples/comum, a decisão poderá ser diversa para cada um.

Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como
litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um
não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar.

Posição do STJ:

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO. LITISCONSÓRCIO. EFEITO EXTENSIVO. O recurso produz


efeitos somente ao litisconsorte que recorre, ressalvadas as hipóteses de litisconsórcio unitário,
em que se aplica a extensão prevista no art. 509 do CPC. Precedentes: AgRg no REsp 770.326-BA,
DJe 27/9/2010; REsp 827.935-DF, DJe 27/8/2008; REsp 209.336-SP, DJ 26/3/2007; REsp 411.563-
PR, DJ 10/5/2004. AgRg no REsp 908.763-TO, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em
18/10/2012 (info 507).

2ª corrente (Marinoni, Assumpção): O art. 509 (atual art. 1.005, CPC/15) é sempre aplicável no caso de
litisconsórcio unitário.

Essa regra, porém, pode ser também aplicável no caso de litisconsórcio simples se o litisconsorte alegar, no
recurso, matéria que aproveite a quem não recorreu. Ora, não seria lógico dar razão ao litisconsorte simples
que recorreu e não dar razão àquele litisconsorte que não interpôs recurso.

Obs1: o parágrafo único prevê a extensão da eficácia subjetiva do recurso interposto por um litisconsorte
simples ou unitário.

Art. 1.005, Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor
aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns.

Enunciado 234, FPPC: (arts. 1.068, 506, 1.005, parágrafo único) A decisão de improcedência na
ação proposta pelo credor beneficia todos os devedores solidários, mesmo os que não foram
partes no processo, exceto se fundada em defesa pessoal.

Em regra, a solidariedade é formada em litisconsórcio simples, pois as obrigações, em geral, são divisíveis.
Contudo, se a obrigação for indivisível, o litisconsórcio será unitário.

Portanto, a lógica do art. 1.005, parágrafo único, CPC poderia ser estendida de maneira geral, isto é, se os
argumentos apresentados forem comuns aos litisconsortes, todos eles aproveitariam daquele recurso.

3.5 - DIREITO PENAL


Questão 1. O princípio da insignificância é reconhecido pela doutrina e jurisprudência como corolário do
princípio da proporcionalidade, possuindo, assim, natureza materialmente constitucional. Qual a natureza
jurídica, consequências e parâmetros de sua aplicação no Direito Penal? Fundamente.

Comentários

Para se conceber um fato como uma infração penal, é necessário verificar a sua tipicidade, a qual se constata
por meio da exata adequação da conduta ao modelo abstratamente previsto na norma penal incriminadora
(subsunção).

Tal abordagem ao conceito de tipicidade se adapta à noção de tipicidade formal, fruto das teorias causalista
e finalista.

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Para tais teorias, preconizadas por Liszt/Beling e Welzel, respectivamente, o fato revela-se típico quando
reúne os seguintes elementos.

• Conduta voluntária

• Resultado naturalístico (nos crimes materiais)

• Nexo de causalidade

• Relação de tipicidade

Diferenciam-se, no entanto, as aludidas teorias, no que toca à alocação do dolo e da culpa; na primeira,
causalista, considerados elementos da culpabilidade; e na segunda, finalista, como elementos da conduta.

Crítica válida que se faz a tais teorias é de que estas não cuidam da necessária ofensa ao bem jurídico, assim
como da imputação objetiva desse resultado ao seu agente. Zaffaroni elaborou a teoria da tipicidade
conglobante, segundo a qual é típica a conduta praticada pelo agente que se revela, concomitantemente,
antinormativa e ofensiva aos bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).

Assim, inexistindo a ofensa, inexiste a tipicidade e, ausente esta, não há crime; figurando, portanto, a
aplicação do princípio da insignificância como causa excludente da tipicidade.

O Supremo Tribunal Federal, no que toca à conceituação de tipicidade, adota o princípio da tipicidade
conglobante, aplicando-o por meio do reconhecimento do princípio da insignificância.

Tal princípio, o princípio da insignificância, preceitua que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas
que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes
- não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à
integridade da própria ordem social.

No entanto, a fim de que não reste desvirtuada a aplicação de tão importante princípio, a Corte
Constitucional balizou os critérios a serem verificados quando de sua aplicação.

• Mínima ofensividade da conduta do agente.

• Nenhuma periculosidade social da ação.

• Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

• Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Neste sentido, o julgado que figura como leading case na aplicação do princípio da insignificância, verbis:

O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade
e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria
tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera
necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a

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mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo
grau de reprovabilidade do comportamento, e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-
se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal
reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.
O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição
de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das
pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em
que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa
lesividade. o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não
importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo
importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

(HC 84412, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-
00037 EMENT VoL-02173- 02 PP-00229 RT v. 94, no 834, 2005, p. 477-481 RTJ VoL-00192-03 PP-00963)

Vamos à régua de correção:

Composição da
Questionamento Fundamento
Nota da Questão
Aspectos A apresentação clara e escorreita do conhecimento, por
microestruturais meio da linguagem adequada e da coerência das ideias,
(coerência, clareza, é elemento importante que será considerado para a
10%
ortografia, propriedade composição da nota.
vocabular e raciocínio
jurídico)
Análise da Teoria da Zaffaroni elaborou a teoria da tipicidade conglobante,
Tipicidade Conglobante segundo a qual é típica a conduta praticada pelo agente
que se revela, concomitantemente, antinormativa e 30%
ofensiva aos bens de relevo para o Direito Penal
(tipicidade material).
Natureza jurídica da Inexistindo a ofensa, inexiste a tipicidade e, ausente esta,
aplicação do princípio da não há crime; figurando, portanto, a aplicação do
30%
insignificância no Direito princípio da insignificância como causa excludente da
Penal tipicidade.
Parâmetros de aplicação A fim de que não reste desvirtuada a aplicação de tão
do princípio da importante princípio, a Corte Constitucional balizou os
insignificância critérios a serem verificados quando de sua aplicação.

• Mínima ofensividade da conduta do agente.


30%
• Nenhuma periculosidade social da ação.

• Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

• Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

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Questão 2. No dia 15 de outubro de 2020, o Ministério Público ajuizou ação penal em desfavor de
ANTÔNIO PACÍFICO por violação aos mandamentos proibitivos constantes do art. 155, §4º, I, do Código
Penal.
Constava das investigações que o denunciado, aleatoriamente, entrou na residência de JOSÉ DAS DORES,
após arrombar a janela da cozinha; e, após constatar que a casa estava vazia, de lá subtraiu um notebook.
Após a instrução processual penal, o juiz sentenciante acolheu a pretensão do Estado e condenou o acusado
nas penas do art. 155, §4º, I, c/c art. 61, II, h, do Código Penal; uma vez que a vítima se tratava de senhor
idoso, maior de 80 anos de idade.
A Defensoria Pública interpôs recurso de apelação, com vistas à reforma parcial da sentença, visando à
exclusão da agravante genérica.
Qual fundamento deverá ser utilizado nas contrarrazões ministeriais apresentadas?

Comentários

Decisão recente da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (03.09.20) firmou entendimento no sentido
de que o furto a residência de idoso não é agravado se ele estava ausente.

Por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do art. 61, II, "h", do CP independe da prévia
ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de
fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é presumida.

No entanto, quando não se verifica qualquer nexo entre a ação do paciente e a condição de vulnerabilidade
da vítima, pois o furto qualificado pelo arrombamento à residência ocorreu quando os proprietários não se
encontravam no imóvel, não há que se falar em agravamento da pena. De fato, os bens subtraídos poderiam
ser de propriedade de qualquer pessoa, nada indicando a condição de idoso do morador da casa invadida.
(HABEAS CORPUS No 593.219 – SC)

Vamos à régua de correção:

Composição da
Questionamento Fundamento
Nota da Questão
Aspectos A apresentação clara e escorreita do conhecimento, por
microestruturais meio da linguagem adequada e da coerência das ideias,
(coerência, clareza, é elemento importante que será considerado para a
10%
ortografia, propriedade composição da nota.
vocabular e raciocínio
jurídico)
Natureza objetiva da A incidência do art. 61, II, "h", do CP independe da prévia
agravante genérica ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual
modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de 45%
fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a
maior vulnerabilidade do idoso é presumida.
Relação de causalidade Quando não se verifica qualquer nexo entre a ação do
entre a condição da paciente e a condição de vulnerabilidade da vítima, pois 45%
vítima e a prática delitiva o furto qualificado pelo arrombamento à residência

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ocorreu quando os proprietários não se encontravam no


imóvel, não há que se falar em agravamento da pena.
Questão 3. Michael, 21 anos, conheceu Lisandra, de 15 anos, na rede social Facebook e, após algumas
conversas, combinaram de se encontrar em um shopping para se conhecerem melhor. Neste primeiro
encontro, Michel levou Lisandra para a casa dele e lá tiveram relação sexual. Após a relação, Michel
perguntou se a idade de Lisandra estava correta e ela disse a ele que, na verdade, tinha 13 anos, e que não
contou antes porque tinha medo de que ele não quisesse se relacionar com uma pessoa dessa idade.
Considerando a situação hipotética apresentada e a jurisprudência do STJ, pergunta-se: é possível falar em
erro de tipo em estupro de vulnerável?

Comentários

O crime de estupro de vulnerável está previsto no art. 217-A do Código Penal e consiste em ter conjunção
carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos.
Este crime contempla duas condutas distintas: (i) ter conjunção carnal com menor de 14 anos; e (ii) praticar
outro ato libidinoso com menor de 14 anos, independentemente do emprego de violência ou grave ameaça,
dada a vulnerabilidade da vítima, conforme dispõe a Súmula 593 do STJ:

O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso
com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do
ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

Já o erro de tipo, previsto no art. 20, §1 do Código Penal isenta de pena “quem, por erro plenamente
justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há
isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”. Deste modo, o erro
sobre elemento constitutivo do crime exclui o dolo do agente.

A idade da vítima constitui elemento constitutivo do crime de estupro de vulnerável, pois, se a vítima contar
com mais de 14 anos de idade, deverá ser provada a violência ou grave ameaça para configurar o crime de
estupro, capitulado no art. 213 do Código Penal (Art. 213.Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena
- reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos).

Tendo em vista que Michel apenas soube a verdadeira idade de Lisandra após a relação sexual, restou
configurado o erro de tipo, pois o rapaz desconhecia que estava se relacionando com menor de 14 anos,
como já decidiu a Sexta Turma do STJ:

PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO DELITO. ART. 20 § 1º, DO CP. VÍTIMA QUE
AFIRMOU POSSUIR 15 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.
ERRO DE TIPO CONFIGURADO. SEGUNDA CONJUNÇÃO CARNAL PRATICADA DEPOIS DE A VÍTIMA
REVELAR TER 13 ANOS DE IDADE. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL.
REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO.

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CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, "b", e § 3º, DO CÓDIGO
PENAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. O crime de estupro de incapaz contempla duas condutas distintas, quais sejam, ter conjunção
carnal com menor de 14 anos e praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos,
independentemente do emprego de violência ou grave ameaça, dada a vulnerabilidade da
vítima, sendo que como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção
carnal revestido de conotação sexual. Ademais, o consentimento da vítima, sua eventual
experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima
não afastam a ocorrência do crime.

2. O erro de tipo, previsto no art. 20, § 1º, do Código Penal, isenta de pena o agente que "por
erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse,
tornaria a ação legítima". O erro sobre elemento constitutivo do crime, portanto, exclui o dolo
do agente. A idade da vítima é elemento constitutivo do crime de estupro de vulnerável, uma vez
que, se ela contar com 14 anos ou mais, deve ser provada a prática de violência ou grave amaça,
a fim de se configurar o delito descrito no art. 213 do Código Penal.

3. Hipótese na qual as instâncias ordinárias reconheceram que a vítima afirmou ao paciente


possuir 15 anos, tendo contado sua verdadeira idade somente depois de praticar, na primeira
oportunidade, conjunção carnal com o réu.

4. Resta configurado erro de tipo em relação ao primeiro estupro, pois o paciente, embasado na
afirmação da própria vítima e na idade colocada por ela em seu perfil na rede social Facebook,
desconhecia o fato de estar se relacionando com menor de 14 anos, o que afasta o dolo de sua
conduta.

5. Correta a condenação do paciente pelo segundo estupro, pois, mesmo sabendo tratar-se de
menor com 13 anos de idade, procurou a vítima e com ela manteve novamente relação sexual.

6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o


estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF,
prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

7. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena de 8 anos de reclusão e cujas
circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido
consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no
art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida em regime semiaberto.

8. Ordem concedida, com o fim de condenar o paciente pela prática de um delito de estupro de
vulnerável, fixar sua pena em 8 anos de reclusão e estabelecer o regime prisional semiaberto
para o início do desconto da reprimenda.

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(HC 628.870/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe
18/12/2020)

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ERRO DE TIPO.


POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte tem entendido que, circunstancialmente, o desconhecimento acerca da idade da


apontada vítima pode afastar o dolo do acusado.

2. No caso concreto, tanto o juízo sentenciante quanto o Tribunal a quo entenderam que o erro
de tipo encontra justificativa nos elementos da narrativa do fato, sendo que desconstituir tal
entendimento implicaria em revolvimento fático-probatório, inviável em função da incidência da
Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Resp 1810576/MG, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 24/03/2020).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 217-A DO CP. ESTUPRO DE


VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS.
CONSENTIMENTO.IRRELEVÂNCIA. SÚMULA 593/STJ.ERRO DE TIPO.ART. 20 DO CP. VALORAÇÃO
DA PROVA. OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, art. 543-C do CPC,
no julgamento do REsp 1.480.881/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em
26/8/2015, DJe 10/9/2015, firmou posicionamento no sentido de que, para a caracterização do
crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente
tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O
consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de
relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.

Nessa linha, foi editada a Súmula n. 593/STJ (O crime de estupro de vulnerável se configura com
a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual
consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de
relacionamento amoroso com o agente).

2. O erro de tipo pode ser conceituado como a falsa representação da realidade, o que afasta o
dolo, não havendo crime. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se
no sentido de que o desconhecimento da idade da vítima pode circunstancialmente excluir o
dolo do acusado quanto à condição de vulnerável, mediante a ocorrência do chamado erro de
tipo (art. 20 do CP) (REsp 1.746.712/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em
14/8/2018, DJe 22/8/2018).

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3. Pela leitura das decisões proferidas pelas instâncias de origem, verifica-se que o envolvido
incorreu em erro sobre a idade da vítima, que é circunstância elementar do delito de estupro de
vulnerável. Dessa forma, deve haver a exclusão do dolo de sua conduta e, consequentemente, o
afastamento de sua condenação.

4. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1693341/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019).

Assim sendo, é possível falar em erro de tipo em estupro de vulnerável, a teor do art. 20, §1 do Código Penal
e nos termos da jurisprudência do STJ, sendo Michel isento de pena.

3.6 - DIREITO PROCESSUAL PENAL


Questão 1. Discorra sobre (in)constitucionalidade do artigo 385, do CPP.

Comentários

Diz o artigo 385, do CPP:

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o
Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada.

O dispositivo em questão autoriza o magistrado a proferir um édito condenatório, a despeito de pedido de


absolvição formulado pelo Parquet.

A Constituição de 1988 entregou ao Ministério Público, de modo privativo, a função de promover a ação
penal, consagrando ser ele o dominus litis. A ele cabe, pois, a função de definir os rumos da persecução penal.
Com a novel redação do artigo 28, do CPP (com eficácia suspensa por força de liminar proferida pelo STF),
essa titularidade ficou bastante clara, pois extinto o controle anômalo exercido pelo Poder Judiciário sobre
o arquivamento do inquérito policial.

O raciocínio que inspirou essa novidade legislativa, que, ao lado do artigo 3º-A, do CPP, consagrou
definitivamente o sistema acusatório no processo penal brasileiro, deveria sepultar de vez o artigo 385, do
CPP, que parece absolutamente incoerente com a postura inerte exigida do Magistrado.

Apesar das críticas doutrinárias existentes em torno do artigo 385, do CPP, a doutrina majoritária, assim
como a jurisprudência, tem se posicionado no sentido de que o dispositivo é constitucional, pois não deve o
juiz ficar subordinado à vontade do membro do Ministério Público.

Nesse norte:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE


RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO QUE NÃO COMBATEU OS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DO VERBETE N. 182 DA SÚMULA DO

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ALEGAÇÕES


FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 385, DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É inviável o agravo que deixa de atacar, especificamente, todos os fundamentos da decisão


agravada. Incidência do Verbete n. 182 da Súmula desta Corte.

II - Razões de agravo regimental que não infirmam de forma específica os fundamentos da


decisão agravada (Súmula n. 182/STJ), limitando-se a reiterar as teses do recurso especial.

III - A decisão do Juiz não é vinculada pelas alegações finais apresentadas pelo Ministério Público,
podendo ele condenar o réu, mesmo quando o Parquet opina pela absolvição.

IV - Havendo provas para julgar o feito, condenando o réu, o Juiz não deve se atrelar à opinião
do Ministério Público, quando este requer a absolvição.

V - Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 607.479/DF, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO


DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 15/10/2015)

Também nesse sentido:

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE CONDENADO EM PRIMEIRA


INSTÂNCIA. PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELA ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA
PELO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONCLUSÃO DIVERSA.
NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Vigora no sistema
processual penal pátrio, como regra, o sistema do livre convencimento motivado ou da
persuasão racional, segundo o qual o magistrado tem ampla liberdade para valorar as provas
que lhe são apresentadas, desde que o faça de forma fundamentada, isto é, deve motivar sua
decisão, no sentido de condenar ou absolver o acusado, com amparo no acervo probatório
constante dos autos. 2. Nesse contexto, o parecer do Ministério Público, apresentado em
segundo grau de jurisdição, não deve conduzir, necessariamente, à absolvição do paciente se
a instância a quo entendeu, pela avaliação do conjunto probatório, que existem elementos
suficientes para a condenação. Precedente. 3. As instâncias ordinárias concluíram que o
conjunto probatório amealhado na instrução criminal é apto a justificar o édito condenatório.
Logo, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame da matéria, providência
incompatível com esta via processual. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega
provimento.

(HC 185835 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 05/08/2020,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)

Questão 2. Pedro está sendo processado como incurso nas penas do artigo 42, da Lei de Contravenções
Penais. Ele não comparece à audiência preliminar, motivo pelo qual o Ministério Público oferece denúncia

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em seu desfavor. Seu paradeiro é ignorado, pois se trata de morador de rua. O processo vem com vistas a
você, Promotor(a). O que fazer?

Comentários

O oferecimento de denúncia precisa ser comunicado ao réu, o que se faz por meio da citação. Pela citação
também se convoca o acusado para que apresente a sua defesa. Trata-se de ato indispensável no processo.

O próximo passo, no caso vertente, seria a citação de Pedro, que, pelo enunciado, desafia a modalidade
editalícia.

Tratando-se, contudo, de procedimento sumaríssimo, não se faz a citação por meio de edital, conforme §2º,
do artigo18, da lei 9.099/95.

Assim, na condição de Promotor(a) pediria a remessa ao Juízo comum, conforme parágrafo único, do artigo
66, da lei 9.099/95.

3.7 - LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL


Questão 1. Discorra sobre a imprescindibilidade ou não de instauração de procedimento administrativo
disciplinar para a aplicação de sanção disciplinar por falta grave no âmbito da Lei n.º 7.210/84 (Lei de
Execução Penal), à luz do entendimento dos Tribunais Superiores (máximo 20 linhas).

Comentários

O tema abordado pela questão exige que o candidato esteja atualizado. Sabe-se que as sanções disciplinares
são aplicadas quando estiver comprovado que o reeducando praticou uma falta. No caso de faltas leves e
médias, as sanções serão definidas por lei estadual. Já no caso de faltas graves, a própria Lei de Execução
Penal as definirá, tanto para as penas privativas de liberdade (arts. 50 e 52 da LEP) quanto para as restritivas
de direitos (art. 51 da LEP).

Até pouco tempo, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça era de que para a aplicação de sanção por
ocorrência de falta grave seria imprescindível a instauração de PAD, conforme prevê a Súmula 533 do STJ:

Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é


imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento
prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor
público nomeado.

Aprovada em 10/06/2015, DJe 15/06/2015. - negritou-se

Ocorre o Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente no seguinte sentido:

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Ementa: Processual penal. Recurso extraordinário. Execução penal. Prévio procedimento


administrativo disciplinar para o reconhecimento de falta grave. Desnecessidade. Audiência em
juízo na qual assegurados o contraditório e a ampla defesa. Provimento do Recurso.

1. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução
Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público,
afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre
eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de
falta grave durante o cumprimento da pena.

2. No sistema de jurisdição una, o procedimento judicial conta com mais e maiores garantias que
o procedimento administrativo, razão pela qual o segundo pode ser revisto judicialmente,
prevalecendo a decisão judicial sobre a administrativa.

3. Por outro lado, em um sistema congestionado como o da Execução Penal, qualquer atividade
redundante ou puramente formal significa desvio de recursos humanos da atividade principal do
Juízo, inclusive e notadamente a de assegurar os benefícios legais para que ninguém permaneça
no cárcere por período superior à condenação.

4. Desse modo, a apuração de falta grave em procedimento judicial, com as garantias a ele
inerentes, perante o juízo da Execução Penal não só é compatível com os princípios do
contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF) como torna desnecessário o prévio
procedimento administrativo, o que atende, por igual, ao princípio da eficiência de que cuida o
art. 37 da Constituição Federal.

5. Provimento do Recurso com a afirmação da seguinte tese: “A oitiva do condenado pelo Juízo
da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do
Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar
(PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado
para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena”.

(STF - RE 972598, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2020, Processo
Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-196 Divulg 05-08-2020 Public 06-08-2020 – grifou-
se)

Depois disso, alterando o posicionamento anterior, assim também decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO


ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NECESSIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 533/STF. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1.378.557/RS, admitido


como representativo de controvérsia, entendeu pela necessidade de instauração de
procedimento administrativo disciplinar para o reconhecimento da falta grave, assegurado o
direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

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2. O entendimento foi sumulado por esta Corte, conforme o enunciado 533 da Súmula do STJ:
"Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é
imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento
prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor
público nomeado".

3. O Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, ao julgar o RE 972.598/RS, em sessão do


Plenário virtual realizada em 4/5/2020, firmou a compreensão de que "A oitiva do condenado
pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e
do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar
(PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD
instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena" (RE
972598/RS, Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 11/5/2020).

4. Comprovado que se assegurou ao paciente o regular exercício do direito de defesa, na sede


da audiência de justificação realizada no caso concreto, inexiste qualquer nulidade a ser
sanada, nem constrangimento ilegal a ser reparado.

5. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC 581.854/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 04/08/2020, DJe
13/08/2020 – grifou-se)

Ou seja, a Súmula 533 do STJ está superada, ainda que não tenha sido formalmente cancelada e, assim, não
é imprescindível a instauração de procedimento administrativo disciplinar para a aplicação de sanção
disciplinar por falta grave.

Importante, contudo, é também se atentar para a tese firmada pelo STF no sentido de que estará afastada a
necessidade do PAD apenas em caso de “oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência
de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público", destacamos.

Questão 2. A legislação brasileira prevê a figura do agente de polícia infiltrado? Em caso positivo, elenque
os tipos penais que a admitem. Agente infiltrado e agente disfarçado são termos sinônimos?

Comentários

Sugestão de Reposta

Alberto Silva Franco ensina que agente infiltrado é o “funcionário da polícia que, falseando sua identidade,
penetra no âmago da organização criminosa para obter informações e, dessa forma, desmantelá-la”.

Essa figura pressupõe ingresso do agente policial na própria criminalidade, conquistando a confiança do
grupo. Para sucesso da operação e segurança pessoal do agente, faz-se necessário sigilo em relação à postura
investigativa e complacência estratégica com práticas criminosas.

Assim, segundo a melhor doutrina, as condutas praticadas pelo infiltrado, em tese, criminosas seriam típicas,
ilícitas e não culpáveis por inexigibilidade de conduta diversa.

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A utilização dessa técnica de obtenção de provas é, necessariamente, precedida de autorização judicial.

A figura do agente infiltrado é admitida na apuração das seguintes infrações penais:

a) elencadas na Lei Antidrogas (Lei 11.343/06 art. 53, I);

b.1) praticadas por organizações criminosas; b.2) previstas em tratado ou convenção


internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente; e b.3) praticadas por organizações terroristas (Lei de
Organizações Criminosas - Lei 12.850/13 art. 3°, VII c/c art. 10 e seguintes);

c) contra a dignidade sexual de criança ou adolescente, previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-
B, 241-C e 241-D do ECA e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Código Penal (Lei 8.069
art. 190-A e seguintes);

d) de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98 art. 1°, § 6°);

Por fim, a figura do agente infiltrado não se confunde com o agente disfarçado, introduzido no direito
brasileiro pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Este age independentemente de autorização judicial, não
ganha confiança do grupo criminoso, mas realiza diligências preliminares que atestem a presença de
elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente relacionada a delitos de comércio ilegal
de arma de fogo (Lei 10.826/03 art. 17, § 2°), tráfico internacional de arma de fogo (Lei 10.826/03 art. 18,
parágrafo único) e tráfico de drogas (Lei 11.343/06 art. 33, § 1°, IV).

Conteúdo Complementar

Atenção à Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que introduziu a possibilidade da utilização da figura do
agente infiltrado para apuração dos delitos de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98 art. 1°, § 6°), bem como
criou o instituto do agente disfarçado.

3.8 - DIREITO ELEITORAL


Questão 1. É elegível o cônjuge do Governador de Estado para sua sucessão, tendo sido o titular eleito
para o primeiro mandato e renunciado até seis meses antes do pleito?

Comentários

Sim, o Tribunal Superior Eleitoral, no AC nº 20.239/RJ, decidiu que a norma veiculada pelo art. 14, § 7º, da
Constituição da República, não tem o condão de tornar inelegível o cônjuge do Governador de Estado ou do
Distrito Federal para sua sucessão, tendo sido o titular eleito para o primeiro mandato e renunciado até seis
meses antes do pleito.

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3.9 - DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE


Questão 1. José tem dezessete anos e praticou ato infracional equiparado ao delito de tráfico de
entorpecentes. Ao ser verificada a sua folha de antecedentes, constatou-se que o adolescente já teria
praticado outro ato infracional, à época tipificado como furto, para o qual lhe foi aplicada a medida de
liberdade assistida, decisão pendente de recurso. Considerando-se o quadro apresentado, será possível
aplicar ao adolescente, em razão do ato infracional equiparado ao delito de tráfico de entorpecentes, a
medida socioeducativa de internação?

Comentários

ECA. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE


TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO DE
ATOS INFRACIONAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de


liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá
requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em
geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou
reformando-a.

II - De acordo com a legislação de regência, a medida socioeducativa de internação impõe-se nas


hipóteses taxativamente arroladas no art.

122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

III - Na hipótese, inexiste flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem requestada, uma
vez que o Tribunal de origem bem fundamentou a aplicação da medida de internação, em razão
do paciente deter comportamento reiterado em atos infracionais, em consonância com o
disposto pelo artigo 122, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

IV - "É assente nesta Corte que não se exige o trânsito em julgado de sentença na qual tenha sido
julgada procedente representação pela prática de ato infracional para a caracterização da
reiteração, bastando, para tanto, a existência de pronunciamento do Judiciário sobre as
imputações que pesam em desfavor do adolescente" (AgInt no HC n. 446.320/SP, Quinta Turma,
Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 12/11/2018).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 633.694/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021,
DJe 29/03/2021).

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3.10 - DIREITO PROCESSUAL COLETIVO


Questão 1. Defina processo coletivo.

Comentários

A questão referente ao processo e ao direito coletivo refere à necessidade de adoção de uma fórmula
instrumental nova, a fim de solucionar os conflitos decorrentes da mudança social.

Processo Coletivo: “compreendido como o conjunto de normas e princípios que regem o equacionamento
dos conflitos envolvendo direitos ou interesses coletivos em sentido amplo, desse suas origens, sua evolução,
com dados úteis colhidos no Direito Comparado, sua configuração atual, seus institutos e, finalmente, suas
perspectivas.” (Ricardo Barros Leonel. Manual do Processo Coletivo. 4ª ed. 2017. Malheiros. P. 25.

“Processo Coletivo é aquele instaurado por ou em face de um legitimado autônomo, em que se postula um
direito coletivo lato sensu ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva.” (João Paulo
Lordelo. Manual Prático de Processo Coletivo. 8ª ed. 2018).

Questão 2. Discorra brevemente sobre o microssistema da tutela coletiva, abordando qual princípio do
Direito Processual Coletivo se manifesta nele.

Comentários

Inicialmente deve ser indicado que, dada a inexistência de um código de processo coletivo no Brasil, houve
a formação de um microssistema da tutela coletiva, isto é, um conjunto formado pelas normas processuais,
materiais e híbridas acerca do processo coletivo nas diversas normas jurídicas positivadas no ordenamento
jurídico brasileiro ordenamento.

Deve-se discorrer acerca da maneira que estas normas jurídicas formam um conjunto, sem sistematização
formal, a fim de regulamentar a tutela coletiva.

Esta organização se dá pela doutrina, com respaldo da jurisprudência, que reconhece que as diversas leis
existentes se comunicam entre si formando um verdadeiro sistema pluricentrado de defesa processual
coletiva.

As leis mais importantes que formam o arcabouço básico deste microssistema são o Código de
Proteção e Defesa do Consumidor e a Lei de Ação Civil Pública.
Estas normas formam o regramento geral da tutela coletiva por meio das normas de reenvio existentes em
ambas as leis. Agindo o Código de Processo Civil de maneira subsidiária.

Este microssistema estrutura e é estruturado pelo princípio da integratividade do microssistema processual


coletivo.

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3.11 – DIREITO MATERIAL COLETIVO


Questão 1. A cobrança a maior de passagens de ônibus viola a legislação consumerista, gerando dano à
coletividade. Com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) proveu em parte Recurso
Especial interposto pela Procuradoria de Justiça de Direitos Difusos e Coletivos do MPMG para,
reformando acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, condenar uma empresa de transporte
rodoviário ao pagamento de indenização por danos morais coletivos. A decisão foi proferida em Ação Civil
Pública proposta pelo MPMG. De acordo com o Parquet, a ré cobrou dos passageiros de uma de suas
linhas, durante todo o primeiro semestre de 2004, tarifas para trechos não pavimentados em itinerários
que passavam por estradas já asfaltadas.
Discorra em até 30 linhas sobre o dano moral coletivo.

Comentários

O dano moral transindividual, também chamado de “dano moral coletivo”, há muito tempo tem sua
possibilidade discutida tanto na doutrina como na jurisprudência.

Como a melhor doutrina e a jurisprudência compreendem pela sua viabilidade, passamos a analisar o
instituto, iniciando-a com os principais argumentos de sua possibilidade.

Em primeiro lugar, existe expressa previsão legal tanto no Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VI e VII
do CDC), como na Lei da Ação Civil Pública (art.1º da Lei 7.347/85). Ainda, os valores da coletividade não se
confundem com os valores individuais e dos indivíduos que compõem tal coletividade, de forma que a moral
coletiva pode ser abalada independentemente dos danos suportados de forma individual. Por fim, o dano
moral não se confunde com o abalo psicológico e sofrimento sofrido pelo indivíduo, uma vez que estes são
efeitos da ofensa. Assim, possível estender a proteção dos direitos da personalidade à coletividade, de forma
similar que já se faz às pessoas jurídicas36

O dano moral coletivo, da mesma forma que o dano moral individual, caracteriza-se pela prática de conduta
antijurídica que, de forma absolutamente injusta e intolerável, viola valores éticos essenciais da sociedade,
implicando, em razão disso, um dever de reparação.

Importante observar que o dano moral coletivo é uma espécie autônoma de dano que está relacionada à
integridade psicofísica da coletividade, de forma que a análise não envolve aqueles atributos tradicionais da
pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico).

Portanto, tutela-se uma espécie autônoma e específica de bem jurídico extrapatrimonial, não coincidente
com aquela amparada pelos danos morais individuais, de forma que os danos morais coletivos não
correspondem ao somatório das lesões extrapatrimoniais singulares.

36
Súmula 227 do STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral

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Ainda que o dano moral coletivo esteja expresso no CDC, não é qualquer violação dos direitos dos
consumidores que acarreta dano moral coletivo. Da mesma forma, a mera infringência à lei ou ao contrato
não caracteriza automaticamente o dano moral coletivo.

Não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso
(dano moral coletivo). É necessário que esse ato ilícito seja de razoável significância e desborde
os limites da tolerabilidade. Deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos,
intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.221.756/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 02/02/2012.

Não basta a mera infringência à lei ou ao contrato para a caracterização do dano moral coletivo.
É essencial que o ato antijurídico praticado atinja alto grau de reprovabilidade e transborde os
lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de
valores sociais. O dano moral coletivo não pode ser banalizado para evitar o seu desvirtuamento.

STJ. 3ª Turma. REsp 1473846/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/02/2017

Diante disso, é possível observar três objetivos dos danos morais coletivos:

• prevenir novas condutas antissociais (função dissuasória);


• punir o comportamento ilícito (função sancionatório-pedagógica); e
• reverter, em favor da comunidade, o eventual proveito patrimonial obtido pelo ofensor
(função compensatória indireta).
Ademais, cumpre ressaltar que o dano moral coletivo é aferível in re ipsa, ou seja, basta que se verifique se,
no caso concreto, houve a prática de uma conduta ilícita que, de maneira injusta e intolerável, viole valor
ético-jurídico fundamental da sociedade, sendo desnecessária a demonstração de prejuízos concretos ou de
efetivo abalo moral.

Por fim, importante verificar a possibilidade de a violação de direitos individuais homogêneos causar danos
morais coletivos.

Existe divergência de entendimento entre as turmas do STJ.

3ª TURMA DO STJ: SIM 4ª TURMA DO STJ: NÃO

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O dano moral coletivo é aferível in re ipsa, ou seja,


O interesse individual homogêneo é um direito sua configuração decorre da mera constatação da
individual que acidentalmente se torna coletivo e, prática de conduta ilícita que, de maneira injusta e
pois, indisponível, quando transcender a esfera de intolerável, viole direitos de conteúdo
interesses puramente particulares, envolvendo extrapatrimonial da coletividade, revelando-se
bens, institutos ou valores jurídicos superiores, cuja despicienda a demonstração de prejuízos concretos
preservação importa à comunidade como um todo. ou de efetivo abalo moral.

O dano moral coletivo é categoria autônoma de Independentemente do número de pessoas


dano que não se identifica com aqueles tradicionais concretamente atingidas pela lesão em certo
atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou período, o dano moral coletivo deve ser ignóbil e
abalo psíquico), mas com a violação injusta e significativo, afetando de forma inescusável e
intolerável de valores fundamentais titularizados intolerável os valores e interesses coletivos
pela coletividade (grupos, classes ou categorias de fundamentais.
pessoas). Tem a função de:
O dano moral coletivo é essencialmente
a) proporcionar uma reparação indireta à lesão de transindividual, de natureza coletiva típica, tendo
um direito extrapatrimonial da coletividade; como destinação os interesses difusos e coletivos,
não se compatibilizando com a tutela de direitos
b) sancionar o ofensor; e individuais homogêneos.

c) inibir condutas ofensivas a esses direitos A condenação em danos morais coletivos tem
transindividuais. natureza eminentemente sancionatória, com
parcela pecuniária arbitrada em prol de um fundo
A grave lesão de interesses individuais homogêneos criado pelo art. 13 da LACP - fluid recovery -, ao
acarreta o comprometimento de bens, institutos ou passo que os danos morais individuais homogêneos,
valores jurídicos superiores, cuja preservação é cara em que os valores se destinam às vítimas, buscam
a uma comunidade maior de pessoas, razão pela uma condenação genérica, seguindo para posterior
qual é capaz de reclamar a compensação de danos liquidação prevista nos arts. 97 a 100 do CDC.
morais coletivos.
STJ. 4ª Turma. REsp 1610821/RJ, Rel. Min. Luis
STJ. 3ª Turma. REsp 1586515/RS, Rel. Min. Nancy Felipe Salomão, julgado em 15/12/2020
Andrighi, julgado em 22/05/2018.

PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA (ESTRATÉGIA)
MÁXIMA
Conceito de dano moral coletivo. 0,30
Exposição dos argumentos de possibilidade. 0,25
Dano moral coletivo como espécie autônoma 0,20

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Dano moral coletivo in re ipsa 0,25


Possibilidade de dano moral coletivo em direitos individuais homogêneos e a divergência
1,00
do STJ
Questão 2. Diante da teoria do desvio produtivo do consumidor, é cabível indenização por danos morais
em caso de demora excessiva para atendimento na fila do banco? Responda justificadamente em até 15
linhas.

Comentários

Em muitas situações, buscando evitar maiores prejuízos, os consumidores são compelidos a desperdiçar seu
tempo, desviando-se de suas atribuições de trabalho, estudo, descanso ou lazer, para procurar resolver
problemas de consumo, esses que inicialmente o fornecedor já tem o dever de não gerar.

Nesse sentido, o desperdício do tempo produtivo do consumidor vai muito além do mero dissabor cotidiano,
devendo ser indenizado. Para isso, é necessário o que compreende a teoria do desvio produtivo do
consumidor e o que deve, ou não ser indenizado.

O tempo útil e seu máximo aproveitamento são interesses coletivos de modo que a perda injusta e
intolerável do tempo do consumidor gera dano moral coletivo e sua a proteção deve ser realizada não apenas
sob o ponto de vista individual, mas também de forma coletiva.

Diante disso, a doutrina e a jurisprudência há alguns anos, vem defendendo a possibilidade de


responsabilidade civil pela perda injusta e intolerável do tempo útil.

A compreensão de que a perda do tempo útil do consumidor decorre principalmente do fato de os


fornecedores estarem, de forma voluntária e reiterada, descumprindo as regras legais com o intuito de
otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, demonstra que tal conduta ofende os deveres anexos
ao princípio boa-fé.

Apesar teoria do desvio produtivo do consumidor ser reconhecida pela jurisprudência, o Tribunal tem sido
mais rigoroso para condenar em caso de danos morais individuais do que na hipótese de danos morais
coletivos, quanto ao desvio produtivo.

A mera invocação de legislação municipal que estabelece tempo máximo de espera em fila de
banco não é suficiente para ensejar o direito à indenização.

Em outras palavras, o simples fato de a pessoa ter esperado por atendimento bancário por tempo
superior ao previsto na legislação municipal não enseja indenização por danos morais. Ex: a lei
estipulava o máximo de 15 minutos e o consumidor foi atendido em 25 minutos. No entanto, se
a espera por atendimento na fila de banco for excessiva ou associada a outros constrangimentos,

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pode ser reconhecida como provocadora de sofrimento moral e ensejar condenação por dano
moral.

STJ. 3ª Turma. REsp 1662808/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 02/05/2017.

STJ. 4ª Turma. REsp 1647452/RO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 26/02/2019.

O descumprimento da lei municipal que estabelece parâmetros para a adequada prestação do


serviço de atendimento presencial em agências bancárias é capaz de configurar dano moral de
natureza coletiva. A violação aos deveres de qualidade do atendimento presencial, exigindo do
consumidor tempo muito superior aos limites fixados pela legislação municipal pertinente,
afronta valores essenciais da sociedade, sendo conduta grave e intolerável, de forma que se
mostra suficiente para a configuração do dano moral coletivo.

A instituição financeira optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos
em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando
violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos
produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo.

A condenação em danos morais coletivos cumprirá sua função de sancionar o ofensor, inibir
referida prática ilícita e, ainda, de oferecer reparação indireta à sociedade, por meio da
repartição social dos lucros obtidos com a prática ilegal com a destinação do valor da
compensação ao fundo do art. 13 da Lei nº 7.347/85.

STJ. 2ª Turma. REsp 1402475/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09/05/2017.

STJ. 3ª Turma. REsp 1737412/SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/02/2019 (Info 641).

Assim, é possível perceber uma preocupação do STJ com a proliferação de ações individuais de reparação
nestes casos que poderiam gerar o fenômeno conhecido como “indústria” do dano moral.

Quanto a indenização por danos morais em caso de demora excessiva para atendimento na fila do banco,
ela é possível, mas deve ser observado o caráter individual ou coletivo da indenização para então determinar
os requisitos e circunstâncias que permitem tal indenização.

Nesse sentido, em relação ao dano moral individual, o STJ adota o entendimento de que “a mera invocação
de legislação municipal que estabelece tempo máximo de espera em fila de banco não é suficiente para
ensejar o direito à indenização”, sendo, para tanto, necessária a prova de alguma “intercorrência que
pudesse abalar a honra do autor ou causar-lhe situação de dor, sofrimento ou humilhação”. Por sua vez, no
dano moral coletivo, não é necessária a demonstração efetiva dessa “intercorrência”.

Isso se dá, principalmente, porque a indenização no caso de danos morais individuais, baseia-se na previsão
do art. 944 do CC, no princípio da reparação integral do dano e na vedação ao enriquecimento ilícito do
consumidor, de forma que é exigida prova de uma situação efetivamente danosa.

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PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA (ESTRATÉGIA)
MÁXIMA
Exposição da teoria do desvio produtivo do consumidor 0,50
Aceite da teoria pela jurisprudência do STJ 0,25
Tratamento diferenciado para os danos morais individuais e coletivos referentes ao
1,00
desvio produtivo pelo STJ. Citar "indústria" do dano moral.
Apontar a possibilidade da indenização diante da demora em filas, observando o
0,25
tratamento diferenciado entre os danos morais individuais e coletivos.

4 – PEÇA PRÁTICA
(INÉDITA) Dunga é uma criança que realiza tratamento contra o nanismo na rede pública da cidade de Belo
Horizonte. Necessita, portanto, de medicamento específico que lhe foi receitado para estimular o
hormônio do crescimento, registrado na ANVISA, cuja aplicação se dá semanalmente.
Ocorre que, há três meses, a tutora de Dunga, Branca de Neve, não consegue obter o medicamento na
rede pública de saúde, sob alegação de falta do produto em suas farmácias distribuidoras, cuja compra
está pendente de dotação orçamentária, não havendo recurso público para aquisição.
Há relatório médico com indicação do diagnóstico de Dunga, datado de menos de trinta dias, bem como
informando que a interrupção de uso do medicamento pela criança causa prejuízo ao seu tratamento.
Dunga e Branca de Neve vivem em condição de vulnerabilidade econômica e social, não possuindo
condições de realizar o tratamento na rede privada de saúde.
Na condição de promotor de justiça, elabore a peça judicial cabível.
Não crie fatos novos e fundamente sua resposta, sempre que necessário, na legislação e na jurisprudência
do STJ e do STF.

Modelo de Peça

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA


COMARCA DE BELO HORIZONTE (MG)37

37
Modelo de Ação Civil Pública disponibilizado no sítio eletrônico do MPMG.

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O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por meio do Promotor de Justiça, infra-assinado, com
fundamento nos artigos 127, caput, 129, inciso III, 196 e 197, todos da CRFB/88; artigo 1º, inciso IV, da Lei
Federal nº. 7.347/85; artigo 25, inciso IV, alínea ‘a’, da Lei Federal nº. 8.625/93; artigo 66, inciso VI, ‘a’, da
Lei Complementar Estadual nº. 34/94, e com base nos autos do Procedimentos nº. , vem, perante Vossa
Excelência, ajuizar em favor de Dunga, neste ato representado por sua tutora, Branca de Neve, AÇÃO CIVIL
PÚBLICA, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, em face do Município de Belo Horizonte, pessoa
jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o nº. 187153830001/40, com sede na Avenida Afonso
Pena, 1212, Belo Horizonte (MG), neste ato representado pelo Procurador-Geral do Município de Belo
Horizonte, e do Estado de Minas Gerais, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o nº.
18.715.516/0001-88, a ser citado na pessoa do Chefe da Advocacia-Geral do Estado, sediada na Avenida
Afonso Pena, nº. 1.901, 8º andar, Bairro Cruzeiro, Belo Horizonte (MG), CEP 30.130-009, pelos fatos e
fundamentos a seguir expostos:

I - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Constituição da República, em seu art. 127, caput, dispõe que “O Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Não diferente, o disposto no art. 129, II, da Constituição Federal estabelece que se trata de função
institucional do Ministério Público “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua
garantia”.

A Carta Magna, em seus artigos 196 e 197, assim dispõem:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor,
nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser
feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito
privado.

Analisando os dispositivos constitucionais acima transcritos, resta nítido que o Ministério Público possui
legitimidade ativa para mover ação civil pública na defesa do direito indisponível à saúde de qualquer
cidadão.

Neste sentido, destaca-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE


ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS. ARTS. 127 E 129, III E IX, DA CF. VOCAÇÃO CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO
PÚBLICO NA DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À SAÚDE. DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. RELEVÂNCIA PÚBLICA. EXPRESSÃO PARA A COLETIVIDADE. UTILIZAÇÃO DOS

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INSTITUTOS E MECANISMO DAS NORMAS QUE COMPÕEM O MICROSSISTEMA DE TUTELA


COLETIVA. EFETIVA E ADEQUADA PROTEÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. ‘O Ministério Público é
instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art.
127 da CF). 2. “São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e
a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que
compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria
jurídica de entidades públicas” (art. 129 da CF). 3. É imprescindível considerar a natureza
indisponível do interesse ou direito individual homogêneo - aqueles que contenham relevância
pública, isto é, de expressão para a coletividade - para estear a legitimação extraordinária do
Ministério Público, tendo em vista a sua vocação constitucional para a defesa dos direitos
fundamentais. 4. O direito à saúde, como elemento essencial à dignidade da pessoa humana,
insere-se no rol daqueles direitos cuja tutela pelo Ministério Público interessa à sociedade, ainda
que em favor de pessoa determinada. 5. Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC,
como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou
Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, no qual se
comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e da Criança e do Adolescente, a Lei de
Ação Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa
natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados com o escopo de
"propiciar sua adequada e efetiva tutela” (art. 83 do CDC). 6. Recurso especial provido para
determinar o prosseguimento da ação civil pública (REsp 695.396/RS, Rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 27/04/2011).

Portanto, resta superada a análise da legitimidade ativa do Ministério Público para mover a ação civil pública
visando tutelar direito indisponível, notadamente a saúde.

II - DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE E DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A ação civil pública visando à tutela do direito indisponível pode ser movida contra todos, alguns ou apenas
um dos entes federativos, haja vista que o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de
responsabilidade solidária da União, dos Estados-membros e dos Municípios, de modo que qualquer dessas
entidades tem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo da demanda que objetiva a garantia do
acesso à saúde.

A Lei Federal nº. 8.080/90, com fundamento na Constituição da República, classifica a saúde como um direito
de todos e dever do Estado. Assim, é obrigação do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e
Municípios) assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à saúde.

Sendo o SUS composto pela União, Estados-membros e Municípios, é de reconhecer-se, em função, da


solidariedade, a legitimidade passiva de quaisquer deles no pólo passivo da demanda.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. FORNECIMENTO DE REMÉDIO. DIREITO À VIDA E À


SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. 1. Conforme orientação

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firmada na QO no REsp 1.002.932/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça não


precisa paralisar a análise de matéria que vem sendo enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal,
com repercussão geral. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que não
cabem embargos de declaração para que o STJ enfrente matéria constitucional. A jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que “o funcionamento do Sistema
Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios,
de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo
de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos
financeiros", aidna que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência
do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3. (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJ 3.10.2005). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 907.820/SC, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe
05/05/2010)

Outrossim, a criança reside no Município de Belo Horizonte e, por consequência, no Estado de Minas Gerais,
o que comprova a legitimidade passiva dos demandados.

III - DOS FATOS

Dunga é uma criança que realiza tratamento contra o nanismo na rede pública da cidade de Belo Horizonte.
Necessita, portanto, de medicamento específico que lhe foi receitado para estimular o hormônio do
crescimento, registrado na ANVISA, cuja aplicação se dá semanalmente.

A tutora de Dunga é uma pessoa simples, com condições financeiras limitadas, necessitando da rede pública
da cidade de Belo Horizonte para o fornecimento do medicamento. O remédio específico que lhe foi
receitado, visa estimular o hormônio do crescimento, medicamento devidamente registrado na ANVISA, cuja
aplicação se dá semanalmente.

Após realização de todo o procedimento para habilitar Dunga a receber o remédio na rede pública de saúde,
há três meses, a tutora de Dunga, Branca de Neve, não consegue obter o medicamento, sob alegação de
falta do produto em suas farmácias distribuidoras, cuja compra está pendente de dotação orçamentária, não
havendo recurso público para aquisição.

Havendo relatório médico com indicação do diagnóstico de Dunga, datado de menos de trinta dias, bem
como informando que a interrupção de uso do medicamento pela criança causa prejuízo ao seu tratamento,
se fez necessária, útil e adequada a presente ação.

IV - DO DIREITO

Desde o advento do Estado Social, que tem como marco a promulgação das constituições do México em
1917 e de Weimar em 1919, os direitos sociais passaram a integrar as declarações de direitos das
democracias ocidentais como resultado de conquistas históricas desses povos.

Nesse contexto, o Estado, frente às pressões populares, deixou de adotar uma postura abstencionista e
passou a intervir na sociedade e na economia buscando condicioná-la em prol dos interesses públicos. Assim,
como fruto dessa nova realidade, o direito à saúde tem sua efetividade dependente da atuação eficaz do

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Poder Público por meio da promoção de políticas públicas com enfoque promocional (qualidade de vida),
protetivo (prevenção) e de recuperação (saúde terapêutica ou curativa).

Nesse cenário, a postura do administrador público brasileiro deve observar retidamente o art. 196 da
Constituição da República. Referida norma faz surgir para o Estado, lato sensu, deveres que lhe são correlatos
e sua efetividade depende da adoção de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação. Nota-se, com isso, que a necessidade de implementação do direito à saúde
condiciona a própria política econômica que venha a ser adotada pelos governantes, por imperativo
constitucional.

Nesta orientação, já se manifestou o STF:

PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM


EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUÍCÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS -
DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE
CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO
GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER
CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, ‘CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO
DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO
À SAÚDE REPRESENTA CONSEQUÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIA. O
direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder
Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que
visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e
médico-hospitalar. O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste
a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O
Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização
federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema de saúde da população, sob
pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A
INTERPRETAÇÃO A NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA
CONSTITUCIONAL INCONSEQUENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da
Carta Política - que tem por destinatário todos os entes políticos que compõem, no plano
institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa
constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que
determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS
CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE:
UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O
reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de
medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da
República (arts. 5º, ‘caput’, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente
e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada
possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.

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Precedentes do STF. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do


direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico
da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo,
especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente
protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa. A multa a que se refere o art.
557, §2º, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de
recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da
solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedente (RE 393175 AgR, Relator (a): Min.
CELSO DE MELLO. Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 02-02-2007 PP-00140 EMENT VOL-
02262-08 PP - 01524)

De outro lado, cumpre frisar que em virtude da adoção do modelo do Estado Democrático de Direito, como
prevê o texto da Constituição da República em seu artigo 1º, o direito à saúde assume dimensão ainda mais
ampla e democrática, o que aumenta sua relevância para os cidadãos. Nesse diapasão, ao tratar dos direitos
sociais - capítulo em que consta o direito à saúde (art. 6º, caput) - , o constituinte inseriu-os no título em que
trata dos direitos e garantias fundamentais, circunstância esta que torna aplicável o regime jurídico destes
últimos.

Destarte, tem-se que o exercício do direito à saúde pelo indivíduo não se encontra condicionado à
regulamentação infraconstitucional, a teor do que prescreve o artigo 5º, §1º, da CRFB/88: “As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Por seu turno, a Lei Orgânica da Saúde (Lei n° 8.080, de l9 de setembro de 1990) estabelece:

Art. 2°. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições
indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1°. O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas


econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doença e de outros agravos e no
estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos
serviços para a sua promoção, proteção e recuperação .

Art. 5º. São objetivos do Sistema Único de Saúde-SUS:

III a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da


saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas;

Art. 6º. Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

Art. 7°. As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados
que integram o Sistema Único de Saúde - SUS são desenvolvidos de acordo com as diretrizes
previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

I universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;

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II integralidade de assistência, entendida como um conjunto articulado e contínuo das ações e


serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os
níveis de complexidade do sistema;

XII – capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência .

Art. 43. A gratuidade das ações e serviços de saúde fica preservada nos serviços públicos e
privados contratados, ressalvando-se as cláusulas ou convênios estabelecidos com as entidades
privadas .

Logo, sendo a saúde um direito do cidadão e dever do Estado, esse direito há de ser satisfeito de modo
integral e gratuito (LOS, art. 43), sejam os serviços de saúde de execução direta pelo Poder Público ou os de
execução indireta.

Assim: "integralidade da assistência implica, como se enuncia, atenção individualizada, ou seja, para cada
caso, segundo as suas exigências, e em todos os níveis de complexidade.’’

Gratuidade, como o próprio nome diz, significa que o beneficiário nada paga diretamente, pois o
financiamento das despesas com a saúde é coberto por toda a coletividade (na verdade, como se vê, a
prestação não é gratuita). Seria um absurdo falar em acesso universal, integral e igualitário aos serviços de
saúde, como determina a Constituição Federal, e gratuito, como determina a Lei Orgânica da Saúde (Lei
Federal no 8080/90), e exigir que o cidadão custeie um insumo bastante oneroso e essencial à sua saúde,
principalmente quando a situação econômica da família não propicia a sua aquisição, como no caso.

Por fim, a igualdade do direito à vida de todos os seres humanos significa que nos casos de doença, cada um
tem o direito a um tratamento condigno e integral de acordo com o estado atual da ciência médica,
independente de sua situação econômica.

Portanto, a Constituição da República e a Lei Orgânica da Saúde tutelam firmemente o direito do cidadão à
saúde e impõem ao Estado o dever de garanti-lo, reconhecendo ao usuário um direito público subjetivo que
o legitima a exigir esse acesso e assistência do Poder Público.

No caso em tela, há o agravante de estar-se colocando em risco a saúde de uma criança e, é na defesa deles,
que o ECA se pronuncia e reforça os mandamentos constitucionais, adaptando-os à sua peculiar condição de
existência, nos seguintes termos:

Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou
por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento
físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 7º. A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação
de políticas sociais que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em
condições dignas de existência.

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Art. 11. É assegurado atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único
de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção
e recuperação da saúde.

Parágrafo 2º. Incumbe ao Poder Público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os
medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.

Por outro lado, a saúde não é apenas uma contraprestação de serviços devida pelo Estado ao cidadão, mas
sim um direito fundamental do ser humano, devendo, por isso mesmo, ser universal, igualitário e integral,
não se podendo prestar "meia saúde", ou seja, fornecem se algumas prestações e negam se outras, ou
fornecem se apenas aquilo que permitem os recursos do momento ou o que o protocolo dos medicamentos
indica, sem se verificar a real necessidade do paciente.

No caso vertente, fica evidenciado que esse direito constitucional de assistência integral à saúde está sendo
solarmente afrontado, especialmente pelo disposto no art. 6º da Lei Federal Orgânica da Saúde ( Lei Federal
n° 8.080/90), que salienta a recuperação da saúde, no campo de atuação do Sistema Único de Saúde.

Dessa forma, como têm decidido os tribunais superiores, não há que se falar em discricionariedade
administrativa na promoção das políticas públicas ou implementação de normas programáticas quando se
trata de viabilizar o acesso da população a direitos fundamentais.

Isso porque, especialmente em tema de direitos fundamentais, o que se impõe é conferir força normativa à
Constituição Federal e buscar a ótima concretização da norma. Como assevera Clèmerson Merlin Clève, com
apoio de García de Enterría:

“As Constituições, agora, são documentos normativos do Estado e da sociedade. A Constituição


representa um momento de redefinição das relações políticas e sociais desenvolvidas no seio de
determinada formação social (...) A Constituição opera força normativa, vinculando, sempre,
positiva ou negativamente, os Poderes Públicos. Os cidadãos tem, hoje, acesso direto à
normatividade constitucional, inclusive para buscar proteção contra o arbítrio ou a missão do
Legislador”. (nota de rodapé: CLÈVE. Clèmerson Merlin. A Fiscalização abstrata da
constitucionalidade no direito brasileiro. p. 22. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000).

Acerca da força ativa da Constituição e diante das Constituições sociais e dirigentes como a Carta de 1988,
Lênio Streck refere o seguinte:

“(...) A Constituição é, assim, a materialização da ordem jurídica do contrato social, apontando


para a realização da ordem política e social de uma comunidade, colocando à disposição dos
mecanismos para a concretização do conjunto de objetivos traçados no seu texto normativo
deontológico. Por isto, as Constituições Sociais devem ser interpretadas diferentemente das
Constituições Liberais. O plus normativo representado pelo Estado Democrático de Direito
resulta como um marco definidor de um constitucionalismo que soma a regulamentação social
com o resgate das promessas da modernidade.” (STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m)
crise - uma exploração hermenêutica da construção do direito, p. 241-242. 4ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000.)

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Assim, embora a adoção das políticas necessárias para se garantir o acesso à saúde esteja inicialmente a
cargo dos Poderes Executivo e Legislativo, incumbe ao Poder Judiciário assegurar ao jurisdicionado o direito
violado pela omissão do Poder Público, impedindo que a norma constitucional se torne promessa
constitucional inconsequente:

“(...)Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” - ressalvada a


ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a
finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo,
aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido essencial fundamentalidade”.
(STF - ADPF nº. 45 - Relator:Min. Celso de Mello. Informativo do STF 345)

O reconhecimento judicial da obrigação dos entes federativos de garantirem o acesso aos serviços de saúde
a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (artigos 5º, caput,
e 196), além de representar, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e
à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua
própria humanidade e de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.

V - DA EXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

Dispõe o artigo 300 do CPC: A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

O pressuposto de prova suficiente encontra-se preenchido a partir da apresentação do relatório médico que
revela o diagnóstico da doença e o tratamento prescrito ao infante interessado. Há, por outro lado, receio
de dano irreparável, considerando que se o tratamento não for feito dentro do período estabelecido, não
surtirá efeito algum, não podendo ser desempenhado a posteriori.

Presentes, portanto, os requisitos para antecipação dos efeitos da tutela.

VI - DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais requer

a) a procedência integral dos pedidos formulados na presente ação;

b) na forma do artigo 300 do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela, inaudita altera
pars, no sentido de obrigar o MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE e o ESTADO DE MINAS GERAIS, de forma
contínua, gratuita e no prazo estabelecido pelo relatório médico para o infante Dunga, sob pena de multa
diária a ser estabelecida por Vossa Excelência;

c) a citação dos requeridos, para querendo, contestarem, no prazo legal, a presente ação civil pública.

d) sejam os réus condenados nos ônus da sucumbência e custas do processo.

Protesta e requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente por
meio de testemunhas e documentos.

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Dá-se à causa o valor de R$

Belo Horizonte (MG), data.

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