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Equipe Materiais Carreiras
Jurídicas
11 de Março de 2022
Equipe Materiais Carreiras Jurídicas
Aula 04
Sumário
1 - Temas Específicos e Aprofundados .............................................................................................................. 4
1.6.2 - Notas sobre o acordo de não persecução penal: full trial x justiça negociada ................................................... 35
1097228
Equipe Materiais Carreiras Jurídicas
Aula 04
RODADA 04 – PROMOTORIA
1 - TEMAS ESPECÍFICOS E APROFUNDADOS
Origem
A interpretação constitucional pode ser definida como atividade intelectual de revelação do sentido, alcance
e conteúdo de determinada norma constitucional.
Nesse sentido, os métodos tradicionais de interpretação constitucional são classificados à luz da origem, do
meio e da finalidade.
No tocante à origem, há uma classificação clássica que reparte a interpretação em legislativa, judicial,
administrativa e doutrinária.
A interpretação legislativa é aquela desempenhada no exercício da função legislativa, tem como origem o
desempenho dessa função. Nesse sentido, o processo legislativo é a principal forma pela qual essa
interpretação é levada a cabo: é no processo de construção de normas jurídica que talvez nasça essa
interpretação; o legislador pode imprimir o sentido, alcance e conteúdo de uma norma da Constituição ao
produzir norma legal que regule a disposição constitucional.
A par da interpretação legislativa, pode ser que a fonte de determinada interpretação – isto é, a sua origem
– seja a função jurisdicional. Assim, a interpretação judicial é aquela levada a cabo pelo desempenho da
função jurisdicional, notadamente a jurisdição constitucional. No controle de constitucionalidade (quando
judicial), por exemplo, caberá ao Poder Judiciário interpretar a Constituição, impregnando-lhe de sentido,
alcance e conteúdo.
Por fim, é possível ainda se falar em interpretação doutrinária, feita pelos doutrinadores (escritores do
direito) que irão interpretar a Constituição (sentido, alcance e conteúdo de uma norma jurídica veiculada
pela Constituição).
Meio
Levando em consideração os meios, nasce uma distinção entre interpretação gramatical, histórica,
sistemática, lógica e teleológica.
Na interpretação gramatical, os meios utilizados pelo intérprete são enunciados de linguagem, levando em
consideração a distinção entre norma e texto (interpreta-se uma norma a partir de seu texto). Essa
interpretação tem relação com a mutação constitucional: o intérprete deve se pautar no texto, que deve
aceitar a construção por ele proposta. Ressalta-se, assim, o limite semântico a que está sujeito o intérprete,
não podendo ultrapassar o texto da Constituição, sob pena de incorrer em atividade inconstitucional. Além
disso, atuar contra esse limite significa produzir um ativismo contra a Constituição, violando com isso a
separação de poderes.
A interpretação histórica é aquela que leva em consideração, como meio, os antecedentes históricos da
norma.
A interpretação sistemática, por sua vez, é aquela que leva em consideração o caráter sistemático da norma,
relacionado ao princípio da unidade da Constituição, isto é, como a Constituição confere caráter sistêmico a
ordem jurídica.
Por fim, a interpretação teleológica leva em consideração valores em jogo, os fins que o intérprete pretende
alcançar na sua atividade hermenêutica.
Finalidade
Essa classificação parte de uma distinção que deve ser feita entre signo de linguagem e significado, conforme
haja ou não correspondência entre eles. Significado é a mensagem que se expressa através da norma
constitucional, é a mensagem traduzida pela norma constitucional; signo de linguagem é o instrumento que
veicula esse significado, é o modo/suporte pelo qual se veicula a mensagem.
Contudo, em regra, o mais comum é que não haja correspondência, de maneira que ora a pretensão do
intérprete é ampliar o sentido do enunciado normativo, ora reduzir o sentido. Quando não houver essa
conformidade, a interpretação será restritiva ou extensiva.
A interpretação extensiva não se confunde com analogia, embora sejam muito semelhantes. A diferença
entre os conceitos está na distinção que existe entre “palavra da lei” e “pensamento do legislador”. Na
interpretação extensiva existe ampliação da palavra da lei (do enunciado normativo); a norma constitucional
não possui lacuna, logo não há que se ampliar um pensamento, mas o próprio texto e seu sentido.
Diferentemente, no caso da analogia há uma lacuna a ser colmatada, de modo que não se amplia a palavra
da lei, mas o pensamento do legislador, suprindo a lacuna via analogia.
O federalismo é outra aposta de nossa equipe para a sua prova de Direito Constitucional. Além de os
examinadores terem predileção pelo tema, é um assunto que está bastante em voga em razão da pandemia
do COVID-19 e das recentes decisões do STF envolvendo pandemia e federalismo.
Para aprofundarmos o tema sob uma perspectiva doutrinária, vamos estudar algumas classificações do
federalismo.
O federalismo é uma forma de Estado e teve sua origem nos EUA, em 1787. Após a proclamação de
independência das 13 colônias britânicas da América, a fim de se resguardarem de constantes ameaças e da
fragilidade perante os iminentes ataques britânicos., os Estados Confederados optaram por constituir uma
Federação. Nessa nova forma de Estado proposta não se permitiria mais o direito de secessão, de maneira
que cada Estado cedeu parcela de sua soberania para um órgão central, responsável pela centralização e
unificação, formando os Estados Unidos da América.
Nesse sentido, a formação da Federação dos EUA decorreu de um movimento centrípeto (de fora para
dentro), porque as 13 Colônias, até então independentes, Estados soberanos, cederam parcela de sua
soberania, a fim de se unir, formando um único Estado federado. No Brasil, diversamente, a formação do
Estado federal resultou de um movimento centrífugo (de dentro para fora), pois o país era um Estado
unitário centralizado que, a partir da adoção do federalismo, descentralizou-se. Essa diferença na formação
do Estado federal é a razão pela qual os Estados norte-americanos têm maior autonomia que os Estados-
Membros brasileiros.
Quanto à amplitude da concentração de atribuições conferidas a cada ente, o federalismo pode ser
classificado como centrífugo ou centrípeto.
Federalismo centrífugo: maior concentração de competências no ente central, com fortalecimento do poder
federal.
Federalismo por agregação: os Estados independentes ou soberanos decidem abrir mão de parcela de sua
soberania para agregar-se entre si e formar um novo Estado, Federativo. Assim, passam a ser, entre si,
apenas autônomos - e não mais soberanos. O modelo busca maior solidez, tendo em vista a indissolubilidade
do vínculo federativo. Exemplo: Estados Unidos, Alemanha e Suíça.
Federalismo por segregação: a Federação surge a partir de um Estado unitário que resolve descentralizar-
se, a fim de fortalecer determinados a imperativos políticos (salvaguarda das liberdades) e de buscar maior
eficiência em suas finalidades. Exemplo: o caso brasileiro, tendo em vista que nosso federalismo surgiu a
partir da proclamação da República, na Constituição de 1891.
Federalismo dual: separação de atribuições entre os entes federativos é extremamente rígida, não havendo
cooperação ou interpenetração entre eles.
Federalismo cooperativo: as atribuições serão exercidas de modo comum ou concorrente entre os entes
federados, estabelecendo-se uma verdadeira aproximação entre eles, que devem atuar em conjunto e em
sintonia
Contemporaneamente, nota-se uma gradativa substituição do federalismo dual pelo cooperativo, o que é
bastante salutar, eficiente e democrático. Todavia, é preciso cuidado para que, a pretexto de adoção do
modelo cooperativo, não se institua o que se chama de "federalismo de fachada", que corresponde ao
fortalecimento do órgão central em detrimento dos demais entes federativos, havendo sobreposição da
União e, consequentemente, um federalismo de subordinação.
A simetria ou assimetria do federalismo decorre de fatores como cultura, desenvolvimento, língua utilizada
na no Estado, dentre outros.
Federalismo assimétrico: pode ocorrer diversidade de idioma e cultura. Exemplo: Suíça e Canadá.
O federalismo brasileiro não é totalmente simétrico, pois, conforme aponta a doutrina, o constituinte tratou
de modo idêntico os Estados, como se verifica na representação no Parlamento, sem considerar a dimensão
territorial, o desenvolvimento econômico, a cultura, dentre outros fatores, de cada um dos Estados. Por isso,
há um certo tratamento assimétrico entre os entes federados.
Para tanto, o STF reafirmou o dever que todos os entes federados têm na promoção da saúde
pública e, coerente ao federalismo cooperativo adotado na CRFB/88, assentou a competência
dos Estados e dos Municípios, ao lado da União, na adoção de medidas sanitárias direcionadas
ao enfrentamento da pandemia. (STF. Plenário. ADPF 811/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado
em 8/4/2021)
O STF definiu que o SUS é compatível com o federalismo cooperativo, adotado pelo Brasil,
segundo o qual existe um entrelaçamento de competências e atribuições dos diferentes níveis
governamentais. (STF. Plenário. ADPF 770 MC-Ref/DF e ACO 3451 MC-Ref/MA, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 24/2/2021)
Conforme entendimento fixado pelo Supremo, a defesa da saúde compete a qualquer das
unidades federadas, seja por meio da edição de normas legais, seja mediante a realização de
ações administrativas, sem que, como regra, dependam da autorização de outros níveis
governamentais para levá-las a efeito, cumprindo-lhes, apenas, consultar o interesse público que
têm o dever de preservar.
O federalismo cooperativo, longe de ser mera peça retórica, exige que os entes federativos se
apoiem mutuamente diante da grave crise sanitária e econômica decorrente da pandemia
desencadeada pelo novo coronavírus. Bem por isso, os entes regionais e locais não podem ser
alijados do combate à Covid-19, notadamente porque estão investidos do poder-dever de
empreender as medidas necessárias para o enfrentamento da emergência de saúde pública
decorrente do alastramento incontido da doença. (STF. Plenário. ADI 6586, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 17/12/2020)
1.2.1 - Tombamento
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem realizar o tombamento, de acordo com o art. 23,
III da CR/88, bem como todos os entes federados podem legislar sobre o instituto.
Natureza do Ato
O tombamento é um ato vinculado e discricionário ao mesmo tempo. Observe que sob o aspecto de que o
tombamento há de se ter por pressuposto a defesa do patrimônio cultural, o ato é vinculado, o que significa
que o autor do ato não pode praticá-lo apresentando motivo diverso. Está, dessa forma, vinculado a essa
razão. Contudo, no que tange à valorização da qualificação do bem como de natureza histórica, o ato é
discricionário, visto a análise do caso concreto, verificando os pressupostos de oportunidade e conveniência
da situação.
Classificação de Tombamento
De acordo com o art. 10 do Decreto-Lei 25/37, o tombamento provisório é aquele que se iniciar com a
notificação do proprietário e subsiste até o momento em que antecede o registro no livro do tombo. Por sua
vez, o tombamento definitivo é aquele que se inicia com o registro no livro do tombo.
De acordo com o art. 6º do DL 25/37, o tombamento voluntário é aquele requerido ou anuído pelo
proprietário. Por sua vez, o tombamento compulsório, nos termos do art. 7º do DL 25/37, é aquele que o
proprietário se recusa a anuir e o poder público impõe o tombamento. Por fim o tombamento de ofício é
aquele que ocorre em relação aos bens públicos.
Ao município também é atribuída a competência para o tombamento de bens (art. 23, III, da CF/1988). Note-
se que o tombamento não importa transferência de propriedade a ponto de incidir a limitação constante do
art. 2º, §2º, do DL n. 3.365/1941 quanto à desapropriação de bens do estado pela municipalidade. RMS
18.952-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 26/4/2005
O tombamento individual é aquele que recai diretamente sobre um determinado bem específico. Por outro
lado, o tombamento geral é aquele que recai sobre um conjunto de bens, como bairros e cidades.
Na verdade, quer-se saber se os Poderes Legislativo e Judiciário possuem competência para realizar o
tombamento. De acordo com o entendimento do STF, é constitucional a instituição do tombamento por
meio de uma lei. Em outras palavras, o Poder Legislativo possui competência para tombar2. Contudo, por
outro lado, o Poder Judiciário não tem competência para instituir o tombamento.
Direito de Preferência
O tema referente ao Direito de Preferência foi revogado pelo Novo Código de Processo Civil. Dessa forma, o
NCPC disciplinou o direito de preferência no âmbito das alienações judiciais, de maneira que o art. 889, VIII
afirma que a União, os Estados e os Municípios serão cientificados da alienação judicial com antecedência
mínima de 5 dias.
Ademais, o artigo 892, §3º apregoa que no caso de leilão de bem tombado, a União, os Estados e os
Municípios terão, nessa ordem, o direito de preferência na arrematação, em igualdade de oferta.
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Os bens da União podem ser tombados pelos estados, Distrito Federal e municípios. O entendimento é do ministro do Supremo
Tribunal Federal Gilmar Mendes, que julgou improcedente ação na qual a União questionava o tombamento de um edifício de sua
propriedade determinado por uma lei de Mato Grosso do Sul. ACO 1.208/ 2017.
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ACO 1.208/ 2017.
As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só
poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades.
No caso de transferência de propriedade, deverá o adquirente, dentro do prazo de trinta dias, sob pena de
multa de dez por cento sobre o respectivo valor, fazê-la constar do registro, ainda que se trate de transmissão
judicial ou causa mortis.
Na hipótese de deslocamento de tais bens, deverá o proprietário, dentro do mesmo prazo e sob pena da
mesma multa, inscrevê-los no registro do lugar para que tiverem sido deslocados.
A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim
de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico
Nacional.
Tentada a exportação, para fora do país, da coisa tombada, será esta sequestrada pela União ou pelo Estado
em que se encontrar.
Apurada a responsabilidade do proprietário, ser-lhe-á imposta a multa de cinquenta por cento do valor da
coisa, que permanecerá sequestrada em garantia do pagamento, e até que este se faça. No caso de
reincidência, a multa será elevada ao dobro.
A pessoa que tentar a exportação de coisa tombada incorrerá nas penas cominadas no Código Penal para o
crime de contrabando.
As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruídas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia
autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou
restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.
Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança
da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou
cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de
cinquenta por cento do valor do mesmo objeto.
O proprietário de coisa tombada, que não dispuser de recursos para proceder às obras de conservação e
reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância
em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa.
A falta de qualquer dessas providências, poderá o proprietário requerer que seja cancelado o tombamento
da coisa.
Uma vez que verifique haver urgência na realização de obras e conservação ou reparação em qualquer coisa
tombada, poderá o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tomar a iniciativa de projetá-las e
executá-las, a expensas da União, independentemente da comunicação a que alude este artigo, por parte do
proprietário.
Nesta situação, caso o entende que realizou o tombamento concordar, basta haver o cancelamento do
tombamento. O problema reside quando não há essa concordância por parte do ente instituidor do
tombamento. Neste caso, deve-se observar a Proporcionalidade da medida. Em outras palavras, deve-se
analisar se há a possibilidade de outra solução ser feita, isto é, sem demolição. Caso não haja outra forma de
solução que não seja a demolição, esta irá ocorrer. Importante é analisar o caso concreto.
Comentários Finais
3) Bem estrangeiro pode ser tombado. Contudo, o art. 3º do DL 25/37 exclui alguns que não poderão ser
tombados, como os:
A liberdade de ação em geral, entendida como a base de todas as liberdades, está retratada no art. 5º, inc.
II, da CF, sede do princípio da legalidade, in verbis:
CF, art. 5º, II. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei.
No âmbito da administração pública, o princípio da legalidade vem expresso no art. 37, caput, da CF,
constituindo diretriz básica da conduta dos agentes estatais.
Vê-se, portanto, que o princípio da legalidade tem aplicação diversa para o Estado (CF, art. 37) e para o
particular (as pessoas em geral) (CF, art. 5º, II).
O Estado, em regra, só pode fazer (e deve fazer) aquilo que a lei determina, embora goze de
discricionariedade para atender a finalidade constitucional, dentro da moldura legal. Se a atividade
administrativa não é autorizada por lei, é ilícita. Além de não poder atuar contra legem ou praeter legem, a
Administração só pode agir secundum legem.
O particular, por sua vez, é titular do direito fundamental de fazer tudo aquilo que a lei não proíbe
(autonomia da vontade).
O dono de um estabelecimento empresarial, por exemplo, pode impor os requisitos que quiser para a
contratação de empregados e prestadores de serviços, desde que não proibidos por lei.
Já o Estado, na realização de um concurso público, não pode exigir, no edital, requisitos não previstos em lei
para o acesso a cargos públicos.
Lembre-se, por exemplo, da Súmula Vinculante 44: “Só por lei se pode sujeitar a exame
psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.”
Mais importante do que compreender essas distintas aplicações do princípio da legalidade é registrar a
evolução do referido princípio, conforme leciona importante doutrina.
A teoria jurídica contemporânea entende que o princípio da legalidade deve ser visto de uma forma
ampliada: o Estado deve se submeter não apenas à lei em sentido puramente formal, mas ao Direito, isto é,
a todos os valores extraídos expressa ou implicitamente da Constituição Federal.
Bem por isso, o art. 2º, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 dispõe que nos processos administrativos deve
ser observado, entre outros, o critério de “atuação conforme a lei e o Direito” (inc. I).
Assim, tem-se que mera legalidade deve ser entendida, nos tempos atuais, como princípio da
juridicidade, que exige a conformidade do ato administrativo não apenas com a lei, mas com o
Direito como um todo (moralidade, razoabilidade, proporcionalidade).
A dignidade da pessoa humana é conceito aberto e exige a interlocução com os meios de vida e com as
crenças de cada indivíduo – fatores sociais e pessoais. Não se pode formular uma categorização única do
referido postulado, pelo que o seu caráter personalíssimo é axioma a ser considerado na sua hermenêutica.
É neste espírito que o bem de família encontra amparo direto na dignidade da pessoa humana. A
patrimonialização do bem-estar humano é fenômeno indissociável da vida moderna. Não há dignidade se a
pessoa não reunir condições materiais mínimas – sem o que haverá a pecha da marginalização.
A ideia acima trabalhada alinha-se ao Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, trabalhado, com maestria na
obra de Teori Zavascki, com denominação homônima.
Assim é que se pode afirmar ser o bem de família instrumento de proteção do mínimo existencial material
da pessoa humana. Por meio dele, tutela-se o substrato que o indivíduo necessita para a sua dignidade, de
modo a evitar que a insolvência civil lhe empurre à ruína e marginalize-o, a si e à sua família, em relação aos
quais dele dependam.
O ordenamento jurídico pátrio contempla a teoria dualista acerca do bem de família. Pode ele, pois, ser
instituído de forma legal (Lei nº 8.009/90) ou convencional (art. 1.711 e ss. do Código Civil).
Liga-se a proteção prioritariamente ao bem imóvel em que a pessoa resida, ou que lhe proporciona frutos
para que resida em outro imóvel que haja locado: é impenhorável o único imóvel residencial do devedor que
esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a
moradia da sua família (súmula 486 do STJ).
O bem de família legal implica a impenhorabilidade do imóvel residencial próprio do casal, do indivíduo ou
da entidade familiar, o qual não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária
ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele
residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se
assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados (art. 1º da Lei
8.009/90).
A pessoa que não seja proprietária de bem imóvel gozará de símile tutela em relação aos bens móveis
quitados que guarneçam a residência e que sejam da propriedade do locatário.
Destaque-se proteção legal conferida ao imóvel é norma de ordem pública, não passível de renúncia e
permissiva de cognição oficiosa pelo juízo.
O art. 2º, caput, da Lei nº 8.009/90 dispõe que se excluem da impenhorabilidade os veículos de transporte,
obras de arte e adornos suntuosos. Em uma visão sistêmica, pela exclusão dos veículos, pode-se sustentar
que a vaga de garagem não goza da proteção conferida ao imóvel. Neste sentido: a vaga de garagem que
possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora (súmula
449 do STJ).
A Lei também elenca outras hipóteses excludentes da proteção familiar. São elas:
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela
entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
Em compasso com a boa-fé, a aquisição maliciosa de imóvel, com a finalidade de blindagem patrimonial
ilícita, afastará a impenhorabilidade legal (art. 4º).
Ademais, na pluralidade de imóveis residenciais, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo
estipulação em contrário, por meio do bem de família convencional, regulamentado pelo Código Civil.
Vale ressaltar que o bem de família legal é retroativo e incide às penhoras realizadas antes de sua vigência
(súmula 205 do STJ).
A seu turno, o bem de família convencional se assenta no Código Civil, que prevê que podem os cônjuges, ou
a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir
bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição
(alta incidência em provas objetivas), mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial
estabelecida em lei especial (art. 1.711). Independentemente da forma de instituição (escritura pública,
doação – no caso de terceiro – ou testamento), sempre dependerá de registro.
O objeto do bem de família convencional é prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e
acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários
(frutos civis, a exemplo da locação), cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da
família. O valor da renda não poderá exceder o do prédio – pena de excussão do que sobejar.
A instituição do bem de família poderá ser realizada, ainda, por terceiro, por testamento ou doação. A
eficácia da instituição dependerá, entretanto, de aceitação expressa da entidade familiar ou de ambos os
cônjuges beneficiados.
No caso de execução pelas dívidas referidas, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de
família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem
outra solução, a critério do juiz.
Instituído – e registrado – o bem de família, a sua alienação exige autorização judicial, ouvido o Ministério
Público. É o que dispõe o art. 1.717 do Código Civil: o prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem
da família, não podem ter destino diverso do domicílio familiar ou serem alienados sem o consentimento dos
interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.
A administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, quando for o caso. O dissenso será
resolvido pelo juízo e, em caso de falecimento de ambos, ao filho mais velho competirá a administração,
salvo se menor, caso em que o tutor será o responsável.
Permite-se a alienação, desde que haja o consentimento dos interessados, ouvido o Ministério Público,
autorizado pelo juízo.
A extinção ou a sub-rogação do bem de família convencional será determinada pelo juízo, a requerimento,
ouvido o Parquet, quando impossível a manutenção do imóvel.
A dissolução do casamento não extingue o bem de família. Entretanto, extingue-se o bem de família com a
morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela (art. 1.722 do Código
Civil).
Por fim, saliente-se que a temática do bem de família, especialmente as hipóteses em que se relativiza a sua
proteção, possui vastidão de posicionamentos jurisprudenciais. Para a sua melhor compreensão, haja vista
a importância para as etapas do certame para a carreira do MP, apresenta-se compilado com os principais
entendimentos jurisprudenciais sobre a matéria.
O proprietário que aceita que seu bem de família sirva como garantia de um contrato de alienação
fiduciária em garantia não pode, posteriormente, alegar que esse ato de disposição foi ilegal: a proteção
legal conferida ao bem de família pela Lei nº 8.009/90 não pode ser afastada por renúncia do devedor ao
privilégio, pois é princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade manifestada. A despeito disso, o bem
de família legal não gera inalienabilidade. Logo, é possível que o proprietário pratique atos de disposição
dele, podendo, por exemplo, oferecê-lo como objeto de alienação fiduciária em garantia. A utilização abusiva
do direito à proteção do bem de família viola o princípio da boa-fé objetiva e, portanto, não deve ser tolerada.
Assim, deve ser afastado o benefício conferido ao titular do bem de família que exerce o direito em
desconformidade com o ordenamento jurídico. STJ. 4ª Turma. REsp 1595832-SC, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 29/10/2019 (Info 664).
Impenhorabilidade e dação do imóvel em garantia para locação comercial: não é penhorável o bem de
família do fiador no caso de contratos de locação comercial. Em outras palavras, não é possível a penhora de
bem de família do fiador em contexto de locação comercial. STF. 1ª Turma. RE 605709/SP, Rel. Min. Dias
Toffoli, red. p/ ac. Min. Rosa Weber, julgado em 12/6/2018 (Info 906).
Obs: se a garantia se referir a locação residencial, o imóvel se torna penhorável (súmula 549 do STJ).
Imóveis residenciais de alto padrão ou de luxo não estão excluídos, em razão do seu valor econômico, da
proteção conferida pela Lei nº 8.009/90 aos bens de família: o simples fato de o imóvel ser de luxo ou de
elevado valor, por si só, não afasta a proteção prevista na Lei nº 8.009/90. Assim, prevalece a proteção legal
ao bem de família, independentemente de seu padrão. O intérprete não pode fazer uma releitura da lei a fim
de excluir o imóvel da proteção do bem de família pelo simples fato de ela ser de elevado valor. STJ. 3ª Turma.
AgInt no AREsp 1199556/PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 05/06/2018. STJ. 3ª Turma. REsp
1.482.724/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 14/11/2017. STJ. 4ª Turma. AgInt no REsp 1669123/RS,
Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região), julgado em 15/03/2018. STJ. 4ª
Turma. AgInt no REsp 1.505.028/SP, Rel. Min. Raul Aráujo, julgado em 19/09/2017.
Bem de família dado em garantia hipotecária: o bem de família é impenhorável quando for dado em
garantia real de dívida por um dos sócios da pessoa jurídica, cabendo ao credor o ônus da prova de que o
proveito se reverteu à entidade familiar. Por outro lado, o bem de família é penhorável quando os únicos
sócios da empresa devedora são os titulares do imóvel hipotecado, sendo ônus dos proprietários a
demonstração de que não se beneficiaram dos valores auferidos. Assim, é possível a penhora de bem de
família dado em garantia hipotecária pelo casal quando os cônjuges forem os únicos sócios da pessoa jurídica
devedora. STJ. 2ª Seção. EAREsp 848498-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/04/2018 (Info 627).
Afasta-se a proteção conferida pela Lei nº 8.009/90 ao bem de família, quando caracterizado abuso do
direito de propriedade, violação da boa-fé objetiva e fraude à execução: a regra de impenhorabilidade do
bem de família trazida pela Lei nº 8.009/90 deve ser examinada à luz do princípio da boa-fé objetiva, que,
além de incidir em todas as relações jurídicas, constitui diretriz interpretativa para as normas do sistema
jurídico pátrio. Assim, se ficou caracterizada fraude à execução na alienação do único imóvel dos executados,
em evidente abuso de direito e má-fé, afasta-se a norma protetiva do bem de família, que não pode conviver,
tolerar e premiar a atuação dos devedores em desconformidade com a boa-fé objetiva. STJ. 3ª Turma. REsp
1575243/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/03/2018. STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 510970/SC,
Rel. Min. Aussete Magalhães, julgado em 18/04/2018.
Penhora do bem de família para pagamento de dívidas de pensão decorrente de vínculo familiar ou de
indenização por ato ilícito: bem de família pode ser penhorado para pagar débitos relativos à pensão
alimentícia. Esses débitos de pensão alimentícia podem ser decorrentes de relações familiares, como também
os alimentos devidos em razão de obrigação de reparar danos (obrigação oriunda de ato ilícito). Assim, a
impenhorabilidade do bem de família não pode ser oposta pelo devedor ao credor de pensão alimentícia
decorrente de indenização por ato ilícito. STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1619189/SP, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 25/10/2016.
Impenhorabilidade do único imóvel comercial do devedor que esteja alugado: STJ. 2ª Turma. REsp
1616475-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/9/2016 (Info 591).
Impossibilidade de renúncia do bem de família, em razão do caráter público das normas que dispõem
sobre o instituto: STJ. 3ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1463694/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
julgado em 06/08/2015.
Possibilidade de penhora do bem de família instituído de má-fé: STJ. 3ª Turma. REsp 1461301-MT, Rel.
Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/3/2015 (Info 558).
Impenhorabilidade do único imóvel do indivíduo, ainda que habitado por outro familiar: STJ. 2ª Seção.
EREsp 1216187-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/5/2014 (Info 543).
Residência por uma única pessoa e proteção legal: Súmula 364 STJ - o conceito de impenhorabilidade de
bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas*.
Tema de grande repercussão prática e que por vezes é cobrado em concursos públicos é o princípio da
unirrecorribilidade, também conhecido como princípio da singularidade recursal.
Sabe-se que os provimentos jurisprudenciais desafiam instrumentos recursivos aos sucumbentes. E, pois, a
sistemática processual civil é pródiga na previsão dos meios de impugnação, conforme se verifica do art. 994
do CPC: São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação; II - agravo de instrumento; III - agravo interno; IV -
embargos de declaração; V - recurso ordinário; VI - recurso especial; VII - recurso extraordinário; VIII - agravo
em recurso especial ou extraordinário; IX - embargos de divergência.
E, para a convivência harmônica dos diversos recursos, determina-se que, em linhas gerais, para cada
provimento haja, apenas, uma modalidade adequada à insurgência.
Na doutrina:
Veja-se que, por vezes, poderá haver conflito entre recursos distintos, todos aparentemente aplicáveis ao
caso concreto. Nestas hipóteses, deverá o exegeta minudenciar as regras de cada qual e atentar-se,
sobretudo, à natureza do provimento, tal como ocorre na tutela de urgência concedida em sede de sentença:
embora, na essência, contra este provimento seja cabível o agravo de instrumento (art. 1015, inciso I, do
CPC), prevê o Código Adjetivo que da sentença cabe apelação, pelo que deverá ser manejado, exatamente,
este recurso, em detrimento do agravo (frise-se: neste caso, a natureza do provimento prevalecerá, em
detrimento do seu conteúdo, isoladamente considerado).
É bem verdade que a pluralidade de recursos tem o condão de confundir o operador do direito em situações
processualmente conflitantes. Para tais casos, avulta em importância a chamada fungibilidade recursal,
porque, na dúvida objetiva entre recursos em tese cabíveis, a apresentação de recurso equivocado não
prejudicará o recorrente, se houver, ainda, o respeito à tempestividade. A fungibilidade já foi abordada em
rodada anterior.
E se houver o manejo de dois recursos simultâneos, em hipótese vedada pelo ordenamento jurídico? O
segundo será desconsiderado, em decorrência da preclusão consumativa ocorrida após o aviamento do
primeiro recurso. Veja-se o posicionamento do STJ:
É, pois, o caso do acórdão que, simultaneamente, desafie legislação federal e constitucional: deverão ser
apresentados recursos especial e extraordinário, ao STJ e ao STF, respectivamente.
No âmbito da teoria da cognição, pode-se afirmar que a lide contém questões principais, relacionadas ao
mérito da demanda, tal como o pedido de reparação de danos em uma ação indenizatória, e, ainda, questões
prejudiciais e preliminares.
A seu turno, questões prejudiciais são as relacionadas a condicionantes do mérito. Noutros termos, as
prejudiciais são as questões cuja análise precede o mérito e poderão repercutir diretamente em sua
resolução – diferentemente das preliminares, que são obstativas do conhecimento do mérito.
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da
questão principal expressamente decidida.
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;
III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão
principal.
Visou a novel legislação extirpar a chamada ação declaratória incidental, que vigeu sob a égide do Código
revogado.
Para o CPC de 1973, a questão prejudicial não transitava materialmente em julgado, a não ser
que o réu em contestação ou o autor na réplica apresentassem a chamada “ação declaratória
incidental”. Sem esta iniciativa do réu ou do autor, a questão seria conhecida e resolvida pelo
magistrado, mas não seria decidida e, por isso, era incapaz de transitar materialmente em julgado
(sempre no sentido de assumir eficácia externa). Era o que decorria da conjugação dos arts. 5º,
325, 469, III, e 470 daquele Código. O prezado leitor perceberá que a afirmação do parágrafo
anterior parece um jogo de palavras. Mais que isto: ela tem aparência de desperdício de atividade
3
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 11ª Ed. 2020. Pág. 876.
jurisdicional, a conflitar, até mesmo, com o princípio da eficiência já que a falta de coisa julgada
não obstaculiza novas postulações idênticas e que, pelo menos em tese, poderiam contrastar
com a anterior, colocando em risco o próprio princípio da segurança jurídica. Sim, porque a
diferença entre conhecer e resolver, embora justificável do ponto de vista técnico, nunca o foi
do ponto de vista da atuação jurisdicional, rigorosamente idêntica em um e em outro caso. Nesse
sentido, o prezado leitor concordará que o CPC de 2015 andou bem ao eliminar a “ação
declaratória incidental”. Assim, mesmo sem qualquer iniciativa expressa do réu e/ou do autor, a
questão prejudicial, isto é, a questão de cuja resolução prévia dependa o julgamento do mérito
(art. 503, § 1º, I) transitará em julgado se “a seu respeito tiver havido contraditório prévio e
efetivo” (art. 503, § 1º, II) e se “o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para
resolvê-la como questão principal” (art. 503, § 1º, III)4.
Nota-se que o Código regulamentou a questão prejudicial e a submeteu a regime especial de incidência da
coisa julgada. Para que o debate em torno de ponto prejudicial seja submetido à autoridade da coisa julgada,
é necessário que haja relação de dependência com o mérito; que haja contraditório substancial (participação
no processo e poder de influência), vedada na hipótese de réu revel; e que haja competência ratione
materiae e personae do juízo para resolvê-la. Os requisitos são cumulativos.
E mais: ainda se exige que o processo em que a prejudicial é resolvida não tenha restrição probatória ou
limite cognitivo que impeça o conhecimento vertical e horizontal da questão. É por este motivo que a
doutrina rechaça a possibilidade de a questão prejudicial receber a autoridade da coisa julgada em processo
monitório, em mandado de segurança e em procedimentos do juizado especial, por exemplo, já que, em
todos, há restrições probatórias ou de cognição horizontal.
No ponto, ressalte-se que é desnecessário que a resolução expressa da questão prejudicial incidental esteja
no dispositivo da decisão para ter aptidão de fazer coisa julgada (Enunciado 438 do FPPC), bem como
independe de pedido expresso da parte, em relação à formação da coisa julgada.
Por fim, saliente-se que, conforme o enunciado n. 439, do FPPC, nas causas contra a Fazenda Pública, além
do preenchimento dos pressupostos previstos no art. 503, §§ 1º e 2º, a coisa julgada sobre a questão
prejudicial incidental depende de remessa necessária, quando for o caso.
4
BUENO, Cassio Scarpinella. Direito Processual Civil. Vol. Único. 5ª Ed - 2020. Saraiva. Pág. 776/777.
A tentativa consiste na realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei, muito embora tivesse
o agente a vontade de consumar o ato criminoso. Há a prática de ato de execução, mas não chega o sujeito
à consumação por circunstâncias independentes de sua vontade; decorrendo sua tipicidade da conjugação
do tipo penal (CP, arts. 121, 155 etc.) com o dispositivo que a define e prevê sua punição (CP, art. 14, II).
• A Teoria Subjetiva prega a aplicação da mesma pena que a do delito consumado, fundamentando-se na
vontade do autor contrária ao direito.
• A Teoria Objetiva, por sua vez, propõe para a tentativa pena menor que a do crime consumado, já que a
lesão é menor ou não ocorreu qualquer resultado lesivo.
O Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva, aplicando-se à tentativa a pena do crime consumado,
reduzida de um a dois terços.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota critério de diminuição do crime tentado de forma
inversamente proporcional à aproximação do resultado representado; ou seja, quanto maior o iter criminis
percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. Neste sentido:
- Quanto à fração aplicada para a redução da pena, em razão do delito tentado, sua modulação é
inversamente proporcional ao iter criminis percorrido. É dizer: quanto maior o caminho percorrido pela
conduta do agente, antes de efetivamente violar o bem juridicamente tutelado pela norma, maior o perigo
ao qual o bem jurídico resultou exposto e maior será o desvalor da conduta, a ensejar uma menor redução
da pena.
- A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou que consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse
do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à
perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica
ou desvigiada (Súmula 582/STJ).
- Na hipótese, o ora agravante e os corréus, como ficou bem delimitado no quadro fático-probatório fixado
pelas instâncias ordinárias, chegaram muito perto da inversão da posse da res acompanhada da cessação da
violência e da grave ameaça, "somente não logrando a subtração do objeto, último ato antes da consumação
do roubo próprio, porque foram flagrados pelo policial militar José Antônio" (fl. 366), de modo que o iter
criminis foi percorrido quase na integralidade, autorizando uma redução mínima da reprimenda.
- A reforma do quadro fático-probatório firmado na origem é tarefa inviável em sede de habeas corpus.
1. A Corte a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que ficou comprovada nos autos,
de forma indene de dúvidas, a prática do delito de latrocínio tentado. Rever os fundamentos
utilizados, a fim de possibilitar a desclassificação da conduta de latrocínio tentado para os crimes
de homicídio em concurso com roubo consumado, bem como de que os agravantes devem
responder pela conduta menos grave, importa revolvimento de matéria fático-probatória,
vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
3. Em relação à tentativa, o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto
à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado,
diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico
tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime
tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto
maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC n.
502.584/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe
11/6/2019).
4. No presente caso, o Juízo sentenciante aplicou a redução pela tentativa em 1/3, tendo em vista
o iter criminis percorrido pelo agente, decisão esta mantida pela Corte de origem. Ora, rever tal
conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação da fração de 2/3, em relação
à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável
em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula 7/STJ.
5. Saliente-se, ainda, que, ao contrário do alegado - sobre o fato de o tiro não ter atingido as
vítimas -, para caracterizar o crime de tentativa de latrocínio, não é necessário aferir a gravidade
das lesões experimentadas pela vítima, bastando a comprovação de que, no decorrer do roubo,
o agente atentou contra a sua vida com o claro desígnio de matá-la (REsp 1026237/SP, Quinta
Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 1º/8/2011).
(AgRg no AgRg no AREsp 1710516/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020)
A Lei n. 13.718, de 24/9/2018, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o
de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça.
Muitos devem se recordar da situação fática que ensejou a iniciativa legislativa de tipificar a conduta de
importunação sexual (indivíduo que, no interior de coletivo, na Cidade de São Paulo, ejaculou nas roupas de
passageira).
Importunação sexual
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de
satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.
O Estupro diferencia-se da importunação sexual pela presença das elementares violência ou grave ameaça;
o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), por sua vez, pela presunção absoluta de violência contra vítima
menor de 14 (quatorze) anos.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a prática de conjunção carnal ou
outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de
violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima. (AgRg no AREsp n.
1.361.865/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 1º/3/2019).
Neste sentido:
(...)
5. Inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista nos moldes do art. 215-A do Código
Penal, inserido por meio da Lei n. 13.718, de 24/9/2018, porquanto não há como se aplicar a
nova lei nas hipóteses em que se trata de vítimas menores, notadamente diante da presunção
de violência.
(AgRg no AgRg no REsp 1845858/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020)
(...)
(HC 561.399/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
23/06/2020, DJe 30/06/2020)
A multa, ao lado da privação de liberdade e de outras restrições - perda de bens, prestação social alternativa
e suspensão ou interdição de direitos -, é espécie de pena aplicável em retribuição e em prevenção à prática
de crimes; e, muito embora a Lei n. 9.268/1996 tenha considerado a multa penal como dívida de valor, não
retirou dela o caráter de sanção criminal que lhe é inerente por força do art. 5º, XLVI, c, da CF.
Não se pode falar em extinção da punibilidade do condenado a pena privativa de liberdade combinada com
pena pecuniária se, cumprida a primeira, a segunda não importou em recolhimento do valor fixado em
sentença aos cofres públicos.
Neste sentido:
(...)
3. Embora a pena de multa possua natureza de sanção penal, na esteira do que foi decidido pelo
Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3.150/DF, subsiste a impossibilidade de sua conversão em
pena privativa de liberdade em caso de inadimplemento, por ser dívida de valor (art. 51 do CP).
4. Não obstante esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que o não pagamento da
pena de multa, de natureza penal, inviabiliza a extinção da punibilidade em caso de cumprimento
apenas da pena privativa de liberdade (AgRg no REsp 1850903/SP, de minha relatoria, DJe
30/4/2020), os respectivos reflexos são extrapenais ou apenas acidentais e não atuais, o que
inviabiliza a utilização do habeas corpus, que pressupõe coação ou iminência direta de coação à
liberdade de ir e vir. Precedentes do STF.
5. Hipótese em que a impetrante impugna apenas o quantum da pena de multa aplicada, sendo
incabível a impetração.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n. 3.150/DF, declarou que, à luz do preceito
estabelecido pelo art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a multa, ao lado da privação de liberdade
e de outras restrições - perda de bens, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de
direitos -, é espécie de pena aplicável em retribuição e em prevenção à prática de crimes.
2. A Terceira Seção desta Corte Superior já atestou que: o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADI n. 3.150/DF, ocorrido em 13/12/2018, firmou o entendimento de que "a Lei
n. 9.268/1996, ao considerar a multa penal como dívida de valor, não retirou dela o caráter de
sanção criminal que lhe é inerente por força do art. 5º, XLVI, c, da CF. Como consequência, por
ser uma sanção criminal, a legitimação prioritária para a execução da multa penal é do Ministério
Público perante a Vara de Execuções Penais" (CC n. 165.809/PR, Ministro Antonio Saldanha
Palheiro, Terceira Seção, DJe 23/8/2019).
3. As razões colacionadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo estão em conformidade com o
novo entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n. 3.150/DF,
motivo pelo qual devem ser mantidas.
(AgRg no REsp 1839693/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
26/05/2020, DJe 05/06/2020)
O rol das provas previstas em lei pelo ordenamento jurídico brasileiro é meramen-te exemplificativo,
admitindo-se as provas inominadas ou atípicas, a exemplo do reco-nhecimento fotográfico, amplamente
utilizado no dia-a-dia forense.
A esse propósito assevera o Tribunal da Cidadania que “o rol de diligências inves-tigativas previsto nos arts.
6º e 7º do Código de Processo Penal é meramente exemplifica-tivo, podendo a autoridade policial coletar
outras provas, ou seja, adotar outras diligên-cias, nos termos do art. 6º, III, do Código de Processo Penal,
dentre elas a colheita de pro-va atípica, isto é, daquela não prevista em lei ou cujo procedimento de obtenção
não es-teja disciplinado no ordenamento jurídico, sempre que tal diligência for necessária para a
investigação e desde que não seja ilícita (expressamente vedada em lei) ou moralmente ilegítima, em
obediência ao princípio da busca da verdade real.” (RHC 81.376/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 30/10/2017)
Há que se registrar, porém, que essa liberdade não é absoluta, não se admitindo violações a dispositivos de
direito material e processual, pena de ser a prova reputada inadmissível.
O devido processo legal em seu aspecto formal ou procedimental, inclusive, traz uma série implicações
práticas, dentre elas as atinentes ao sistema acusatório, ao ônus da prova, a vedação da prova ilícita, dentre
outras.
Essa vedação, aliás, encontra amparo na Constituição Federal, ex vi do artigo 5, LVI, proibição essa
reproduzida no artigo 157, do Digesto Processual Penal.
Os dispositivos citados não fazem distinção entre prova ilícita e prova ilegítima, li-mitando-se a apregoar que
são inadmissíveis no processo, sejam elas decorrentes de vio-lação a normas constitucionais ou legais.
A doutrina, porém, faz uma diferenciação, asseverando ser a prova vedada gênero, das quais são espécies
as provas ilícitas e as provas ilegítimas. O principal critério utiliza-do para distingui-las é que as primeiras
violam normas de direito material, enquanto as segundas violam normas de direito processual. Parcela da
doutrina admite uma terceira espécie, que é a prova ilegítima, decorrente da violação de regras
procedimentais.
A inutilização da prova está prevista no §3º, do artigo 157, do CPP, que trata do di-reito de exclusão, ou do
inglês, exclusionary rule.
Doutrina e jurisprudência se firmaram no sentido de que as provas derivadas das provas ilícitas, aqui
consideradas em sentido lato, são também reputadas ilícitas, por aplicação da teoria dos frutos da árvore
envenenada (fruits of the poisonous tree). Outros-sim, havendo nexo entre a prova reputada ilícita e as
demais, estas também serão inad-missíveis.
É o que diz a primeira parte do §1º, do artigo 157, do CPP: “São também inadmis-síveis as provas derivadas
das ilícitas.”
Observa-se que o destaque para o termo nexo, que constitui o elemento fundante da teoria sob estudo,
sendo certo que o seu afastamento, qualquer que seja o motivo, não tem o condão de contaminar as demais
provas.
Esta Corte detém entendimento no sentido de que a teoria dos frutos da árvore envenenada tem
sua incidência delimitada pela exigência de que haja nexo causal entre a prova ilícita e as demais
e pela existência de fonte independente, conforme preceitua o ar-tigo 157, § 1.º, do Código de
Processo Penal.
(AgRg na Rcl 38.410/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
11/03/2020, DJe 18/03/2020)
Impõe-se, por conclusão, que a teoria dos frutos da árvore envenenada encontra limitações, que estão
consubstanciadas em teorias, conforme abaixo se verá:
É evidente, até porque não há nexo entre a prova ilícita e a prova utilizada para fundamentar a decisão.
EMENTA Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. PAD. Provas ilícitas
por derivação. Não ocorrência. Prescrição. Inovação recursal. Agravo regimental não provido. A
declaração de nulidade de interceptação eletrônica não gera a nulidade dos elementos
probatórios colhidos nos mesmos autos que possam ser obtidos por fonte independente, por se
tratar de provas autônomas, tal como se dá com autos de fiscalização conduzidos pelo
impetrante como auditor da Receita Federal. Não há que se falar em aplicação do prazo
prescricional penal às infrações administrativas se a condenação no processo disciplinar não se
deu em razão da prática de atos configuradores de conduta criminosa. No caso, a correlação
entre as condutas apuradas pela comissão e as infrações penais “prevaricação” e “advocacia
administrativa” são feitas apenas pelo próprio impetrante, não tendo constado das conclusões
da comissão processante. Inexiste omissão na decisão agravada em que se apreciam as alegações
devolvidas no recurso ordinário sem se avançar na análise de matérias que importam em
inovação recursal. Agravo não provido.
(RMS 31767 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 20-10-2015 PUBLIC 21-10-2015)
HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA
DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU,
EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS
INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS,
PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE
GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1.
Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia
narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes
completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –-
não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial -
violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1
Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu,
terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares
apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros
telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula
do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral.
A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever
da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração
penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos,
meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou,
unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do
delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente).
Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como
possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera
argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas
por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree),
é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se
falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída
pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das
investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato
investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento
jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em
especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados
com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da
Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei
8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou
local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita,
eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na
hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova,
determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas
investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos
advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3
Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado
do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa
direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4
Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas
interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao
cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente
ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a
prova é dirigida. 4. Ordem denegada.
(HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012)
c) teoria dos vícios sanados, da tinta diluída ou limitação da mancha purgada (contaminação expurgada,
conexão atenuada, tinta diluída ou doutrina da mancha purgada): o vínculo entre a prova ilícita e a derivada
é muito tênue ou superficial, em virtude a) do decurso de tempo, b) de circunstâncias supervenientes na
cadeia probatória, c) da menor relevância da ilegalidade ou d) da vontade de um dos envolvidos em colaborar
com a instrução.
2. A provas obtidas por meio de cooperação internacional em matéria penal devem ter como
parâmetro de validade a lei do Estado no qual foram produzidas, conforme a previsão do art. 13
da LINDB. 3. A prova produzida no estrangeiro de acordo com a legislação de referido país pode,
contudo, não ser admitida no processo em curso no território nacional se o meio de sua obtenção
violar a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes brasileiros, em interpretação
analógica da previsão do art. 17 da LINDB.
4. A teoria dos frutos da árvore envenenada tem sua incidência delimitada pela exigência de que
seja direto e imediato o nexo causal entre a obtenção ilícita de uma prova primária e a aquisição
da prova secundária.
5. De acordo com a teoria do nexo causal atenuado ou da mancha purgada, i) o lapso temporal
decorrido entre a prova primária e a secundária; ii) as circunstâncias intervenientes na cadeia
probatória; iii) a menor relevância da ilegalidade; ou iv) a vontade do agente em colaborar com
a persecução criminal, entre outros elementos, atenuam a ilicitude originária, expurgando
qualquer vício que possa recair sobre a prova secundária e afastando a inadmissibilidade de
referida prova.
7. A fase investigativa de crimes imputados a autoridades com prerrogativa de foro no STJ, ocorre
sob a supervisão desta Corte, a qual deve ser desempenhada durante toda a tramitação das
investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento,
ou não, de denúncia.
8. Havendo indícios do envolvimento de pessoa com prerrogativa de foro, os autos devem ser
encaminhados imediatamente ao foro prevalente, definido segundo o art. 78, III, do CPP, o qual
é o único competente para resolver sobre a existência de conexão ou continência e acerca da
conveniência do desmembramento do processo.
9. In casu, embora o juízo de primeiro grau de jurisdição tenha usurpado a competência do STJ
ao desmembrar o inquérito, não há prejuízo concreto à defesa do réu, razão pela qual esse vício
não é capaz de impedir o recebimento da denúncia.
10. Ocorre a inépcia da denúncia ou queixa quando sua deficiência resultar em prejuízo ao
exercício da ampla defesa do acusado, ante a falta de descrição do fato criminoso, da imputação
de fatos determinados ou da circunstância de da exposição não resultar logicamente a conclusão.
11. Na hipótese, a denúncia narra que o acusado, funcionário público, teria, em mais de uma
oportunidade, recebido vantagens indevidas em razão dos cargos que já ocupou e atualmente
ocupa e que teria deixado de praticar atos de ofício e praticado outros com violação de dever
funcional, evidenciando de modo suficiente a presença de elementos que permitem o exercício
da ampla defesa pelo acusado.
13. A verificação da efetiva prática de condutas tendentes a acobertar a origem ilícita de dinheiro,
com o propósito de emprestar-lhe a aparência da licitude, é matéria que depende de provas e
deve ser objeto da instrução no curso da ação penal.
(APn 856/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/10/2017, DJe
06/02/2018)
d) Proporcionalidade: a exclusão da prova em decorrência de sua ilicitude levaria a uma solução de extrema
injustiça, conduzindo-se, por essa razão, à sua admissão no pro-cesso. É aceita em benefício do acusado, pois
evidencia a preponderância do status liber-tatis em detrimento da inadmissibilidade da prova ilícita. Já a sua
utilização em pro soci-etate levaria a uma proporcionalidade às avessas, sendo, pois, refugado pela
jurisprudên-cia.
e) teoria da destruição da mentira do imputado: a prova ilícita não é utilizada para incriminar o investigado,
mas para demonstrar que ele está mentindo.
f) teoria do risco: aquele que publicamente assume a sua participação e fatos ilíci-tos assume o risco de que
suas revelações sejam captadas e utilizadas em seu desfavor. Casuística: gravação telefônica clandestina feita
por um dos interlocutores, câmeras de segurança.
g) teoria da doutrina da visão aberta: admite a apreensão de elementos probató-rios diversos daquele que
está sendo pesquisado (ex. em cumprimento de mandado de busca e apreensão, em que se busca
documentos, encontra-se fortuitamente droga). No Brasil tem pouca aplicação em decorrência do princípio
da serendipidade ou do encontro fortuito de prova.
h) teoria da renúncia do interessado: verifica-se quando o titular do direito abre mão deste, é dizer, o
próprio acusado admite a utilização da prova em seu desfavor.
1.6.2 - Notas sobre o acordo de não persecução penal: full trial x justiça negociada
O Brasil adotou tradicionalmente o sistema do full trial para a solução de suas contendas na seara criminal.
Ao compulsar a Constituição Federal, possível constatar a opção clara pelo modelo acusatório, afinal o
constituinte consignou expressamente a existência do Poder Judiciário, incumbindo-lhe da solução de
controvérsias, sublinhando inclusive a inafastabilidade da jurisdição como direito fundamental, conforme se
vê do inciso XXXV, do artigo 5º.
Nota-se, outrossim, que as funções de julgar e de acusar foram concentradas nas mãos de instituições
diversas, garantindo-se a isenção de todos os envolvidos na persecução penal.
Neste cenário ainda, possível perceber que o constituinte elencou no catálogo dos direitos fundamentais
uma série de princípios de natureza processual, a exemplo do devido processo legal (formal), do
contraditório, da ampla defesa, do juiz natural, desenhando as vigas mestras do já citado modelo trial.
FERRAJOLI (2002, p. 74) concebeu implicações deônticas categorizadas em axiomas, a fim de estabelecer um
modelo garantista ideal, capaz de, mais do que legitimar o poder punitivo estatal, condicioná-lo ou vinculá-
lo.
Tratam, segundo o festejado autor, de regras do jogo fundamental do direito penal, e consistem no seguinte:
As três últimas categorias tratam do quando e como julgar, dizendo respeito às garantias relativas ao
processo.
Em suma, o full trial acorde à proposição garantista, posiciona as partes do processo de modo equidistante
ao magistrado, garantindo com que um julgador, imparcial, seja capaz de resolver a querela.
Ainda que se conceba o sistema acusatório aqui genericamente referido, sob o viés inquisitorial, em que os
rumos do processo são ditados segundo o princípio da oficiosidade, ou sob o viés adversarial, em que o
desenrolar do processo depende da iniciativa das partes, o processo conserva a sua concepção publicista,
que GRINOVER (1999, p. 18) sublinha “(…) quanto mais o provimento jurisdicional se aproximar da vontade
do direito substancial, mais perto estará da verdadeira paz social. Trata-se da função social do processo, que
depende de sua efetividade”.
Essa opção é aliás, anterior à Constituição, vindo consignada no Digesto Processual Penal, cuja promulgação
se deu ainda nos idos do ano de 1941.
Possível perceber que o legislador ordinário já havia desenhado o modelo do full trial, dotando o Ministério
Público (ou o querelante) da função de promover a ação penal, posicionando o réu ou acusado em lugar
diametralmente oposto na relação jurídico-processual.
Pois bem.
O Pacote Anticrime introduziu importantes alterações no Código de Processo Penal, reafirmando a utilização
de instrumentos de justiça penal negociada às infrações de médio potencial ofensivo, assim consideradas as
que tem pena máxima menor do que 4 (quatro) anos, e praticadas sem o atributo negativo da violência
A propósito, a Lei de Ação Civil Pública, lei 7.347, de 1985, traz em seu bojo a previsão do termo de
ajustamento de conduta, consagrando a possibilidade de que os legitimados ali previstos possam celebrar
compromisso de ajustamento da conduta do infrator às exigências legais, mediante cominações.
Outro importante referencial no tocante a essa modalidade de justiça, é a Lei dos Juizados Especiais, a lei
9.099, de 1995, que consagra os seguintes institutos, estes já na esfera criminal:
Mais recentemente foi editada a Resolução 181, do CNMP, alterada pela Resolução 183, do mesmo
Conselho, que instituiu o acordo de não persecução, reconfigurado no atual artigo 28-A, do CPP.
O tradicional modelo de justiça adversarial, ou de full trial, vem cedendo espaço aos acordos no campo da
justiça penal, acudindo aos reclamos propostos nos “considerandos” da já mencionada Resolução 181, do
CNMP:
Considerando a carga desumana de processos que se acumulam nas varas criminais do País e que
tanto desperdício de recursos, prejuízo e atraso causam no oferecimento de Justiça às pessoas,
de alguma forma, envolvidas em fatos criminais;
Considerando, por fim, a exigência de soluções alternativas no Processo Penal que proporcionem
celeridade na resolução dos casos menos graves, priorização dos recursos financeiros e humanos
do Ministério Público e do Poder Judiciário para processamento e julgamento dos casos mais
graves e minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória aos acusados em
geral, que teriam mais uma chance de evitar uma condenação judicial, reduzindo os efeitos
sociais prejudiciais da pena e desafogando os estabelecimentos prisionais (...)
Apenas para que se tenha uma noção, segundo relatório do justiça em números 2019, de lavra do Conselho
Nacional de Justiça:
Em 2018, ingressaram no Poder Judiciário 2,7 milhões de casos novos criminais, sendo 1,6 milhão
(60%) na fase de conhecimento de 1º grau, 343,3 mil (12,8%) na fase de execução de 1º grau,
18,6 mil (0,7%) nas turmas recursais, 604,8 mil (22,6%) no 2º grau e 103,9 mil (3,9%) nos Tribunais
Superiores. (CNJ, p. 152)
Ainda, há que se consignar que a taxa de congestionamento criminal atinge, segundo o CNJ, a cifra de 73,3%
para a fase de conhecimento. Segundo o Conselho, a duração média dos processos de conhecimento
(levando em consideração como termo final de tramitação a baixa do processo na fase de conhecimento ou
a remessa à instância recursal) é de 3 anos e 10 meses, na Justiça Estadual, e de 2 anos e 3 meses, na Justiça
Federal. Isso, obviamente, desconsiderando a fase investigatória que lhes antecede, extremamente morosa
por conta da deficitária estrutura das Polícias Judiciárias Brasil afora.
Um processo que leva esse tempo de tramitação certamente não será capaz de apresentar uma resposta
satisfatória ao acusado, muito menos à vítima/sociedade, levando os índices de percepção da justiça a vinte
e quatro pontos percentuais em 2017, segundo relatório ICJ Brasil, da Fundação Getúlio Vargas (FGV, 2017).
Houve uma significativa redução de dez pontos de 2013 ao ano de 2017.
Um primeiro pensamento que talvez venha à mente no tocante ao acordo é que ele traduziria impunidade,
afinal, abandonando-se o modelo trial não haveria processo e consequentemente não haveria (eventual)
condenação, tampouco cumprimento de pena.
Esse argumento não procede. Partindo-se do que ordinariamente se vê no dia-a-dia forense, as infrações
que cominam abstratamente pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, em casos de crimes
cometidos sem violência ou grave ameaça, resultam ao condenado primário ordinariamente a fixação de
pena inferior a quatro anos, que fatalmente autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, nos exatos moldes do artigo 44, do Código Penal. Assim, com esse prognóstico já
delineado, e considerando o fator confissão, que constitui condição para o acordo e, ainda, atenuante
genérica, o desenvolvimento do devido processo penal não se justifica, fazendo com que se desloquem
esforços dos órgãos da persecução a situações inócuas.
A proposta vem a calhar, a fim de racionalizar o sistema penal, permitindo, ainda, uma resposta célere e
adequada ao infrator, a seu tempo e modo.
O Pacote Anticrime deu um regramento ao acordo, sem contudo solucionar importantes controvérsias já
estabelecidas sob a égide da Resolução 181, tendo sido editado pelo Grupo Nacional dos Coordenadores dos
Centros de Apoio Criminal, enunciados interpretativos da Lei 13.964/19, que, embora não tenham caráter
vinculante, fornecem importantes diretrizes interpretativas, até que os tribunais comecem a enfrentar as
demandas postas.
Enfrentaremos nas rodadas subsequentes algumas dessas controvérsias, à luz, sobretudo, das primeiras
decisões proferidas pelos Tribunais Superiores. ==10be0c==
A infiltração de agentes é uma técnica especial de investigação que pode ser usada em qualquer fase da
persecução penal. Está prevista na legislação penal esparsa, dentre as quais, na Lei n.º 9.613/98 (Lei de
Lavagem de Capitais, artigo 1º, §6º5), na Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas, artigo 536) e na Lei n.º 12.850/13
(Lei de Organização Criminosa, artigo 3º7).
E é justamente na Lei de Organização Criminosa, a partir do seu artigo 10º, que traz a regulamentação do
assunto, notadamente após a vigência da lei n.º 13.964, de 2019. Os respectivos dispositivos legais tratam, por
exemplo, de seus requisitos, o prazo de duração, a legitimidade para o requerimento, a necessidade de oitiva
do órgão ministerial e do controle jurisdicional prévio, o sigilo do pedido e a especificação de várias questões
específicas da atuação do agente infiltrado. (LIMA, 2020, p. 839/840).
5
Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou
valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal
[…]
§ 6º Para a apuração do crime de que trata este artigo, admite-se a utilização da ação controlada e da infiltração de agentes.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
6
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em
lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
7
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios
de obtenção da prova: VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
Não é o escopo deste texto esmiuçar tais questões, ainda mais porque o texto legal, por ora, é mais que
suficiente para que o candidato entenda o rito a ser seguido diante de uma situação envolvendo esta forma
de obtenção de prova.
Há discussão doutrinária quanto à validade da infiltração policial à luz da ética. Renato Brasileiro de Lima
explica (2020, p. 840):
Em síntese, se a finalidade das penas é a confirmação das normas éticas, a partir do momento
em que o próprio Estado viola esses preceitos éticos para lograr a aplicação de uma pena, estar-
se-ia demonstrando que pode valer a pena violar qualquer norma fundamental cuja vigência o
direito penal se propõe a assegurar. Para Antônio Magalhães Gomes Filho, cuida-se “de
procedimento cuja legitimidade ética e jurídica é cada vez mais contestada em sociedades mais
avançadas, como a alemã e a norte-americana, pois é incompatível com a reputação e dignidade
da Justiça Penal que seus agentes se prestem a envolver-se com as mesmas práticas delituosas
que se propõem a combater; e mesmo as eventuais provas resultantes dessas operações terão
sido conseguidas através de instigação, simulação ou outros meios enganosos, e portanto de
duvidosa validade. De outro lado, não constitui heresia supor que, entre nós, sobretudo pela
notória má remuneração atribuída aos agentes policiais, tais expedientes encerrariam um sério
risco de atraírem para a criminalidade pessoas que, por sua ligação com as estruturas oficiais,
teriam excepcionais condições para se integrarem às mesmas associações criminosas,
incrementando suas atividades ilegais".
O próprio autor mencionado afirma que, com base no princípio da proporcionalidade, “a periculosidade
social inerente às organizações criminosas acaba justificando o emprego de procedimentos investigatórios
mais invasivos, sem os quais os órgãos estatais não seriam capazes de localizar fontes de prova e coligir
elementos de informação necessários para a persecução penal” (LIMA, 2020, p. 840).
Outro ponto interessante a ser levantado é o seguinte: por meio das previsões legais, notadamente da lei
n.º 12.850/13, tem-se que ação infiltrada (inclusive a virtual), pode ser executada somente por agentes da
Polícia, entendidos assim aqueles que tem atribuição para a apuração de infrações penais, elencados no
artigo 144 da CF/88. Assim, será que a infiltração de particulares ou civis, sem que se enquadrem
oficialmente no conceito de agente público de alguma das Polícias, configuraria prova ilícita? A maioria
entende que, pelo fato do sujeito ‘infiltrado’ passar a fazer parte de uma organização criminosa e, por vezes,
até mesmo cometer crimes (como o de pertencer a uma já o é), o instituto e suas consequências (licitude da
proa obtida, exclusão de ilicitude ou de culpabilidade com relação à conduta típica do infiltrado etc.) seriam
cabíveis somente aos agentes policiais, na forma da lei.
Assim, membros ou servidores do MINISTÉRIO PÚBLICO, de Corregedorias, das Receitas Fazendárias, da ABIN
etc., não podem infiltrar seus agentes.
Há quem entenda, inclusive, que caso um dos integrantes de certa organização criminosa resolva colaborar
com as investigações para ser beneficiado com a possível celebração de acordo de colaboração premiada,
nessa hipótese o colaborador atuaria de modo infiltrado. Ou seja, simultaneamente haveria duas formas de
obtenção de prova: a pessoa como colaboradora e como agente infiltrado, ainda que não seja policial.
Lado outro, há quem entenda que “na hipótese de se buscar informações sobre o crime organizado mediante
o oferecimento de prêmios legais aos seus próprios integrantes, estimulando-os a se manterem associados
para obter mais informações acerca da organização criminosa objeto da investigação, não há falar em
infiltração de agentes, mas sim em mera colaboração premiada” (LIMA, 2020, p. 842). Principalmente porque
particular não pode ser tido como agente infiltrado.
Insta salientar que existe a figura específica do agente infiltrado virtual (cibernético ou eletrônico), que foi
inserida na Lei das Organizações Criminosas pelo Pacote Anticrime (artigo 10-A da Lei8), mas que já era
prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente desde 2017 (artigo 190-A do Estatuto9). Basicamente, esta
modalidade de obtenção de prova possui os mesmos requisitos da infiltração de agentes tradicional.
De acordo com o art. 190-A do ECA, a infiltração virtual será cabível em três categorias de delitos: pedofilia
(artigos 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente10); crimes contra a
dignidade sexual de vulneráveis (estupro de vulnerável – art. 217-A, do Código Penal11; corrupção de
menores – art. 218, do Código Penal12; satisfação de lascívia – art. 218-A, do Código Penal13; e favorecimento
8
Art. 10-A. Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais, obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na
internet, com o fim de investigar os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos, praticados por organizações criminosas,
desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas
investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas
pessoas. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
9
Art. 190-A: A infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts. 240 , 241 , 241-A ,
241-B , 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A , 217-A , 218 , 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal) , obedecerá às seguintes regras: (...)
10
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica,
envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.[…]
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de
sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. […]
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de
sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. […]
Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração,
montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3
(três) anos, e multa. […]
Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato
libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. […]
11
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a
15 (quinze) anos. […]
12
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco)
anos.
13
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato
libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Já a previsão do art. 10-A, da Lei n.º 12.850/13 traz que a infiltração virtual pode ser utilizada para fins de
investigação dos crimes previstos na Lei das Organizações Criminosas e a eles conexos, praticados por
organizações criminosas.
Quanto aos requisitos legais (para a infiltração de agentes presencial quanto a virtual), estão previstos nos
artigos 10, 10-A e 11 da Lei n.º 12.850/13, e são os seguintes:
a) prévia autorização judicial: que deve mencionar a duração razoável da infiltração, indicar diretrizes a
serem observadas pelo agente, a descrição detalhada dos procedimentos investigatório que poderão ser
produzidos e a determinação expressa no sentido de que haja uma equipe de policiais que prestem apoio
constante ao agente infiltrado, caso sua verdadeira identidade seja revelada. Frisa-se que para eventual
renovação do prazo da infiltração, é necessária decisão judicial fundamentada. No caso de não haver a devida
fundamentação, é perfeitamente possível o reconhecimento da ilicitude da prova e consequente
desentranhamento das informações obtidas;
b) a infiltração está condicionada à existência de elementos, indícios, da existência de crimes. O art. 10, §2º,
primeira parte, da Lei de Organizações Criminosas, prevê expressamente que “será admitida a infiltração se
houver indícios de infração penal de que trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida por outros
meios disponíveis”. No mesmo sentido é a previsão do art. 10-A, §3º, da mesma lei, que trata da infiltração
virtual. Frisa-se que não é necessária prova cabal da existência da organização criminosa, até porque se
existisse tal prova, desnecessária seria a infiltração de agentes. Ainda, deve ser levado em consideração o
risco ou o prejuízo que a não realização imediata da infiltração poderá representar para a aplicação da lei
penal ou também para evitar a prática de novos crimes.
c) indispensabilidade da infiltração: a infiltração somente pode ser admitida quando a prova não puder ser
produzida por outros meios disponíveis, ou seja, é uma medida ultima ratio. A infiltração deve ser precedida
14
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos
ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou
dificultar que a abandone: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. […]
15
Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de
mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do
titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e
multa. […]
por outros meios de obtenção de provas, mesmo que sejam tão invasivos quanto, como, por exemplo, a
interceptação telefônica;
d) anuência do agente policial: conforme prevê o art. 14, inciso I, da Lei n.º12.850/13, o policial tem o direito
de recusar ou fazer cessar a infiltração. Neste ponto, a transcrição do artigo mencionado é de suma
importância, de maneira que você compreenda, na íntegra, os direitos do agente:
Outrossim, a duração da infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de
eventual renovação, desde que comprovada a sua necessidade. Ou seja, a renovação não ocorre de forma
automática, conforme exposto pelo §3º, do art. 10, da Lei de Organizações Criminosas16.
Neste específico, atenção porque a duração das infiltrações virtuais possuem prazo máximo de 720
(setecentos e vinte) dias (art. 10-A, §4º, da Lei n.º 12.850/13)17.
Mais: O Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 190-A, inciso III,18 também limita a infiltração virtual a
720 (setecentos e vinte) dias, porém, note que sua autorização e eventual renovação ocorrem a cada 90
(noventa) dias!
Para concluir esta breve imersão no tema, mais uma vez é importante diferenciar a atuação de um agente
infiltrado do agente provocador. Enquanto o provocador influencia a prática de crimes, após conquistar de
alguma forma a confiança dos investigados, comportamento este que é decisivo para a ocorrência do tipo
penal, eis que há uma verdadeira indução/instigação ao ilícito, o infiltrado, por sua vez, não influencia em
nada, mesmo após conquistar dissimuladamente a confiança dos os membros da organização criminosa, pois
esta já existe, já comete crimes, independentemente da existência ou não do agente policial infiltrado.
Coo mencionado alhures, a conduta do agente policial infiltrado, só pelo fato de adentrar na empresa
criminosa, já seria típica (artigo 2º da Lei n.º 12.850/1319). Por isso é que a autorização judicial mostra-se
fundamental para que haja a excludente de ilicitude, nos casos em que o agente age dentro dos limites
(‘alcance das tarefas do agente’, conforme previsto no artigo 11 da Lei da ORCRIM) estipulados por um Juiz
de Direito (na forma do artigo 10, in fine20).
Caso o agente infiltrado aja de forma a desrespeitar tais funções previamente autorizadas pelo magistrado
ou viole, de alguma forma, a proporcionalidade, responderá pelos excessos praticados, nos exatos termos
16
Art. 10 § 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que
comprovada sua necessidade.
17
Art. 10-A § 4º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, mediante
ordem judicial fundamentada e desde que o total não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja comprovada sua
necessidade.
18
Art. 190-A, inciso III – não poderá exceder o prazo de 90 (noventa) dias, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que o
total não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade, a critério da autoridade judicial.
19
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
20
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo
Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será
precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
do artigo 13 da Lei em comento. Daí pode-se dizer que, com relação ao crime previsto no artigo 2º da Lei n.º
12.850/13, diante da autorização judicial, a conduta do Policial seria ou atípica (falta de dolo, por exemplo)
ou perfeitamente lícita (estrito cumprimento do dever legal).
Porém, com relação às condutas praticadas pelo agente infiltrado durante a operação/infiltração, havia
divergência sobre a natureza jurídica dessa irresponsabilidade penal: seria uma escusa absolutória, uma
excludente de ilicitude, um fato atípico ou uma excludente de culpabilidade? O artigo 13, parágrafo único,
da Lei21 nos traz a resposta: aplica-se o instituto da inexigibilidade de conduta diversa, portanto, para a
maioria, trata-se de uma excludente de culpabilidade.
O legislador andou bem, eis que, com a teoria da acessoriedade limitada que prevalece no Brasil, os demais
membros da organização criminosa serão punidos normalmente, sem maiores discussões sobre suas
condutas serem típicas ou lícitas, eis que a do agente policial será tida como típica e lícita, porém, não
culpável.
Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade
penal ou civil que lhe possa ser atribuída:
O tipo penal incrimina, autonomamente, o fato de o condutor do veículo se afastar do local do acidente para
fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída. Assim, o sujeito ativo do crime é o condutor
do veículo que se afasta do local dos fatos, não sendo necessário que o acidente seja consequência da prática
de um crime de trânsito, nem que o condutor tenha agido com dolo ou culpa no acidente. “Na verdade, não
consta do tipo penal qualquer exigência quanto à demonstração de culpa do condutor do veículo na causação
do acidente como requisito para a aferir a relevância do seu afastamento do local do acidente” (LIMA, 2020,
p. 1219/1221).
Sobre a tênue diferenciação entre os tipos penais dos artigos 304 e 305 do CTB, nos ensina o CAO CRIMINAL
do MPSP22:
21
Artigo 13, parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da
investigação, quando inexigível conduta diversa.
22
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Criminal/Boletim_Semanal/CAOCrim%20informativo%20outubro%202018_nr2.pd
f, acesso em 28/10/2020
“O delito em tela se distingue daquele tratado no art.304 basicamente por conta da mens legis
que inspirou o legislador. No crime do art. 304, com efeito, o que se tutela, ao reclamar
o auxílio do motorista, é a preservação da integridade física do ofendido, que, prontamente
atendido, terá maiores chances de recuperação, por vezes se evitando, inclusive, uma
consequência mais grave que poderia advir caso fosse deixado à mercê de sua própria sorte, sem
qualquer espécie de socorro. No crime do art. 305, procura-se forçar o motorista a
permanecer no local a fim de não impedir (ou, pelo menos, dificultar), a apuração dos fatos”.
O tipo do artigo 304 é omissivo puro (‘deixar de’), enquanto o ora em estudo é comissivo, necessariamente.
O grande questionamento relacionado ao crime em estudo seria com relação à sua duvidosa
constitucionalidade, “pois impõe que o condutor permaneça no local do acidente, fazendo prova contra si
mesmo, ofendendo os princípios constitucionais da ampla defesa e da não autoincriminação. […] Assim, a
doutrina majoritária entende pela inconstitucionalidade do dispositivo” (PONTOCARRERO, FERREIRA, 2020,
p. 1317). Muitos doutrinadores, por outro lado, entendiam pela constitucionalidade do dispositivo.
A jurisprudência há tempos também não se harmonizava a respeito, havendo decisões de Tribunais Estaduais
em ambos os sentidos.
Recentemente, porém, o STF publicou a seguinte ementa que, em sede de Repercussão Geral (Tema n.º 907)
encerra a discussão:
Segundo o STF, o referido tipo penal tem como bem jurídico tutelado a administração da justiça, que resta
prejudicada com a fuga do agente do local dos fatos, impedindo ou dificultando sua identificação e apuração
do ilícito, tanto na esfera penal quanto na civil.
“2.Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se
comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...)
g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;”
Sopesados os princípios, compreendo que a evasão do local do acidente não constitui exercício
do direito ao silêncio ou do princípio do nemo tenetur se detegere. A meu sentir, referidos
direitos limitam o Estado de impor a colaboração ativa do condutor do veículo envolvido no
acidente para produção de provas que o prejudique.
Por tal razão, depreendo que a constitucionalidade do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro
não afronta o princípio da isonomia. O conjunto de leis no sentido do recrudescimento das regras
de conduta no trânsito decorre da política criminal que visa acoimar a lamentável e alarmante
situação que envolvem os acidentes de trânsito e que resultam, invariavelmente, mortes e graves
lesões; e a identificação dos envolvidos constitui fator imprescindível para consecução da
finalidade da norma de regência.
Nessa dimensão, compreendo que ao condutor lhe é concedido uma série de direitos resultantes
da autorização conferida pelo Estado, mas que, a seu lado, obrigações são irrogadas e dentre
elas, encontra-se a de permanecer no local do acidente para que seja identificado. Ressalto que
a permanência no local do acidente não comporta ilação de confissão de autoria delitiva ou de
responsabilidade pelo sinistro, mas tão somente a sua identificação.
[…]
Ademais, a vertente que compreende inconstitucional sustenta que o tipo penal pode ensejar a
prisão por dívida. A meu sentir, este argumento não se sustenta, considerando que o tipo penal
em comento, obriga a permanência daquele envolvido no acidente, ainda que decorra
responsabilidade na esfera estritamente civil. O bem jurídico tutelado é a Administração da
23
Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4739292>.
justiça que busca a identificação do condutor. Portanto, o agente é punido por evadir-se e não
pela dívida decorrente do sinistro. - negritou-se.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 35. Relator Ministro Marco
Aurélio. Pesquisa de Jurisprudência. Acórdão publicado no Informativo 994, julgamento virtual em
9/10/2020. Disponível em <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4739292>. Acesso em:
26 de Outubro de 2020.
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada – volume único. 8ª edi. JusPodivm.
2020.
PONTOCARRERO, Cláudia Barros. FERREIRA, Wilson Luiz Palermo. Leis Penais Extravagantes – teoria,
jurisprudência e questões comentadas. Análise artigo por artigo. 5. ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: Ed.
JusPodivm, 2020.
As condições de elegibilidade são condições impostas pela Constituição, de forma exaustiva (taxativa), no
art. 14, § 3º, para que o direito de ser votado possa ser regularmente exercido, ou seja, para o regular
desempenho da elegibilidade (cidadania passiva ou capacidade eleitoral passiva).
O art. 14, § 3º, da Carta Magna relega à lei a fixação das condições de elegibilidade. Trata-se, portanto, de
norma constitucional de eficácia limitada (norma constitucional não autoaplicável, não autoexecutória ou
não autoexecutável), na medida em que a sua aplicabilidade depende de uma interposição legal, isto é, da
produção de norma legal que viabilize a sua aplicação ao caso concreto.
Enumeração
a) Nacionalidade brasileira
Em relação ao inc. I, há uma exceção representada pelo português equiparado (art. 12, § 1º). A Constituição
atribui ao português equiparado os direitos inerentes aos brasileiros, e um deles é o direito de poder ser
eleito. Portanto, embora o art. 14, § 3º, inc. I, exija nacionalidade brasileira, o caso do português equiparado
representa uma exceção em que, mesmo sendo estrangeiro, poderá ser eleito, desde que satisfeitas três
condições:
No entanto, a Constituição, em seu art. 12, § 3º, restringe o acesso a determinados cargos apenas a
brasileiros natos. Portanto, embora possa o português equiparado (que é considerado cidadão brasileiro,
embora não seja nacional) ser eleito, não poderá ocupar cargos privativos de brasileiro nato, entre os quais
há um cargo eletivo: o de Presidente da República. Neste caso, além de ser brasileiro, deve o candidato ser
brasileiro nato.
Os direitos políticos terão pleno desempenho se não forem privados, nas hipóteses de perda e suspensão.
Portanto, não deve existir privação definitiva ou temporária de direitos políticos para que alguém possa ser
eleito (art. 15 da CRFB). Caso tenha havido perda ou suspensão, os direitos políticos poderão ser
readquiridos, por iniciativa (na perda) ou automaticamente (na suspensão), após a cessação do fato que
ensejou a sua ocorrência.
Deve-se pontuar que eventuais antecedentes criminais não importam, por si só, na inexistência dessa
condição de elegibilidade. Isso porque, para que haja suspensão de direitos político (não satisfazendo,
portanto, a condição “pleno exercício dos direitos políticos”), no tocante à condenação criminal a
Constituição exige que esta seja definitiva, ou seja, transitada em julgado (art. 15, inc. III).
Sem que haja trânsito em julgado de eventual condenação, a condição de elegibilidade não está ausente. Se
houver condenação criminal recorrível, o indivíduo preenche a condição de elegibilidade colocada. No
entanto, o que pode existir é uma causa de inelegibilidade, prevista no art. 1º, inc. I, “d”, da LC nº 64/90 n/f
LC nº 135/10, se houver condenação criminal recorrível (ainda sem trânsito em julgado) proferida por órgão
colegiado.
Assim, se houver decisão colegiada não transitada em julgado, não há ainda suspensão de direitos políticos
(o art. 15, inc. III, da CRFB pressupõe trânsito em julgado), mas pode ser que haja causa de inelegibilidade,
prevista na LC nº 64/90.
c) Alistamento eleitoral
A Constituição impõe duas condições: (i) domicílio eleitoral; (ii) no território da sua circunscrição. A par
dessas condições, a legislação impõe ainda: (iii) prazo mínimo.
• Domicílio eleitoral
Quanto ao domicílio eleitoral, indaga-se se este corresponderia ou não ao domicílio civil. Sabe-se que as
normas que produzem efeitos para fins patrimoniais (direito civil) não produzem efeitos para fins políticos
(direito eleitoral).
O Código Civil estabelece domicílio como o local no qual uma pessoa estabelece residência com animus de
ali permanecer. Para efeitos patrimoniais, esse é o conceito de domicílio. Contudo, para efeitos políticos,
domicílio eleitoral corresponde ao local no qual o cidadão mantém vínculo patrimonial, social ou laborativo
(art. 42, parágrafo único, do CE). Não se exige, portanto, que nesse local haja residência, muito menos com
animus de permanecer. Além disso, basta que se estabeleça um vínculo para que fique caracterizado o
domicílio eleitoral, de modo que não é necessário que se estabeleçam os três vínculos simultaneamente no
mesmo local.
Assim, é possível que o mesmo cidadão tenha múltiplos vínculos eleitorais, porque mantém em múltiplos
locais vínculos patrimoniais, sociais e laborativos (prestação de serviços), ou até mais de um vínculo no
mesmo local.
Com isso, a norma que pertence ao direito civil produz efeitos para fins patrimoniais, e se aplica no campo
civil, não produzindo efeitos para fins políticos. Logo, o conceito de domicílio civil não se aplica no campo do
direito eleitoral, que prevê um conceito de domicílio eleitoral distinto.
• Circunscrição territorial
A circunscrição territorial varia conforme o tipo de pleito que se cogita, isto é, se a eleição é nacional, regional
ou local. Assim, a depender da eleição, haverá uma circunscrição maior ou menor.
Se a eleição for local (Prefeito e Vereador), a circunscrição corresponderá ao território do Município. Logo,
no Município deverá ser fixado o domicílio eleitoral. No caso de eleição regional (Governador, Deputado
Estadual, Deputado Federal e Senador), a circunscrição corresponderá ao território do Estado. Por fim,
sendo a eleição nacional, a circunscrição corresponde ao território brasileiro.
• Prazo mínimo
A Lei das Eleições costumava impor apenas um prazo, para fixação de domicílio eleitoral na circunscrição
(art. 9º, caput, da Lei nº 9.504/97). Diante de alteração legislativa, a lei passou a fixar dois prazos, de fixação
na circunscrição territorial e filiação partidária.
A atual redação do art. 9º, caput, da Lei nº 9.504/97, menciona o prazo de 6 meses, aplicável não só para
fixação de domicílio eleitoral na circunscrição como também para filiação a partido político.
e) Filiação partidária
O art. 142, § 3º, inc. V, da CRFB é expresso no sentido de que o militar, enquanto estiver em atividade, não
pode estar filiado a partido político. Logo, o militar não poderia ser eleito, uma vez que não satisfaz a
condição de elegibilidade alusiva à filiação partidária. Contudo, a Constituição, em seu art. 14, § 8º, dispõe
que o militar alistável é elegível, desde que satisfeitas as condições impostas pelo dispositivo.
Trata-se de um claro conflito de normas constitucionais, que será abordado com maior profundidade
posteriormente. No entanto, desde logo registre-se que, mesmo no caso do militar, haverá filiação
partidária. Hoje, a filiação partidária é uma condição sine qua non imposta a todos, inclusive aos militares.
No tocante ao militar, pode ser que haja uma dispensa do prazo mínimo de 6 meses da filiação partidária,
mas sempre se impõe essa condição (filiação partidária).
Ainda sobre o tema “filiação partidária”, deve ser destacada a questão pertinente a candidatura avulsa,
independente ou apartidária, que tramita no STF com repercussão geral reconhecida e audiência pública já
realizada. Nesse caso, seria afastada a condição alusiva à filiação partidária, sendo admitida a eleição de
candidato sem filiação a partido político.
O art. 14, § 3º, relega à lei a fixação das condições de elegibilidade (“nos termos da lei”). E o Brasil é signatário
de um tratado internacional que discute direitos civis e políticos, de status normativo supralegal, que não
exige filiação partidária. Assim, embora a legislação exija a filiação, deveria ser aplicada a norma supralegal.
Se o STF futuramente aceitar, no Brasil, a possibilidade de candidatura independente, é possível que a
fundamentação passe por esse raciocínio.
Há uma separação entre idade mínima para capacidade eleitoral ativa e para capacidade eleitoral passiva. A
capacidade eleitoral ativa se adquire de modo facultativo aos 16 anos (art. 14, § 1º, inc. II, “c”), e de modo
obrigatório aos 18 anos (art. 14, § 1º, inc. I). Já a capacidade eleitoral passiva adquire-se com idade que pode
variar entre 18, 21, 30 e 35 anos (art. 14, § 3º, inc. VI). Diante disso, é possível afirmar que a cidadania plena
somente é adquirida aos 35 anos de idade.
Além disso, destaque-se que, em caso de substituição ou sucessão, o substituto ou sucessor deve ter as
condições mínimas exigidas do substituído ou sucedido, para que possa regularmente assumir o cargo.
Assim, para ser Deputado Federal deve-se ter pelos menos 21 anos, mas para ser Presidente da Câmara deve-
se ter 35 anos, pois este é um dos possíveis substitutos do Presidente da República, e não se pode aceitar
que assuma o cargo sem satisfazer a condição mínima de idade fixada pela Constituição Federal.
Para ser eleito Deputado estadual, a Constituição estabelece idade mínima de 21 anos; e 30 anos para
Governador. Como há a possibilidade de o Presidente da Assembleia legislativa assumir o cargo de
Governador, para que um Deputado seja Presidente da Casa Legislativa este deve ter 30 anos, satisfazendo
a idade mínima exigida para Governador.
Para ser eleito Vereador basta ter 18 anos; mas para ser Presidente da Câmara Municipal é preciso 21 anos,
pois para ser Prefeito é necessário essa idade mínima, e poderá ser necessário que o Presidente da Câmara
assuma a Prefeitura, dando satisfação à idade mínima de 21 anos prevista pela Constituição da República
para assumir o cargo de Prefeito.
Por fim, destaque-se que a idade mínima prevista no art. 14, § 3º, inc. VI, é aferida na data da posse, não no
registro, de acordo com o art. 11, § 2º, da Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições). Trata-se, portanto, de uma
condição exigida para assumir e exercer ou desempenhar mandato eletivo, não para participar da eleição.
Como só há exercício do mandato após a posse, só se afere a idade mínima na posse.
Esse entendimento, no entanto, não se aplica no caso de eleição para o cargo de Vereador. Neste caso, a
idade mínima deverá ser observada no registro de candidatura, não na pessoa. Isso porque, se assim não
fosse, um relativamente incapaz poderia registrar candidatura desde que provasse que, na data da posse,
completaria 18 anos. Portanto, não se admite que menor de idade registre candidatura.
• Os serviços de saúde onde o parto for realizado assegurarão às mulheres e aos seus filhos recém-
nascidos alta hospitalar responsável e contrarreferência na atenção primária, bem como o acesso a outros
serviços e a grupos de apoio à amamentação.
• Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e
pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. Essa
assistência deverá ser prestada também a gestantes e mães que manifestem interesse em entregar seus
filhos para adoção, bem como a gestantes e mães que se encontrem em situação de privação de liberdade.
• A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um) acompanhante de sua preferência durante o período
do pré-natal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato.
• A gestante tem direito a acompanhamento saudável durante toda a gestação e a parto natural
cuidadoso, estabelecendo-se a aplicação de cesariana e outras intervenções cirúrgicas por motivos médicos.
• A atenção primária à saúde fará a busca ativa da gestante que não iniciar ou que abandonar as
consultas de pré-natal, bem como da puérpera que não comparecer às consultas pós-parto.
• Incumbe ao poder público garantir, à gestante e à mulher com filho na primeira infância que se
encontrem sob custódia em unidade de privação de liberdade, ambiência que atenda às normas sanitárias e
assistenciais do Sistema Único de Saúde para o acolhimento do filho, em articulação com o sistema de ensino
competente, visando ao desenvolvimento integral da criança.
• Os profissionais que atuam no cuidado diário ou frequente de crianças na primeira infância receberão
formação específica e permanente para a detecção de sinais de risco para o desenvolvimento psíquico, bem
como para o acompanhamento que se fizer necessário.
• As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão
obrigatoriamente encaminhadas, sem constrangimento, à Justiça da Infância e da Juventude.
• Os serviços de saúde em suas diferentes portas de entrada, os serviços de assistência social em seu
componente especializado, o Centro de Referência Especializado de Assistência Social (Creas) e os demais
órgãos do Sistema de Garantia de Direitos da Criança e do Adolescente deverão conferir máxima prioridade
ao atendimento das crianças na faixa etária da primeira infância com suspeita ou confirmação de violência
de qualquer natureza, formulando projeto terapêutico singular que inclua intervenção em rede e, se
necessário, acompanhamento domiciliar.
• É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias.
• O Sistema Único de Saúde promoverá a atenção à saúde bucal das crianças e das gestantes, de forma
transversal, integral e intersetorial com as demais linhas de cuidado direcionadas à mulher e à criança.
• A atenção odontológica à criança terá função educativa protetiva e será prestada, inicialmente, antes
de o bebê nascer, por meio de aconselhamento pré-natal, e, posteriormente, no sexto e no décimo segundo
anos de vida, com orientações sobre saúde bucal.
• A criança com necessidade de cuidados odontológicos especiais será atendida pelo Sistema Único de
Saúde.
• O direito à liberdade compreende várias “liberdades”, entre elas, o de ir, vir e estar nos logradouros
públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais.
• Constitui dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, colocando-a a salvo de
qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.
“É obrigatória a aplicação a todas as crianças, nos seus primeiros dezoito meses de vida, de
protocolo ou outro instrumento construído com a finalidade de facilitar a detecção, em consulta
pediátrica de acompanhamento da criança, de risco para o seu desenvolvimento psíquico”.
• A criança e o adolescente devem permanecer perante a sua família natural e tão somente em
situações excepcionais é que devem desta ser retirados.
• A retirada da família somente pode acontecer em razão de ordem judicial, salvo em situações
emergenciais, quando então a criança ou o adolescente poderá ser encaminhado à entidade, que
comunicará o fato ao juiz no prazo de 24 horas.
• A criança e o adolescente podem ser inseridos, excepcionalmente e por período breve, em medidas
protetivas de acolhimento familiar ou acolhimento institucional, o que poderá ser determinado somente
pelo juiz.
• Portanto, o Conselho Tutelar não poderá ser aplicar as medidas protetivas de acolhimento
institucional e acolhimento familiar (apesar da redação do art. 136, I, do ECA).
• As medidas protetivas de acolhimento institucional e familiar devem ser reavaliadas pelo menos a
cada três meses e dependem de decisão do juiz.
• O programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de dezoito meses, salvo
comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade
judiciaria.
• Poderão ser utilizados recursos federais, estaduais, distritais e municipais para a manutenção dos
serviços de acolhimento em família acolhedora, facultando-se o repasse de recursos para a própria família
acolhedora.
• Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade,
por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional,
pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial.
• Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente
será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em serviços e programas
oficiais de proteção, apoio e promoção.
• A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na
hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do
mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente.
• A família extensa é composta pelos parentes próximos com quem a criança e o adolescente mantêm
vínculos de afinidade e de afetiva. Vai além da unidade pais e filhos. Lembre-se, sempre, da GRANDE
FAMÍLIA.
• A família substituta admite três modalidades: a guarda, tutela e a adoção, cada qual com suas
características próprias.
• O guardião poderá opor-se a terceiros, inclusive em relação aos pais. Porém, não possui o direito de
representação, podendo o magistrado, contudo, em casos excepcionais, deferir o direito de representação
para a prática de atos determinados.
• O deferimento da guarda não importa na cessação do direito de pagar alimentos e nem obsta o
direito de visitas dos pais, salvo expressa e fundamentada decisão judicial em sentido contrário ou se a
medida for aplicada como preparação para a adoção.
• A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado.
• Na adoção testamentária, o tutor nomeado terá o prazo de 30 dias para o ajuizamento da ação
destinada ao controle judicial do ato e a tutela somente será deferida se restar comprovado que a medida é
vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la.
• É vedada a adoção requerida por procuração; a adoção é um ato que não pode ser revogado (o
consentimento prestado pelos genitores é retratável até a publicação da sentença concessiva da adoção); a
morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais; e, a adoção somente pode ser
deferida por sentença judicial (e não por procuração, ressalvados o direito adquirido em razão de escrituras
lavradas para adoção de adultos antes do advento do Código Civil de 2002).
• É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes,
descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.
• A adoção deve ser precedida de estágio de convivência, que terá os seguintes prazos:
• Somente poderá ser deferida a adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado
previamente, salvo nos casos de adoção unilateral, se requerida por parentes com quem a criança e o
adolescente já mantenha vínculo, ou, ainda, por terceiro, para a adoção de criança com mais três anos ou de
adolescente, desde que o pedido seja oriundo de quem detenha a tutela ou guarda legal, boa-fé e que não
se trate dos crimes de crimes.
• A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com
instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da
Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta
pedagógica.
• A expansão da educação infantil das crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos de idade, no cumprimento da
meta do Plano Nacional de Educação, atenderá aos critérios definidos no território nacional pelo competente
sistema de ensino, em articulação com as demais políticas sociais.
• A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa,
preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: I – igualdade de
condições para o acesso e permanência na escola; II – direito de ser respeitado por seus educadores; III –
direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores; IV – direito de
organização e participação em entidades estudantis; V – acesso à escola pública e gratuita próxima de sua
residência.
• É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da
definição das propostas educacionais.
• O poder público estimulará pesquisas, experiências e novas propostas relativas a calendário, seriação,
currículo, metodologia, didática e avaliação, com vistas à inserção de crianças e adolescentes excluídos do
ensino fundamental obrigatório.
• Os municípios, com apoio dos estados e da União, estimularão e facilitarão a destinação de recursos
e espaços para programações culturais, esportivas e de lazer voltadas para a infância e a juventude.
• O adolescente poderá desempenhar atividades em trabalho educativo (que não é trabalho), como
aprendiz (contrato de trabalho), como estagiário ou, ainda, como empregado que não inserido nos
programas anteriores.
• Entende-se por trabalho educativo a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao
desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo.
• A remuneração que o adolescente recebe pelo trabalho efetuado ou a participação na venda dos
produtos de seu trabalho não desfigura o caráter educativo.
A distinção entre a substituição tributária para frente e a substituição tributária para trás decorre da posição
do responsável tributário na cadeia econômica. Se a sua posição for posterior a posição do contribuinte,
estaremos diante de uma responsabilidade tributária para trás (regressiva):
Isso porque, o responsável “retrocede” uma posição na cadeia econômica para “substituir” o contribuinte.
Isso ocorre, por exemplo, quando a legislação estabelece o regime de substituição tributária nas operações
entre os sucateiros (contribuintes) e as indústrias que adquirem a sucata (responsáveis).
O fato gerador do tributo ocorre quando os sucateiros vendem a sucata para as indústrias. São os sucateiros
os contribuintes da exação. No entanto, a legislação estabelece a responsabilidade pelo pagamento do
tributo às indústrias, que ficam obrigadas a pagar o tributo atinente àquela primeira operação quando da
realização da operação seguinte.
Assim, quando as indústrias destinarem o produto para um intermediário ou para o consumidor final, elas
devem recolher a exação das duas operações: como responsáveis tributários, com relação à primeira; como
contribuintes, quanto à segunda operação:
A responsabilidade tributária para trás é utilizada para facilitar a fiscalização e arrecadação do fisco, nas
hipóteses em que a realização dessas atividades se torne mais simples e mais eficaz quando realizada
unicamente nos agentes econômicos adquirentes dos produtos ou das mercadorias. No exemplo
mencionado, isso ficou evidenciado. Ao invés de se fiscalizar os sucateiros, que muitas vezes atuam na
informalidade, o fisco concentra sua autuação nas indústrias, que além de serem em menor número, atuam
no mercado formal.
Caso o responsável esteja numa posição anterior à do contribuinte na cadeia econômica, estaremos diante
da chamada substituição tributária para frente.
O nome dado pelo instituto repousa na circunstância de o responsável “avançar” uma posição na cadeia
econômica para “substituir” o contribuinte. É o que ocorre com as empresas fabricantes de veículos com
relação às concessionárias. Quando o automóvel deixa o estabelecimento da fabricante, esta última deve
arcar, como responsável tributário, com o tributo que se supõe que irá existir quando da venda do automóvel
pela concessionária ao consumidor final.
Portanto, na substituição tributária para frente ocorre o inverso do que acontece na substituição tributária
para trás. Nesta última, ocorre o diferimento no pagamento do tributo, que é postergado para a operação
seguinte; naquela, o tributo é antecipado para um momento anterior na cadeia econômica, pela presunção
de que o fato gerador atinente à operação seguinte deve ocorrer.
Essa presunção da ocorrência do fato gerador gerou controvérsias na doutrina sobre a constitucionalidade
do instituto, tendo o Supremo Tribunal Federal, no entanto, firmado jurisprudência no sentido da sua
constitucionalidade. Posteriormente, inseriu-se dispositivo expresso no texto constitucional sobre o tema:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo
pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato
gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
Como se observa, o dispositivo assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga caso não se
realize o fato gerador presumido. Retomando nosso exemplo, caso o veículo não seja vendido pela
concessionária para o consumidor final, faz-se possível a restituição da quantia paga antecipadamente.
Discussão importante dizia respeito à possibilidade de restituição no caso de fato gerador ocorrido a menor.
De fato, como o fato gerador é presumido, não se sabe num primeiro momento qual é a base tributável, o
que impõe que a legislação estabeleça os critérios que devam ser utilizados para apuração da quantia. Tais
critérios, aliás, devem ser razoáveis, mantendo coerência com a realidade. No nosso exemplo, de venda de
veículos, o valor normalmente é estabelecido por uma tabela de algum órgão público ou pela tabela do
próprio fabricante.
De toda forma, ainda que o valor estabelecido pela legislação não padeça de ilegalidade, é possível que o
valor tributável não seja exatamente aquele que foi inicialmente pressuposto. Nesse caso, o Supremo
Tribunal Federal firmou inicialmente jurisprudência no sentido da impossibilidade da restituição da quantia
paga a maior. Dois argumentos principais eram utilizados pela Corte: primeiro, que o artigo 150, §7º, da CF,
apenas assegurava a restituição quando o fato gerador não se realizasse; segundo, que uma interpretação
extensiva, que também autorizasse a restituição no caso de pagamento a maior, contrariaria a própria
funcionalidade do instituto, de facilitar a fiscalização e a arrecadação dos tributos.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 593849, reviu seu posicionamento,
tendo aprovado o a Tese de Repercussão Geral nº 201, segundo a qual “É devida a restituição da diferença
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição
tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Prescrição
Não existe qualquer previsão sobre prazo prescricional de ação civil pública nos diplomas que compõem o
núcleo do microssistema da tutela coletiva (LACP e CDC), impondo apenas o art. 27 do CDC prazo
prescricional de 5 anos para a pretensão de reparação de danos causados por fato do produto ou serviço.
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do
produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a
partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Contudo, como podemos extrair da simples leitura do dispositivo, esse prazo não é direcionado a todas as
ações coletivas, mas apenas às demandas (sejam individuais ou coletivas) que versem sobre a reparação de
danos por fato do produto ou do serviço.
Ante a ausência de previsão normativa específica formaram-se algumas correntes sobre o tema:
Até 2019, grande parte dos julgados do STJ aplicavam às ações civis públicas, de forma subsidiária, o prazo
de 5 (cinco) anos previsto no art. 21 da LAP.
Desta forma, o prazo para propor ação civil pública é também de 5 anos, aplicando-se o mesmo prazo da
ação popular, (como já dito, em decorrência da aplicação dos preceitos do microssistema de tutela coletiva).
Este é também o prazo prescricional para o ajuizamento de execução individual lastreado em pedido de
cumprimento de sentença proferida em sede de ACP, conforme entendimento do STJ em recurso repetitivo
- Tema 515.
(REsp 1273643/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/02/2013, DJe
04/04/2013)
3ª corrente: Em maio de 2019 a 3ª Turma do STJ propôs uma superação do entendimento da 2ª corrente,
decidindo (de maneira oblíqua) que o prazo de 5 (cinco) anos para o ajuizamento da ação popular não se
aplica às relações de consumo
verificado na hipótese dos autos, consistente em propaganda abusiva e venda de produto sem
registro na ANVISA – somente é contabilizado a partir do efetivo conhecimento de todos os
elementos da lesão, do dano e de sua extensão, nos termos da teoria da actio nata, em sua
vertente subjetiva. (grifo nosso)
(REsp 1736091/PE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2019,
DJe 16/05/2019)
Atenção! Por ser o entendimento mais solidificado, é recomendável até então que você siga a 2ª corrente,
salvo se o questionamento for especificamente sobre o entendimento recente de uma das Turmas do STJ
para ACP versando sobre direito do consumidor.
É preciso que tomem nota também de mais alguns pontos relacionados à prescrição na tutela coletiva:
i) Na tutela coletiva, via de regra, a coisa julgada material apenas expandirá seus efeitos frente aos
interesses individuais dos membros da coletividade titular do interesse discutido se for benéfica, isto é, se
a coisa julgada material for prejudicial aos interesses individuais ela não lhes atingirá, nos termos do CDC.
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
[...]
§1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos
individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
Desse modo, se a demanda coletiva for julgada improcedente, a ação individual poderá ainda ser proposta
ou retomar seu andamento, por conta da coisa julgada secundum eventus in utilibus (vincula só se for
favorável).
Assim sendo, a questão problema é acerca do prazo prescricional para a propositura ou a retomada de ação
individual que seja de mesmo objeto de demanda coletiva.
O indivíduo não pode ser prejudicado pela coisa julgada coletiva, e de modo semelhante não
pode ser prejudicado por ter aguardado o desfecho de ação coletiva.
Nesse sentido, o STJ entende pela aplicação do art. 240, §1º do CPC/15 para concluir que a propositura da
demanda coletiva interrompe a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento das ações individuais,
inclusive quando a ação é julgada por decisão terminativa, isso se dá para promover a defesa da pretensão
do titular do direito em questão.
Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência,
torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398
da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).
§ 1° A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que
proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.
ii) Imprescritibilidade
Dada sua natureza, a tutela do patrimônio público é comum a todas as espécies de ação coletiva, podendo
se dar por ação popular, ação civil pública, improbidade administrativa e até mesmo mandado de segurança
coletivo, contudo, em alguns casos, se reconhece a imprescritibilidade, em se tratando de determinados
interesses metaindividuais e transindividuais a serem protegidos.
1) Ações para ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato dolosos tipificado na Lei de Improbidade
Administrativa
(RE 852475, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal
Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058
DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019)
quanto à questão que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi apreciada
pelo Tribunal' a quo'.) 2. A análise quanto à ocorrência da litispendência, no presente caso, exige
reexame de matéria fático-probatória, do que decorre o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Somente se
estabelece a litispendência quando há, entre as demandas, identidade de partes, causas de pedir
e pedidos (Art. 337, §§2º e 3º, do CPC/15). O Tribunal a quo entendeu que as ações são
diferentes, tanto em relação à causa de pedir quanto ao pedido, o que não foi integralmente
contestado no Recurso Especial, provocando a incidência da Súmula 283 do Supremo Tribunal
Federal, que dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta
em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.". 4. No mais, "é
imprescritível a pretensão reparatória de danos ambientais, na esteira de reiterada
jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no REsp 1.466.096/RS, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/3/2015); no mesmo sentido, AgRg no REsp
1.150.479/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/10/2011. 5. Recurso
especial conhecido em parte e, no mérito, não provido.
Conforme já vimos acima, a 3ª Turma do STJ propôs uma modificação no entendimento acerca do prazo
prescricional aplicável às ações coletivas de consumo.
Para além da não aplicação do prazo da ação popular, conforme no trecho transcrito abaixo,
podemos identificar uma tendência ao reconhecimento da imprescritibilidade destas ações.
A aplicação analógica do prazo de cinco anos do art. 21 da Lei de Ação Popular para a ação
coletiva de consumo, reconhecida pela jurisprudência desta Corte, tem como pressuposto o fato
de não existir na Lei de Ação Civil Pública expresso prazo para o exercício dessa modalidade de
direito subjetivo público, tampouco a previsão expressa de perda da possibilidade de uso desse
específico rito processual pela mera passagem do tempo. Todavia, conforme consigna a doutrina
especializada e ao contrário do entendimento prevalente, esse "silêncio do ordenamento é
eloquente, ao não estabelecer direta e claramente prazos para o exercício dos interesses
metaindividuais e para o ajuizamento das respectivas ações, permitindo o reconhecimento da
não ocorrência da prescrição". O silêncio do ordenamento deve ser considerado intencional, pois
o prazo de 5 anos para o ajuizamento da ação popular, contido no art. 21 da Lei n. 4.717/1965,
foi previsto com vistas à concretização de uma única e específica prestação jurisdicional, qual
seja a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público em sentido
amplo. As ações coletivas de consumo, por sua vez, atendem a um espectro de prestações de
direito material muito mais amplo, podendo não só anular ou declarar a nulidade de atos, como
também quaisquer outras providências ou ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela
dos consumidores, nos termos do art. 83 do CDC. É, assim, necessária a superação (overruling)
da atual orientação jurisprudencial desta Corte, pois não há razão para se limitar o uso da ação
coletiva ou desse especial procedimento coletivo de enfrentamento de interesses individuais
homogêneos, coletivos em sentido estrito e difusos, sobretudo porque o escopo desse
(REsp 1736091/PE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2019,
DJe 16/05/2019)
Este é o entendimento apenas da 3ª Turma, não está pacificado ou solidificado ainda, mas é importante que
você o conheça e saiba desta tendência de se considerar as ações coletivas de consumo como imprescritíveis.
Decadência
Mandado de Segurança
A Lei do Mandado de Segurança (Lei n° 12.016/2009) prevê que haverá a extinção do direito de requerer o
MS no prazo de 120 dias, a contar da ciência do ato impugnado:
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e
vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado do ato impugnado.
A CF/88, ao tratar deste remédio não dispõe sobre prazo decadencial, o que gerou a tese defendida de que
o prazo previsto na LMS (120 dias) seria inconstitucional. Contudo, o STF entendeu pela constitucionalidade
do art. 23 da LMS.
Súmula 632 - STF: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de
mandado de segurança.
Ao reconhece-lo como decadencial, implicou na impossibilidade de sua interrupção ou suspensão, uma vez
que sendo o prazo decadencial, ele não pode ser suspenso ou interrompido, conforme ditam as regras do
Código Civil:
Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que
impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.
Atenção! Se o marco final do prazo do MS terminar em sábado, domingo ou feriado, em se tratando de prazo
de natureza decadencial, deveria o impetrante deveria impetrar o MS até sexta-feira. Contudo, o STJ
flexibiliza esse prazo, entendendo que deverá haver prorrogação do prazo decadencial de 120 dias para o
primeiro dia útil seguinte ao vencimento.
(MS 14.828/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010,
DJe 14/09/2010)
O prazo decadencial do MS será contado em dias corridos, uma vez que não se trata de prazo de natureza
processual, mas sim material (Código Civil), direito potestativo.
Conforme indiquei no início do tema, parte da doutrina entende que o art. 100 do CDC trata de hipótese de
prazo decadencial, uma vez que a não habilitação no processo importa na fluid recovery.
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível
com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução
da indenização devida.
1ª corrente: O prazo de um ano é de natureza decadencial, razão pela qual os indivíduos que não se
habilitarem no prazo legal perdem o direito material (potestativo) de crédito e não podem mais cobrá-lo.
(corrente minoritária)
2ª corrente: O prazo de um ano não é decadencial, tampouco prescricional, trata-se de prazo meramente
processual-autorizador para que os legitimados do art. 82 do CDC ingressem com a execução por fluid
recovery. (corrente majoritária)
O transcurso do prazo de um ano não importa em prejuízo aos indivíduos, uma vez que eles
podem propor as execuções individuais dentro do prazo prescricional de 5 anos, conforme
entendimento do STJ.
(REsp 1273643/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/02/2013, DJe
04/04/2013)
O direito do consumidor pode ter como ponto de partida a elaboração da Constituição Federal vigente. As
discussões por ocasião da assembleia constituinte já davam conta da necessidade da tutela de seus direitos.
O Código de Defesa do Consumidor nasce com espírito protetivo e se transforma em um verdadeiro divisor
de águas em relação ao acesso à justiça. No caso do CDC, a defesa do consumidor pode se dar a título
individual ou coletivo, na forma do art. 81. No caso da defesa coletiva, observa-se a questão referente aos
interesses e direitos difusos, coletivo e individuais homogêneos, cujos conceitos vêm estampados nos incisos
do artigo em apreço. Ponto de destaque é a legitimidade prevista no art. 82, que se afigura como
concorrente, autônoma e disjuntiva:
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) I - o Ministério
Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e
órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este
código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre
seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada
a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas
ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela
dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
Desta feita, assim se desenha a tutela do consumidor em juízo, tendo em vista sua natureza constitucional
protetiva, como se verifica do art. 1º do CDC: “Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e
defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso
V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”. A defesa coletiva do consumidor em
juízo inaugura uma nova fase do processo coletivo brasileiro, reforçando o microssistema processual coletivo
e trazendo ferramentas mais robustas na defesa de interesses e direitos coletivos lato sensu. Nesse passo,
permite a lei, em seu art. 83, o ajuizamento de todos os tipos de ação cabíveis no ordenamento jurídico
brasileiro.
I. A Lei nº 13.146/2015
A Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (nº 13.146/2015), mais conhecida como Estatuto da
Pessoa com Deficiência, tem como desígnio principal assegurar e promover, em condições de igualdade, o
exercício dos direitos e liberdades fundamentais da pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e à
promoção da cidadania.
O Estatuto conceitua pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física,
mental, intelectual ou sensorial, a qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Note-se que a avaliação da deficiência deverá ser biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e
interdisciplinar. Segundo prevê o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 13.146/2015, devem ser considerados,
para tanto: os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; os fatores socioambientais, psicológicos
e pessoais; a limitação no desempenho de atividades; e a restrição de participação.
A Lei nº 13.146/2015 representou significativo avanço para o tema, já que unificou parte substancial da
temática em um único diploma. Além disso, também impactou sobremaneira o ordenamento jurídico
brasileiro, em especial no que tange aos institutos da curatela e das incapacidades.
O Código Civil vigente, com a promulgação do EPD, sofreu profundas alterações em seus artigos 3º e 4º, que
versavam sobre as incapacidades relativa e absoluta, respectivamente. O primeiro dispositivo teve todos os
seus incisos revogados, prevendo, atualmente, como única hipótese de incapacidade absoluta, os menores
de 16 anos. Quanto ao segundo artigo, foi retirada do rol de relativamente incapazes a previsão sobre
pessoas com deficiência mental (e passou a se referir, tão somente, às pessoas que “por causa transitória ou
permanente, não possam exprimir sua vontade”.
Art. 3º: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores
de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
Art. 4º: São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
24
Disponível http://www.justificando.com/2015/08/20/lei-brasileira-de-inclusao-e-o-novo-
em:
conceito-de-deficiencia-sera-que-agora-vai-pegar/. Acesso em 27 de outubro de 2020.
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
(Vigência)
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
De acordo com Pablo Stolze Gagliano e Pamplona Filho, “a curatela (...) visa proteger a pessoa maior,
padecente de alguma incapacidade ou de certa circunstância que impeça sua libre e consciente manifestação
de vontade, resguardando-se, com isso, também o seu patrimônio (...)”25.
Em resumo, a curatela é medida concedida por decisão judicial, que tem como intuito amparar a pessoa que
não possua condições de reger os atos de sua própria vida civil, em virtude de uma enfermidade ou
deficiência mental, ou por uma causa transitória que as impeça de tanto.
Quando inserida no Direito Brasileiro, a curatela relacionava-se precipuamente com a administração dos
bens do curatelado – o que denotava o caráter patrimonialista tanto da sociedade da época (eis que o
instituto foi adotado, pela primeira vez, por meio das Ordenações Filipinas), quanto do direito pátrio.
No Código Civil de 1916, o curador transmitia sua própria vontade nas relações patrimoniais e existenciais
do curatelado – sem considerar seus interesses fundamentais26. Assim como quando nos primórdios do
instituto, aqui, a curatela também possuía caráter patrimonialista, eis que se atinha à proteção do patrimônio
privado.
Promulgado o Código Civil de 2002, ainda que bastante influenciado pelo diploma anterior, a proteção dos
incapazes e das pessoas com deficiência foi largamente aumentada. Previsto nos artigos 1.767 e seguintes,
o instituto da curatela protegia, antes do advento da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, os
que “por enfermidade ou doença mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; os deficientes mentais, os
25
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - V.6: direito de família. 7.ed..
São Paulo: Saraiva, V.6. 2011. p. 718
Atualmente, com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, passou-se a entender que, se a pessoa
possui aptidão mental suficiente para tomar decisões, deve ser respeitada, a fim de que não seja concedido
tratamento discriminatório que lhe nega a personalidade jurídica e autoriza a substituição da sua vontade
pelo representante legal28.
Nesse sentido, o artigo 6º da Lei nº 13.146/2015 prevê: “A deficiência não afeta a plena capacidade civil da
pessoa, inclusive para: I - casar-se e constituir união estável; II - exercer direitos sexuais e reprodutivos; III -
exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre
reprodução e planejamento familiar; IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI - exercer o direito à guarda, à tutela,
à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
Desta forma, “a pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em
igualdade de condições com as demais pessoas”29.
Com efeito, alguns casos ensejarão a observância da curatela – situações em que não é viável o exercício
pessoal dos direitos pela pessoa com deficiência, como em hipóteses de deficiências físicas e mentais graves.
A curatela é, portanto, medida extraordinária e sempre será proporcional às necessidades e às circunstâncias
de cada caso, perdurando pelo menor tempo possível (artigo 84, §3º, do EPD). Ademais, deve constar na
sentença os motivos e razoes de sua definição, preservando-se, sempre, os interesses do curatelado (artigo
85, §2º).
Observe-se que, tendo em vista a modificação da teoria das capacidades com a promulgação do Estatuto, ao
contrário do regramento anterior, a curatela é plenamente aplicável a pessoas capazes, uma vez que a atual
e única hipótese de pessoa absolutamente incapaz, para o Direito Civil Brasileiro, é o menor de 16 anos.
Por fim, no que tange à abrangência do instituto, a curatela afetará apenas os atos relacionados aos direitos
de natureza patrimonial e negocial, conforme enfatiza o caput do artigo 85 da Lei nº 13.146/15, e nunca
alcançará o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimonio, à privacidade, à educação, à saúde, ao
trabalho e ao voto (§1º do artigo 85).
27
Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/breves-notas-sobre-o-impacto-do-estatuto-da-pessoa-
com-deficiencia-na-curatela-2/. Acesso em 27 de outubro de 2020.
28
Idem, apud MENEZES, 2014.
29
Artigo 84, caput, da Lei nº 13.146/2015.
Requer a harmonização entre o desenvolvimento econômico e a proteção do meio ambiente. Está previsto
no art. 225, caput, da CR, em relação à previsão do meio ambiente ecologicamente equilibrado enquanto
bem essencial à sadia qualidade de vida e o dever de preservação para as presentes e futuras gerações
(princípio da solidariedade intergeracional). É complementado, ainda, pelo art. 170, III e VI, da CR, que
estabeleceu a função social da propriedade e a defesa do meio ambiente como princípios da ordem
econômica (modelo de Economia Verde)
Foi definido inicialmente no Relatório Brundtland – Our Common Future, pela Comissão Mundial do Meio
Ambiente, em 1987, como o desenvolvimento que atende às necessidades do presente sem comprometer a
possibilidade de as gerações futuras atenderem às suas necessidades.
Princípio 3: O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de tal forma que responda
eqüitativamente às necessidades de desenvolvimento e ambientais das gerações presentes e
futuras.
Em relação ao conteúdo do princípio, fala-se no tripé da sustentabilidade: busca do justo equilíbrio entre
desenvolvimento econômico (vertente econômica), preservação do meio ambiente (vertente ecológica) e
equidade social (vertente social).
MC/DF, o princípio do desenvolvimento sustentável foi invocado para impor limites à alteração e supressão
de espaços territoriais especialmente protegidos. Nas palavras do Ministro Celso de Mello:
A solidariedade intrageracional, por sua vez, relaciona-se com o conceito de justiça ambiental, pois invoca
o dever de cooperação ambiental em uma mesma geração. Relaciona-se com a distribuição equitativa dos
ônus da poluição ambiental, a fim de obstar que determinado grupo de pessoas suporte uma parcela
desproporcional dos efeitos da degradação ambiental. Do conceito injustiça ambiental surgiu a noção de
racismo ambiental, oriunda de movimento por justiça ambiental ocorrido nos EUA na década de 90,
relacionado com a distribuição desproporcional da poluição industrial em relação à comunidade negra.
30
Édis Milaré prefere falar em solidariedade sincrônica (relações de cooperação entre as gerações
presentes) e solidariedade diacrônica (cooperação com as futuras gerações). Direito do Ambiente. 10.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 259.
31
WEDY, Gabriel. Princípios do desenvolvimento sustentável e da solidariedade intergeracional.
Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-ago-17/ambiente-juridico-desenvolvimento-sustentavel-
solidariedade-intergeracional
Estudos realizados na época identificaram uma tendência de que as indústrias poluentes se instalavam
próximas a comunidades carentes e vulneráveis, especialmente a população negra, que apresentavam
menor capacidade de resistir ao poder econômico. Deste movimento surgiu a síndrome N.I.M.B.Y (not-in-
my-backyard – “não no meu quintal”) e sua evolução para N.I.A.B.Y (not-in-anyone´s-backyard – “não no
quintal de ninguém”), como busca impedir a geração de desigualdades ambientais e proteger a vida e a
saúde em relação à instalação de indústrias poluentes.
Destas noções extrai-se a tridimensionalidade da justiça ambiental: (1) justiça intrageracional: atinente à
solidariedade entre pessoas da mesma geração; (2) justiça intergeracional: solidariedade entre gerações
diversas, especialmente da presente com as futuras; (3) justiça interespécie: novo conceito que envolve o
tratamento com respeito do ser humano com as demais espécies.
Relaciona-se com a definição do bem ambiental, em relação à ausência de fronteiras espaciais, temporais e
de sujeitos. Os bens ambientais são transnacionais.
Significa dizer que a degradação ambiental provocada em determinada localidade pode provocar efeitos
perversos além das fronteiras nacionais e temporais (caráter transfronteiriço da poluição ambiental), a
exemplo da questão das alterações climáticas e dos desastres ecológicos. Trata-se de aspecto relacionado às
implicações da preservação ambiental no âmbito da proteção da vida e da saúde humana (art. 225, caput,
da CR), em atenção ao conceito de meio ambiente estabelecido no art. 3º, I, da Lei nº 6.938/81 (conjunto de
condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida
em todas as suas formas).
Também é decorrência do princípio da ubiquidade o dever de cooperação, que demanda a atuação conjunta
para a preservação do meio ambiente, de âmbito nacional (federalismo cooperativo e competência material
comum) e internacional (art. 4º, IX, da CR – princípio da cooperação entre os povos para o progresso da
humanidade).
Desta noção extrai-se o princípio da cooperação entre os povos, como demanda pela implementação de
uma política ambiental de âmbito global, sem prejuízo à soberania nacional. No âmbito internacional, foi
previsto na Declaração de Estocolmo/1972:
Princípio 24: Todos os países, grandes e pequenos, devem ocupar-se com espírito e cooperação
e em pé de igualdade das questões internacionais relativas à proteção e melhoramento do meio
ambiente. É indispensável cooperar para controlar, evitar, reduzir e eliminar eficazmente os
efeitos prejudiciais que as atividades que se realizem em qualquer esfera, possam ter para o meio
ambiente, mediante acordos multilaterais ou bilaterais, ou por outros meios apropriados,
respeitados a soberania e os interesses de todos os estados.
3. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO
É o princípio-matriz do Direito Ambiental. Está previsto no art. 225, caput, da CR, que impõe ao Poder
Público e à coletividade o dever de proteger e preservar o equilíbrio ecológico.
Decorre da natureza do dano ambiental e sua nota de irreversibilidade (efeitos cumulativos e sinergéticos
da poluição ambiental), no contexto da sociedade de risco global (Ulrich Beck) e transnacional.
4. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO
É uma vertente do princípio da prevenção que se aplica para os casos de riscos incertos e desconhecidos.
Princípio 15: Com a finalidade de proteger o meio ambiente, os Estados deverão aplicar
amplamente o critério de precaução conforme suas capacidades. Quando houver perigo de dano
grave ou irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão
para que seja adiada a adoção de medidas eficazes em função dos custos para impedir a
degradação ambiental
Previsão constitucional: conforme reconhecido pelo STF, o princípio da precaução está previsto no art. 225,
§1º, V, que impõe ao Poder Público o dever de controlar a produção, a comercialização e o emprego de
técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.
Art. 3o A PNMC e as ações dela decorrentes, executadas sob a responsabilidade dos entes
políticos e dos órgãos da administração pública, observarão os princípios da precaução, da
prevenção, da participação cidadã, do desenvolvimento sustentável e o das responsabilidades
comuns, porém diferenciadas, este último no âmbito internacional, (...).
No referido julgado, o STF entendeu que o princípio da precaução deve ser aplicado com prudência, à luz da
proporcionalidade. Na ocasião, ao enfrentar o desafio de estabelecer o conteúdo jurídico do princípio da
precaução, o Supremo Tribunal Federal compreendeu que o princípio não pode produzir uma letargia nas
ações do Estado diante de riscos potenciais, isto é, ser contido na ação, e não deve tampouco se embasar
em temores infundados que levariam a sua aplicação sem filtros como medida a afastar qualquer tipo de
risco. Fixou, pois, o conceito jurídico do princípio como método de gestão de riscos à luz da
proporcionalidade.
Em seu voto, o Min. Rel. Dias Toffoli conceituou o princípio da precaução como:
O princípio da precaução é um critério de gestão de risco a ser aplicado sempre que existirem
incertezas científicas sobre a possibilidade de um produto, evento ou serviço desequilibrar o
meio ambiente ou atingir a saúde dos cidadãos, o que exige que o Estado analise os riscos, avalie
os custos das medidas de prevenção e, ao final, execute as ações necessárias, as quais serão
decorrentes de decisões universais, não discriminatórias, motivadas, coerentes e proporcionais.
Por outro lado, a aplicação do princípio não pode gerar como resultados temores infundados.
Havendo relevantes elementos de convicção sobre os riscos, o Estado há de agir de forma
proporcional. Sua adequada aplicação na dimensão material deve propiciar que a investigação
dos riscos ocorra sobre as “consequências distantes tanto em tempo como em lugar, [sobre]
danos a bens particularmente sensíveis, [sobre] meros distúrbios e até [sobre a] pouca
probabilidade de danos”, de forma a propiciar a adoção de medidas pertinentes e proporcionais
(cf. Gerd Winter. A Natureza Jurídica dos Princípios Ambientais em Direito Internacional. In, KISHI,
Sandra A. S., SILVA, Solange T. da e SOARES, Inês V. P. (Org.). Desafios do Direito Ambiental no
Século XXI. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 144). O adequado equacionamento dos elementos que
levam o poder público a agir e as medidas acautelatórias a serem adotadas só se efetivarão com
o cumprimento dos princípios da motivação e da proporcionalidade, o que evita o non liquet
estatal.
Do princípio da precaução surge o princípio in dubio pro natura (a incerteza científica milita em favor do
meio ambiente), que constitui metodologia de hermenêutica jurídico-ambiental. Na jurisprudência do STJ:
2. A legislação de amparo dos sujeitos vulneráveis e dos interesses difusos e coletivos deve ser
interpretada da maneira que lhes seja mais favorável e melhor possa viabilizar, no plano da
eficácia, a prestação jurisdicional e a ratio essendi da norma de fundo e processual. A
hermenêutica jurídico-ambiental rege-se pelo princípio in dubio pro natura (REsp 1198727/MG,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 09/05/2013).
Decorre, ainda, do princípio da precaução, a aplicação da inversão do ônus da prova nas ações de
degradação ambiental (Súmula nº 618 do STJ).
5. PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO
Nos termos da CR (art. 225), o dever de proteção do meio ambiente impõe-se ao Poder Público e também à
coletividade. Exige certo grau de democratização nas decisões tomadas no âmbito da gestão ambiental,
com a participação e o envolvimento da população.
Princípio 10: O melhor modo de tratar as questões ambientais é com a participação de todos os
cidadãos interessados, em vários níveis. No plano nacional, toda pessoa deverá ter acesso
adequado à informação sobre o ambiente de que dispõem as autoridades públicas, incluída a
informação sobre os materiais e as atividades que oferecem perigo a suas comunidades, assim
como a oportunidade de participar dos processos de adoção de decisões. Os Estados deverão
facilitar e fomentar a sensibilização e a participação do público, colocando a informação à
disposição de todos. Deverá ser proporcionado acesso efetivo aos procedimentos judiciais e
administrativos, entre os quais o ressarcimento de danos e recursos pertinentes.
O dever de participação aplica-se a todos os poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) e pode ser visto sob
dois pontos de vista:
(1) Negativo – impõe a adoção de comportamentos individuais de não praticar atos que possam ser
ofensivos ao meio ambiente;
(2) Positivo - impõe adoção de comportamentos sociais/coletivos consistentes numa tomada de atitude,
que não se resumam apenas à esfera individual, tendentes à proteção ambiental.
Instrumentos de participação pública: audiências públicas, ação popular e ação civil pública, conselhos de
meio ambiente.
6. PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO
Em relação à gestão de riscos ambientais, fala-se em gestão democrática do risco (governança social do
risco), através de uma prevenção informada e participativa, para a concretização do direito a saber.
Previsão constitucional: art. 5º, XXXIII (acesso à informação como garantia individual) + art. 225, §1º, IV
(publicidade do Estudo de Impacto Ambiental). O Relatório de Impacto Ambiental (RIMA), que acompanha
o EIA, constitui, igualmente, instrumento de efetivação do princípio da informação.
Também está previsto nas legislações ambientais, a exemplo da Lei nº 6.938/81, que prevê o Relatório de
Qualidade do Meio Ambiente (art. 9º, X) e a publicação do pedido de licenciamento ambiental (art. 10,
§1º), ambos instrumentos de densificação do princípio da informação.
Veja, em específico, a Lei nº 10.650/03, que dispõe sobre o acesso público aos dados e informações
existentes nos órgãos e entidades do SISNAMA.
Também é corolário do princípio da participação e está previsto de forma expressa na CR, em seu artigo 225,
§1º, VI, enquanto obrigação do Poder Público, promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino
e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente. É a chamada democracia participativa
ecológica.
A educação ambiental está prevista como princípio da Política Nacional do Meio Ambiente (art. 2º, X, da Lei
nº 6.938/81): educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade,
objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente. Está, ainda, prevista dentre os
objetivos da PNMA, no sentido da difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de
dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de
preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico (art. 4º, V).
A Lei nº 9.795/99 instituiu a Política Nacional de Educação Ambiental, estabelecendo o conceito de educação
ambiental no seu art. 1º:
Art. 1o Entendem-se por educação ambiental os processos por meio dos quais o indivíduo e a
coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências
voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à sadia
qualidade de vida e sua sustentabilidade
Nos termos da referida lei, a educação ambiental deverá ser prestada em caráter formal e não formal (art.
2º), tendo como agentes envolvidos no processo o Poder Público, as instituições educativas, os Órgãos
integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, os meios de comunicação em massa, as
empresas, as entidades de classe e a sociedade como um todo (art. 3º). A educação ambiental deverá se
basear em uma visão sistemática, onde se privilegie um enfoque humanista e holístico, com a concepção do
meio ambiente em seu todo, e interpretação que abarque a pluralidade de ideias e pensamentos (enfoque
democrático e participativo), levando em consideração à diversidade cultura do País (art. 4º - princípios
básicos da educação ambiental).
Atenção! A educação ambiental não deve ser implantada como disciplina específica no currículo de ensino
(art. 10, §1º, da Lei nº. 9795/99). Exceção: nos cursos de pós-graduação, extensão e nas áreas voltadas ao
aspecto metodológico da educação ambiental, quando se fizer necessário, é facultada a criação de disciplina
específica (art. 10, §2º).
8. PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR
Impõe que os custos da prevenção, reparação e repressão dos danos ambientais sejam suportados pelo
poluidor. Possui, na sua essência, uma vertente econômica, ligada à internalização das externalidades
negativas ambientais, a fim de evitar a privatização dos lucros e a socialização das perdas. Jamais pode ser
interpretado como “pagar para poluir”, uma vez que apresenta caráter essencialmente preventivo.
Conclui-se, portanto, ser errada a ideia de que o poluidor-pagador seja um passaporte para a
poluição, bastando apresentar um visto de compra (internalização do custo) para que se tenha o
direito de poluir. Repetindo, esse princípio “tem uma estrutura aberta, permitindo desse modo
que a sua execução seja feita ou através de instrumentos econômicos, seja através de
instrumentos de responsabilidade civil, ou ainda de outros instrumentos”33.
32
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito Ambiental Esquematizado. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p.
303.
33
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito Ambiental Esquematizado. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p.
313.
Princípio 16: As autoridades nacionais deveriam procurar fomentar a internalização dos custos
ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em conta o critério de que o causador
da contaminação deveria, por princípio, arcar com os seus respectivos custos de reabilitação,
considerando o interesse público, e sem distorcer o comércio e as inversões internacionais.
Fundamento constitucional: art. 225, §3º - as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente
da obrigação de reparar os danos causados.
(...)
§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado,
independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio
ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados
terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao
meio ambiente.
Está previsto de forma expressa na Lei nº. 12.305/10, enquanto princípio da Política Nacional de Resíduos
Sólidos (art. 6º, II).
Instrumento de aplicação concreta: sistema de logística reversa (art. 8º, III, da Lei nº. 12.305/10) – busca
justamente fazer com que a atividade econômica internalize esses custos, para que eles não sejam
experimentados por toda uma coletividade que não participa nem da produção nem do consumo de
produtos geradores deste tipo de resíduos.
9. PRINCÍPIO DO USUÁRIO-PAGADOR
É uma evolução do princípio do poluidor-pagador aplicada à utilização racional dos recursos naturais.
Decorre da previsão constitucional no sentido de que o meio ambiente constitui bem de uso comum do
povo, ou seja, de titularidade de toda coletividade (art. 225 da CR).
Previsão legal: art. 4º, VII da Lei nº 6.938/81, no sentido da imposição, ao usuário, da contribuição pela
utilização de recursos ambientais com fins econômicos.
Instrumentos de aplicação concreta: outorga de recursos hídricos (art. 19, I, da Lei nº 9.433/97 – Lei de
Política Nacional de Recursos Hídricos, que estabelece como objetivo da cobrança pelo uso dos recursos
hídricos, reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real valor)
Atenção! O princípio do usuário-pagador não ostenta caráter punitivo. Relaciona-se com a valoração
econômica dos recursos naturais, a fim de evitar o custo zero. Assim, se da utilização do bem resultar dano
ambiental, incidirá, na ocasião, o princípio do poluidor-pagador, na sua vertente de responsabilização.
14. Sob este visual das coisas, entendo que o art. 36 da Lei nº 9.985/00 densifica o princípio
usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção da responsabilidade social
(partilhada, insista-se) pelos custos ambientais derivados da atividade econômica. (...)
15. Nessa ampla moldura, é de se inferir que o fato de, aqui e ali, inexistir efetivo dano ambiental
não significa isenção do empreendedor em partilhar os custos de medidas preventivas. Isto
porque uma das vertentes do princípio usuário-pagador é a que impõe ao empreendedor o dever
Relaciona-se com o modelo de Economia Verde e o incentivo ao incremento da proteção ambiental através
de instrumentos econômicos e de mercado, em complemento à tradicional política de comando e controle.
Na perspectiva econômica de proteção do meio ambiente (art. 170, VI, da CR), destaca-se a previsão de
instrumentos econômicos e financeiros, que se fundamentam no princípio do desenvolvimento sustentável,
mas constituem, também, mecanismos de concretização do princípio do protetor-recebedor.
Previsão legal: art. 6º, inciso II, da Lei nº 12.305/10 – Política Nacional de Resíduos Sólidos:
(...)
II - o poluidor-pagador e o protetor-recebedor;
Art. 1º-A. Esta Lei estabelece normas gerais sobre a proteção da vegetação, áreas de Preservação
Permanente e as áreas de Reserva Legal; a exploração florestal, o suprimento de matéria-prima
florestal, o controle da origem dos produtos florestais e o controle e prevenção dos incêndios
florestais, e prevê instrumentos econômicos e financeiros para o alcance de seus objetivos.
Parágrafo único. Tendo como objetivo o desenvolvimento sustentável, esta Lei atenderá aos
seguintes princípios:
Em sentido semelhante, a Lei nº 6.938/81 – LPNMA prevê, como um dos instrumentos da Política Nacional
do Meio Ambiente, a criação de instrumentos econômicos (art. 9º, XIII).
De forma específica, podem ser citados os seguintes instrumentos econômicos previstos na legislação
ambiental brasileira:
Previsão constitucional: art. 5º, XXIII, art. 182, §2º e art. 186
Art. 5º (...)
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais
de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
Além disso, impõe ao proprietário a realização de condutas positivas (ex: efetivação da reserva legal) e
negativas (dever de não degradar o meio ambiente) e, como regra, não gera direito à indenização.
Trata-se de princípio constitucional implícito que veda o retrocesso, tanto legislativo, como administrativo e
judicial, no âmbito da tutela ambiental (aspecto negativo) e impõe o dever de contínuo incremento e avanço
da política ambiental e da legislação ambiental (aspecto positivo).
Previsão legal: Lei nº 6.938/81 – PNMA – estabelece como objetivo da Política Nacional do Meio Ambiente
a melhoria da qualidade ambiental propícia à vida (art. 2º).
Aplicação do princípio na jurisprudência do STF: No julgamento da ADI 4.717/DF (Min. Rel. Carmem Lúcia, j.
05.04.2018), o STF utilizou como parâmetro ao aplicar o princípio da vedação de retrocesso ambiental o
critério da violação ao núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente. Não se trata de princípio
absoluto com o propósito de engessar a ação legislativa e administrativa, reconhecendo-se, assim, a
existência de margem de discricionariedade das autoridades públicas em matéria ambiental. No entanto, a
margem de discricionariedade está fortemente amarrada tanto a aspectos “formais” (como disposto no art.
225, § 1, III) quanto “materiais” (como o núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente) ditados pela
própria CF/1988 e que limitam a atuação dos Poderes Legislativo e Executivo na seara ecológica. No mesmo
julgado, o STF reconheceu o dever de progressividade em matéria ambiental, consagrado expressamente
no artigo 3, c, do Acordo de Escazú (2018), revelando, por assim dizer, o necessário “diálogo de fontes
normativas” na temática ecológica34.
Esse núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente corresponderia ao chamado mínimo existencial
ambiental, enquanto conteúdo intangível do princípio da dignidade da pessoa humana.
2 - QUESTÕES OBJETIVAS
Encerrados os temas da aula de hoje, agora entra em campo nosso time de professores com 63 questões
distribuídas do seguinte modo:
MATÉRIA QUESTÕES
Direito Penal 9
Direito Material Coletivo 6
Direito Processual Coletivo 6
Direito Constitucional 6
Direito Administrativo 6
Legislação Penal Especial 6
Direito Processual Civil 6
Direito Processual Penal 6
Direito Civil 3
Direito da Criança e do Adolescente 3
Direito eleitoral 3
Direito Tributário 3
Vamos lá!
34
SARLET, Ingo, e FENSTERSEIFER, Tiago. O Supremo Tribunal Federal e a proibição de retrocesso
ecológico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jun-28/direitos-fundamentais-supremo-
tribunal-federal-proibicao-retrocesso-ecologico#sdfootnote1sym
c) Eficácia integradora.
d) Correção funcional.
e) Supremacia da Constituição.
Comentários
O princípio da eficácia integradora exterioriza que a Constituição deve ser um instrumento de agregação, e
não de desagregação política.
Por dedução, o produto da interpretação constitucional somente pode ser considerado como válido na
medida em que contribua para integrar, pacificar e ordenar as relações dos poderes públicos entre si e destes
com a sociedade.
“Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da Defensoria Pública para ajuizar ação
civil pública (art. 5º, inc. II, da Lei nº 7.347/1985, alterado pelo art. 2º da Lei nº 11.448/2007).
Tutela de interesses transindividuais (coletivos strito sensu e difusos) e individuais homogêneos.
Defensoria Pública: instituição essencial à função jurisdicional. Acesso à justiça. Necessitado:
definição segundo princípios hermenêuticos garantidores da força normativa da Constituição e
da máxima efetividade das normas constitucionais: art. 5º, incs. XXXV, LXXIV, LXXVIII, da
Constituição da República. Inexistência de norma de exclusividade do Ministério Público para
ajuizamento de ação civil pública. Ausência de prejuízo institucional do Ministério Público pelo
reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pública. Ação julgada improcedente (...). É de J. J.
Gomes Canotilho a lição segundo a qual: ‘Num Estado de direito democrático, o trabalho
metódico de concretização é um trabalho normativamente orientado. Como corolários
subjacentes a esta postura metodológica assinalam-se os seguintes’ princípios (...). O princípio
do efeito integrador a indicar que ‘na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-
se primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o
reforço da unidade política. Como tópico argumentativo, [esse princípio] não assenta numa
concepção integracionista de Estado e da sociedade (conducente a reducionismos,
autoritarismos, fundamentalismos e transpersonalismos políticos), antes arranca da
conflituosidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a soluções pluralisticamente
integradoras’” (STF, ADI nº 3.943, Rel. Min. Cármen Lúcia, J. 07.05.2015, DJU 06.08.2015).
c) Em razão de ser a Constituição o pressuposto de validade e eficácia de todas as normas jurídicas, admite-
se uma presunção de constitucionalidade absoluta das normas infraconstitucionais.
d) O Princípio da Supremacia Constitucional, aplicado indistintamente em constituições rígidas ou flexíveis,
situa a Constituição no ápice do ordenamento jurídico nacional.
e) A norma constitucional é imperativa, de ordem pública e deve emanar da vontade popular, sendo
essencial que o intérprete lhe confira a mais ampla extensão possível.
Comentários
Nesta questão, considerando que, na tarefa de interpretar o texto constitucional, deve-se priorizar uma
análise global (alternativa A); o Princípio da Concordância Prática ou da Harmonização não estabelece uma
hierarquia para solver conflitos entre direitos e garantias fundamentais (alternativa B); em razão de ser a
Constituição o pressuposto de validade e eficácia de todas as normas jurídicas, admite-se uma presunção de
constitucionalidade relativa das normas infraconstitucionais (alternativa C) e o Princípio da Supremacia
Constitucional, aplicado precipuamente em Constituições rígidas, situa a Constituição no ápice do
ordenamento jurídico nacional (alternativa D), pode-se afirmar corretamente que a norma constitucional é
imperativa, de ordem pública e deve emanar da vontade popular, sendo essencial que o intérprete lhe
confira a mais ampla extensão possível, de acordo com o princípio da máxima efetividade a que se refere a
alternativa E.
Questão 3. A doutrina elenca alguns princípios de interpretação especificamente constitucionais, nos quais
se encarta o princípio da concordância prática, que consiste na busca do intérprete e aplicador das normas
constitucionais:
a) Pela coexistência harmônica entre bens constitucionalmente protegidos que estejam em uma aparente
situação de conflito entre eles, evitando-se o sacrifício total de um deles em detrimento do outro.
b) Pela primazia de pontos de vista que favoreçam a integração política e social, de modo a alcançar soluções
pluralisticamente integradoras.
c) Pela garantia de manutenção do esquema organizatório-funcional estabelecido pela Constituição ao
prever um sistema harmônico de repartição de competências entre os entes federativos.
d) Por uma interpretação que atenda a harmonia entre os três Poderes do Estado, evitando a ofensa ao
princípio da tripartição dos poderes.
e) Por uma solução que atenda aos anseios dos diferentes setores da sociedade.
Comentários
estejam em uma aparente situação de conflito entre eles, evitando-se o sacrifício total de um deles em
detrimento do outro.
“Habeas corpus. Crime de desacato a militar (art. 299 do Código Penal Militar). Controle de
constitucionalidade (arts. 1º; 5º, incisos IV, V e IX, e 220 da Constituição Federal) e de
convencionalidade (art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da
Costa Rica). Alegada ofensa à liberdade de expressão e do pensamento que se rejeita.
Criminalização do desacato que se mostra compatível com o Estado Democrático de Direito.
Ordem denegada (...). O direito à liberdade de expressão deve harmonizar-se com os demais
direitos envolvidos (honra, intimidade e dignidade), não eliminá-los. Incide o princípio da
concordância prática, pelo qual o intérprete deve buscar a conciliação entre normas
constitucionais (...). ‘Se é esperado do intérprete que extraia o máximo efeito de uma norma
constitucional, esse exercício pode vir a provocar choque com idêntica pretensão de outras
normas constitucionais. Devem, então, ser conciliadas as pretensões de efetividade dessas
normas, mediante o estabelecimento de limites ajustados aos casos concretos em que são
chamadas a incidir. Os problemas de concordância prática surgem, sobretudo, em casos de
colisão de princípios, especialmente de direitos fundamentais, em que o intérprete se vê
desafiado a encontrar um desfecho de harmonização máxima entre os direitos em atrito,
buscando sempre que a medida de sacrifício de um deles, para uma solução justa e proporcional
do caso concreto, não exceda o estritamente necessário’” (STF, HC nº 141.949, Rel. Min. Gilmar
Mendes, J. 13.03.2018, DJU 15.03.2018).
Comentários
A interpretação conforme a Constituição comporta dois subprincípios. Um, com esteio na doutrina norte-
americana, funciona como critério de interpretação, pelo qual a norma jurídica somente pode ser declarada
inconstitucional quando a invalidade seja manifesta e inequívoca. Outro, de acordo com a doutrina alemã,
funciona como técnica de decisão, pelo qual uma norma jurídica não deve ser declarada inconstitucional
quando possa ser interpretada em consonância com a Constituição, de maneira que o órgão judicial elimina
as possibilidades de interpretação incompatíveis com o ordenamento constitucional, com redução do
conteúdo normativo, sem afetar a expressão literal da norma subjugada a controle de constitucionalidade.
Comentários
O método normativo-estruturante, produzido por Friedrich Müller, é extraído a partir da diferenciação entre
texto e norma constitucional, porque “o texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta
do iceberg normativo” (MÜLLER, Friedrich. Rechtsstaatliche Form, Demokratische Politik-Beitrage zu
Öffentlichem Recht, Methodik, Rechts – und Staatstheorie. Berlin: Duncker & Humblot, 1977, p. 146).
“Habeas corpus. Direito Penal. Contravenção penal. Vias de fato. Violência doméstica e familiar
contra a mulher. Lei nº 11.340/2006. Artigo 226, § 8º, da Lei Maior. Direitos humanos da mulher.
Sistema protetivo amplo. Interpretação da lei. Alcance. Infração penal – crime e contravenção.
Combate à violência em todas as suas formas e graus. Substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos. Inviabilidade (...). Consoante magistério de Inocêncio Mártires Coelho,
com apoio em Niklas Luhmann, Friedrich Müller e Castanheira Neves: ‘não existe norma jurídica,
senão norma jurídica interpretada, vale dizer, preceito formalmente criado e materialmente
concretizado por todos quantos integram as estruturas básicas constituintes de qualquer
sociedade pluralista (...). O teor literal de uma disposição é apenas a ponta do iceberg; todo o
resto, talvez o mais importante, é constituído por fatores extralinguísticos, sociais e estatais, que
mesmo se o quiséssemos não poderíamos fixar nos textos jurídicos, no sentido da garantia da
sua pertinência’ (...) MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. Porto
Alegre: Síntese, 1999, p. 45” (STF, HC nº 137.888, Rel. Min. Rosa Weber, J. 31.10.2017, DJU
21.02.2018).
Comentários
A alternativa A está incorreta, nos termos do artigo 5º, XVII, da CF/88: “é plena a liberdade de associação
para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;”
A alternativa B está correta e é o gabarito da questão, conforme previsão no artigo 5º, LV, da CF/88: “aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório
e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”
A alternativa C está incorreta, conforme disposto no artigo 5º, XXXI, da CF/88: “a sucessão de bens de
estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos
brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";”
A alternativa D está incorreta, em razão da previsão no artigo 5º, XIX, da CF/88: “as associações só poderão
ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no
primeiro caso, o trânsito em julgado;”
A alternativa E está incorreta, nos termos do artigo 5º, XI, da CF/88: “a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”
Gabarito: letra B.
Comentários
Gabarito: C
A descentralização é o fenômeno de distribuição de competências para uma pessoa jurídica ou física distinta.
Em outras palavras, a descentralização é a repartição EXTERNA de competências. Não há, entre as entidades,
hierarquia. O que há entre elas é o controle finalístico, tutela, supervisão ministerial ou vinculação.
Questão 2. De acordo com a conceituação dada pela doutrina pertinente, o ato administrativo unilateral,
discricionário e precário pelo qual a administração consente na utilização privativa de bem público para
fins de interesse preponderantemente privado é denominado:
a) permissão de uso de bem público.
b) autorização de uso de bem público.
c) concessão de direito real de uso de bem público.
d) concessão de uso de bem público.
e) cessão de uso de bem público
Comentários
Gabarito: B
A autorização de uso de bem público é um ato administrativo unilateral, discricionário, praticado a título
precário, que visa atender interesse predominantemente privado. Por sua vez, a permissão de uso de bem
público é um ato administrativo unilateral, discricionário, praticado a título precário, atendendo ao mesmo
tempo interesses público e privado. Por fim, a concessão de uso de bem público não é ato administrativo.
Na verdade, está-se diante de um contrato administrativo. Portanto, a concessão possui o caráter da
bilateralidade.
Comentários
Gabarito: A
I - CORRETA. A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem ilegais. No entanto,
se a invalidação do ato administrativo repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessária a
instauração de procedimento administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa. Assim,
a prerrogativa de a Administração Pública controlar seus próprios atos não dispensa a observância do
contraditório e ampla defesa prévios em âmbito administrativo. STF. 2ª Turma. RMS 31661/DF, rel. Min.
Gilmar Mendes, julgado em 10/12/2013 (Info 732).
II-CORRETA. Aqui aborda-se o princípio da autotutela, que prevê a possibilidade de a Administração Pública
anular os seus atos quando ilegais, ou revogá-los quando são inoportunos ou inconvenientes, sem que seja
necessária a interferência do Poder Judiciário. Neste sentido, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal
dispõe que: "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
III-ERRADA. Os conflitos entre princípios são solucionados à luz do critério da ponderação de valores e
interesses no caso concreto, de forma a definir qual a melhor solução a ser adotada em cada situação. Já os
conflitos entre as regras devem ser resolvidos no plano da validade das normas (antinomia jurídica), ou seja,
se uma regra é válida, deve-se fazer o que ela exige, excluindo qualquer outra que disponha em contrário.
IV- ERRADA. Não se admite a aplicação do princípio da insignificância quando se tratar de crimes contra a
Administração Pública, por estarmos diante de bem jurídico indisponível.
Súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública.
Questão 4. De acordo com a Lei 12.846/2013, marque a assertiva incorreta:
a) As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos
lesivos previstos na Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.
b) A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou
administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.
c) Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação,
incorporação, fusão ou cisão societária.
d) Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de
pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe
sendo aplicáveis as demais sanções previstas na Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da
fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente
comprovados.
e) As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas
serão subsidiariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal
responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado
Comentários
Gabarito: E
Letra E – De acordo com o art. 4º, §2º da Lei, As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito
do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta
Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano
causado
Questão 5. Ainda de acordo com a Lei 12.846/2013, e o acordo de leniência, julgue os itens abaixo:
I - A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica de eventual multa aplicável.
II - O acordo de leniência exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.
III - Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo
econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele
estabelecidas.
IV - A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo,
salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.
V - Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo
acordo pelo prazo de 5 (cinco) anos contados do conhecimento pela administração pública do referido
descumprimento.
São incorretas:
a) III e IV
b) I e II
c) II e III
d) I, II e III
e) I, II e V
Comentários
Gabarito: E
Letra E - Trata-se de tema importante e atual, que vem ganhando espaço nas provas mais recentes. Atenção
a leitura dos artigos 16 e 17 da Lei Anticorrupção.
I – Errado – O acordo de leniência isentará das seguintes sanções: A) publicação extraordinária da decisão
condenatória e b) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de
órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo
prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
II – Errado – De acordo com o art. 16, §3º, o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de
reparar integralmente o dano causado.
V – Errado – De acordo com o art. 16, §8º, o prazo é de 3 anos e não de 5 anos.
Comentários
Gabarito: B
a) ERRADA. A tomada de contas especial é a medida adequada para se alcançar o reconhecimento definitivo
das irregularidades detectadas. Só a partir daí é que se permite a inscrição do ente nos cadastros de restrição
ao crédito organizados e mantidos pela União. O processo de contas é essencial para a apuração de
responsabilidades. Não se pode impor sanção sem anterior identificação de responsáveis. STF. Plenário. ACO
2910 AgR, Rel. Roberto Barroso, julgado em 29/06/2020 (Info 988).
b) CORRETA.
c) ERRADA.
Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de
cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública
direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.
d) ERRADA.
Súmula 339 STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.
e) ERRADA.
Este princípio não impede a arbitragem da Administração visto que em alguns casos previstos em lei é
facultado ao agente a liberdade de atuação, dentro dos limites previstos em lei. A Lei 13.129/15 alterou a lei
de arbitragem (Lei 9.307/96), que passou a prever expressamente a possibilidade de utilização da arbitragem
por entidades da Administração Pública Direta e Indireta para dirimir conflitos relativos a direitos
patrimoniais disponíveis.
d) Em sede de execução de alimentos, as despesas pagas “in natura” não servem a minorar a dívida
alimentar, ainda que destinadas ao atendimento de necessidade essencial do alimentado, com o
consentimento do credor, caracterizando-se, ao máximo, como mera liberalidade do alimentante, em razão
da incompensabilidade de débitos dessa natureza.
e) O alcance da maioridade pelo alimentado possui o condão, por si só, de autorizar a redução ou
desoneração dos alimentos, visto que presumida a capacidade potencial para o trabalho.
Comentários
A alternativa A é falsa, porque “é irrenunciável o direito aos alimentos presentes e futuros (art. 1.707 do
Código Civil). O credor pode, contudo, renunciar aos alimentos pretéritos devidos e não prestados. Isso
porque a irrenunciabilidade atinge o direito, e não o seu exercício”.
STJ. 3ª Turma. REsp 1529532-DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 09/06/2020
(Info 673).
A alternativa B é falsa, porque “o dever de prestar alimentos entre ex-cônjuges é transitório, devendo ser
assegurado alimentos apenas durante certo tempo, até que o ex-cônjuge consiga prover o seu sustento com
meios próprios. Assim, ao se analisar se o ex-cônjuge ainda deve continuar recebendo os alimentos, deve-se
examinar não apenas o binômio necessidade-possibilidade, devendo ser consideradas outras circunstâncias,
tais como a capacidade potencial para o trabalho e o tempo decorrido entre o seu início e a data do pedido
de desoneração.” STJ. 3ª Turma. REsp 1829295-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
10/03/2020 (Info 669).
A alternativa E é falsa, porque “a redução de pensão alimentícia a filho que alcançou a maioridade não é
automática, dependendo da prova da redução das suas necessidades ou da diminuição das possibilidades do
seu genitor”.
STJ. 4ª Turma. AgInt no REsp 1852422/MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 22/06/2020. “A
obrigação alimentar do pai em relação aos filhos não cessa automaticamente com o advento da
maioridade, a partir da qual subsiste o dever de assistência fundada no parentesco sanguíneo,
devendo ser dada a oportunidade ao alimentando de comprovar a impossibilidade de prover a
própria subsistência ou a necessidade da pensão por frequentar curso técnico ou universitário”.
STJ. 3ª Turma. AgInt no AREsp n. 970461/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em
Questão 2. No que tange ao poder familiar, todas as afirmativas a seguir estão corretas, exceto:
a) A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável alteram as relações entre pais e filhos
quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
b) A emancipação encerra a incapacidade civil do menor, mas não extingue o poder familiar, uma vez que
não induz o alcance da maioridade.
c) Enseja a perda do poder familiar, por ato judicial, a prática dolosa de crime de lesão corporal grave, no
contexto de violência doméstica e familiar, por um dos genitores contra o outro que igualmente o titulariza.
d) Na falta ou impedimento de um dos pais, compete ao outro o exercício do poder familiar, com
exclusividade, independentemente de suprimento do juiz, respeitadas as hipóteses de necessidade de prévia
autorização judicial para a prática de certos atos.
e) Aos pais não cabem o usufruto e a administração dos valores auferidos, no exercício de atividade
profissional, pelo filho maior de dezesseis anos que ainda não haja alcançado a maioridade.
Comentários
A alternativa A é verdadeira, porque o direito dos pais de terem os filhos em sua companhia corresponde
justamente à exceção da inalterabilidade das relações entre eles, em decorrência da separação judicial,
divórcio ou dissolução da união estável, nos exatos termos do artigo 1.632 do Código Civil.
A alternativa B é falsa, porque, muito embora não ocasione o alcance da maioridade, a emancipação constitui
causa autônoma de extinção do poder familiar, dissociada do critério etário e fundada na aquisição da
capacidade civil plena, consoante o artigo 1.635, II, do Código Civil.
A alternativa C é verdadeira, porque dispõe o artigo 1.638, parágrafo único, I, “a”, do Código Civil que perderá
também por ato judicial o poder familiar aquele que praticar contra outrem igualmente titular do mesmo
poder familiar homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se
tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à
condição de mulher.
A alternativa D é verdadeira, porque a falta ou impedimento de um dos pais reserva ao outro, naturalmente,
a exclusividade do exercício do poder familiar, o que não depende de pronunciamento ou suprimento
judicial. Não obstante, há casos – com os quais não se deve confundir - em que impera a necessidade de
prévia autorização judicial para a prática de certos atos, a exemplo da alienação ou imposição de ônus real
sobre imóveis dos filhos, por necessidade ou evidente interesse da prole, com fulcro no artigo 1.691, “caput”,
do Código Civil.
A alternativa E é verdadeira, porque, em regra, o pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar, são
usufrutuários dos bens dos filhos e têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade
(artigo 1.689 do CC). Todavia, nos exatos termos do artigo 1.693, II, do Código Civil, excluem-se do usufruto
e da administração dos pais os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade
profissional e os bens com tais recursos adquiridos.
Questão 3. No âmbito dos direitos reais de garantia sobre coisa alheia, inserem-se a hipoteca e o penhor,
instrumentos de grande repercussão prática na constituição de diversas relações negociais, sobre os quais
somente não se pode afirmar que:
a) É possível a alienação de imóvel dado em hipoteca, mesmo com a existência do gravame sobre o bem.
b) Ainda que haja inadimplência da obrigação principal, não pode o credor pignoratício ou hipotecário ficar
com o bem objeto da garantia por força de autorização prévia em cláusula contratual, por constituir esta
hipótese de nulidade, mas pode o devedor, após o vencimento, dar a coisa em pagamento da dívida.
c) À semelhança da hipoteca, o penhor rural, industrial, mercantil e de veículos não se constitui pela
transferência efetiva da posse da coisa dada em garantia.
d) A contemporaneidade da dívida não representa elemento necessário para a viabilidade da constituição
da hipoteca, visto que esta pode ser estabelecida para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que
determinado o valor máximo do crédito a ser garantido.
e) A anuência do credor pignoratício à substituição do penhor por outra garantia não gera, por si só,
presunção de renúncia apta a ensejar a sua extinção.
Comentários
A alternativa A é verdadeira, porque é nula a cláusula de inalienabilidade do imóvel objeto de hipoteca, isto
é, a cláusula que proíbe ao proprietário alienar o imóvel hipotecado, nos termos do artigo 1.475, “caput”, do
Código Civil. Em verdade, caso seja alienado, o gravame acompanhará o imóvel. É possível, não obstante,
convencionar-se que, na hipótese de alienação, será considerado vencido o crédito hipotecário, na forma do
parágrafo único do mesmo artigo.
A alternativa B é verdadeira, porque é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou
hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento, conforme o artigo
1.428, “caput”, do Código Civil. Veda-se, portanto, o pacto comissório real, ou seja, a apropriação da coisa
dada em garantia, o que não obsta, todavia, a possibilidade de o devedor oferece-la em pagamento, após
vencida a dívida, com fulcro no parágrafo único do mesmo dispositivo legal.
A alternativa C é verdadeira, porque, em regra, constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que,
em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa
móvel, suscetível de alienação. Entretanto, no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas
empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar, conforme intelecção do
artigo 1.431 do Código Civil, não havendo, pois, em tais casos, a transferência da posse do objeto dado em
garantia, tal como ocorre na hipoteca.
A alternativa D é verdadeira, porque, nos exatos termos do artigo 1.487 do Código Civil, a hipoteca pode ser
constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do
crédito a ser garantido.
A alternativa E é falsa, porque se presume a renúncia do credor (modalidade de extinção do penhor - art.
1.436, III, CC), quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua
posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia, na esteira do artigo 1.436, §1º, do
Código Civil.
Comentários
A alternativa A é falsa, porque se considera litigante de má-fé aquele que alterar a verdade dos fatos, nos
moldes do artigo 80, II, do Código de Processo Civil.
A alternativa B é verdadeira, porque retrata fielmente o disposto no artigo 536, §3º, do Código de Processo
Civil.
A alternativa C é falsa, porque de ofício pode também o juiz condenar o litigante de má-fé a pagar multa, a
indenizar a parte contrária pelos prejuízos que sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas
as despesas que efetuou (art. 81, “caput”, CPC).
A alternativa D é falsa, porque o valor das sanções impostas ao litigante de má-fé reverterá em benefício da
parte contrária, consoante o artigo 96 do CPC.
A alternativa E é falsa, porque se considera litigante de má-fé aquele interpuser recurso com intuito
manifestamente protelatório (art. 80, VII, CPC), estando, pois, sujeito às sanções correspondentes.
Comentários
A alternativa A é verdadeira, porque consta do artigo 77 do Código de Processo Civil um rol exemplificativo
de deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que participam do processo, dentre os quais
se verifica o dever de não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas
de fundamento. No entanto, o §2º do mesmo dispositivo especifica que constitui ato atentatório à dignidade
da justiça, dentre os deveres processuais indicados, a violação ao disposto nos incisos IV e VI, isto é, não
cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e criar embaraços à sua
efetivação, e praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso.
A alternativa B é verdadeira, porque aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria
Pública e do Ministério Público não se aplica a multa pela litigância de má-fé, devendo eventual
responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz
oficiará, conforme o artigo 77, §6º, do CPC.
A alternativa C é verdadeira, pois em exata consonância com o artigo 77, §2º, do CPC.
A alternativa D é falsa, porque, reconhecida a prática de inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito
litigioso o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar
nos autos até a purgação do atentado, sem prejuízo da aplicação de multa de até vinte por cento do valor
da causa, de acordo com a gravidade da conduta, conforme o artigo 77, §7º, do CPC.
A alternativa E é verdadeira, porque reproduz fielmente o disposto no artigo 334, §8º, do Código de Processo
Civil.
Questão 3. No que se refere à ação monitória, todas as alternativas a seguir estão corretas, exceto:
a) Funda-se a ação monitória em prova escrita sem eficácia de título executivo, da qual se extrai o direito do
autor ao pagamento de quantia em dinheiro, à entrega de coisa ou bem e/ou ao adimplemento de obrigação
de fazer ou de não fazer.
b) Nos embargos opostos em sede de ação monitória, é admissível a invocação de matéria passível de
alegação como defesa no procedimento comum.
c) A oposição de embargos à ação monitória sujeita-se ao prévio oferecimento de segurança do juízo, salvo
se figurar como ré a Fazenda Pública.
d) É possível a apresentação de reconvenção na ação monitória, porém, não é autorizado ao autor desta o
oferecimento de reconvenção à reconvenção.
e) Constitui-se de pleno direito o título executivo judicial, se não realizado o pagamento determinado pelo
juiz ou se não forem apresentados embargos à ação monitória pelo réu ou mesmo se estes forem rejeitados.
Comentários
A alternativa A é verdadeira, porque a ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base
em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz o pagamento de
quantia em dinheiro; a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; o adimplemento
de obrigação de fazer ou de não fazer (art. 700, “caput”, I, II e III, CPC).
A alternativa B é verdadeira, porque dispõe o art. 702, §1º, CPC, que os embargos à ação monitória podem
se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.
A alternativa C é falsa, porque, independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos
próprios autos, no prazo de 15 (quinze) dias, embargos à ação monitória (art. 702, “caput”, CPC).
d) Nos juizados especiais, o reconhecimento da incompetência territorial gera a remessa dos autos ao juízo
competente.
e) Contra decisão que reconhece a incompetência do juízo é cabível apelação.
Comentários
A. Correta
De acordo com essa regra, por mais incompetente que seja o juiz, ele sempre terá ao menos a competência
de se dizer incompetente. Referida regra também é aplicável na arbitragem. É fundamental que caiba ao
árbitro decidir sobre sua própria competência, deliberando se ele vai julgar o caso ou não.
B. Errada
O NCPC adotou o sitema da translatio iudicii, significa dizer que, ao se reconhecer a incompetência (absoluta
ou relativa), preservam-se os efeitos materiais e processuais dos atos (decisórios ou não) já prolatados.
C. Errada
Se ocorrer a citação válida, ainda que determinada pelo juízo incompetente, o adquirente da coisa litigiosa
sofrerá os efeitos daquela decisão, mesmo se não fizer parte do processo (art. 109, CPC).
D. Errada
Nos Juizados Especiais, a incompetência territorial é causa de extinção do processo (art. 51, III, Lei n.
9.099/95).
II - quando inadmissível o procedimento instituído por esta Lei ou seu prosseguimento, após
a conciliação;
VI - quando, falecido o réu, o autor não promover a citação dos sucessores no prazo de trinta
dias da ciência do fato.
E. Errada
De acordo com o STJ, “(...) Apesar de não previsto expressamente no rol do art. 1.015 do CPC/2015, a decisão
interlocutória relacionada à definição de competência continua desafiando recurso de agravo de
instrumento, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma contida no inciso III do art. 1.015 do
CPC/2015, já que ambas possuem a mesma ratio -, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa,
permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda (REsp. 1.679.909).
Comentários
I. Verdadeiro
“(...) Incumbe ao autor adiantar os gastos relativos a ato cuja realização o juiz determinar de
ofício ou a requerimento do Ministério Público quando sua intervenção ocorrer como fiscal da
ordem jurídica (art. 82, § 1º, do CPC/2015). 4. As despesas com a realização da perícia devem ser
rateadas por ambas as partes quando for determinada de ofício pelo magistrado, consoante
disposição expressa do art. 95 do CPC/2015 ((REsp 1680167/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS
BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)
II. Errado
§ 1º A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por representante com poder
especial.
III. Errado
Art. 432, parágrafo único, CPC. Não se procederá ao exame pericial se a parte que produziu o
documento concordar em retirá-lo.
Comentários
A. Errada
De acordo com a doutrina majoritária, a interposição de recurso obsta, impede a preclusão temporal,
englobando a preclusão máxima, qual seja, o trânsito em julgado.
Assim, durante o trâmite recursal, não teremos preclusão da decisão impugnada, impedindo sua execução
definitiva.
B. Correta
O efeito suspensivo impede a produção imediata dos efeitos da decisão que se quer impugnar, obstando,
assim, a execução provisória.
Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial
em sentido diverso.
C. Errada
O efeito regressivo é aquele que autoriza o órgão a quo a rever a decisão recorrida, autorizando o juízo de
retratação. No NCPC, as possibilidades de juízo de retração estão previstas nos artigos 331; 332, §3º; 485,
§7º; 1018, §1º; 1021, §2º; 1040, II.
D. Errada
Efeito translativo é a possibilidade de o Tribunal julgar matérias de ordem pública, que, por serem conhecidas
de ofício, prescindem de manifestação da parte.
E. Errada
Vislumbra-se o efeito expansivo quando a decisão for mais abrangente do que a matéria impugnada (aspecto
objetivo) ou atingir sujeitos que não participaram como partes no recurso (aspecto subjetivo).
i- interno: Ocorre quando a o julgamento do recurso atinge capítulos não impugnados de decisão recorrida.
Isso ocorre nos capítulos não impugnados que, de alguma forma, dependam dos capítulos impugnados
(relação de prejudicialidade).
Se o réu recorrer apenas do reconhecimento de paternidade e a sentença for reformada, por consequência
o capítulo referente a alimentos será atingido.
ii- externo: Verifica-se quando o julgamento do recurso atinge outros atos processuais que não a decisão
recorrida.
Ex1: É muito comum nos recursos que não possuem efeito suspensivo, uma vez que, paralelamente ao
recurso, o procedimento se desenvolve com uma execução provisória.
O julgamento do recurso atinge sujeitos que não são partes no recurso, mas são partes na demanda.
Ex1: Os ED interrompem o prazo para recurso tanto para a parte que embargou como para a outra.
Ex2: caso em que apenas um dos litisconsortes recorre. O julgamento poderá atingir não só o recorrente,
mas também seu litisconsorte.
Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos
ou opostos os seus interesses.
PR, DJ 10/5/2004. AgRg no REsp 908.763-TO, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em
18/10/2012 (info 507).
Comentários
Gabarito: B
I O art. 5º, XL, da Carta Magna (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) é de incerta aplicação
aos casos em que a lei posterior é mais benéfica ao réu em alguns aspectos e prejudicial em outros.
A doutrina majoritária interpreta que, em tais hipóteses, deve aplicar-se uma ou outra lei, integralmente,
em bloco, sem que possam combinar-se os aspectos mais favoráveis delas, mercê de proibir-se a
denominada lex tertia ou princípio de combinação. O STF considera que a retroatividade da lei “em tiras”
consiste em velada deturpação da nova percepção que o legislador, responsável por expressar os anseios
sociais, manifestou a respeito dessa mesma conduta, ferindo de morte o princípio da legalidade e o regime
democrático.
II Ao contrário do que consta da questão, não representa exceção, mas confirmação da regra, já que se aplica,
na data do julgamento, a lei vigente quando do cometimento dos fatos o que, em última instância, consiste
justamente no princípio do tempus regit actum.
III A hipótese é de aplicação da Súmula 711/STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.
IV Cuida-se do texto do Pacto de San Jose da Costa Rica: “Artigo 9º - Princípio da legalidade - Ninguém poderá
ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de
acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento
da ocorrência do delito.”
V O uso da analogia, em razão do princípio da legalidade estrita, é vedado exclusivamente às normas penais
incriminadoras.
Questão 2. O legislador brasileiro adotou para a definição do lugar do crime a teoria da ubiquidade híbrida
ou mista; assim, considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou
em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado; mesmo no estrangeiro. A
respeito do lugar do crime e da extraterritorialidade da lei penal brasileira, analise as proposições abaixo
e, em seguida, assinale a opção correta:
I No tocante ao lugar do crime, o Código Penal Brasileiro adotou a teoria da atividade, que o considera como
o local onde ocorreu a conduta criminosa.
II Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, exceto
se em outro local produziu ou deveria produzir-se o resultado.
III Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes de injúria, calúnia e difamação
praticados contra o Presidente da República do Brasil.
IV Nos crimes tentados, o lugar do crime será onde o agente pretendia que tivesse ocorrido a consumação
do delito.
V Nos crimes complexos, não se aplica a teoria da ubiquidade, mesmo que o delito-meio tenha sido cometido
em território brasileiro.
a) Estão corretas todas as assertivas
b) Está correta apenas 1 das assertivas
c) Estão corretas 2 assertivas
d) Estão corretas 3 assertivas
e) Estão incorretas todas as assertivas
Comentários
Gabarito: E
II A assertiva contraria o texto do art. Art. 6º do Código Penal: “Considera-se praticado o crime no lugar em
que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado”.
III De acordo com o art. 7º do Código Penal,ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro,
os crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República.
IV No crimes tentados, o lugar do crime será o local onde realizado o último ato de execução.
V Aplica-se, no caso, a Teoria do Efeito Intermédio. Praticada a ação, verificado o resultado; ou mesmo, tendo
o iter criminis tocado o território nacional, nos crimes complexos internacionais, aplica-se a lei penal
brasileira.
Questão 3. A punibilidade é o direito que tem o Estado de aplicar a sanção penal, prevista na norma
incriminadora, contra quem praticou a infração penal. A respeito da punibilidade, analise as proposições
abaixo e, em seguida, assinale a opção correta:
I – No que toca à punibilidade, não se aplicam às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos
para as privativas de liberdade.
II - O indulto extingue os efeitos penais primários e secundários, penais e não penais, da condenação, exceto
para fins de reincidência penal.
III - A reincidência penal implica o aumento, em um terço, do prazo da prescrição da pretensão punitiva.
IV - A extinção da punibilidade do crime principal não se estende ao crime acessório.
V - Nos termos da Lei n° 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor,
constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão
do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a 3 (três) meses; no entanto, tais
efeitos não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.
a) Estão corretas todas as assertivas
b) Está correta apenas 1 das assertivas
c) Estão corretas 2 assertivas
d) Estão corretas 3 assertivas
e) Estão corretas 4 assertivas
Comentários
Gabarito: C
I De acordo com o Art. 109, Parágrafo único, do Código Penal, O indulto extingue os efeitos penais primários
e secundários, penais e não penais, da condenação, exceto para fins de reincidência penal.aplicam-se às
penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
II Cuida-se do entendimento constante da Súmula 631 do STJ: “O indulto extingue os efeitos primários da
condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais”.
III Em conformidade com o Art. 110 do CP, é a prescrição da pretensão executória que adota tal critério.
IV Nos termos do art. 108 do CP, “A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento
constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da
punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão”.
V A Lei 7.716/1989 prevê como efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor
público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses;
no entanto, esclarece, em seu art. 18, que os efeitos não são automáticos, devendo ser motivadamente
declarados na sentença.
Questão 4. A propósito do erro de tipo, analise as proposições abaixo e, em seguida, assinale a opção
correta:
I O erro sobre elemento do tipo exclui o dolo e, por isso, incide sobre a ilicitude do comportamento,
refletindo na culpabilidade, de modo a excluí-la ou atenuá-la.
II O indivíduo que ofende a outrem, desconhecendo-lhe a condição de funcionário público, não responde
pelo crime de desacato, já que afastado o dolo quanto à elementar do tipo, mas subsiste o delito de injúria,
pois a honra do particular também é tutelada pela lei penal. Tem-se, na hipótese, um erro de tipo que não
exclui a criminalidade do fato.
III Comete um delito putativo por erro de tipo a mulher que pratica atos abortivos e depois se descobre que
na verdade não havia gravidez.
IV No Direito Penal brasileiro o erro sobre os elementos do tipo impede a punição do agente, pois exclui a
tipicidade subjetiva em todas as suas formas.
V O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei.
a) Estão corretas todas as assertivas
b) Está correta apenas 1 das assertivas
c) Estão corretas 2 assertivas
d) Estão corretas 3 assertivas
e) Estão incorretas todas as assertivas
Comentários
Gabarito: D
I O erro sobre elemento constitutivo do tipo exclui o dolo, conforme disposto no art. 20 do Código Penal;
incidindo, portanto, sobre a tipicidade, já que o dolo a integra como elemento volitivo (subjetivo) do tipo
penal.
II O erro de tipo invencível ou escusável, quando essencial, afasta dolo e culpa; quando vencível, somente o
dolo. Na hipótese, o que se tem é um erro de tipo acidental, onde se ofende um servidor público, pensando
tratar-se de um cidadão ordinário. Não há erro quanto à conduta de ofender alguém, o que dá ensejo à
punição pelo crime contra a honra, previsto no art. 140 do CP.
III Tanto no erro de tipo essencial quanto no delito putativo por erro de tipo (também chamado de delito de
alucinação) há uma falsa percepção da realidade. Em ambos os casos, o agente não sabe exatamente o que
faz. Não obstante, diferenciam-se as duas situações porque no erro de tipo o agente pratica tipo penal sem
querer, enquanto no delito putativo por erro de tipo o agente pratica um fato atípico sem querer.
IV O erro de tipo invencível ou escusável, quando essencial, afasta dolo e culpa; quando vencível, somente o
dolo. Daí não excluir a tipicidade em todas as suas formas.
Questão 5. A respeito dos crimes contra a fé pública, analise as proposições abaixo e, em seguida, assinale
a opção correta:
I – Tanto o charlatanismo (art. 283), quanto o curandeirismo (art. 284), são classificados no Código Penal
como crimes contra a fé pública.
II - Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer
papel público constitui contravenção penal.
III - No crime de falsa identidade (art. 307 do CP), cujo tipo prevê uma hipótese de “dolo específico”, é
possível a desistência voluntária (art. 15 do CP) quando, apesar da realização da conduta, não se
implementou a especial finalidade à qual estava orientada a conduta.
IV - O crime de falsidade material se consubstancia na alteração do conteúdo de documento, ainda que
parcial, omitindo declaração que dele devia constar, ou nele inserindo ou fazendo inserir declaração falsa ou
diversa da que devia ser escrita.
V - Há concurso material de crimes quando o falsificador posteriormente usa o documento falsificado que se
esgota nessa conduta.
a) Estão incorretas todas as assertivas
b) Está correta apenas 1 das assertivas
c) Estão corretas 2 assertivas
d) Estão corretas 3 assertivas
e) Estão corretas 4 assertivas
Comentários
Gabarito: A
II Petrechos para falsificação de moeda – CP, Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou
gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente
destinado à falsificação de moeda: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
III O crime do art. 307 é formal (de consumação antecipada). Consuma-se o crime com a atribuição efetiva
da falsa identidade, independentemente de atingir o especial fim de agir. Por esta razão, impossível iniciar a
execução e desistir voluntariamente da dela.
V Não se pode condenar o réu pelo crime de uso de documento falso quando ele próprio foi quem fez a
falsificação do documento. A pessoa deverá ser condenada apenas pela falsidade, e o uso do documento
falso configura mero exaurimento do crime de falso. STF. 1ª Turma. AP 530/MS, rel. orig. Min. Rosa Weber,
red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/9/2014 (Info 758).
Comentários
A Letra “A” está incorreta. A teoria pura, também chamada de teoria extremada, da culpabilidade engloba
todas as descriminantes putativas (1) Erro sobre os pressupostos fáticos; 2) Erro sobre a existência da
excludente de ilicitude; 3) Erro sobre os limites da excludente da ilicitude) como erro de proibição. Não é a
teoria adotada pelo Código Penal.
A Letra “B” está incorreta. O CP adota a Teoria limitada da culpabilidade, sendo que essa trata os erros sobre
os pressupostos fáticos do crime como erro de tipo – fato que diferencia as teorias aqui mencionadas. Assim,
ao se deparar com erros sobre os pressupostos fáticos crime há a exclusão do dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei.
A letra “C” está incorreta Os erros sobre a existência de excludentes de ilicitude é tratado como erro de
proibição.
A Letra “D” é a alternativa correta e o gabarito da questão, pois segundo a teoria limitada da culpabilidade,
os erros sobre os limites das excludentes de ilicitude configuram erro de proibição.
A Letra “E” está incorreta. No erro de proibição o erro incide sobre a ilicitude do fato, o sujeito supõe como
lícito o fato por ele praticado, fazendo um juízo equivocado sobre o que lhe é permitido fazer no convívio
social. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável (escusável), isenta de pena; se evitável (inescusável),
poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Questão 7. Segundo a jurisprudência dos tribunais superiores, analise as assertivas e marque a alternativa
correta:
I Demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo e das munições apreendidas, deve ser
reconhecida a atipicidade da conduta do agente de portar ou possuir arma de fogo.
II O descumprimento de medida protetiva de urgência antes do acréscimo do art. 24-A à Lei Maria da Penha
configurava o crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal.
III A mudança na ação penal do crime de estelionato, promovida pela Lei nº 13.964/2019, retroage para os
crimes que ainda estão na fase de inquérito policial.
Assinale a opção correta.
a) Apenas o item I está certo.
b) Apenas o item II está certo.
c) Apenas os itens I e II estão certos.
d) Apenas os itens I e III estão certos.
e) Todos os itens estão certos.
Comentários
A I está correta. A arma de fogo, após submissão a laudo pericial, inapta para o disparo, torna a conduta do
agente atípica por ineficácia absoluta do meio, visto não ser capaz de atingir bens juridicamente relevantes.
Com efeito, a arma ABSOLUTAMENTE INAPTA a disparar configura aticipidade da conduta. De igual modo, o
STJ também já sedimentou que o porte ou a posse de pequena quantidade de munição sem o artefato para
efetuar os disparos é conduta atípica, em regra, a depender da análise do caso concreto.
A II está errada. Antes da Lei nº 13.641/18, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça havia se
consolidado no sentido de que o descumprimento de medidas protetivas impostas nos termos a Lei
11.340/06 não configurava o delito do art. 359 do Código Penal. (Info 544).
A alternativa III está correta. Segundo o Informativo 677 do STJ, não retroage a norma prevista no § 5º do
art. 171 do CP, incluída pela Lei 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”), que passou a exigir a representação da
vítima como condição de procedibilidade para a instauração de ação penal, nas hipóteses em que o
Ministério Público já tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor do novo diploma legal, dando
legitimidade ao ato jurídico perfeito. Entretanto, a retroatividade da representação prevista no § 5º do art.
171 do CP aplica-se na fase policial, por se mostrar medida mais benéfica ao acusado.
Questão 8. De acordo com o art. 5, §1 do Código Penal, para os efeitos penais, consideram-se como
extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada:
a) onde quer que se encontrem.
b) que se encontrem em alto-mar.
c) onde estejam ancoradas.
d) que se encontrem em mar territorial estrangeiro.
e) que se encontrem no mar territorial brasileiro.
Comentários
A alternativa B está correta. De acordo com o art. 5, §1 do Código Penal, para os efeitos penais,
consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza
pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as
embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço
aéreo correspondente ou em alto-mar.
Questão 9. Em 10/05/2021, por volta de 4h da manhã, Lindalva acordou com um ruído na cozinha. Ao se
dirigir ao cômodo da casa e acender a lâmpada, se deparou com Joel que, assustado, fugiu do local, levando
um aparelho celular, no valor de R$ 2.000,00 e um notebook, no valor de R$ 5.000,00, ambos de
propriedade de Lindalva.
Joel vendeu o celular para seu amigo Clébson, que exerce comércio clandestino no quintal de sua casa,
consertando e vendendo celulares novos e usados, dizendo-lhe que havia subtraído o aparelho da casa de
Lindalva. Alguns dias depois, Joel vendeu o notebook para sua vizinha Márcia, pelo preço de R$ 1.000,00,
que não exigiu recibo nem nota fiscal.
Considerando a situação hipotética apresentada, avalie as afirmações a seguir:
I. Joel responderá pelo crime de roubo simples.
II. Clébson responderá pelo crime de receptação na forma qualificada.
III. Márcia responderá pelo crime de receptação na forma culposa.
É correto o que se afirma em:
a) I
b) II
c) III
d) I e II
e) II e III
Comentários
A alternativa E está correta. A asserção I está incorreta. Segundo o art. 157 do Código Penal, comete o crime
de roubo quem subtrai coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. Tendo em vista
que não houve o emprego de grave ameaça ou violência à Lindalva, trata-se na hipótese da configuração do
crime de furto, em sua forma majorada, por ter sido praticado durante o repouso noturno (art. 155, §1, CP).
A asserção II está correta. Tendo em vista que Clébson sabia que o produto adquirido de Joel é produto de
crime e exerce comércio clandestino em sua residência, poderá responder pelo crime de receptação na
forma qualificada, nos termos do art. 180-A, §2, do Código Penal.
A asserção III está correta. Márcia responderá pelo crime de receptação na forma culposa. Neste caso, o
agente responde por adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o
preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso. Deste modo, pela
desproporção entre o valor do bem (R$ 5.000,00) e o valor pelo qual Márcia o adquiriu (R$ 1.000,00), Márcia
deveria presumir que o notebook foi obtido por meio criminoso.
Comentários
Gabarito letra C, conforme Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do
Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de
representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo, § 2o Seja qual for o crime,
quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal
será pública. Tendo como vítima um ente público, a ação será sempre pública incondicionada.
A e B (versão correta) são entendimentos do STF sobre a matéria. Alternativa D, texto do artigo 25, do CPP.
Comentários
Gabarito: alternativa A, conforme Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado
confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com
pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal,
desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições
ajustadas cumulativa e alternativamente:
Comentários
Gabarito: alternativa C
A absolvição de outros implicados em ações penais por fatos semelhantes, pela falta de provas, não prejudica
a propositura da ação penal. Aliás, nem sempre os motivos ensejadores da absolvição serão extensivos aos
demais agentes, como por exemplo se se tratar de hipótese de negativa de autoria!
Comentários
REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. CONDENAÇÃO PELO FURTO TENTADO DE 10 (DEZ) BARRAS
DE CHOCOLATE. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, PELO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA, QUE, À ÉPOCA, PREJUDICOU O EXAME DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DE
PENA.
(RvCr 4.944/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
11/09/2019, DJe 20/09/2019)
b) Falsa. Não é cabível habeas corpus contra decisão que determina o afastamento da função pública, não
afeta a liberdade ambulatorial (liberdade de locomoção, direito de ir e vir)
(HC 150059, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma, julgado em 22/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 18-06-2018
PUBLIC 19-06-2018)
c) Falsa. No crime do art. 28 da Lei de Drogas não é cominado pena privativa de liberdade, portanto, não há
risco a liberdade de locomoção. Dessa forma, não é cabível habeas corpus nos processos que discutem esse
crime.
d) Falsa. Não se afigura risco à liberdade de locomoção, portanto, o Hábeas Corpus não se presta a questionar
esse direito.
HÁBEAS CORPUS – ATO DE RELATOR – ADEQUAÇÃO. O hábeas corpus mostra-se adequado quer
se trate de ato individual, quer de Colegiado. HÁBEAS CORPUS – OBJETO – VISITAS ÍNTIMAS. O
hábeas corpus não é o meio adequado para buscar-se o reconhecimento do direito a visitas
íntimas.
(HC 138286, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 05/12/2017,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-291 DIVULG 15-12-2017 PUBLIC 18-12-2017)
e) VERDADEIRA. Não há risco a liberdade de locomoção (o resultado da ação afeta os direitos políticos do
indivíduo), portanto, não o habeas corpus não é via idônea para trancamento de processo de impeachment.
(HC 134315 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2016,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016)
Comentários
A resposta das alternativas está presente nos arts. 66 e 67 do Código de Processo Penal:
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta
quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.
a. Falsa. O enunciado quer que seja assinalada a alternativa que não impede a proposição de ação civil.
Quando não estiver categoricamente reconhecimento a inexistência do fato, é possível propor ação civil.
b. Falsa. O arquivamento do inquérito policial não impede a propositura de ação civil.
c. Falsa. A decisão que julga extinta a punibilidade, conforme art. 67, II, do CPP, não impede a
propositura da ação civil.
d. Falsa. A sentença absolutória que decide pela inexistência de crime não impede a propositura de ação
civil.
e. VERDADEIRA. Provada a inexistência do fato, a matéria não poderá ser discutida no juízo cível.
Questão 6. A sentença que absolve ou julga extinta a punibilidade do agente é:
a) Constitutiva
b) Declaratória
c) Mandamental
d) Condenatória
e) Executiva
Comentários
a) Falsa. As sentenças constitutivas são as que constituem novo estado jurídico, a exemplo da sentença de
habeas corpus trancativo (que determina o trancamento do inquérito policial).
b) VERDADEIRA. A sentença apenas declara o estado de inocência do réu, por isso para a doutrina majoritária
trata-se de sentença declaratória.
c) Falsa. As sentenças mandamentais são as que possuem uma ordem a ser cumprida, a exemplo do habeas
corpus quando há expedição de alvará de soltura.
d) Falsa. As sentenças condenatórias julgam procedente a pretensão punitiva (condenando).
e) Falsa. As sentenças executivas são as que já trazem uma eficácia executiva da decisão.
Comentários
GABARITO: alternativa A
Art. 23-A. O tratamento do usuário ou dependente de drogas deverá ser ordenado em uma rede
de atenção à saúde, com prioridade para as modalidades de tratamento ambulatorial, incluindo
excepcionalmente formas de internação em unidades de saúde e hospitais gerais nos termos de
normas dispostas pela União e articuladas com os serviços de assistência social e em etapas que
permitam:
[...]
I - deverá ser precedida de declaração escrita da pessoa solicitante de que optou por este regime
de tratamento;
II - seu término dar-se-á por determinação do médico responsável ou por solicitação escrita da
pessoa que deseja interromper o tratamento.
II - será indicada depois da avaliação sobre o tipo de droga utilizada, o padrão de uso e na
hipótese comprovada da impossibilidade de utilização de outras alternativas terapêuticas
previstas na rede de atenção à saúde;
III - perdurará apenas pelo tempo necessário à desintoxicação, no prazo máximo de 90 (noventa)
dias, tendo seu término determinado pelo médico responsável;
[...]
§6º A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-
hospitalares se mostrarem insuficientes.
§7º Todas as internações e altas de que trata esta Lei deverão ser informadas, em, no máximo,
de 72 (setenta e duas) horas, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e a outros órgãos de
fiscalização, por meio de sistema informatizado único, na forma do regulamento desta Lei.
a) A competência dos juizados especiais criminais será determinada pelo lugar em que foi praticada a
infração penal.
b) O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a
conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as
regras de conexão e continência. Sendo consideradas infrações de menor potencial ofensivo, as
contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena mínima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou
não com multa.
c) Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não pela Lei n.º
9.099/95, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a
quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
d) O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três
quartos) do salário mínimo e o produto da remuneração pelo trabalho deverá atender, dentre outras coisas,
à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por
outros meios.
e) A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão,
disciplina e responsabilidade do preso, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena. A
autorização será revogada, dentre outras hipóteses, caso o preso seja punido por falta grave.
Comentários
GABARITO: alternativa B
Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração
penal.
b) INCORRETA: O início da alternativa está correto, conforme prevê o art. 60, da Lei n.º 9.099/95. Entreanto,
a parte final da alternativa é incorreta quando aduz que consideram-se infrações penais de menor potencial
ofensivo os crimes a que a lei comine pena MÍNIMA não superior a 2 (dois) anos, visto que o texto legal
menciona que a pena máxima é que não pode ser superior a 2 (dois) anos, conforme prevê p art. 61, da Lei
n.º 9.099/95:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem
competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor
potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei,
as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos,
cumulada ou não com multa.
c) CORRETA: Trata-se da previsão legal so benefício da Suspensão Condicional do Processo, prevista no art.
89, caput, da Lei n.º 9.099/95:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas
ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do
processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha
sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão
condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior
a 3/4 (três quartos) do salário mínimo
a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não
reparados por outros meios;
b) à assistência à família;
§ 2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do
pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando posto em
liberdade.
e) CORRETA: uma das hipóteses de revogação da autorização de trabalho externo do preso é a punição por
falta grave, conforme prevê o art. 37, da Lei de Execuções Penais:
Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento,
dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um
sexto) da pena.
Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato
definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos
estabelecidos neste artigo.
I. Para caracterizar o crime de dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir
ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir (art. 309, do CTB), é prescindível que tenha sido
gerado perigo de dano.
II. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não
podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública, ainda que a
sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos
leves, caracteriza crime de trânsito.
III. Compete ao juiz da execução apenas declarar extinta a punibilidade, decidir sobre a soma ou unificação
de penas, bem como sobre a progressão ou regressão de regimes.
IV. A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de
manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão
de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas
vigentes.
É correto o que se afirma em:
(A) I, II, III, e IV.
(B) I, apenas.
(C) II e IV, apenas.
(D) I, II e IV, apenas.
(E) I e II, apenas.
Comentários
GABARITO: alternativa C
I. INCORRETA: para a configuração do delito descrito, faz-se necessário que tenha sido gerado perigo de
dano, conforme prevê o art. 309, do Código de Trânsito Brasileiro:
Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou
Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:
Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à
vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da
autoridade pública:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime
mais grave.
Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua
omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com
ferimentos leves.
III. INCORRETA: São mais variadas as competências do juiz da execução, conforme prevê o art. 66, da Lei de
Execuções Penais:
I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;
e) livramento condicional;
f) incidentes da execução.
V – determinar:
i) (VETADO);
IV. CORRETA: É o texto legal do art. 112, §2º, da Lei de Execução Penal:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
[...]
§ 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida
de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado
na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos
previstos nas normas vigentes. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Questão 4. Segunda a lei 7.210 de 1984, a doutrina e a jurisprudência, é certo o que se expõe sobre a
Execução Penal, exceto:
a) Compete ao juiz da execução interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver
funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos da LEP
b) A Defensoria Pública, juntamente com o Conselho da Comunidade e o Ministério Público, são órgãos da
execução penal.
c) Da decisão que determinar a desinternação do inimputável caberá RESE, que será recebido sem efeito
suspensivo.
d) Incube à Defensoria Pública representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para
instauração de sindicância ou procedimento administrativo em caso de violação das normas referentes à
execução penal;
e) O período de suspensão do dever de apresentação mensal em juízo, em razão da pandemia de Covid-19,
pode ser reconhecido como pena efetivamente cumprida.
Comentários
I - o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária; II - o Juízo da Execução; III - o Ministério Público;
IV - o Conselho Penitenciário; V - os Departamentos Penitenciários; VI - o Patronato; VII - o Conselho da
Comunidade; VIII - a Defensoria Pública.
“Se, pelo menos em regra, o agravo em execução não é dotado de efeito suspensivo, especial
atenção deve ser dispensada ao quanto disposto no art. 179 da LEP, que dispõe que "transitada
em julgado a sentença, o juiz expedirá ordem para a desinternação ou a liberação". Como se
percebe, a partir do momento que o dispositivo condiciona a desinternação ou a liberação do
agente inimputável ou semi-imputável cuja periculosidade tenha cessado ao trânsito em julgado
da referida decisão, é de se concluir que, nesse caso, o agravo em execução é dotado de efeito
suspensivo, visto que sua simples interposição tem o condão de impedir o trânsito em julgado,
ao qual está condicionada a produção dos efeitos da referida decisão”. (DE LIMA, Renato
Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 6. Ed. rev., amp. e atual. Salvador/BA: Juspodivm, 2018.
op. cit. p. 1745).
3. Ordem concedida para reconhecer o lapso temporal em que foi suspensa a apresentação
mensal em juízo como pena efetivamente cumprida pelo Paciente, sobretudo porque cumpridas
as demais condições impostas ao regime aberto. (HC 657.382/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 05/05/2021)
Questão 5. Sobre a Lei n 9.296/96, que disciplina a interceptação de comunicações telefônicas, julgue as
afirmativas a seguir:
I. A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, a requerimento do
representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
II. O pedido de interceptação telefônica poderá ser requerido verbalmente ou por escrito.
III. A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 10 dias, renovável por decisão judicial por iguais
períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal
permanente, habitual ou continuada.
Estão corretas as afirmativas:
a) I, apenas
b) II, apenas
c) III, apenas
d) I e II, apenas
e) II e III, apenas
Comentários
A alternativa A está correta. A asserção I está correta. De acordo com o art. 3, inc. II da Lei, “a interceptação
das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: II - do
representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal”.
A asserção II está incorreta. De acordo com o art. 4 e §1 da Lei, o pedido de interceptação de comunicação
telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com
indicação dos meios a serem empregados.
§1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam
presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua
redução a termo.
A asserção III está incorreta. A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 10 dias, renovável por
decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando
presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada (art. 8-A, §3).
Questão 6. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar
o retorno à convivência em sociedade. São modalidades de assistência ao preso ou internado, EXCETO:
a) material.
b) jurídica.
c) religiosa.
d) financeira.
e) religiosa.
Comentários
I - material;
II - à saúde;
III - jurídica;
IV - educacional;
V - social;
VI - religiosa.
Comentários
A alternativa C, de acordo com a qual os analfabetos e os inalistáveis são inelegíveis, está correta, por força
do art. 14, § 4º, todos da Constituição da República.
Comentários
O militar da ativa é elegível, atendidas as seguintes condições: (i) se contar menos de dez anos de serviço,
deverá afastar-se da atividade; (ii) se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade
superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade, como dispõe o art.
14, § 8º, da Constituição da República.
Questão 3. No que se refere à inelegibilidade por motivo funcional, é correto afirmar que:
a) Para concorrerem aos mesmos cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal e os Prefeitos devem licenciar-se aos respectivos mandatos até 4 (quatro) meses antes do pleito.
b) Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até 6 (seis) meses antes da diplomação.
c) Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até 6 (seis) meses antes do pleito.
d) Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até a data da diplomação.
e) Para concorrerem aos mesmos cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até 1 (um) mês antes da diplomação.
Comentários
A teor do art. 14, § 6º, da Constituição da República, para concorrerem a outros cargos, o Presidente da
República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos
mandatos até seis meses antes do pleito,
Comentários
O Estatuto da Criança e do Adolescente é aplicável às pessoas que têm até dezoito anos de idade. Contudo,
nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente o Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um
anos de idade (art. 2º, Estatuto). Entre os casos excepcionais, tem-se a possibilidade de aplicação e execução
de medida socioeducativa. Para fins de apuração de ato infracional, deve-se levar em conta a idade quando
da ação ou da omissão. No caso em questão, caio praticou o ato infracional ainda com dezessete anos, não
importando que venha a completar a maioridade durante o trâmite do procedimento. A propósito, a Súmula
605 do STJ indica que “a superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional
nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não
atingida a idade de 21 anos”. Levando-se em consideração vários aspectos, é possível que se adote
procedimento diferenciado da regra geral, concedendo-se a remissão ao adolescente, a qual poderá ser
cumulada com medida socioeducativa, desde que não seja privativa de liberdade. Desse modo, não se tem
a viabilidade da cumulação da remissão com medida socioeducativa de semiliberdade.
Alternativa “A”: incorreta. O fato do ato infracional ter sido cometido com violência ou grave ameaça não é
impeditivo à concessão da remissão, devendo ser levada em conta ainda o constante do art. 126, do Estatuto.
Alternativa “B”: correta. A remissão somente poderá ser cumulada com medidas socioeducativas em meio
aberto, não se admitindo que o seja com semiliberdade ou com internação.
Alternativa “C”: incorreta. Como explicado acima, ainda que o agente tenha completado a maioridade, ainda
assim estará sujeito ao procedimento de apuração do ato infracional.
Alternativa “D”: incorreta. Na verdade, o delito praticado pela autoridade policial está tipificado no art. 235,
do Estatuto, qual seja: “Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente
privado de liberdade”. Em conformidade com o previsto no Estatuto, a apresentação do adolescente ao
Ministério Público deveria ser imediata. Não sendo possível, deveria o mesmo ser encaminhado para uma
entidade de atendimento. Não sendo isso possível, então, deveria ser encaminhado ao Ministério Público no
prazo de 24 horas.
Questão 2. (VUNESP – Juiz de Direito Substituto – RJ/2016) Com relação à Convenção sobre os Direitos da
Criança da ONU, tratado internacional de proteção de direitos humanos, com início de vigência em 1990,
é correto afirmar que
a) a de diferenciação utilizada pela legislação específica brasileira, define criança como todo ser humano que
não atingir a maioridade civil e penal ou for declarado totalmente incapaz, desde que menor de 18 anos, nos
termos da legisla-ção aplicável.
b) em respeito aos princípios da anterioridade e da legalidade, bem como ao garantismo processual, foram
criados os Protocolos Facultativos adesivos, versando sobre a) Venda de Crianças, Prostituição Infantil e
Pornografia Infantil e b) Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados, para tipificação de delitos contra
a dignidade sexual e de guerra envol-vendo crianças.
c) ao estabelecer a obrigação dos Estados de respeitar responsabilidades, direitos e obrigações dos pais,
apropriados para o exercício, pela criança, dos direitos que contempla, adotou o princípio do best interest
of the child-, encampada pelo artigo 227, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil.
d) estabelece, em seu rol de direitos contemplados, a proteção de crianças estrangeiras, inclusive contra a
migração interna forçada e utilização em experiên-cias médicas e científicas, prevendo a entrega como
instituto de cooperação internacional.
e) visando a observação dos direitos das crianças, estabeleceu forma de monitoramento peculiar (special
force machinery-), via relatórios apresentados pelo Comitê sobre os Direitos da Criança aos Estados- -Partes,
para análise e acompanhamento.
Comentários
A Convenção sobre os Direitos da Criança e do Adolescente foi o documento internacional com o maior
número de ratificações. No âmbito brasileiro, a sua vigência ocorreu após o advento do Estatuto da Criança
e do Adolescente, muito embora esta lei já estivesse em conformidade com os dispositivos da norma
internacional.
Alternativa Correta: letra “c”. O princípio do best interest of the child se refere ao superior interesse da
criança, que deve ser observado pela administração, pelo legislador e pelo julgador. O art. 227 da
Alternativa “a”: incorreta. Em conformidade com a Convenção, será criança a pessoa que tiver menos de
dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja
alcançada antes (Artigo 1). Conforme se vê, admitiu-se que cada Estado Parte faça previsão de outra idade
(“em conformidade com a lei aplicável à criança”).
Alternativa “d”: incorreta. Não há essa previsão na Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU.
Alternativa “e”: incorreta. Foi estabelecida como forma de monitoramento a partir de relatórios enviados
pelos Estados Partes ao Comitê sobre os Direitos da Criança da ONU, por intermédio do Secretário-Geral das
Nações Unidas. Tais relatórios devem relatas as medidas que tenham adotado com vistas a tornar efetivos
os direitos reconhecidos na convenção e sobre os progressos alcançados no desempenho desses direitos,
com periodicidade quinquenal (art. 44, item 1, b, da Convenção). De outro lado, admite-se que o Comitê
solicite aos Estados Partes maiores informações sobre a implementação da convenção. A cada dois anos, o
Comitê submeterá relatórios sobre suas atividades à Assembleia Geral das Nações Unidades, por intermédio
do Conselho Econômico e Social.
Questão 3. A Lei 8.069/90 dispõe sobre a proteção integral da criança e do adolescente, a respeito do
tema, assinale a alternativa correta.
a) O ECA, adotando diferenciação contida na Convenção dos Direitos da Criança, considera criança a pessoa
com até 12 anos incompletos e adolescente quem tem entre 12 e 18 anos.
b) Nos termos da Convenção dos Direitos da Criança, é assim considerada toda pessoa com menos de 18
anos. A referida idade é considerada patamar mínimo, de modo que os ordenamentos jurídicos internos não
poderão prever idades diversas para se alcançar a maioridade.
c) crianças e adolescentes, além dos mesmos direitos titularizados pelos adultos, possuem outros mais, em
razão de serem pessoas em estágio peculiar de desenvolvimento físico, psíquico e moral.
d) A diferenciação feita pelo ECA entre crianças e adolescentes, visa a subsidiar a atuação das equipes
multiprofissional e interdisciplinar na escolha das medidas adequadas à faixa etária, não havendo diferença
substancial de regramento jurídico entre os sujeitos de direito do ECA.
e) A diferença de regime jurídico entre crianças e adolescentes é limitada às consequências da prática de ato
infracional.
Comentários
d) e e) ERRADAS. A razão da diferença estabelecida pelo ECA não se limita às consequências da prática de
ato infracional, mas também é relevante nas hipóteses de colocação em família substituta. Vejamos a tabela:
Comentários
b) Súmula Vinculante 41
c) Sumula Vinculante 19
d) Tema 217: É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que
efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para
o respectivo exercício.
e) Tese 325 da Repercussão Geral: As contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI, com fundamento na
Lei 8.029/1990, foram recepcionadas pela EC 33/2001
Comentários
a) Nos termos do artigo 151, inciso III, a União não pode instituir isenções de tributos de competência dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Não existe essa exceção mencionada pela alternativa.
b) Nos termos do artigo 151, inciso III, a União não pode instituir isenções de tributos de competência dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Não existe essa exceção mencionada pela alternativa.
c) Nos termos do artigo 151, inciso III, a União não pode instituir isenções de tributos de competência dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Essa regra, embora se refira à União, também se aplica aos
estados-membros da federação.
e) O artigo 156, §3º, inciso III, autoriza que lei complementar da União possa fazê-lo.
e) A lei tributária que possibilita que um ato normativo fixe o valor de uma taxa viola necessariamente o
princípio da legalidade tributária.
Comentários
e) Tema 829 de Repercussão Geral: Não viola a legalidade tributária a lei que, prescrevendo o teto, possibilita
o ato normativo infralegal fixar o valor de taxa em proporção razoável com os custos da atuação estatal,
valor esse que não pode ser atualizado por ato do próprio conselho de fiscalização em percentual superior
aos índices de correção monetária legalmente previstos.
Comentários
A incorreta é a letra “A”, pois em desacordo com o art. 3º da lei 7.347/85: Art. 3º A ação civil poderá ter por
objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.
Todas as demais encontram respaldo na lei, nos arts. 5º, §§ 1º,2º, 6º e 7º, respectivamente
b) O Ministério Público intervirá obrigatoriamente nas ações públicas, coletivas ou individuais, em que se
discutam interesses relacionados à deficiência das pessoas.
c) A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator,
exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
d) Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer
qualquer legitimado ativo, inclusive o Ministério Público.
e) O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer
pessoa física ou jurídica, pública ou particular, certidões, informações, exame ou perícias, no prazo que
assinalar, não inferior a 10 (dez) dias úteis.
Comentários
A incorreta é a letra “C”, pois esta é a redação do art. 16 da lei 7.347/85, com o limitador territorial, que não
encontra eco na lei 7.853/89. O correto seria: “Art. 4º A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga
omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, hipótese em que
qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. As
demais alternativas estão de acordo com o texto da lei em apreço, nos arts. 4º. §1º, 5º, 4º, §2º e 6º.
Questão 3. Para a defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos da criança e do adolescente, assinale
o único não legitimado, de acordo com a lei 8.069/90:
a) Ministério Público
b) Defensoria Pública
c) União
d) Territórios
e) Associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e com pertinência temática.
Comentários
A única não legitimada pelo texto do ECA é a Defensoria Pública. Todavia, possui legitimidade para atuar em
direitos difusos e coletivos de crianças e adolescentes, de acordo com a LC80/94 c/c Art. 5º, II da Lei 7.347/85.
Cuidado com o enunciado, que limita ao ECA. Os demais possuem previsão no art. 210 da lei 8.069/90: “Art.
210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados
concorrentemente: I - o Ministério Público; II - a União, os estados, os municípios, o Distrito Federal e os
territórios; III - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, dispensada a autorização da
assembleia, se houver prévia autorização estatutária”.
d) poderá ser proposta pelo Ministério Público, desde que acompanhado de associação de proteção ao meio
ambiente representando a sociedade civil.
Comentários
Para responder esta questão, deve-se atentar que a ACP ambiental possui natureza tanto preventiva
quanto repressiva em face de ato praticado que cause danos ao meio ambiente, nesse sentido de destaca
o enunciado n° 629 da Súmula do STJ, a qual traz a literalidade a alternativa b):
Enunciado da Súmula 629 - STJ: "Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à
obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar."
Comentários
A resposta desta questão se dá a partir da literalidade dos artigos 127 da CF/88 e 1° da LONMP, que trazem
em seus textos as finalidades institucionais do MP:
Nesse sentido, está incorreta a alternativa c, tendo em vista que o MP deverá defender os interesses
individuais indisponíveis.
Questão 6. Sobre o interesse social, protegido pelo MP, assinale a alternativa correta:
a) Quando o interesse em questão for difuso e coletivo, o MP será, após verificação jurisdicional, um possível
representante adequado para a defesa.
b) Nos casos de matéria de direito do consumidor, o MP sempre terá legitimidade para a propositura de ação
civil pública.
c) Os interesses individuais homogêneos sempre serão interesses sociais.
d) O MP pode delegar suas funções a particulares.
Comentários
Enunciado da súmula 601 – STJ: “O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa
de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes
da prestação de serviço público.”
Comentários
O acórdão analisou a questão à luz do princípio da precaução, com base na noção de meio ambiente sadio
equilibrado, nos termos do art. 225, caput, da Constituição da República.
Na ocasião, ao enfrentar o desafio de estabelecer o conteúdo jurídico do princípio da precaução, o Supremo
Tribunal Federal compreendeu que o princípio não pode produzir uma letargia nas ações do Estado diante
de riscos potenciais, isto é, ser contido na ação, e não deve tampouco se embasar em temores infundados
que levariam a sua aplicação sem filtros como medida a afastar qualquer tipo de risco. Fixou, pois, o conceito
jurídico do princípio como método de gestão de riscos à luz da proporcionalidade.
No citado acórdão, o Min. Rel. Dias Toffoli conceitua o princípio da precaução como:
O princípio da precaução é um critério de gestão de risco a ser aplicado sempre que existirem
incertezas científicas sobre a possibilidade de um produto, evento ou serviço desequilibrar o
meio ambiente ou atingir a saúde dos cidadãos, o que exige que o Estado analise os riscos, avalie
os custos das medidas de prevenção e, ao final, execute as ações necessárias, as quais serão
decorrentes de decisões universais, não discriminatórias, motivadas, coerentes e proporcionais.
Por outro lado, a aplicação do princípio não pode gerar como resultados temores infundados.
Havendo relevantes elementos de convicção sobre os riscos, o Estado há de agir de forma
proporcional. Sua adequada aplicação na dimensão material deve propiciar que a investigação
dos riscos ocorra sobre as “consequências distantes tanto em tempo como em lugar, [sobre]
danos a bens particularmente sensíveis, [sobre] meros distúrbios e até [sobre a] pouca
probabilidade de danos”, de forma a propiciar a adoção de medidas pertinentes e proporcionais
(cf. Gerd Winter. A Natureza Jurídica dos Princípios Ambientais em Direito Internacional. In,
KISHI, Sandra A. S., SILVA, Solange T. da e SOARES, Inês V. P. (Org.). Desafios do Direito Ambiental
no Século XXI. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 144). O adequado equacionamento dos elementos
que levam o poder público a agir e as medidas acautelatórias a serem adotadas só se efetivarão
com o cumprimento dos princípios da motivação e da proporcionalidade, o que evita o non liquet
estatal.
Gabarito: C
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A incorreta é a letra ‘a’, pois em desacordo com o caput do art. 2º do CDC. Ademais, o conceito de
consumidor engloba a teoria finalista (destinatário final), de modo que o vocábulo “sempre” exclui o
entendimento do STJ que em casos específicos flexibiliza esta teoria. STJ em teses nº 39: “1) O Superior
Tribunal de Justiça admite a mitigação da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do
Consumidor - CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), apesar de não ser destinatária
final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade.”
b- Art. 3º
c- Art. 3º
d- Art. 6º
e- Art. 6º
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Alternativa A: CORRETA
Todos sabemos que os preceitos inscritos no art. 225 da Carta Política traduzem, na concreção
de seu alcance, a consagração constitucional, em nosso sistema de direito positivo, de uma das
mais expressivas prerrogativas asseguradas às formações sociais contemporâneas. Essa
prerrogativa, que se qualifica por seu caráter de metaindividualidade, consiste no
reconhecimento de que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-
se, consoante já o proclamou o Supremo Tribunal Federal (RTJ 158/205-206, Rel. Min. CELSO DE
MELLO), com apoio em douta lição expendida por CELSO LAFER (“A reconstrução dos Direitos
Humanos”, p. 131-132, 1988, Companhia das Letras), de um típico direito de terceira geração
(ou de novíssima dimensão), que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o
gênero humano, circunstância essa que justifica a especial obrigação – que incumbe ao Estado e
à própria coletividade (PAULO AFFONSO LEME MACHADO, “Direito Ambiental Brasileiro”, p. 121-
123, item n. 3.1, 13ª ed., 2005, Malheiros) – de defendê-lo e de preservá-lo em benefício das
presentes e futuras gerações, evitando-se, desse modo, que irrompam, no seio da comunhão
social, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de
solidariedade na proteção da integridade desse bem essencial de uso comum de todos quantos
compõem o grupo social. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 627.189 SÃO PAULO, j. 08.06.2016)
Alternativa B: CORRETA
A Constituição da República estabelece o meio ambiente ecologicamente equilibrado não apenas como
direito fundamental, mas como dever imposto ao Poder Público e à coletividade, o que se extrai do art. 225,
caput:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
Além do dever genérico imposto no art. 225, caput, o §1º impõe para o Poder Público deveres específicos, a
exemplo da obrigação de exigir Estudo Prévio de Impacto Ambiental para instalação de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente (inciso IV).
Já nos §§2º e 3º, a CR estabelece outros deveres específicos para o Poder Público e para a coletividade,
consistentes na obrigação de recuperar áreas degradadas da mineração e a tríplice responsabilidade
Ambiental (administrativa, civil e penal) por atos lesivos ao meio ambiente.
Alternativa C: INCORRETA
O art. 225, §4º estabelece os biomas de proteção especial, constituindo patrimônio nacional. São eles:
Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona
Costeira.
Alternativa D: CORRETA
Alternativa E: CORRETA
Dispõe o art. 170, VI, da CR, em relação aos princípios que regem a ordem econômica:
Gabarito: C
Questão 4. Assinale a alternativa correta no que se refere à proteção constitucional do meio ambiente
a) Compete privativamente à União definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente
protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização
que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
b) A responsabilidade penal da pessoa jurídica, embora prevista na Lei nº 9.605/98, não encontra previsão
expressa na Constituição da República;
c) A Floresta Amazônica brasileira é considerada, pela Constituição da República, patrimônio da União;
d) Nos termos da Constituição da República, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem
animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o §1º do art. 215, registradas como bem de
natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei
específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos;
e) A Constituição da República estabelece o dever do Poder Público, com a colaboração da comunidade, de
promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro, prevendo expressamente, em rol taxativo, os seguintes
instrumentos para a preservação do patrimônio cultural: inventários, registros, vigilância, tombamento e
desapropriação.
Comentários
Alternativa A: INCORRETA
Alternativa B: INCORRETA
A responsabilidade penal da pessoa jurídica está prevista expressamente no art. 225, §3º, que assim dispõe:
Alternativa C: INCORRETA
Como já destacado na questão anterior, o art. 225, §4º, prevê os biomas com proteção especial na
Constituição, constituindo patrimônio nacional (e não patrimônio da União), de forma que enseja a atuação
do Poder Público no âmbito das competências comuns, não havendo que se falar em competência exclusiva
da União.
Alternativa D: CORRETA
Trata-se da exata dicção do art. 225, §7º, da CR, que constitui reação do constituinte ao julgamento de
inconstitucionalidade da “vaquejada” no âmbito do Supremo Tribunal Federal (efeito blacklash).
Fique atento(a)!
Está pautado para o dia 05 de novembro de 2020, o julgamento da ADIN 5728 contra a EC 96/201735.
Alternativa E: INCORRETA
A proteção ao patrimônio cultural brasileiro vem inscrita no art. 216, §1º, da CR:
35
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=451941
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à
memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
Gabarito: D
Questão 5. Nos termos da Lei 9.433/97, a Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes
fundamentos, exceto:
a) a água é um bem de domínio público.
b) a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico.
c) em situações de escassez, os recursos hídricos devem ser utilizados tão somente para as necessidades
humanas.
d) gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas.
Comentários
A alternativa C está incorreta e é o gabarito da questão. Em situações de escassez, o uso prioritário dos
recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais. Todos os demais itens são
fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos. Vejamos:
III - em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a
dessedentação de animais;
IV - a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas;
VI - a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder
Público, dos usuários e das comunidades.
Comentários
A alternativa D está incorreta e é o gabarito da questão. Todas as demais estão corretas acerca do
superendividamento e suas espécies.
Apesar da ausência de previsão legal acerca do fenômeno do superendividamento, é possível e salutar que
o Estado auxilie o consumidor a superar esta situação nas hipóteses de superendividamento ativo
inconsciente e superendividamento passivo. Em alguns Estados há projetos para o Tratamento do
Consumidor em Situação de Superendividamento no âmbito do Poder Judiciário. O consumidor deve
apresentar um requerimento, buscando solucionar a situação de maneira amigável em um acordo para a
quitação das dívidas, sem que isso comprometa mínimo existencial do indivíduo.
3 - QUESTÕES DISCURSIVAS
Agora vamos às 20 questões discursivas, que observam a seguinte distribuição:
MATÉRIA QUESTÕES
Direito Penal 3
Direito Material Coletivo 2
Direito Processual Coletivo 2
Direito Constitucional 2
Direito Administrativo 2
Legislação Penal Especial 2
Direito Processual Civil 2
Direito Processual Penal 2
Direito Civil 1
Direito da Criança e do Adolescente 1
Direito eleitoral 1
Vamos lá!
Comentários
O princípio da correção funcional exige que o juízo ou tribunal, ao proceder à interpretação, não desvirtue
as competências que hajam sido atribuídas a cada um dos órgãos constitucionais, de tal molde que o
equilíbrio entre os Poderes do Estado desenhado pela Constituição, como pressuposto do respeito aos
direitos fundamentais, se encontre plenamente garantido.
Comentários
A origem da razoabilidade (reasonableness) remonta ao direito anglo-saxônico, a partir do caso Lochner, nos
Estados Unidos, quando a Suprema Corte aludiu à razoabilidade interna (internal reasonableness), isto é,
compatibilidade entre meio e fim, e razoabilidade externa (external reasonableness), ou seja, legitimidade
dos fins, como critérios de aferição dos atos legislativos.
Comentários
As doutrinas que se ocupam do tema da responsabilidade civil extracontratual do Estado foram construídas
para lidar com as situações de sujeição geral dos administrados em relação ao Poder Público. Nesse prisma,
tais regras de responsabilidade servem como garantia aos administrados submetidos ao império estatal, ou
seja, é o contrapeso da supremacia geral que tem o Estado, no exercício do seu poder de polícia.
Casos há, todavia, em que o Estado mantém vínculos especiais com certas pessoas, tais como servidores
públicos, alunos de escolas públicas, presos mantidos em cadeias e penitenciárias etc. São relações de
supremacia especial, também chamadas de relações de custódia, submetidas a regime disciplinar mais
rigoroso e que, por consequência, devem seguir parâmetros distintos de responsabilidade por parte do
Estado.
Nessas vinculações diferenciadas, a responsabilidade do Estado é mais acentuada do que nas relações de
sujeição geral, à medida que o ente público tem o dever de garantir a integridade das pessoas e bens
custodiados. Por isso, a responsabilidade estatal é objetiva inclusive quanto a atos de terceiros. Os exemplos
mais comuns são: o preso morto na cadeia por outro detento; a criança vítima de briga dentro de escola
pública; bens privados danificados em galpão da Receita Federal. Em todas essas hipóteses, o Estado tem o
dever de indenizar a vítima do dano, mesmo que a conduta lesiva não tenha sido praticada por agente
público. Cabe, porém, advertir que a responsabilidade estatal é objetiva na modalidade do risco
administrativo. De acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, o preso que tenha se suicidado também
ensejará a responsabilidade do Estado, em razão do risco ser inerente ao meio no qual o detento foi inserido
pelo próprio Estado.
Assim, por exemplo, o preso assassinado na cadeia por outros detentos durante rebelião gera dever de o
Estado indenizar a família. Entretanto, se a morte teve causas naturais (força maior), não há dever de
indenizar. Quando ao fato de terceiro, não constitui excludente da responsabilidade nos casos de custódia,
em razão do mais acentuado dever de vigilância e de proteção atribuído ao Estado nessas relações de
sujeição especial.
Em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, XLIX, da CF, o
Estado é responsável pela morte de detento. Essa a conclusão do Plenário, que desproveu
recurso extraordinário em que discutida a responsabilidade civil objetiva do Estado por morte de
preso em estabelecimento penitenciário. No caso, o falecimento ocorrera por asfixia mecânica,
e o Estado-Membro alegava que, havendo indícios de suicídio, não seria possível impor-lhe o
dever absoluto de guarda da integridade física de pessoa sob sua custódia. O Colegiado asseverou
que a responsabilidade civil estatal, segundo a CF/1988, em seu art. 37, § 6º, subsume-se à teoria
do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas,
uma vez rejeitada a teoria do risco integral. Assim, a omissão do Estado reclama nexo de
causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nas hipóteses em que o Poder Público ostenta
o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso. Além disso, é
dever do Estado e direito subjetivo do preso a execução da pena de forma humanizada,
garantindo-se-lhe os direitos fundamentais, e o de ter preservada a sua incolumidade física e
moral. Esse dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando
possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto
inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal. Por essa razão, nas
situações em que não seja possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (que ocorreria
mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se o nexo de causalidade. Afasta-se, assim,
a responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se a teoria do risco integral, ao arrepio
do texto constitucional. A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como homicídio,
suicídio, acidente ou morte natural, não sendo sempre possível ao Estado evitá-la, por mais que
adote as precauções exigíveis. Portanto, a responsabilidade civil estatal fica excluída nas
hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do
detento, rompendo o nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso. Na espécie,
entretanto, o tribunal “a quo” não assentara haver causa capaz de romper o nexo de causalidade
da omissão do Estado-Membro com o óbito. Correta, portanto, a decisão impositiva de
responsabilidade civil estatal. RE 841526/RS, rel. Min. Luiz Fux, 30.3.2016. (RE-841526)
Questão 2. Joana da Silva impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo Presidente do
Concurso Público para preenchimento de vagas de agente da polícia federal, que indeferiu pedido de
realização do exame de sanidade física e entrega de documentos médicos em data diversa da prevista no
edital.
Constava, expressamente, no edital a vedação de remarcação de provas em razão de problemas temporários
de saúde.
A Impetrante, alegou ter direito líquido e certo consistente na possibilidade de realização da prova de
aptidão física em outra data, ante a comprovação de seu estado de gravidez, sem que importe na violação
Comentários
O ato administrativo de indeferimento do pedido formulado por Joana é considerado ilegal, de acordo com
o entendimento do Supremo Tribunal Federal
No julgamento do Recurso Extraordinário 630/773/DF sob o regime de repercussão geral, a Corte Suprema
firmou o entendimento da inexistência de direito dos candidatos à prova de segunda chamada nos testes de
aptidão física, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo
contrária disposição editalícia.
Por outro lado, o próprio Supremo Tribunal Federal fixou tese de Repercussão Geral no sentido de que é
constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua
realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. Recurso Extraordinário
(RE) 1058333.
No caso hipotético, o Presidente do Concurso Público indeferiu o pedido formulado por Joana para realização
do exame em data diversa da prevista no edital, pois continha expressa previsão editalícia fixando a
impossibilidade de remarcação de provas em razão de problemas temporários de saúde.
Com efeito, o concurso público é regido pelas regras estabelecidas no edital. As normas contidas no edital
do concurso público, obrigam tanto os candidatos quanto a Administração Pública. Assim, conforme
entendimento firmado pelas Cortes Superiores, possibilitar a remarcação da prova em razão de problemas
temporários de saúde, quando há expressa disposição no edital proibindo tal ato, causa ofensa ao princípio
da isonomia e ao princípio da impessoalidade que regem a Administração Pública, pois esta não pode
conceder tratamento diferente do previsto nas regras previamente estabelecidas, que possa beneficiar ou
prejudicar um (ou alguns) dos candidatos, ainda quando envolvido circunstancialmente em situação ou
condição individual diferenciada, motivada ou não por força maior, deixando, inclusive de observar o
interesse público.
Por outro lado, no RE 1058333, o STF afirmou ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à
maternidade, à família e ao planejamento familiar, a condição de gestante goza de proteção constitucional
reforçada. Em razão deste amparo constitucional específico, a gravidez não pode causar prejuízo às
candidatas, sob pena de malferir os princípios da isonomia e da razoabilidade.
De acordo com o Ministro Luiz Fux, “o efeito catalizador dessa exclusão é facilmente vislumbrável em uma
sociedade marcada pela competitividade. As mulheres têm dificuldade em se inserir no mercado de trabalho
e a galgar postos profissionais de maior prestígio e remuneração. Por consequência, acirra-se a desigualdade
econômica, que por si só é motivo de exclusão social”
Em outras palavras, é incabível equiparar a gravidez a doença ou a razões de força maior que impeça a
realização de determinada etapa do concurso público pelos candidatos.
Portanto, pelas razões expostas, o ato do presidente da comissão do concurso foi equivocado.
Comentários
O relacionamento afetivo-amoroso interpessoal pode constituir união estável, figura que expressa a família
constitucionalmente tutelada, a teor do art. 1.723 do Código Civil, que dispõe: é reconhecida como entidade
familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura
e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Há elementos essenciais à configuração da união estável. Ainda, com o fito de facilitar o aperfeiçoamento
do instituto, também são elencados elementos acidentais, isto é, não necessários à configuração, mas que
auxiliam em seu delineamento.
São elementos essenciais à união estável o relacionamento (I) público, consistente na demonstração não
restrita do enlace; (II) contínuo, sem interrupções que desfigurem o relacionamento familiar; (III) estável,
apto a permitir o desenho de uma unidade familiar sólida; e (IV) com o objetivo de constituição de família.
Preenchidos os requisitos acima, haverá a chancela jurídica do relacionamento, de modo a atrair a proteção
legal inerente à união estável.
Como elementos acidentais, aptos a auxiliar a conclusão pela existência de união estável – e não de mero
namoro –, pode-se citar o tempo do relacionamento, que, duradouro, facilita a visualização do contexto
familiar; a prole e a coabitação.
Por fim, cite-se que a estabilidade, embora seja relativa, isto é, não haja critérios estanques e objetivos para
determiná-la, não é obtida por circunstâncias efêmeras. Neste sentido:
1. O Código Civil definiu a união estável como entidade familiar entre o homem e a mulher,
"configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família" (art. 1.723).
2. Em relação à exigência de estabilidade para configuração da união estável, apesar de não haver
previsão de um prazo mínimo, exige a norma que a convivência seja duradoura, em período
suficiente a demonstrar a intenção de constituir família, permitindo que se dividam alegrias e
tristezas, que se compartilhem dificuldades e projetos de vida, sendo necessário um tempo
razoável de relacionamento.
3. Na hipótese, o relacionamento do casal teve um tempo muito exíguo de duração - apenas dois
meses de namoro, sendo duas semanas em coabitação -, que não permite a configuração da
estabilidade necessária para o reconhecimento da união estável. Esta nasce de um ato-fato
jurídico: a convivência duradoura com intuito de constituir família. Portanto, não há falar em
comunhão de vidas entre duas pessoas, no sentido material e imaterial, numa relação de apenas
duas semanas.
(REsp 1761887/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
06/08/2019, DJe 24/09/2019)
Comentários
Considerando que a liquidez da obrigação constitui requisito imprescindível à exigência de sua satisfação,
quando, embora reconhecido judicialmente o débito ao final da fase cognitiva, ainda não haja definição exata
de seu quantum, faz-se necessária a prévia liquidação da sentença.
Pode essa liquidação, a requerimento do credor ou do devedor, realizar-se por arbitramento, quando
determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza ou objeto da obrigação;
pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato novo, com fulcro no artigo
509, “caput”, I e II, do Código de Processo Civil; ou mesmo por mero cálculo aritmético, caso em que,
diferentemente das outras modalidades, não se faz necessária a inauguração de etapa processual específica
à liquidação.
Isso porque, quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá promover,
desde logo, o cumprimento da sentença, nos termos do artigo 509, §2º, do Código de Processo Civil, não
mais consistindo esta, portanto, modalidade autônoma de liquidação na atual sistemática processual, o que
encontra claro fundamento nos princípios da economia e da celeridade processuais, cabendo ao exequente
instruir a petição de cumprimento de sentença com concomitante demonstrativo discriminado e atualizado
do débito, com as especificações necessárias, na forma da lei.
Ocorre efeito expansivo quando a decisão for mais abrangente do que a matéria impugnada (aspecto
objetivo) ou atingir sujeitos que não participaram como partes no recurso (aspecto subjetivo).
i- interno: Ocorre quando a o julgamento do recurso atinge capítulos não impugnados de decisão recorrida.
Isso ocorre nos capítulos não impugnados que, de alguma forma, dependam dos capítulos impugnados
(relação de prejudicialidade).
Ex1: paternidade é reconhecida em sentença e o réu é condenado a pagar alimentos. Se o réu recorrer
apenas do reconhecimento de paternidade e a sentença for reformada, por consequência o capítulo
referente a alimentos será atingido. Se não for pai, não precisará pagar alimentos.
Ex2: réu interpõe apelação contra decisão que o condenou a pagar indenização por danos materiais, mas
nada falou acerca do ônus de sucumbência (pagamento de honorários e custas). Ora, se a sentença for
reformada, obviamente os ônus de sucumbência se alterarão. Não precisará pagar honorários e custas, ainda
que não tenha impugnado esse capítulo.
ii- externo: Verifica-se quando o julgamento do recurso atinge outros atos processuais que não a decisão
recorrida.
Ex1: É muito comum nos recursos que não possuem efeito suspensivo, uma vez que, paralelamente ao
recurso, o procedimento se desenvolve com uma execução provisória.
O julgamento do recurso atinge sujeitos que não são partes no recurso, mas são partes na demanda.
Ex1: Os ED interrompem o prazo para recurso tanto para a parte que embargou como para a outra.
Ex2: caso em que apenas um dos litisconsortes recorre. O julgamento poderá atingir não só o recorrente,
mas também seu litisconsorte.
Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou
opostos os seus interesses.
1ª corrente (Barbosa Moreira, Dinamarco, Didier, STJ): O art. 509, CPC/73 (atual art. 1.005, CPC/15) somente
se aplica no caso de litisconsórcio unitário. Essa regra não vale para o litisconsórcio simples. Isso porque, no
litisconsórcio unitário, a decisão deverá ser uniforme para todos, ao passo que no litisconsórcio
simples/comum, a decisão poderá ser diversa para cada um.
Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como
litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um
não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar.
Posição do STJ:
2ª corrente (Marinoni, Assumpção): O art. 509 (atual art. 1.005, CPC/15) é sempre aplicável no caso de
litisconsórcio unitário.
Essa regra, porém, pode ser também aplicável no caso de litisconsórcio simples se o litisconsorte alegar, no
recurso, matéria que aproveite a quem não recorreu. Ora, não seria lógico dar razão ao litisconsorte simples
que recorreu e não dar razão àquele litisconsorte que não interpôs recurso.
Obs1: o parágrafo único prevê a extensão da eficácia subjetiva do recurso interposto por um litisconsorte
simples ou unitário.
Art. 1.005, Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor
aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns.
Enunciado 234, FPPC: (arts. 1.068, 506, 1.005, parágrafo único) A decisão de improcedência na
ação proposta pelo credor beneficia todos os devedores solidários, mesmo os que não foram
partes no processo, exceto se fundada em defesa pessoal.
Em regra, a solidariedade é formada em litisconsórcio simples, pois as obrigações, em geral, são divisíveis.
Contudo, se a obrigação for indivisível, o litisconsórcio será unitário.
Portanto, a lógica do art. 1.005, parágrafo único, CPC poderia ser estendida de maneira geral, isto é, se os
argumentos apresentados forem comuns aos litisconsortes, todos eles aproveitariam daquele recurso.
Comentários
Para se conceber um fato como uma infração penal, é necessário verificar a sua tipicidade, a qual se constata
por meio da exata adequação da conduta ao modelo abstratamente previsto na norma penal incriminadora
(subsunção).
Tal abordagem ao conceito de tipicidade se adapta à noção de tipicidade formal, fruto das teorias causalista
e finalista.
Para tais teorias, preconizadas por Liszt/Beling e Welzel, respectivamente, o fato revela-se típico quando
reúne os seguintes elementos.
• Conduta voluntária
• Nexo de causalidade
• Relação de tipicidade
Diferenciam-se, no entanto, as aludidas teorias, no que toca à alocação do dolo e da culpa; na primeira,
causalista, considerados elementos da culpabilidade; e na segunda, finalista, como elementos da conduta.
Crítica válida que se faz a tais teorias é de que estas não cuidam da necessária ofensa ao bem jurídico, assim
como da imputação objetiva desse resultado ao seu agente. Zaffaroni elaborou a teoria da tipicidade
conglobante, segundo a qual é típica a conduta praticada pelo agente que se revela, concomitantemente,
antinormativa e ofensiva aos bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).
Assim, inexistindo a ofensa, inexiste a tipicidade e, ausente esta, não há crime; figurando, portanto, a
aplicação do princípio da insignificância como causa excludente da tipicidade.
O Supremo Tribunal Federal, no que toca à conceituação de tipicidade, adota o princípio da tipicidade
conglobante, aplicando-o por meio do reconhecimento do princípio da insignificância.
Tal princípio, o princípio da insignificância, preceitua que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas
que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes
- não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à
integridade da própria ordem social.
No entanto, a fim de que não reste desvirtuada a aplicação de tão importante princípio, a Corte
Constitucional balizou os critérios a serem verificados quando de sua aplicação.
Neste sentido, o julgado que figura como leading case na aplicação do princípio da insignificância, verbis:
O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade
e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria
tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera
necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a
mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo
grau de reprovabilidade do comportamento, e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-
se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal
reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.
O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição
de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das
pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em
que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa
lesividade. o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não
importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo
importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
(HC 84412, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-
00037 EMENT VoL-02173- 02 PP-00229 RT v. 94, no 834, 2005, p. 477-481 RTJ VoL-00192-03 PP-00963)
Composição da
Questionamento Fundamento
Nota da Questão
Aspectos A apresentação clara e escorreita do conhecimento, por
microestruturais meio da linguagem adequada e da coerência das ideias,
(coerência, clareza, é elemento importante que será considerado para a
10%
ortografia, propriedade composição da nota.
vocabular e raciocínio
jurídico)
Análise da Teoria da Zaffaroni elaborou a teoria da tipicidade conglobante,
Tipicidade Conglobante segundo a qual é típica a conduta praticada pelo agente
que se revela, concomitantemente, antinormativa e 30%
ofensiva aos bens de relevo para o Direito Penal
(tipicidade material).
Natureza jurídica da Inexistindo a ofensa, inexiste a tipicidade e, ausente esta,
aplicação do princípio da não há crime; figurando, portanto, a aplicação do
30%
insignificância no Direito princípio da insignificância como causa excludente da
Penal tipicidade.
Parâmetros de aplicação A fim de que não reste desvirtuada a aplicação de tão
do princípio da importante princípio, a Corte Constitucional balizou os
insignificância critérios a serem verificados quando de sua aplicação.
Questão 2. No dia 15 de outubro de 2020, o Ministério Público ajuizou ação penal em desfavor de
ANTÔNIO PACÍFICO por violação aos mandamentos proibitivos constantes do art. 155, §4º, I, do Código
Penal.
Constava das investigações que o denunciado, aleatoriamente, entrou na residência de JOSÉ DAS DORES,
após arrombar a janela da cozinha; e, após constatar que a casa estava vazia, de lá subtraiu um notebook.
Após a instrução processual penal, o juiz sentenciante acolheu a pretensão do Estado e condenou o acusado
nas penas do art. 155, §4º, I, c/c art. 61, II, h, do Código Penal; uma vez que a vítima se tratava de senhor
idoso, maior de 80 anos de idade.
A Defensoria Pública interpôs recurso de apelação, com vistas à reforma parcial da sentença, visando à
exclusão da agravante genérica.
Qual fundamento deverá ser utilizado nas contrarrazões ministeriais apresentadas?
Comentários
Decisão recente da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (03.09.20) firmou entendimento no sentido
de que o furto a residência de idoso não é agravado se ele estava ausente.
Por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do art. 61, II, "h", do CP independe da prévia
ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de
fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é presumida.
No entanto, quando não se verifica qualquer nexo entre a ação do paciente e a condição de vulnerabilidade
da vítima, pois o furto qualificado pelo arrombamento à residência ocorreu quando os proprietários não se
encontravam no imóvel, não há que se falar em agravamento da pena. De fato, os bens subtraídos poderiam
ser de propriedade de qualquer pessoa, nada indicando a condição de idoso do morador da casa invadida.
(HABEAS CORPUS No 593.219 – SC)
Composição da
Questionamento Fundamento
Nota da Questão
Aspectos A apresentação clara e escorreita do conhecimento, por
microestruturais meio da linguagem adequada e da coerência das ideias,
(coerência, clareza, é elemento importante que será considerado para a
10%
ortografia, propriedade composição da nota.
vocabular e raciocínio
jurídico)
Natureza objetiva da A incidência do art. 61, II, "h", do CP independe da prévia
agravante genérica ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual
modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de 45%
fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a
maior vulnerabilidade do idoso é presumida.
Relação de causalidade Quando não se verifica qualquer nexo entre a ação do
entre a condição da paciente e a condição de vulnerabilidade da vítima, pois 45%
vítima e a prática delitiva o furto qualificado pelo arrombamento à residência
Comentários
O crime de estupro de vulnerável está previsto no art. 217-A do Código Penal e consiste em ter conjunção
carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos.
Este crime contempla duas condutas distintas: (i) ter conjunção carnal com menor de 14 anos; e (ii) praticar
outro ato libidinoso com menor de 14 anos, independentemente do emprego de violência ou grave ameaça,
dada a vulnerabilidade da vítima, conforme dispõe a Súmula 593 do STJ:
O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso
com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do
ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
Já o erro de tipo, previsto no art. 20, §1 do Código Penal isenta de pena “quem, por erro plenamente
justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há
isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”. Deste modo, o erro
sobre elemento constitutivo do crime exclui o dolo do agente.
A idade da vítima constitui elemento constitutivo do crime de estupro de vulnerável, pois, se a vítima contar
com mais de 14 anos de idade, deverá ser provada a violência ou grave ameaça para configurar o crime de
estupro, capitulado no art. 213 do Código Penal (Art. 213.Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena
- reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos).
Tendo em vista que Michel apenas soube a verdadeira idade de Lisandra após a relação sexual, restou
configurado o erro de tipo, pois o rapaz desconhecia que estava se relacionando com menor de 14 anos,
como já decidiu a Sexta Turma do STJ:
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO DELITO. ART. 20 § 1º, DO CP. VÍTIMA QUE
AFIRMOU POSSUIR 15 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.
ERRO DE TIPO CONFIGURADO. SEGUNDA CONJUNÇÃO CARNAL PRATICADA DEPOIS DE A VÍTIMA
REVELAR TER 13 ANOS DE IDADE. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL.
REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, "b", e § 3º, DO CÓDIGO
PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de estupro de incapaz contempla duas condutas distintas, quais sejam, ter conjunção
carnal com menor de 14 anos e praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos,
independentemente do emprego de violência ou grave ameaça, dada a vulnerabilidade da
vítima, sendo que como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção
carnal revestido de conotação sexual. Ademais, o consentimento da vítima, sua eventual
experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima
não afastam a ocorrência do crime.
2. O erro de tipo, previsto no art. 20, § 1º, do Código Penal, isenta de pena o agente que "por
erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse,
tornaria a ação legítima". O erro sobre elemento constitutivo do crime, portanto, exclui o dolo
do agente. A idade da vítima é elemento constitutivo do crime de estupro de vulnerável, uma vez
que, se ela contar com 14 anos ou mais, deve ser provada a prática de violência ou grave amaça,
a fim de se configurar o delito descrito no art. 213 do Código Penal.
4. Resta configurado erro de tipo em relação ao primeiro estupro, pois o paciente, embasado na
afirmação da própria vítima e na idade colocada por ela em seu perfil na rede social Facebook,
desconhecia o fato de estar se relacionando com menor de 14 anos, o que afasta o dolo de sua
conduta.
5. Correta a condenação do paciente pelo segundo estupro, pois, mesmo sabendo tratar-se de
menor com 13 anos de idade, procurou a vítima e com ela manteve novamente relação sexual.
7. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena de 8 anos de reclusão e cujas
circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido
consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no
art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida em regime semiaberto.
8. Ordem concedida, com o fim de condenar o paciente pela prática de um delito de estupro de
vulnerável, fixar sua pena em 8 anos de reclusão e estabelecer o regime prisional semiaberto
para o início do desconto da reprimenda.
(HC 628.870/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe
18/12/2020)
No mesmo sentido:
2. No caso concreto, tanto o juízo sentenciante quanto o Tribunal a quo entenderam que o erro
de tipo encontra justificativa nos elementos da narrativa do fato, sendo que desconstituir tal
entendimento implicaria em revolvimento fático-probatório, inviável em função da incidência da
Súmula n. 7/STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Resp 1810576/MG, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 24/03/2020).
1. A Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, art. 543-C do CPC,
no julgamento do REsp 1.480.881/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em
26/8/2015, DJe 10/9/2015, firmou posicionamento no sentido de que, para a caracterização do
crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente
tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O
consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de
relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.
Nessa linha, foi editada a Súmula n. 593/STJ (O crime de estupro de vulnerável se configura com
a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual
consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de
relacionamento amoroso com o agente).
2. O erro de tipo pode ser conceituado como a falsa representação da realidade, o que afasta o
dolo, não havendo crime. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se
no sentido de que o desconhecimento da idade da vítima pode circunstancialmente excluir o
dolo do acusado quanto à condição de vulnerável, mediante a ocorrência do chamado erro de
tipo (art. 20 do CP) (REsp 1.746.712/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em
14/8/2018, DJe 22/8/2018).
3. Pela leitura das decisões proferidas pelas instâncias de origem, verifica-se que o envolvido
incorreu em erro sobre a idade da vítima, que é circunstância elementar do delito de estupro de
vulnerável. Dessa forma, deve haver a exclusão do dolo de sua conduta e, consequentemente, o
afastamento de sua condenação.
4. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1693341/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019).
Assim sendo, é possível falar em erro de tipo em estupro de vulnerável, a teor do art. 20, §1 do Código Penal
e nos termos da jurisprudência do STJ, sendo Michel isento de pena.
Comentários
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o
Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada.
A Constituição de 1988 entregou ao Ministério Público, de modo privativo, a função de promover a ação
penal, consagrando ser ele o dominus litis. A ele cabe, pois, a função de definir os rumos da persecução penal.
Com a novel redação do artigo 28, do CPP (com eficácia suspensa por força de liminar proferida pelo STF),
essa titularidade ficou bastante clara, pois extinto o controle anômalo exercido pelo Poder Judiciário sobre
o arquivamento do inquérito policial.
O raciocínio que inspirou essa novidade legislativa, que, ao lado do artigo 3º-A, do CPP, consagrou
definitivamente o sistema acusatório no processo penal brasileiro, deveria sepultar de vez o artigo 385, do
CPP, que parece absolutamente incoerente com a postura inerte exigida do Magistrado.
Apesar das críticas doutrinárias existentes em torno do artigo 385, do CPP, a doutrina majoritária, assim
como a jurisprudência, tem se posicionado no sentido de que o dispositivo é constitucional, pois não deve o
juiz ficar subordinado à vontade do membro do Ministério Público.
Nesse norte:
III - A decisão do Juiz não é vinculada pelas alegações finais apresentadas pelo Ministério Público,
podendo ele condenar o réu, mesmo quando o Parquet opina pela absolvição.
IV - Havendo provas para julgar o feito, condenando o réu, o Juiz não deve se atrelar à opinião
do Ministério Público, quando este requer a absolvição.
(HC 185835 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 05/08/2020,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)
Questão 2. Pedro está sendo processado como incurso nas penas do artigo 42, da Lei de Contravenções
Penais. Ele não comparece à audiência preliminar, motivo pelo qual o Ministério Público oferece denúncia
em seu desfavor. Seu paradeiro é ignorado, pois se trata de morador de rua. O processo vem com vistas a
você, Promotor(a). O que fazer?
Comentários
O oferecimento de denúncia precisa ser comunicado ao réu, o que se faz por meio da citação. Pela citação
também se convoca o acusado para que apresente a sua defesa. Trata-se de ato indispensável no processo.
O próximo passo, no caso vertente, seria a citação de Pedro, que, pelo enunciado, desafia a modalidade
editalícia.
Tratando-se, contudo, de procedimento sumaríssimo, não se faz a citação por meio de edital, conforme §2º,
do artigo18, da lei 9.099/95.
Assim, na condição de Promotor(a) pediria a remessa ao Juízo comum, conforme parágrafo único, do artigo
66, da lei 9.099/95.
Comentários
O tema abordado pela questão exige que o candidato esteja atualizado. Sabe-se que as sanções disciplinares
são aplicadas quando estiver comprovado que o reeducando praticou uma falta. No caso de faltas leves e
médias, as sanções serão definidas por lei estadual. Já no caso de faltas graves, a própria Lei de Execução
Penal as definirá, tanto para as penas privativas de liberdade (arts. 50 e 52 da LEP) quanto para as restritivas
de direitos (art. 51 da LEP).
Até pouco tempo, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça era de que para a aplicação de sanção por
ocorrência de falta grave seria imprescindível a instauração de PAD, conforme prevê a Súmula 533 do STJ:
1. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução
Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público,
afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre
eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de
falta grave durante o cumprimento da pena.
2. No sistema de jurisdição una, o procedimento judicial conta com mais e maiores garantias que
o procedimento administrativo, razão pela qual o segundo pode ser revisto judicialmente,
prevalecendo a decisão judicial sobre a administrativa.
3. Por outro lado, em um sistema congestionado como o da Execução Penal, qualquer atividade
redundante ou puramente formal significa desvio de recursos humanos da atividade principal do
Juízo, inclusive e notadamente a de assegurar os benefícios legais para que ninguém permaneça
no cárcere por período superior à condenação.
4. Desse modo, a apuração de falta grave em procedimento judicial, com as garantias a ele
inerentes, perante o juízo da Execução Penal não só é compatível com os princípios do
contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF) como torna desnecessário o prévio
procedimento administrativo, o que atende, por igual, ao princípio da eficiência de que cuida o
art. 37 da Constituição Federal.
5. Provimento do Recurso com a afirmação da seguinte tese: “A oitiva do condenado pelo Juízo
da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do
Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar
(PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado
para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena”.
(STF - RE 972598, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2020, Processo
Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-196 Divulg 05-08-2020 Public 06-08-2020 – grifou-
se)
Depois disso, alterando o posicionamento anterior, assim também decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
2. O entendimento foi sumulado por esta Corte, conforme o enunciado 533 da Súmula do STJ:
"Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é
imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento
prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor
público nomeado".
(STJ - AgRg no HC 581.854/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 04/08/2020, DJe
13/08/2020 – grifou-se)
Ou seja, a Súmula 533 do STJ está superada, ainda que não tenha sido formalmente cancelada e, assim, não
é imprescindível a instauração de procedimento administrativo disciplinar para a aplicação de sanção
disciplinar por falta grave.
Importante, contudo, é também se atentar para a tese firmada pelo STF no sentido de que estará afastada a
necessidade do PAD apenas em caso de “oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência
de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público", destacamos.
Questão 2. A legislação brasileira prevê a figura do agente de polícia infiltrado? Em caso positivo, elenque
os tipos penais que a admitem. Agente infiltrado e agente disfarçado são termos sinônimos?
Comentários
Sugestão de Reposta
Alberto Silva Franco ensina que agente infiltrado é o “funcionário da polícia que, falseando sua identidade,
penetra no âmago da organização criminosa para obter informações e, dessa forma, desmantelá-la”.
Essa figura pressupõe ingresso do agente policial na própria criminalidade, conquistando a confiança do
grupo. Para sucesso da operação e segurança pessoal do agente, faz-se necessário sigilo em relação à postura
investigativa e complacência estratégica com práticas criminosas.
Assim, segundo a melhor doutrina, as condutas praticadas pelo infiltrado, em tese, criminosas seriam típicas,
ilícitas e não culpáveis por inexigibilidade de conduta diversa.
c) contra a dignidade sexual de criança ou adolescente, previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-
B, 241-C e 241-D do ECA e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Código Penal (Lei 8.069
art. 190-A e seguintes);
Por fim, a figura do agente infiltrado não se confunde com o agente disfarçado, introduzido no direito
brasileiro pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Este age independentemente de autorização judicial, não
ganha confiança do grupo criminoso, mas realiza diligências preliminares que atestem a presença de
elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente relacionada a delitos de comércio ilegal
de arma de fogo (Lei 10.826/03 art. 17, § 2°), tráfico internacional de arma de fogo (Lei 10.826/03 art. 18,
parágrafo único) e tráfico de drogas (Lei 11.343/06 art. 33, § 1°, IV).
Conteúdo Complementar
Atenção à Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que introduziu a possibilidade da utilização da figura do
agente infiltrado para apuração dos delitos de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98 art. 1°, § 6°), bem como
criou o instituto do agente disfarçado.
Comentários
Sim, o Tribunal Superior Eleitoral, no AC nº 20.239/RJ, decidiu que a norma veiculada pelo art. 14, § 7º, da
Constituição da República, não tem o condão de tornar inelegível o cônjuge do Governador de Estado ou do
Distrito Federal para sua sucessão, tendo sido o titular eleito para o primeiro mandato e renunciado até seis
meses antes do pleito.
Comentários
III - Na hipótese, inexiste flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem requestada, uma
vez que o Tribunal de origem bem fundamentou a aplicação da medida de internação, em razão
do paciente deter comportamento reiterado em atos infracionais, em consonância com o
disposto pelo artigo 122, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
IV - "É assente nesta Corte que não se exige o trânsito em julgado de sentença na qual tenha sido
julgada procedente representação pela prática de ato infracional para a caracterização da
reiteração, bastando, para tanto, a existência de pronunciamento do Judiciário sobre as
imputações que pesam em desfavor do adolescente" (AgInt no HC n. 446.320/SP, Quinta Turma,
Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 12/11/2018).
(AgRg no HC 633.694/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021,
DJe 29/03/2021).
Comentários
A questão referente ao processo e ao direito coletivo refere à necessidade de adoção de uma fórmula
instrumental nova, a fim de solucionar os conflitos decorrentes da mudança social.
Processo Coletivo: “compreendido como o conjunto de normas e princípios que regem o equacionamento
dos conflitos envolvendo direitos ou interesses coletivos em sentido amplo, desse suas origens, sua evolução,
com dados úteis colhidos no Direito Comparado, sua configuração atual, seus institutos e, finalmente, suas
perspectivas.” (Ricardo Barros Leonel. Manual do Processo Coletivo. 4ª ed. 2017. Malheiros. P. 25.
“Processo Coletivo é aquele instaurado por ou em face de um legitimado autônomo, em que se postula um
direito coletivo lato sensu ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva.” (João Paulo
Lordelo. Manual Prático de Processo Coletivo. 8ª ed. 2018).
Questão 2. Discorra brevemente sobre o microssistema da tutela coletiva, abordando qual princípio do
Direito Processual Coletivo se manifesta nele.
Comentários
Inicialmente deve ser indicado que, dada a inexistência de um código de processo coletivo no Brasil, houve
a formação de um microssistema da tutela coletiva, isto é, um conjunto formado pelas normas processuais,
materiais e híbridas acerca do processo coletivo nas diversas normas jurídicas positivadas no ordenamento
jurídico brasileiro ordenamento.
Deve-se discorrer acerca da maneira que estas normas jurídicas formam um conjunto, sem sistematização
formal, a fim de regulamentar a tutela coletiva.
Esta organização se dá pela doutrina, com respaldo da jurisprudência, que reconhece que as diversas leis
existentes se comunicam entre si formando um verdadeiro sistema pluricentrado de defesa processual
coletiva.
As leis mais importantes que formam o arcabouço básico deste microssistema são o Código de
Proteção e Defesa do Consumidor e a Lei de Ação Civil Pública.
Estas normas formam o regramento geral da tutela coletiva por meio das normas de reenvio existentes em
ambas as leis. Agindo o Código de Processo Civil de maneira subsidiária.
Comentários
O dano moral transindividual, também chamado de “dano moral coletivo”, há muito tempo tem sua
possibilidade discutida tanto na doutrina como na jurisprudência.
Como a melhor doutrina e a jurisprudência compreendem pela sua viabilidade, passamos a analisar o
instituto, iniciando-a com os principais argumentos de sua possibilidade.
Em primeiro lugar, existe expressa previsão legal tanto no Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VI e VII
do CDC), como na Lei da Ação Civil Pública (art.1º da Lei 7.347/85). Ainda, os valores da coletividade não se
confundem com os valores individuais e dos indivíduos que compõem tal coletividade, de forma que a moral
coletiva pode ser abalada independentemente dos danos suportados de forma individual. Por fim, o dano
moral não se confunde com o abalo psicológico e sofrimento sofrido pelo indivíduo, uma vez que estes são
efeitos da ofensa. Assim, possível estender a proteção dos direitos da personalidade à coletividade, de forma
similar que já se faz às pessoas jurídicas36
O dano moral coletivo, da mesma forma que o dano moral individual, caracteriza-se pela prática de conduta
antijurídica que, de forma absolutamente injusta e intolerável, viola valores éticos essenciais da sociedade,
implicando, em razão disso, um dever de reparação.
Importante observar que o dano moral coletivo é uma espécie autônoma de dano que está relacionada à
integridade psicofísica da coletividade, de forma que a análise não envolve aqueles atributos tradicionais da
pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico).
Portanto, tutela-se uma espécie autônoma e específica de bem jurídico extrapatrimonial, não coincidente
com aquela amparada pelos danos morais individuais, de forma que os danos morais coletivos não
correspondem ao somatório das lesões extrapatrimoniais singulares.
36
Súmula 227 do STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral
Ainda que o dano moral coletivo esteja expresso no CDC, não é qualquer violação dos direitos dos
consumidores que acarreta dano moral coletivo. Da mesma forma, a mera infringência à lei ou ao contrato
não caracteriza automaticamente o dano moral coletivo.
Não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso
(dano moral coletivo). É necessário que esse ato ilícito seja de razoável significância e desborde
os limites da tolerabilidade. Deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos,
intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.221.756/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 02/02/2012.
Não basta a mera infringência à lei ou ao contrato para a caracterização do dano moral coletivo.
É essencial que o ato antijurídico praticado atinja alto grau de reprovabilidade e transborde os
lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de
valores sociais. O dano moral coletivo não pode ser banalizado para evitar o seu desvirtuamento.
STJ. 3ª Turma. REsp 1473846/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/02/2017
Diante disso, é possível observar três objetivos dos danos morais coletivos:
Por fim, importante verificar a possibilidade de a violação de direitos individuais homogêneos causar danos
morais coletivos.
c) inibir condutas ofensivas a esses direitos A condenação em danos morais coletivos tem
transindividuais. natureza eminentemente sancionatória, com
parcela pecuniária arbitrada em prol de um fundo
A grave lesão de interesses individuais homogêneos criado pelo art. 13 da LACP - fluid recovery -, ao
acarreta o comprometimento de bens, institutos ou passo que os danos morais individuais homogêneos,
valores jurídicos superiores, cuja preservação é cara em que os valores se destinam às vítimas, buscam
a uma comunidade maior de pessoas, razão pela uma condenação genérica, seguindo para posterior
qual é capaz de reclamar a compensação de danos liquidação prevista nos arts. 97 a 100 do CDC.
morais coletivos.
STJ. 4ª Turma. REsp 1610821/RJ, Rel. Min. Luis
STJ. 3ª Turma. REsp 1586515/RS, Rel. Min. Nancy Felipe Salomão, julgado em 15/12/2020
Andrighi, julgado em 22/05/2018.
PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA (ESTRATÉGIA)
MÁXIMA
Conceito de dano moral coletivo. 0,30
Exposição dos argumentos de possibilidade. 0,25
Dano moral coletivo como espécie autônoma 0,20
Comentários
Em muitas situações, buscando evitar maiores prejuízos, os consumidores são compelidos a desperdiçar seu
tempo, desviando-se de suas atribuições de trabalho, estudo, descanso ou lazer, para procurar resolver
problemas de consumo, esses que inicialmente o fornecedor já tem o dever de não gerar.
Nesse sentido, o desperdício do tempo produtivo do consumidor vai muito além do mero dissabor cotidiano,
devendo ser indenizado. Para isso, é necessário o que compreende a teoria do desvio produtivo do
consumidor e o que deve, ou não ser indenizado.
O tempo útil e seu máximo aproveitamento são interesses coletivos de modo que a perda injusta e
intolerável do tempo do consumidor gera dano moral coletivo e sua a proteção deve ser realizada não apenas
sob o ponto de vista individual, mas também de forma coletiva.
Apesar teoria do desvio produtivo do consumidor ser reconhecida pela jurisprudência, o Tribunal tem sido
mais rigoroso para condenar em caso de danos morais individuais do que na hipótese de danos morais
coletivos, quanto ao desvio produtivo.
A mera invocação de legislação municipal que estabelece tempo máximo de espera em fila de
banco não é suficiente para ensejar o direito à indenização.
Em outras palavras, o simples fato de a pessoa ter esperado por atendimento bancário por tempo
superior ao previsto na legislação municipal não enseja indenização por danos morais. Ex: a lei
estipulava o máximo de 15 minutos e o consumidor foi atendido em 25 minutos. No entanto, se
a espera por atendimento na fila de banco for excessiva ou associada a outros constrangimentos,
pode ser reconhecida como provocadora de sofrimento moral e ensejar condenação por dano
moral.
STJ. 3ª Turma. REsp 1662808/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 02/05/2017.
STJ. 4ª Turma. REsp 1647452/RO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 26/02/2019.
A instituição financeira optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos
em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando
violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos
produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo.
A condenação em danos morais coletivos cumprirá sua função de sancionar o ofensor, inibir
referida prática ilícita e, ainda, de oferecer reparação indireta à sociedade, por meio da
repartição social dos lucros obtidos com a prática ilegal com a destinação do valor da
compensação ao fundo do art. 13 da Lei nº 7.347/85.
STJ. 2ª Turma. REsp 1402475/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09/05/2017.
STJ. 3ª Turma. REsp 1737412/SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/02/2019 (Info 641).
Assim, é possível perceber uma preocupação do STJ com a proliferação de ações individuais de reparação
nestes casos que poderiam gerar o fenômeno conhecido como “indústria” do dano moral.
Quanto a indenização por danos morais em caso de demora excessiva para atendimento na fila do banco,
ela é possível, mas deve ser observado o caráter individual ou coletivo da indenização para então determinar
os requisitos e circunstâncias que permitem tal indenização.
Nesse sentido, em relação ao dano moral individual, o STJ adota o entendimento de que “a mera invocação
de legislação municipal que estabelece tempo máximo de espera em fila de banco não é suficiente para
ensejar o direito à indenização”, sendo, para tanto, necessária a prova de alguma “intercorrência que
pudesse abalar a honra do autor ou causar-lhe situação de dor, sofrimento ou humilhação”. Por sua vez, no
dano moral coletivo, não é necessária a demonstração efetiva dessa “intercorrência”.
Isso se dá, principalmente, porque a indenização no caso de danos morais individuais, baseia-se na previsão
do art. 944 do CC, no princípio da reparação integral do dano e na vedação ao enriquecimento ilícito do
consumidor, de forma que é exigida prova de uma situação efetivamente danosa.
PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA (ESTRATÉGIA)
MÁXIMA
Exposição da teoria do desvio produtivo do consumidor 0,50
Aceite da teoria pela jurisprudência do STJ 0,25
Tratamento diferenciado para os danos morais individuais e coletivos referentes ao
1,00
desvio produtivo pelo STJ. Citar "indústria" do dano moral.
Apontar a possibilidade da indenização diante da demora em filas, observando o
0,25
tratamento diferenciado entre os danos morais individuais e coletivos.
4 – PEÇA PRÁTICA
(INÉDITA) Dunga é uma criança que realiza tratamento contra o nanismo na rede pública da cidade de Belo
Horizonte. Necessita, portanto, de medicamento específico que lhe foi receitado para estimular o
hormônio do crescimento, registrado na ANVISA, cuja aplicação se dá semanalmente.
Ocorre que, há três meses, a tutora de Dunga, Branca de Neve, não consegue obter o medicamento na
rede pública de saúde, sob alegação de falta do produto em suas farmácias distribuidoras, cuja compra
está pendente de dotação orçamentária, não havendo recurso público para aquisição.
Há relatório médico com indicação do diagnóstico de Dunga, datado de menos de trinta dias, bem como
informando que a interrupção de uso do medicamento pela criança causa prejuízo ao seu tratamento.
Dunga e Branca de Neve vivem em condição de vulnerabilidade econômica e social, não possuindo
condições de realizar o tratamento na rede privada de saúde.
Na condição de promotor de justiça, elabore a peça judicial cabível.
Não crie fatos novos e fundamente sua resposta, sempre que necessário, na legislação e na jurisprudência
do STJ e do STF.
Modelo de Peça
37
Modelo de Ação Civil Pública disponibilizado no sítio eletrônico do MPMG.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por meio do Promotor de Justiça, infra-assinado, com
fundamento nos artigos 127, caput, 129, inciso III, 196 e 197, todos da CRFB/88; artigo 1º, inciso IV, da Lei
Federal nº. 7.347/85; artigo 25, inciso IV, alínea ‘a’, da Lei Federal nº. 8.625/93; artigo 66, inciso VI, ‘a’, da
Lei Complementar Estadual nº. 34/94, e com base nos autos do Procedimentos nº. , vem, perante Vossa
Excelência, ajuizar em favor de Dunga, neste ato representado por sua tutora, Branca de Neve, AÇÃO CIVIL
PÚBLICA, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, em face do Município de Belo Horizonte, pessoa
jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o nº. 187153830001/40, com sede na Avenida Afonso
Pena, 1212, Belo Horizonte (MG), neste ato representado pelo Procurador-Geral do Município de Belo
Horizonte, e do Estado de Minas Gerais, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o nº.
18.715.516/0001-88, a ser citado na pessoa do Chefe da Advocacia-Geral do Estado, sediada na Avenida
Afonso Pena, nº. 1.901, 8º andar, Bairro Cruzeiro, Belo Horizonte (MG), CEP 30.130-009, pelos fatos e
fundamentos a seguir expostos:
A Constituição da República, em seu art. 127, caput, dispõe que “O Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Não diferente, o disposto no art. 129, II, da Constituição Federal estabelece que se trata de função
institucional do Ministério Público “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua
garantia”.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor,
nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser
feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito
privado.
Analisando os dispositivos constitucionais acima transcritos, resta nítido que o Ministério Público possui
legitimidade ativa para mover ação civil pública na defesa do direito indisponível à saúde de qualquer
cidadão.
Portanto, resta superada a análise da legitimidade ativa do Ministério Público para mover a ação civil pública
visando tutelar direito indisponível, notadamente a saúde.
A ação civil pública visando à tutela do direito indisponível pode ser movida contra todos, alguns ou apenas
um dos entes federativos, haja vista que o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de
responsabilidade solidária da União, dos Estados-membros e dos Municípios, de modo que qualquer dessas
entidades tem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo da demanda que objetiva a garantia do
acesso à saúde.
A Lei Federal nº. 8.080/90, com fundamento na Constituição da República, classifica a saúde como um direito
de todos e dever do Estado. Assim, é obrigação do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e
Municípios) assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à saúde.
Nesse sentido:
Outrossim, a criança reside no Município de Belo Horizonte e, por consequência, no Estado de Minas Gerais,
o que comprova a legitimidade passiva dos demandados.
Dunga é uma criança que realiza tratamento contra o nanismo na rede pública da cidade de Belo Horizonte.
Necessita, portanto, de medicamento específico que lhe foi receitado para estimular o hormônio do
crescimento, registrado na ANVISA, cuja aplicação se dá semanalmente.
A tutora de Dunga é uma pessoa simples, com condições financeiras limitadas, necessitando da rede pública
da cidade de Belo Horizonte para o fornecimento do medicamento. O remédio específico que lhe foi
receitado, visa estimular o hormônio do crescimento, medicamento devidamente registrado na ANVISA, cuja
aplicação se dá semanalmente.
Após realização de todo o procedimento para habilitar Dunga a receber o remédio na rede pública de saúde,
há três meses, a tutora de Dunga, Branca de Neve, não consegue obter o medicamento, sob alegação de
falta do produto em suas farmácias distribuidoras, cuja compra está pendente de dotação orçamentária, não
havendo recurso público para aquisição.
Havendo relatório médico com indicação do diagnóstico de Dunga, datado de menos de trinta dias, bem
como informando que a interrupção de uso do medicamento pela criança causa prejuízo ao seu tratamento,
se fez necessária, útil e adequada a presente ação.
IV - DO DIREITO
Desde o advento do Estado Social, que tem como marco a promulgação das constituições do México em
1917 e de Weimar em 1919, os direitos sociais passaram a integrar as declarações de direitos das
democracias ocidentais como resultado de conquistas históricas desses povos.
Nesse contexto, o Estado, frente às pressões populares, deixou de adotar uma postura abstencionista e
passou a intervir na sociedade e na economia buscando condicioná-la em prol dos interesses públicos. Assim,
como fruto dessa nova realidade, o direito à saúde tem sua efetividade dependente da atuação eficaz do
Poder Público por meio da promoção de políticas públicas com enfoque promocional (qualidade de vida),
protetivo (prevenção) e de recuperação (saúde terapêutica ou curativa).
Nesse cenário, a postura do administrador público brasileiro deve observar retidamente o art. 196 da
Constituição da República. Referida norma faz surgir para o Estado, lato sensu, deveres que lhe são correlatos
e sua efetividade depende da adoção de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação. Nota-se, com isso, que a necessidade de implementação do direito à saúde
condiciona a própria política econômica que venha a ser adotada pelos governantes, por imperativo
constitucional.
De outro lado, cumpre frisar que em virtude da adoção do modelo do Estado Democrático de Direito, como
prevê o texto da Constituição da República em seu artigo 1º, o direito à saúde assume dimensão ainda mais
ampla e democrática, o que aumenta sua relevância para os cidadãos. Nesse diapasão, ao tratar dos direitos
sociais - capítulo em que consta o direito à saúde (art. 6º, caput) - , o constituinte inseriu-os no título em que
trata dos direitos e garantias fundamentais, circunstância esta que torna aplicável o regime jurídico destes
últimos.
Destarte, tem-se que o exercício do direito à saúde pelo indivíduo não se encontra condicionado à
regulamentação infraconstitucional, a teor do que prescreve o artigo 5º, §1º, da CRFB/88: “As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
Por seu turno, a Lei Orgânica da Saúde (Lei n° 8.080, de l9 de setembro de 1990) estabelece:
Art. 2°. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições
indispensáveis ao seu pleno exercício.
Art. 6º. Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
Art. 7°. As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados
que integram o Sistema Único de Saúde - SUS são desenvolvidos de acordo com as diretrizes
previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:
Art. 43. A gratuidade das ações e serviços de saúde fica preservada nos serviços públicos e
privados contratados, ressalvando-se as cláusulas ou convênios estabelecidos com as entidades
privadas .
Logo, sendo a saúde um direito do cidadão e dever do Estado, esse direito há de ser satisfeito de modo
integral e gratuito (LOS, art. 43), sejam os serviços de saúde de execução direta pelo Poder Público ou os de
execução indireta.
Assim: "integralidade da assistência implica, como se enuncia, atenção individualizada, ou seja, para cada
caso, segundo as suas exigências, e em todos os níveis de complexidade.’’
Gratuidade, como o próprio nome diz, significa que o beneficiário nada paga diretamente, pois o
financiamento das despesas com a saúde é coberto por toda a coletividade (na verdade, como se vê, a
prestação não é gratuita). Seria um absurdo falar em acesso universal, integral e igualitário aos serviços de
saúde, como determina a Constituição Federal, e gratuito, como determina a Lei Orgânica da Saúde (Lei
Federal no 8080/90), e exigir que o cidadão custeie um insumo bastante oneroso e essencial à sua saúde,
principalmente quando a situação econômica da família não propicia a sua aquisição, como no caso.
Por fim, a igualdade do direito à vida de todos os seres humanos significa que nos casos de doença, cada um
tem o direito a um tratamento condigno e integral de acordo com o estado atual da ciência médica,
independente de sua situação econômica.
Portanto, a Constituição da República e a Lei Orgânica da Saúde tutelam firmemente o direito do cidadão à
saúde e impõem ao Estado o dever de garanti-lo, reconhecendo ao usuário um direito público subjetivo que
o legitima a exigir esse acesso e assistência do Poder Público.
No caso em tela, há o agravante de estar-se colocando em risco a saúde de uma criança e, é na defesa deles,
que o ECA se pronuncia e reforça os mandamentos constitucionais, adaptando-os à sua peculiar condição de
existência, nos seguintes termos:
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou
por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento
físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 7º. A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação
de políticas sociais que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em
condições dignas de existência.
Art. 11. É assegurado atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único
de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção
e recuperação da saúde.
Parágrafo 2º. Incumbe ao Poder Público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os
medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.
Por outro lado, a saúde não é apenas uma contraprestação de serviços devida pelo Estado ao cidadão, mas
sim um direito fundamental do ser humano, devendo, por isso mesmo, ser universal, igualitário e integral,
não se podendo prestar "meia saúde", ou seja, fornecem se algumas prestações e negam se outras, ou
fornecem se apenas aquilo que permitem os recursos do momento ou o que o protocolo dos medicamentos
indica, sem se verificar a real necessidade do paciente.
No caso vertente, fica evidenciado que esse direito constitucional de assistência integral à saúde está sendo
solarmente afrontado, especialmente pelo disposto no art. 6º da Lei Federal Orgânica da Saúde ( Lei Federal
n° 8.080/90), que salienta a recuperação da saúde, no campo de atuação do Sistema Único de Saúde.
Dessa forma, como têm decidido os tribunais superiores, não há que se falar em discricionariedade
administrativa na promoção das políticas públicas ou implementação de normas programáticas quando se
trata de viabilizar o acesso da população a direitos fundamentais.
Isso porque, especialmente em tema de direitos fundamentais, o que se impõe é conferir força normativa à
Constituição Federal e buscar a ótima concretização da norma. Como assevera Clèmerson Merlin Clève, com
apoio de García de Enterría:
Acerca da força ativa da Constituição e diante das Constituições sociais e dirigentes como a Carta de 1988,
Lênio Streck refere o seguinte:
Assim, embora a adoção das políticas necessárias para se garantir o acesso à saúde esteja inicialmente a
cargo dos Poderes Executivo e Legislativo, incumbe ao Poder Judiciário assegurar ao jurisdicionado o direito
violado pela omissão do Poder Público, impedindo que a norma constitucional se torne promessa
constitucional inconsequente:
O reconhecimento judicial da obrigação dos entes federativos de garantirem o acesso aos serviços de saúde
a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (artigos 5º, caput,
e 196), além de representar, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e
à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua
própria humanidade e de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.
Dispõe o artigo 300 do CPC: A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
O pressuposto de prova suficiente encontra-se preenchido a partir da apresentação do relatório médico que
revela o diagnóstico da doença e o tratamento prescrito ao infante interessado. Há, por outro lado, receio
de dano irreparável, considerando que se o tratamento não for feito dentro do período estabelecido, não
surtirá efeito algum, não podendo ser desempenhado a posteriori.
VI - DOS PEDIDOS
b) na forma do artigo 300 do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela, inaudita altera
pars, no sentido de obrigar o MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE e o ESTADO DE MINAS GERAIS, de forma
contínua, gratuita e no prazo estabelecido pelo relatório médico para o infante Dunga, sob pena de multa
diária a ser estabelecida por Vossa Excelência;
c) a citação dos requeridos, para querendo, contestarem, no prazo legal, a presente ação civil pública.
Protesta e requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente por
meio de testemunhas e documentos.