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Autor:
Alessandro Sanchez, Alex Fadel,
Bruno Betti, Edon José Rodarte
Filho, Flávio Milhomem, Guilherme
Carneiro de Rezende, Guilherme
Peña de Moraes, Henrique da
Rosa, Mateus Pontalti, Monique
Mosca Gonçalves, Ricardo
Torques, Ricardo Torques C.,
Equipe Materiais Carreiras
Jurídicas, Felipe Duque
07 de Janeiro de 2021
Alessandro Sanchez, Alex Fadel, Bruno Betti, Edon José Rodarte Filho, Flávio Milhomem, Guilherme Carneiro de Rezende, Guilh
Rodada 08
Sumário
Considerações Iniciais ........................................................................................................................................ 4
1.2.2 - Dos Contratos celebrados pelas empresas estatais – comentários relevantes .................................................. 13
1.4.1 - A problemática da pluralidade de foros (forum shopping) e a prevalência do interesse público na sua
determinação (forum non conveniens)........................................................................................................................... 27
1.5.2 - Progressão de Regime e Reparação de Danos nos Crimes Contra a Administração Pública .............................. 35
1097228
Alessandro Sanchez, Alex Fadel, Bruno Betti, Edon José Rodarte Filho, Flávio Milhomem, Guilherme Carneiro de Rezende, Guilh
Rodada 08
1.7.2 - O entendimento dos Tribunais Superiores sobre algumas causas de aumento de pena previstas no art. 40, inciso
III, da Lei de Drogas: ....................................................................................................................................................... 46
1.11.2 - Diversas formas de atuação do Ministério Público na defesa dos interesses difusos e coletivos. ................... 61
49 questões objetivas inéditas de nível superior de complexidade para você lapidar a sua
preparação; e
15 questões discursivas.
Com time exclusivo, você disporá de material de altíssimo nível para garantir pontos importantes na prova.
MATÉRIA PROFESSOR
Direito Constitucional Guilherme Peña de Moraes
Direito Administrativo Bruno Betti
Direito Civil Edon Rodarte
Direito Processual Civil Edon Rodarte
Direito Penal Flávio Milhomem
Direito Processual Penal Guilherme Rezende
Legislação Penal Especial Alex Fadel
Direito Eleitoral Guilherme Peña de Moraes
Direito da Criança e do Adolescente Luciano Rosatto
Direito Tributário Mateus Pontalti
Direitos Difusos e Coletivos Henrique da Rosa
Direito Empresarial Alessandro Sanchez
Legislação Institucional do MP Guilherme Peña de Moraes
Direito do Consumidor Henrique da Rosa
ecj@estrategiaconcursos.com.br
Boa leitura!
A federação é conceituada como forma de estado, singularizada pela existência de duas espécies de ordens
jurídicas, a federal, imanente ao poder central, e as federadas, inerentes aos poderes regionais e locais,
recobertos pelos atributos da soberania e autonomia.
(i) a união de entidades políticas autônomas, simbolizada pelo vínculo indissolúvel entre os entes
federativos, revestidos de auto-organização, autogoverno e autoadministração;
(ii) o bicameralismo, de maneira a possibilitar a participação da vontade parcial (regional) na formação
da vontade geral (nacional),
(iii) a repartição constitucional de competências.
A competência é definida como medida do poder político do Estado federal, de sorte que as matérias de
prevalecente interesse nacional, regional e local tocam à União, Estados e Municípios, respectivamente, a
teor do princípio da predominância do interesse entre as entidades federativas.
cumulativa entre as entidades políticas, ou melhor, a atividade de um ente federativo deve ser subtraída
pela de outro, porque a atuação do poder nacional exclui a atividade supletiva dos poderes regional e local
na elaboração de normas gerais – princípios que incidem uniformemente no território nacional –, cabendo
aos Estados, Distrito Federal e Municípios complementá-las, mediante a elaboração de normas específicas –
regras que objetivam adaptar os princípios às necessidades e particularidades regionais e locais.
Em resumo, o art. 21 enumera a competência exclusiva da União, ao passo que o art. 22 expressa a
competência privativa da União, como também o art. 23 firma a competência comum da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, à proporção que o art. 24 fixa a competência concorrente entre a União,
Estados e Distrito Federal ou, de outra forma, as competências administrativas estão consagradas nos arts.
21 e 23, enquanto que as competências legislativas estão consubstanciadas nos arts. 22 e 24, todos da
Constituição da República.
1. Contratação Direta
II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares,
vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de
procedimento competitivo.
Nesse sentido, o Enunciado 22: A participação de empresa estatal no capital de empresa privada que não
integra a Administração Pública enquadra-se dentre as hipóteses de “oportunidades de negócio” prevista no
art. 28, § 4º, da Lei 13.303/2016, devendo a decisão pela referida participação observar os ditames legais e
os regulamentos editados pela empresa estatal a respeito desta possibilidade.
É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: (Vide Lei nº
1.4002, de 2020)
I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não
se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para
alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo
serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez;
OBS: Os valores estabelecidos nos itens I e II do podem ser alterados, para refletir a variação de custos, por
deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou sociedade de economia mista, admitindo-
se valores diferenciados para cada sociedade.
III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder
ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como
para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas;
OBS: a empresa pública e a sociedade de economia mista poderão convocar os licitantes remanescentes, na
ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o
respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos
preços atualizados nos termos do instrumento convocatório.
XIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam,
cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de
comissão especialmente designada pelo dirigente máximo da empresa pública ou da sociedade
de economia mista;
XIV - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº
10.973, de 2 de dezembro de 2004 , observados os princípios gerais de contratação dela
constantes;
OBS: Não dispensará a responsabilização de quem, por ação ou omissão, tenha dado causa ao motivo ali
descrito, inclusive no tocante à improbidade administrativa.
XVII - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação de sua
oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente à escolha de outra forma de
alienação;
XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou
comercializem
1.3. Inexigiblidade
I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa
ou representante comercial exclusivo;
II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
2. Sobrepreço x Superfaturamento
Considera-se sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são
expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um
item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a
licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada.
Por outro lado, considera-se superfaturamento quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou
da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo:
b) pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da qualidade,
da vida útil ou da segurança;
c) por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o desequilíbrio econômico-
financeiro do contrato em favor do contratado;
d) por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção
do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a
empresa pública ou a sociedade de economia mista ou reajuste irregular de preços.
3. Contratação Semi-integrada
4. Procedimento da licitação
I - preparação;
II - divulgação;
IV - julgamento;
VI - negociação;
VII - habilitação;
IX - adjudicação do objeto;
Nos termos do art. 60, a homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do
contrato em favor do licitante vencedor.
Neste caso, a fase de recursos deixa de ser única, nos termos do art. 59.
II - o reinício da disputa aberta, após a definição do melhor lance, para definição das demais colocações,
quando existir diferença de pelo menos 10% (dez por cento) entre o melhor lance e o subsequente.
1) iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o julgamento pelo critério da maior oferta;
No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e a hora
designadas para que sejam divulgadas.
I - menor preço;
II - maior desconto;
OBS: I - terá como referência o preço global fixado no instrumento convocatório, estendendo-se o
desconto oferecido nas propostas ou lances vencedores a eventuais termos aditivos;
OBS: a avaliação das propostas técnicas e de preço considerará o percentual de ponderação mais
relevante, limitado a 70% (setenta por cento).
IV - melhor técnica;
1. Comentários Iniciais
Os contratos celebrados pelas Empresas Estatais regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto na Lei e pelos
preceitos de direito privado.
Nesse sentido, o Enunciado 17 do CJF estabelece que os contratos celebrados pelas empresas estatais,
regidos pela Lei n. 13.303/16, não possuem aplicação subsidiária da Lei n. 8.666/93. Em casos de lacuna
contratual, aplicam-se as disposições daquela Lei e as regras e os princípios de direito privado.
1.2. Garantias
Poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, de modo que caberá
ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro;
II - seguro-garantia;
A garantia excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas
condições nele estabelecidas.
Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo complexidade técnica e riscos financeiros
elevados, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato.
A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato, devendo ser
atualizada monetariamente na hipótese da caução em dinheiro.
1.3. Prazo
A duração dos contratos não excederá a 5 (cinco) anos, contados a partir de sua celebração, exceto:
II - nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática rotineira de mercado e a
imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio.
Nos termos do art. 72, os contratos regidos somente poderão ser alterados por acordo entre as partes,
vedando-se ajuste que resulte em violação da obrigação de licitar.
É possível a alteração dos contratos, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:
I - quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos;
IV - quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de
fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
VI - para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a
retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução
do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual.
O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem
nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e,
no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para
os seus acréscimos.
Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites acima, salvo as supressões resultantes de acordo
celebrado entre os contratantes.
Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados
mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos acima.
No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto
no local dos trabalhos, esses materiais deverão ser pagos pela empresa pública ou sociedade de economia
mista pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber
indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente
comprovados.
A criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, bem como a superveniência de
disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, com comprovada
repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato e as
atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele
previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor
corrigido, não caracterizam alteração do contrato e podem ser registrados por simples apostila, dispensada
a celebração de aditamento.
1.5 Sanções
Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá,
garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado
pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela empresa pública ou
pela sociedade de economia mista ou cobrada judicialmente.
As sanções previstas nos itens I e III do caput poderão ser aplicadas juntamente com a multa, devendo a
defesa prévia do interessado, no respectivo processo, ser apresentada no prazo de 10 (dez) dias úteis.
É com a declaração que se saberá o valor da indenização a ser paga pelo poder público.
De acordo com o art. 26, § 1º do DL 3.365/41, as benfeitorias necessárias serão indenizadas, ainda que feitas
após a declaração de desapropriação. Por sua vez, as benfeitorias úteis serão indenizadas somente se
autorizadas pelo poder público. Por fim, as benfeitorias voluptuárias não serão indenizadas.
Ainda, o art. 2º, § 4º da Lei nº 8629/93 afirma que, no caso de reforma agrária, não será considerada qualquer
modificação introduzida ou ocorrida até 6 meses após a data da comunicação da desapropriação. As
modificações poderão ocorrer após esses 6 meses.
Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios
compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial.
O direito de penetração não transfere a posse. O poder público entra, mas sai do bem, exatamente por não
haver a posse. A penetração ocorre para que o expropriante adentre no bem para realizar determinadas
atividades.
1.6.3. Início do prazo decadencial para que a fase executória tenha Início
O prazo de 5 anos refere-se para a declaração de utilidade pública. No caso de interesse social, o prazo de
caducidade será de 2 anos, de acordo com o art. 2º da Lei nº 4.132/62.
1.6.4. Preferência daquele ente que declara um bem para desapropriação em 1º lugar, quando 2 entes de
mesma hierarquia desejam desapropriar um bem móvel
Observe que a preferência ocorre somente do bem móvel, afinal, em relação ao bem imóvel somente o ente
em que este se situa poderá proceder com a declaração de desapropriação.
Para que haja a imissão provisória na posse é necessário a presença de 2 requisitos, quais sejam, 1) a
declaração de urgência e 2) que seja depositado o valor de acordo com o que a lei estabelecer, independente
da citação do réu.
Observe que presente ambos os requisitos, o expropriante tem direito subjetivo à imissão provisória na
posse, não podendo o juiz indeferi-la.
A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão
provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias. Excedido o prazo não será concedida
a imissão provisória.
A concordância escrita do expropriado não implica renúncia ao seu direito de questionar o preço ofertado
em juízo.
Na hipótese deste artigo, o expropriado poderá levantar 100% (cem por cento) do depósito.
Do valor a ser levantado pelo expropriado devem ser deduzidos os valores dispostos nos §§ 1o e 2o do art.
32 deste Decreto-Lei, bem como, a critério do juiz, aqueles tidos como necessários para o custeio das
despesas processuais.
Observe que a imissão é uma situação facultada ao expropriante. Não é obrigatório requerer a imissão
provisória. Contudo, na desapropriação por reforma agrária, a imissão provisória é fase obrigatória, nos
termos do art. 6º, I da LC nº 76/93.
Por fim, observe que o art. 1º do DL 1.075/70, que versa sobre a desapropriação de prédio urbano residencial
possibilita também a imissão provisória na posse, mediante o depósito do preço oferecido. Este depósito
pode ser impugnado. Havendo a impugnação, o juiz fixará, em 48 horas, o valor provisório do imóvel. Quando
o valor arbitrado for superior à oferta, o juiz só autorizará a imissão provisória na posse do imóvel, se o
expropriante complementar o depósito para que este atinja a metade do valor arbitrado.
Em uma breve análise, negócio jurídico é a maior forma de exercício da autonomia privada; é o ato jurídico
que instrumentaliza a composição de interesses das partes com uma finalidade específica. É, pois, todo fato
jurídico consistente em declaração de vontade, a que todo o ordenamento jurídico atribui os efeitos
designados como pretendidos.
Para tanto, alguns pressupostos compõem a estrutura do negócio jurídico, fundamentais para sua plena
caracterização. Pela consagrada escada de Pontes de Miranda, fala-se em planos de formação: planos da
existência, da validade e da eficácia.
O plano de existência contém os pressupostos do negócio jurídico – os elementos mínimos –, quais sejam:
agente emissor da vontade, manifestação de vontade, forma e objeto.
Corolário dos elementos de existência são os de validade: agente capaz; manifestação de vontade livre e de
boa-fé; forma prescrita ou não defesa em lei; objeto lícito, possível, determinado ou determinável 1.
Por fim, o plano de eficácia abrange os elementos relacionados com a suspensão e resolução de direitos e
deveres das partes envolvidas, assim como relativos aos efeitos gerados às partes e em relação a terceiros,
ou seja, suas consequências jurídicas e práticas. É dizer, existente e válido um negócio jurídico, ele deve
produzir efeitos imediatamente, mas sua eficácia poderá ser delimitada pelos chamados elementos
acidentais: a condição, que condiciona o negócio jurídico a um evento futuro e incerto; o termo, que
condiciona a um evento certo e futuro; e o modo ou encargo, que impõe ao beneficiário um ônus a ser
cumprido, em prol de uma liberalidade maior.
Há, contudo, vícios que podem ser observados no negócio jurídico e que impedem que a vontade declarada
seja livre e de boa-fé, o que faz com que sua validade reste prejudicada. Os chamados defeitos do negócio
jurídico dividem-se em vícios de consentimento e vícios sociais: nos primeiros, a vontade não se expressa de
maneira absolutamente livre (são eles: erro, dolo, coação, lesão e estado de perigo); nos segundos, a vontade
manifestada não apresenta a intenção pura e de boa-fé que enuncia2 (simulação e fraude contra credores).
Vamos à análise isolada de cada um.
a) Erro ou ignorância
O erro é um engano fático, uma falsa percepção da realidade, por parte de uma pessoa, quanto ao objeto
do negócio ou referente a algum direito, e que acomete a vontade de um dos celebrantes do negócio jurídico
– Pablo Stolze e Pamplona Filho definem o erro como um estado de espírito positivo, enquanto entendem a
ignorância como estado de espírito negativo, que representa, pois, o completo desconhecimento do
declarante sobre as circunstâncias do negócio3.
O artigo 138 do Código Civil estabelece que são anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de
vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face
das circunstâncias do negócio.
Assim, tem-se que o erro só será considerado causa de anulabilidade do negócio, acaso seja essencial
(substancial) e escusável (perdoável). Substancial, é aquele que incide sobre a essência do ato que se pratica
1 Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III –
forma prescrita ou não defesa em lei.
Note-se que, a despeito de o legislador não ter contemplado a manifestação de vontade livre como atributo da validade, sua
ausência não influencia na existência do pressuposto, já que uma vontade livre é essencial à capacidade do agente e à licitude do
objeto.
2 GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil. Volume único. Saraiva: São Paulo, 2020. p. 238.
3 Idem, p. 239.
– sem o qual não teria se realizado. E o legislador estabeleceu as hipóteses de erro substancial no artigo 139,
quais sejam: I – quando interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das
qualidades a ele essenciais; II – quando concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se
refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III – sendo de direito e
não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio.
A escusabilidade, por sua vez, é verificada dentro do que se espera do homem médio que atue com grau
normal de diligência. Não se admite, outrossim, a alegação de erro por parte daquele que atuou com
acentuado grau de displicência4.
Há que se mencionar, ainda, sobre o erro de direito (error juris), que, em regra, não é causa de anulabilidade
do negócio:
(...) o erro de direito somente deve ser admitido em caráter excepcional, até mesmo por força
da regra expressa no artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, de que
ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Desde que não se
pretenda descumprir preceito de lei, se o agente, de boa-fé, pratica o ato incorrendo em erro
substancial e escusável, há que reconhecer, por imperativo de equidade, a ocorrência do erro de
direito5.
Quanto ao erro de direito substancial, admitiu o Código Civil sua existência, desde que não implique recusa
à aplicação da lei – sendo, pois, indispensável o requisito da boa-fé.
O artigo 144 do Código Civil prevê, ainda, sobre o erro que não invalida o negócio: “o erro não prejudica a
validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para
executá-la na conformidade da vontade real do manifestante”. Manifesta-se neste dispositivo o princípio da
conservação – juntamente ao artigo 142, que estabelece o convalescimento do ato se o erro na indicação da
pessoa ou da coisa for suprido pelas circunstâncias –, “segundo o qual deve o intérprete, desde que não haja
prejuízo, e respeitadas as prescrições legais, empreender todos os esforços para resguardar a eficácia jurídica
do ato acoimando de invalidade”6.
b) Dolo
4 GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil. Volume único. Saraiva: São Paulo, 2020. p. 240.
5 Idem.
6 GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil. Volume único. Saraiva: São Paulo, 2020. p. 241.
Conceitua-se o dolo como todo artifício malicioso empregado por uma das partes ou por terceiro com o
propósito de prejudicar outrem, objetivando benefício próprio, quando da celebração do negócio jurídico.
Não se confunde com a fraude, em que se busca a violação da lei ou o prejuízo de um número indeterminado
de pessoas; o dolo, no negócio jurídico, atinge, especificamente, a outra parte – e deve ser provado por quem
o alega.
O dolo poderá ser principal (essencial, determinante ou casual) e acidental – quanto à extensão de seus
efeitos no negócio jurídico. Para ser capaz de invalidar o ato, deve o dolo ser principal (dolus causam), que
ataca diretamente a causa do negócio; acidental é aquele que não impede a celebração do negócio, que seria
realizado de qualquer forma, embora de outra maneira, e gera a obrigação de indenizar.
Quanto à atuação do agente, o dolo será positivo ou negativo (omissivo). Como a própria nomenclatura
indica, o dolo positivo advém de uma conduta comissiva; já o segundo, “traduz uma abstenção maliciosa
juridicamente relevante”7, e sua previsão expressa está contida no artigo 147 do Código Civil: “nos negócios
jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte
haja ignorado constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não seria celebrado”.
A legislação civil brasileira também permite que o negócio jurídico seja anulado por dolo de terceiro, “não
apenas quando a parte a quem aproveite efetivamente soube do expediente astucioso, mas também se dele
devesse ter conhecimento”8 - hipótese de dolo eventual da parte a quem aproveita o ardil, prevista no artigo
148 do Código Civil:
Artigo 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem
aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o
negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.
Cabe ressaltar que não se deve confundir dolo de terceiro com a hipótese de dolo do representante de uma
das partes. Isso porque,
7 GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil. Volume único. Saraiva: São Paulo, 2020. p. 244.
8 Idem, p. 245.
9 Ibidem.
Por fim, estabelece o artigo 150 que “se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para
anular o negócio, ou reclamar indenização”. De toda sorte, se os dolos de ambos os negociantes causarem
prejuízos de valores diferentes, pode ocorrer uma compensação parcial das condutas, o que gera ao
prejudicado em quantia maior o direito de pleitear perdas e danos da outra parte10.
c) Coação
É definida como a pressão física ou moral exercida sobre o negociante, visando a obrigá-lo a assumir uma
obrigação que não lhe interessa. Aquele que exercer a coação é chamado coator; o que sofre, coato, coagido
ou paciente.
Para que vicie a declaração de vontade, a coação deve ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano
iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou aos seus bens – é a literalidade do artigo 151, caput,
do CC/2002. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do coacto, o juiz, com base nas
circunstâncias, decidirá se houve coação.
Deduz-se, pela interpretação desse dispositivo, que resta caracterizada a coação quando presentes a
violência psicológica, a declaração de vontade viciada e o receio sério e fundado e grave dano à pessoa, à
família (ou pessoa próxima) ou aos bens do paciente.
Ainda, classifica-se a coação em física (vis absoluta) e moral (vis compulsiva). A primeira age sobre o corpo
da vítima – e, pela doutrina, “este tipo de coação neutraliza completamente a manifestação de vontade,
tornando o negócio jurídico inexistente, e não simplesmente anulável”11. Já a vis compulsiva “incute na vítima
um temor constante e capaz de perturbar seu espírito, fazendo com que ela manifeste seu consentimento
de maneira viciada”12.
Com efeito, a coação deve ser apreciada em concreto, desprezando-se a figura do homem médio. Para tanto,
serão levados em consideração o sexo, a idade, a condição, a saúde o temperamento do paciente e todas as
demais circunstâncias que possam influir na sua gravidade13.
Admite-se, inclusive, a figura da coação exercida por terceiro, que vicia o negócio jurídico se dela tivesse ou
devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele, por perdas
e danos.
11 GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil. Volume único. Saraiva: São Paulo, 2020. p. 247.
12 Idem.
13 Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.
d) Lesão
Para sua caracterização, imperiosa a presença de um elemento objetivo, formado pela desproporção das
prestações, apto a gerar uma onerosidade excessiva a uma das partes; bem como um elemento subjetivo,
qual seja, a premente necessidade, a inexperiência ou a leviandade da parte lesada e o dolo de
aproveitamento da beneficiada.
e) Simulação
O artigo 167 do CC/2002 prevê que é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou,
se válido for na substância e na forma. Para Clóvis Beviláqua, trata-se de uma “declaração enganosa de
vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado”15.
Aqui, celebra-se um negócio jurídico com aparência normal, mas que não pretende atingir o efeito que
juridicamente deveria produzir. É vício social, já que não vicia a vontade do declarante, que está conluiado
espontaneamente com o declaratário, e gera a nulidade do negócio simulado.
De acordo com o Código Civil, haverá simulação nos negócios jurídicos quando: aparentarem conferir ou
transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; contiverem
declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; e os instrumentos particulares forem
antedatados, ou pós-datados.
Assim, poderá ser absoluta – hipótese em que o negócio é formado a partir de uma declaração de vontade
ou uma confissão de dívida emitida para não gerar efeito jurídico algum – ou relativa (dissimulação) – caso
em que se emite uma declaração de vontade ou confissão falsa com propósito de encobrir ato de natureza
diversa, cujos efeitos, desejados pelo agente, são ilícitos (é a chamada simulação relativa objetiva); ou, ainda,
emite-se a declaração de vontade aparentando conferir direitos a uma pessoa, mas que são transferidos a
terceiro, que não integra a relação jurídica (simulação relativa subjetiva)16.
Quanto ao terceiro de boa-fé, ressalvam-se seus direitos em face dos contraentes do negócio simulado (regra
da inoponibilidade do negócio jurídico simulado frente a terceiros de boa-fé).
14 GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil. Volume único. Saraiva: São Paulo, 2020. p. 247.
16 GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil. Volume único. Saraiva: São Paulo, 2020. p. 260.
De se ressaltar, ainda, que a reserva mental conhecida pelo destinatário é considerada simulação, sendo nulo
o negócio jurídico simulado – artigo 110 do CC/2002: a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu
autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha
conhecimento.
f) Estado de perigo
Configura-se este defeito do negócio jurídico quando o agente, “diante de situação de perigo conhecida pela
outra parte, emite declaração de vontade para salvaguardar direito seu, ou de pessoa próxima, assumindo
obrigação excessivamente onerosa”17. Trata-se de hipótese de inexigibilidade de conduta diversa.
No estado de perigo, não há emprego de violência psicológica ou ameaça por parte do beneficiário para que
a outra parte assuma a obrigação excessivamente onerosa; contudo, o perigo não causado pelo favorecido,
embora de seu conhecimento, é que determina a celebração do negócio.
Vício social que é, consiste na atuação maliciosa do devedor, em estado de insolvência ou na iminência de
assim tornar-se, que dispõe de maneira essencialmente gratuita do seu patrimônio, para afastar a
possibilidade de responderem os seus bens por obrigações assumidas em momento anterior à transmissão
fraudulenta.
Pela sistemática da abordagem do tema em concursos, reservaremos a estrutura dos elementos fundantes
da matéria à questão dissertativa.
Abandonando a perspectiva patrimonialista, buscou o Código Civil proteger a pessoa humana no âmbito das
relações privadas, estabelecendo três valores a serem primados: socialidade, eticidade e a operabilidade (ou
concretude).
A socialidade assenta-se na premissa de que para todo direito subjetivo deverá necessariamente
corresponder uma função social. Assim, o ordenamento jurídico concede a alguém um direito subjetivo para
que satisfaça um interesse próprio, mas com a condição de que a satisfação individual não lese as
expectativas coletivas que lhe rodeiam.
Existem, desta forma, limites ao exercício de direitos subjetivos, e eles serão dados pela sociedade. Instala-
se uma harmonia entre a autonomia privada da pessoa e o princípio da solidariedade social, conciliando-se
a liberdade e a igualdade material e concreta.
17 Idem, p. 255.
A socialidade, ou função (fim) social, consiste exatamente na manutenção de uma relação de cooperação
entre os partícipes de cada relação jurídica, bem como entre eles e a sociedade, com o propósito de que seja
possível, ao seu término, a consecução do bem (fim) comum da relação jurídica.
Não significa, porém, que a individualidade será relegada à mera servidão à sociedade, ideal peculiar de
regimes totalitários. Há o núcleo intangível da pessoa humana, sempre se orientando pelo homem como fim
em si mesmo e a sociedade, como meio de se obter as necessidades humanas.
Materializa-se tal postulado, dentre outros, nas funções sociais da propriedade e dos contratos.
A ética, por sua vez, é compreendida como a ciência do fim para o qual a conduta dos homens deve ser
orientada. No direito, o ideal para o qual uma sociedade orientará os seus fins e ações será justamente a
afirmação livre e racional do valor da justiça. É dizer, o direito é uma técnica a serviço de uma ética.
A ética penetra no direito por meio das cláusulas abertas, permitindo o influxo de critérios axiológicos aptos
a nortear a aplicação das normas. Permite-se, assim, que o ordenamento jurídico mantenha sua eficácia
social, solucionando problemas contemporâneos, não previstos à época da edição de seu arcabouço
normativo.
As cláusulas gerais permitem a aplicação da chamada Teoria Tridimensional do Direito (de Miguel Reale),
permitindo a coesão entre norma, fato e valores: a norma será o fato valorado em consonância aos princípios
constitucionais. Assim, defere-se aos operadores do direito a tarefa de atualizar a norma, construindo e
reconstruindo-a segundo o valor justiça.
E referido princípio vem manifestado, por exemplo, no artigo 113, que trata da boa-fé dos negócios jurídicos,
e no artigo 128, que aduz que com a condição resolutiva o negócio será extinto, mas não terá efeitos aos
negócios já praticados de acordo com o princípio da boa-fé.
Pelo princípio da operabilidade (ou concretude), impõe-se soluções viáveis, operáveis e sem dificuldades na
aplicação do direito. No paradigma anterior, forte na inspiração individual-contratualista, o Direito Civil
ignorava as particularidades de cada pessoa, tratando a todos como se fossem rigorosamente iguais.
O artigo 940 do Código Civil prevê que, aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem
ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no
primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se
houver prescrição.
Esse dispositivo terá aplicação independentemente de a pessoa demandada ter provado qualquer tipo de
prejuízo, mas se exige que o credor tenha demandado judicialmente a dívida já paga. Segundo o STJ, o Código
Civil acaba instituindo, dessa forma, “uma autêntica pena privada, aplicável independentemente da
existência da prova do dano”18.
Note-se, contudo, que nem sempre haverá a condenação do autor à penalidade do artigo em comento
quando da cobrança de dívida já paga. Para tanto, exige-se, segundo o STJ, dois requisitos: a cobrança deve
se dar por meio judicial e deve restar comprovada a má-fé do demandante.
A indenização será excluída quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito
de haver indenização por algum prejuízo que prove ter suportado.
Nesta mesma linha de raciocínio – da cobrança indevida de dívida já paga –, o Código de Defesa do
Consumidor possui regramento peculiar. Aqui, se o consumidor for cobrado em quantia indevida e efetuar o
pagamento, terá direito de receber valor igual ao dobro do que pagou em excesso (parágrafo único do artigo
42: o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro
do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano
justificável).
Para que seja aplicável a penalidade do CDC, é necessário que o consumidor tenha sido cobrado por quantia
indevida; que tenha pagado essa quantia; e que não tenha ocorrido engano justificável por parte do cobrador.
Por engano justificável, entende-se a cobrança com base em lei ou cláusula contratual mais tarde declarada
nula pela Justiça19 - neste caso, o cobrador permanecerá obrigado a devolver as quantias recebidas de
maneira indevida, mas a devolução não será em dobro.
Diferentemente do regramento do Código Civil, não se exige má-fé do cobrador nos casos envolvendo
relações de consumo. Segundo o STJ,
Ademais, destaque-se que, a despeito de possuírem regramentos próprios para o tema, é possível, mesmo
diante de uma relação de consumo, que se aplique a sanção do artigo 940 do CC/2002, caso não estejam
presentes os pressupostos exigidos para a aplicação do artigo 42 do CDC.
18 STJ. 3ª Turma. REsp 1.286.704/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 28/10/2013.
20 STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020.
Para os casos envolvendo consumidores, a aplicação do CDC é prioritária. Isso porque se presume
que este diploma trata o consumidor de forma mais protetiva.
Vale ressaltar, contudo, se, no caso concreto, for mais favorável ao consumidor aplicar o Código
Civil, esta solução deverá ser adotada.
Assim, admite-se a aplicação do CC, no que couber, quando a regra não contrariar o sistema
estabelecido pelo CDC, sobretudo quando as normas forem complementares, como neste caso,
pois os arts. 42, parágrafo único, do CDC e 940 do CC preveem sanções para condutas distintas
dos credores21.
Nesse sentido,
“(...) A sanção do art. 42, parágrafo único, dirige-se tão somente àquelas cobranças que não têm
o munus do juiz a presidi-las. Daí que, em sendo proposta ação visando à cobrança do devido,
mesmo que se trata de dívida de consumo, não mais é aplicável o citado dispositivo, mas, sim,
não custa repetir, o Código Civil. No sistema do Código Civil, a sanção só tem lugar quando a
cobrança é judicial, ou seja, pune-se aquele que movimenta a máquina do Judiciário
injustificadamente.
Não é esse o caso do Código de Defesa do Consumidor. Usa-se aqui o verbo cobrar, enquanto o
Código Civil refere-se a demandar. Por conseguinte, a sanção, no caso da lei especial, aplica-se
sempre que o fornecedor (direta ou indiretamente) cobrar e receber, extrajudicialmente, quantia
indevida.
Vimos que a dogmática processual civil converge à consensualidade. A adaptação de institutos outrora
estanques à relação dialógica estabelecida pelas partes permite a construção de um processo consentâneo
às pretensões postas em juízo e satisfaz o devido processo legal e a eficácia jurisdicional.
A competência, compreendida como a parcela jurisdicional detida por juízo adrede definido, é um dos
institutos que permite o influxo volitivo em seu delineamento.
A propósito, no campo da determinação da competência, já pudemos anotar que há foros absolutos e foros
relativos. Os primeiros são regidos por normas cogentes, inderrogáveis pela vontade das partes; a seu turno,
os segundos permitem a eleição de foro distinto do legal e mesmo a derrogação consensual.
Em breves linhas, tem-se por relativa a competência que se fixa em decorrência do valor e do território. Será,
por outro lado, absoluta, sempre que determinada pela matéria e pela pessoa (ratione materiae e personae,
respectivamente).
Excepciona-se à regra a competência territorial: para as ações fundadas em direito real sobre imóveis, é
competente o foro de situação da coisa – isto é, o território será absoluto. Ainda aqui, o autor poderá optar
pela residência do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança,
servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova.
Também será absoluta a competência territorial na seara da ação possessória imobiliária, que será proposta
no foro de situação da coisa (juízo tem competência absoluta).
A par desses regramentos gerais, discute-se se a multiplicidade de foros competentes ao julgamento da lide
permite a determinação do foro mais conveniente às pretensões de êxito ao autor. Trata-se da
problematização do chamado forum shopping: a procura, por parte do autor, do juízo que, abstrata e
concorrentemente competente, oferece maiores chances de êxito ao litigante.
Na doutrina, concebe-se que o princípio do forum shopping, decorrente da autonomia da vontade das partes,
minuciosamente questões pertinentes aos interesses privados das partes, assim como o
interesse público envolvido22.
Percebe-se, sem dificuldade, que a multiplicidade de foros possui o potencial de importar a deturpação do
sistema de jurisdição natural – compreendida, em especial, no aspecto da imparcialidade. Noutros termos,
o elemento volitivo, deferido à parte autora para a determinação do foro a receber a lide, dentre a
pluralidade abstratamente competente, não pode resultar na condução da lide ao juízo em que, por razões
variadas, tolherá a chance de êxito do demandado.
Para que se evite este expediente, exsurge a figura do forum non conveniens:
Com a intenção de que o tribunal competente para julgar um litígio seja o que tenha maior
relação com seus elementos o sistema do commom law criou a doutrina do forum non
conveniens. Para essa doutrina, um tribunal que tenha competência para conhecer sobre um
determinado litígio poderá declinar, para outro tribunal também competente, o exercício da
jurisdição. Esse outro tribunal, segundo o de origem, deverá julgar a demanda por ter maior
proximidade com os fatos e com as partes, o que permite um processo com custos menores,
melhor exame das provas e maior facilidade no momento da execução da sentença23.
Assim, atribui-se o critério da capacidade do juízo em solver o litígio o caráter preponderante ao recebimento
da lide. Não mais se defere ao autor a determinação do foro que julgará a sua pretensão, mas, sim, àquele
mais apto à apreciação da matéria.
Processo civil. Medida cautelar visando a atribuir efeito suspensivo a recurso especial. Ação
proposta pela requerente, perante justiça estrangeira. Improcedência do pedido e trânsito em
julgado da decisão. Repetição do pedido, mediante ação formulada perante a Justiça Brasileira.
Extinção do processo, sem resolução do mérito, pelo TJ/RJ, com fundamento na ausência de
jurisdição brasileira para a causa. Impossibilidade. Pedido de medida liminar para a suspensão
dos atos coercitivos a serem tomados pela parte que se sagrou vitoriosa na ação julgada perante
o Tribunal estrangeiro. Indeferimento. Comportamento contraditório da parte violador do
princípio da boa-fé objetiva, extensível aos atos processuais. - É condição para a eficácia de uma
sentença estrangeira a sua homologação pelo STJ. Assim, não se pode declinar da competência
internacional para o julgamento de uma causa com fundamento na mera existência de trânsito
em julgado da mesma ação, no estrangeiro. Essa postura implicaria a aplicação dos princípios do
'forum shopping' e 'forum non conveniens' que, apesar de sua coerente formulação em países
estrangeiros, não encontra respaldo nas regras processuais brasileiras. - A propositura, no Brasil,
22
JATAHI, Vera Maria Barrera. Do conflito de jurisdições: a competência internacional da justiça brasileira, pág. 36.
23
In Panorama do direito internacional privado atual e outros temas contemporâneos, Carmen Tiburcio, Wagner Menezes e
Raphael Vasconcelos [organizadores], Belo Horizonte: Arraes Editores, 2015, pág. 74.
(STJ - MC: 15398 RJ 2009/0051622-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento:
02/04/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 20090423 --> DJe 23/04/2009)
E mais:
Desta forma, nota-se que o ordenamento jurídico brasileiro, embora preveja, em situações pontuais, a
multiplicidade de foros abstratamente competentes à demanda (a indicar o forum shopping), não possui
mecanismos reconhecidamente idôneos a determinar a prevalência do foro mais conveniente à solução do
litígio e, consequentemente, viabilizar a ele a remessa da lide, com fundamento no forum non conveniens.
A jurisdição, para que atinja a pacificação social, é dotada de medidas (poderes) constitucionais e legais que
visam à efetividade das decisões judiciais. E de limites, evidentemente.
É dizer, há decisões que não são dotadas, por si só, de satisfatividade, pelo que há a necessidade de se
demandar o cumprimento forçado de seu conteúdo, perante o juízo, novamente, acaso a parte que perdera
a lide não cumpra, voluntariamente, o comando prolatado. As decisões não satisfativas, portanto, são
campos férteis à incidência de medidas executivas, típicas e atípicas, que viabilizem o cumprimento da ordem
judicial. Tais medidas podem ser concedidas por provocação da parte ou, até mesmo, de ofício pelo juízo.
Típicas são as medidas que possuem previsão em lei, tal qual as astreintes: na execução de obrigação de
fazer ou de não fazer fundada em título extrajudicial, ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por período
de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida (art. 814). A seu turno, a lei
também viabiliza as chamadas medidas atípicas, nas quais o juiz poderá estabelecer a coerção adequada a
vencer a resistência apresentada pela parte renitente.
O art. 139 do Código de Processo Civil, em seu inciso IV, prevê que o juiz dirigirá o processo conforme as
disposições deste Código, incumbindo-lhe determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais
ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que
tenham por objeto prestação pecuniária.
De fato,
alicerçado sobre o direito das partes de obterem em prazo razoável a solução integral do mérito,
incluída a atividade satisfativa, conforme artigo 4º do CPC, evitando-se a prática reiterada de
manobras protelatórias, o legislador armou o juiz da execução de poderes indispensáveis à
24
BERNARDINO, Humberto Dalla. Manual de Direito Processual Civil Contemporâneo. 2ª edição. Editora Saraiva: São Paulo, 2020.
p. 338.
realização da atividade executiva (THEODORO JR., 2016). Assim, consagrando o poder geral de
efetivação do magistrado, o artigo 139, IV do CPC permitiu a adoção de medidas executivas não
previstas em lei, sobretudo em função da impossibilidade de prever a particularidade de cada
caso concreto e proporcionar meios executivos diferenciados (GUERRA, 2003)25.
O citado artigo é, pois, a porta de entrada das medidas executivas. A este dispositivo, no Código, juntam-se,
especialmente, os seguintes:
a) Art. 380, parágrafo único: “poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de
multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias”.
b) Art. 403, parágrafo único: “se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão,
requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência,
pagamento de multa e outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias
para assegurar a efetivação da decisão”.
c) Art. 497, caput: “na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente
o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela
pelo resultado prático equivalente”.
d) Art. 536, caput: “no cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de
não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção
de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente”.
e) Art. 536, § 1º: “para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a
imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o
impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força”.
f) Art. 773, caput: “o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias ao
cumprimento da ordem de entrega de documentos e dados”.
O Código de 2015 incrementou o rol de poderes do juiz e atribuiu especial relevâncias às medidas executivas
atípicas. São, pois, imperativos de efetividade jurisdicional26, já que o arrolamento de instrumentos fechados
poderá, no caso concreto, sucumbir às peculiaridades da lide. A abertura, portanto, beneficia a justiça
individualizada.
25
Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-dez-11/mariana-guimaraes-medidas-executivas-atipicas.
Acesso em 28/12/2020.
26
a atenção à eficiência jurisdicional é insculpida na exposição de motivos do CPC atual, na qual se aduz que, sendo ineficiente o
sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se
transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo.
Entretanto, a atipicidade de meios executivos abre a possibilidade de conflitos com direitos fundamentais.
Há rígido ônus ao juízo para que determine, livremente, a medida adequada ao cumprimento da sua ordem
sem violar a esfera individual ou coletiva intangível. É plenamente possível que a medida escolhida, embora
idônea ao fim almejado, seja sistemicamente vedada, como no caso da prisão civil, afora para o pagamento
da dívida alimentar. Neste sentido:
(RHC 35.253/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em
05/03/2013, DJe 26/03/2013)
Ademais, deve-se certificar que o devedor possua patrimônio apto a saldar a dívida, bem como que está ele
ocultando o seu acervo econômico. Assim é que se atenderá à necessidade e à adequação da medida
atípica27.
Assim, admite-se, exemplificativamente, superado o mencionado crivo, que o juiz, no afã de se conferir
efetividade ao comando judicial, determine o bloqueio de passaporte e a retenção da CNH, medidas estas
atípicas e que configuram instrumentos de coerção (indiretos) destinados a compelir a pessoa a atender a
obrigação resistida.
27
Sobre a temática, conferir: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Nao-e-possivel-adotar-meios-
executivos-atipicos-contra-devedor-sem-sinais-de-ocultacao-patrimonial.aspx
(RHC 97.876/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018,
DJe 09/08/2018)
A matéria, entretanto, está longe da pacificidade, e os contornos (e a própria admissibilidade) das medidas
atípicas deverão ser fixados em um futuro próximo, em sede de controle abstrato de constitucionalidade
perante o STF. No ponto, mais uma vez, recorre-se às lições de Humberto Dalla Bernardino:
Importante ressaltar que já foi proposta a ADI n. 5.941 pelo Partido dos Trabalhadores junto ao
STF, tendo como Relator o Ministro Luiz Fux. Não houve liminar deferida, mas já há parecer da
PGR no sentido de se acolher, ainda que parcialmente, o pedido, para afastar a possibilidade de
medidas atípicas que restringem liberdades individuais. Como se vê, o STF terá que examinar,
entre outras, as seguintes questões: a) Medidas atípicas podem ser deferidas livremente pelos
juízes ou devem ser limitadas apenas àquelas de caráter patrimonial. b) Medidas atípicas podem
ser concedidas diretamente ou apenas na hipótese de medidas típicas se mostrarem desprovidas
de efetividade. c) Diante da opção legislativa de adotar a técnica da norma em aberto, cabe ao
Judiciário fixar parâmetros objetivos (o que, aliás, já foi sublinhado pelo Ministro Salomão, no
julgado acima referido) ou a questão deve permanecer dentro do prudente arbítrio de cada
julgador28.
Para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade, é indispensável averiguar a adequação da
conduta do agente em seu sentido social amplo, a fim de apurar se o fato imputado, que é formalmente
típico, tem ou não relevância penal. Esse contexto social ampliado certamente comporta, também, juízo
sobre o padrão de conduta do agente.
28
BERNARDINO, Humberto Dalla. Manual de Direito Processual Civil Contemporâneo. 2ª edição. Editora
Saraiva: São Paulo, 2020. P. 340.
Assim, não se pode considerar atípica, por irrelevante, a conduta formalmente típica de delito contra o
patrimônio, praticada por agente que possui expressiva ficha de antecedentes e é costumeiro na prática de
crimes da espécie.
No entanto, diversamente, a prévia condenação, com trânsito em julgado, pela prática de lesão corporal
[Código Penal (CP), art. 129] não impede a incidência do princípio da bagatela a acusado da subtração de
bens (CP, art. 155) de ínfimo valor, uma vez que é inegável a presença dos requisitos para aplicação do
referido postulado: mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzida
reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica.
Assim, segundo a teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos, a contumácia de
infrações penais cujo bem jurídico não seja o patrimônio não pode ser valorada como fator impeditivo à
aplicação do princípio da insignificância em crimes dessa natureza.
Em matéria de crimes contra a Administração Pública – como também nos crimes de colarinho branco em
geral –, a parte verdadeiramente severa da pena, a ser executada com rigor, é a de natureza pecuniária, uma
vez que essa, sim, tem o poder de funcionar como real fator de prevenção, capaz de inibir a prática de crimes
que envolvam a apropriação de recursos públicos.
CP, Art. 33
(...)
A norma em questão não é a única prevista na legislação penal a ter na reparação do dano uma importante
medida de política criminal. Ao contrário, basta uma rápida leitura dos principais diplomas penais brasileiros
para constatar que a falta de reparação do dano:
IV – afasta a atenuante genérica do art. 65, III, b, do Código Penal (CP), entre outros.
Não há impedimento, contudo, para que o condenado firme com a União acordo de parcelamento, nos
moldes adotados para outros devedores, aplicando-se, por analogia, o art. 50 do CP.
O benefício do indulto, causa extintiva de punibilidade prevista no art. 107, II, do Código Penal, configura
típico ato de governo – praticado pelo presidente da República, com fundamento no inciso XII do art. 84 da
Constituição Federal (CF) – que se situa no âmbito da política criminal, neste sentido o Supremo Tribunal
Federal.
A concessão do indulto se caracteriza pela ampla discricionariedade, inobstante seja empreendido para a
consecução de fins constitucionalmente preordenados e sujeitar-se ao controle de legalidade pelo Judiciário.
Trata-se, ademais, “de instrumento de política criminal de que dispõe o chefe do Executivo, configurando o
seu emprego típica sanção premial, na consagrada terminologia de Hans Kelsen. E, em assim sendo, constitui
decisão sujeita a critérios de conveniência e oportunidade, a ser empreendida sob a ótica da prevenção
criminal, com amparo nos subsídios da Criminologia e demais ciências sociais.
Ao contrário da graça, o indulto (ou indulto individual) configura uma espécie de clemência destinada a um
grupo de sentenciados, tendo em vista a duração das penas aplicadas, podendo exigir requisitos subjetivos
(tais como a primariedade, comportamento carcerário, antecedentes) e objetivos (v.g., cumprimento de
certo montante da pena, exclusão de certos tipos de crimes).
O indulto pode ser, ainda, total, quando extingue todas as condenações do beneficiário, ou parcial, quando
apenas diminui ou substitui a pena por outra mais branda. Neste último caso, não se extingue a punibilidade,
chamando-se comutação.
Cabe, ainda, salientar que o indulto somente se refere aos efeitos principais da condenação, subsistindo
todos os efeitos secundários penais e extrapenais, como, v.g., a reincidência e a obrigação de reparação de
danos.
Por fim, é forçoso lembrar que a lei dos crimes hediondos (Lei no 8.072/1990), em seu art. 2o, dispõe que os
crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de anistia, graça e indulto.
Um processo penal que se diz minimamente comprometido com os direitos e garantias fundamentais
pressupõe necessariamente o exercício do contraditório e da ampla defesa.
O acusado, por meio da citação, toma ciência de que contra ele tramita uma ação penal e é convocado a se
defender. A apresentação de resposta à acusação, aliás, é obrigatória, dado, sobretudo, que o processo
retorna ao magistrado, podendo ser sumariamente extinto na fase do artigo 397, do CPP.
Tamanha é a importância da defesa que, em caso de inércia do indigitado, nomeia-se de defensor para a sua
apresentação, conforme já decidiu o Eg. Tribunal da Cidadania, verbis (trechos):
(...) 4. Diante das inovações contidas nos arts. 396, 396-A e 397 da Lei Adjetiva Penal, o caráter
obrigatório e a necessidade da efetiva defesa prévia do acusado, que poderá, inclusive, provocar
a absolvição sumária nessa fase inicial, não constituem interferência na independência funcional
da Defensoria Pública: a) a verificação de que a petição apresentada não traz argumentos
mínimos suficientes para a configuração de uma defesa técnica efetiva e eficiente; b) a
determinação de que seja ela complementada, tanto mais que o julgador não indica os
argumentos a serem desenvolvidos para o bom exercício da defesa do réu.
(...)
8. A defesa, no âmbito do processo penal, deve ser a mais completa possível, garantindo-se que,
em todas as fases, o acusado, ainda que revel, esteja devidamente representado por defensor
que zele pela regularidade dos procedimentos, requerendo o que for de direito a seu favor. E,
com a reforma do Código de Processo Penal, por meio da Lei 11.719/2008, a defesa prévia, cuja
apresentação anteriormente nem mesmo era obrigatória, passa a ser peça de grande
importância, até porque as alegações ali postas podem levar à absolvição sumária do acusado,
nos termos do art. 397 do CPP. 9. Não há como se reconhecer teratologia na decisão judicial que,
após negativa de complementação de defesa prévia apresentada em três linhas de conteúdo
genérico, designa pontualmente defensor dativo ao acusado.
(...)
(RMS 49.902/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
18/05/2017, DJe 26/05/2017)
Como corolário dessa proposição, o juiz deve evitar o elemento surpresa no processo, consoante dispõe o
artigo 10, do NCPC, aplicável subsidiariamente ao Processo Penal.
Nesse sentido:
O STJ possui jurisprudência no sentido de que "é admitida a juntada de documentos, em outras
fases do processo, até mesmo na via recursal, desde que respeitado o contraditório e
inexistente a má-fé" (AgInt no REsp 1.625.029/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe de 13/03/2018).
Importante registrar que o réu se defende dos fatos e não da capitulação jurídica contida na denúncia. Por
isso se exige que a peça incoativa seja suficientemente clara. Para permitir que o acusado exerça a sua
defesa.
Outra importante consideração a ser feita em relação à denúncia é que ela fixa os limites da sentença, não
podendo o magistrado inovar, e justamente para evitar o tal elemento surpresa.
Isso não significa que a denúncia é imutável! Muito pelo contrário, a denúncia pode ser alterada.
A primeira das hipóteses em que se admite a correção da denúncia é quando o próprio representante do
Ministério Público percebe o equívoco e faz a correção espontaneamente, conforme artigo 569, do CPP:
Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das
contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo
o tempo, antes da sentença final.
Importante, nessa hipótese, que seja franqueada vista à contraparte, permitindo-se com que ela exerça o
contraditório.
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato,
em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal
não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5
(cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública,
reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5
(cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.
Aqui, surge fato novo, durante a instrução, que altera o quadro fático, e, consequentemente, a sua definição
jurídica.
Exemplo: Eu, Promotor, ofereço denúncia, atribuindo a Pedro a prática do crime de furto,
conforme art. 155, do CP.
Em juízo, ao ouvir a vítima, ela relata que o réu a abordou munido de uma arma de fogo, e lhe
prometeu a morte, caso não lhe entregasse o seu celular.
Perceba que surge um elemento novo, que se agrega à figura típica inicialmente proposta: a
grave ameaça.
O réu até então havia se defendido de uma acusação de furto e nada mencionou sobre a suposta ameaça.
Assim, considerando que a base acusatória foi alterada, necessário se faz a reabertura da instrução (ou ao
menos, que se oportunize às partes essa chance), conforme, aliás, apregoam os parágrafos, do artigo 384,
do CPP.
A citação ocorre no processo uma única vez. É a oportunidade em que o réu é comunicado de que está sendo
processado e, ainda, convocado a se defender.
Importante, de toda forma, que o acusado seja comunicado sobre a alteração e que lhe seja oportunizada a
chance de contraditar a nova imputação.
A esse propósito:
- Se o aditamento à denúncia limita-se a conferir nova definição jurídica aos fatos já narrados na
peça acusatória inicial, porém importando em aplicação de pena mais grave, o Juiz apenas abrirá
vista à defesa, pelo prazo de três dias, para oferecer prova, ex vi do art. 384, do CPP, não se
exigindo nova citação.
- Habeas-corpus denegado.
(HC 10.426/GO, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 04/11/1999, DJ
29/11/1999, p. 208)
Rememore-se que o recebimento da denúncia constitui causa interruptiva da prescrição, nos moldes do
artigo 117, I, do Código Penal.
Apesar disso, o Tribunal da Cidadania tem entendido que “o aditamento da denúncia não torna nula a
primeira exordial acusatória apresentada, razão pela qual mantém-se a interrupção do prazo prescricional
decorrente do seu recebimento (art. 117, I do CPB) (HC 188.471/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 09/06/2011)”.
Importante registrar, demais disso, que a mutatio não se aplica em segunda instância, a fim de evitar a
indesejada supressão de instância. E por que? Para evitar que o Tribunal conheça da matéria, sem que o juiz
de piso a tenha enfrentado.
Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal,
que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância
elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
A Denúncia é a peça processual acusatória elaborada pelo Ministério Público nos casos de crimes cuja ação
penal é pública (condicionada ou incondicionada). Por meio dela, o Ministério Público cientifica o juiz da
ocorrência de um fato delituoso, manifestando a vontade de ver aplicada a sanção penal29.
Dispõe o artigo 41, do Código de Processo Penal, que “a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato
criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se
possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas”.
29
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 7ª edição, rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm,
2019.
A doutrina ainda acrescenta outros requisitos, tais como o endereçamento, sua redação em vernáculo, as
razões de convicção ou presunção da delinquência, bem como a subscrição da peça.
Quanto à exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, importante destacar que a denúncia
deve narrar detalhadamente as circunstâncias que envolvem o fato e influam na sua caracterização,
indicando, inclusive, eventuais qualificadoras, causas de aumento e diminuição de pena, etc. A descrição
deve estar revestida do contexto fático da realidade, não bastando, portanto, a mera repetição dos
elementos descritos no tipo penal.
De acordo com Renato Brasileiro (2019, p. 307), deve-se apontar “o que aconteceu, quando, onde, por quem,
contra quem, de que forma, por que motivo, com qual finalidade, etc., sendo possível a utilização da técnica
de se primeiro narrar o fato e, depois, apontar, por consequência, o tipo penal em que o agente está incurso”.
Em outras palavras, a denúncia precisa demonstrar que houve a subsunção do fato praticado à norma penal,
de modo a legitimar, assim, o exercício da pretensão punitiva estatal30.
Isto porque, para viabilizar a defesa do acusado, a exposição do fato precisa ser clara, precisa e completa.
Sobre o tema, aduz Renato Brasileiro, citando Antônio Scarance Fernandes (2019, p. 307), que a
criptoimputação “é a imputação contaminada por grave situação de deficiência na narração do fato
imputado, quando não contém os elementos mínimos de sua identificação como crime, como às vezes ocorre
com a simples alusão aos elementos do tipo penal abstrato”.
Hugo Nigro Mazzilli31 cita como exemplo de criptoimputação a imputação que “atribui ao réu uma conduta
culposa, por ter sido imprudente porque não teve cautela… Mas qual, precisamente, a cautela que o réu
omitiu? É como se a denúncia dissesse que o réu teve culpa porque foi imprudente; foi imprudente porque
não teve cautela; e, porque não teve cautela, teve culpa [...]”
Por consequência, ao verificar a hipótese de criptoimputação, o juiz deverá rejeitar a denúncia. Caso a peça
acusatória já tenha sido recebida equivocadamente, deverá o juiz absolver sumariamente o réu, com base
no artigo 397, III, do CPP (por verificar que o fato narrado evidentemente não constitui crime). Se não o fizer,
é possível a impetração de habeas corpus (CPP, art. 647 c/c art. 648, VI) em razão de faltar ao processo
elemento essencial configurador de nulidade (CPP, art. 564, IV)32.
30
PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 21. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.
31
MAZZILLI, Hugo Nigro. A descrição do fato típico na acusação penal. Disponível em: http://www.mazzilli.com.br.
32
Conforme espelho de resposta do MPGO disponível em: https://www.mpgo.mp.br/coliseu/concursos/mostrar_concurso/7
(STF, HC 110015, Rei. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 19/03/2013, DJe 11/04/2013)
Cleber Masson destaca que “nos crimes de autoria coletiva, embora a vestibular acusatória não possa ser de
todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos
acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade
da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa” (conforme RHC 68.903/RJ, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 20/05/2016)33.
O autor salienta ser importante a distinção entre denúncia genérica e denúncia geral. Na denúncia genérica,
conforme anteriormente dito, a imputação é gravemente contaminada por “situação de deficiência na
narração do fato imputado, quando não contém os elementos mínimos de sua identificação como crime
[...]”, sendo esta modalidade a que sofre a denominada “criptoimputação” (imputação truncada,
criptografada).
Já a denúncia geral é admitida pela jurisprudência, tendo em vista que nela há a descrição dos fatos e da
atuação, mesmo que de maneira geral, a cada um dos denunciados34.
Nesse sentido:
33
MASSON, Cleber Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1, 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.
34
MASSON, Cleber Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1, 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.
conduta atribuída aos ora recorrentes, bem como indica a existência da prova do delito e os
indícios suficientes de sua autoria, permitindo-lhes rechaçar os fundamentos acusatórios, não
padecendo de inépcia formal, nem se caracterizando como genérica. 4. Pontue-se a necessária
distinção conceitual entre denúncia geral e genérica, essencial para aferir a regularidade da
peça acusatória no âmbito das infrações de autoria coletiva, em especial nos crimes societários
(ou de gabinete), que são aqueles cometidos por representantes (administradores, diretores
ou quaisquer outros membros integrantes de órgão diretivo, sejam sócios ou não) da pessoa
jurídica, em concurso de pessoas. A denúncia genérica caracteriza-se pela imputação de vários
fatos típicos, genericamente, a integrantes da pessoa jurídica, sem delimitar, minimamente,
qual dos denunciados teria agido de tal ou qual maneira. Patente, pois, que a criptoimputação
da denúncia genérica vulnera os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório,
bem como a norma extraída do art. 8º, 2, "b" e "c", da Convenção Americana de Direitos
Humanos e do art. 41 do CPP, haja vista a indevida obstaculização do direito conferido ao
acusado de preparar dignamente sua defesa. 5. Imprescindível explicitar o liame do fato descrito
com a pessoa do denunciado, malgrado a desnecessidade da pormenorização das condutas, até
pelas comuns limitações de elementos de informações angariados nos crimes societários, por
ocasião do oferecimento da denúncia, sob pena de inviabilizar a persecução penal nesses crimes.
A acusação deve correlacionar com o mínimo de concretude os fatos delituosos com a atividade
do acusado, não sendo suficiente a condição de sócio da sociedade, sob pena de
responsabilização objetiva, o que se verifica na espécie. [...] 7. Recurso não provido.
(RHC 45.872/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe
28/08/2017) – grifado.
Por fim, tem-se que, para se evitar a criptoimputação, deve o Promotor de Justiça atender às exigências do
art. 41 do CPP, descrevendo de modo preciso os elementos estruturais (essentialia delicti) que compõem o
tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que
é inocente35, nos termos da jurisprudência pátria:
“[…] O sistema jurídico vigente no Brasil - tendo presente a natureza dialógica do processo penal
acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático -
impõe, ao Ministério Público, notadamente no denominado "reato societario", a obrigação de
expor, na denúncia, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação de cada
acusado na suposta prática delituosa. O ordenamento positivo brasileiro - cujos fundamentos
repousam, dentre outros expressivos vetores condicionantes da atividade de persecução estatal,
no postulado essencial do direito penal da culpa e no princípio constitucional do "due process of
law" (com todos os consectários que dele resultam) - repudia as imputações criminais genéricas
e não tolera, porque ineptas, as acusações que não individualizam nem especificam, de
maneira concreta, a conduta penal atribuída ao denunciado. Precedentes. A PESSOA SOB
INVESTIGAÇÃO PENAL TEM O DIREITO DE NÃO SER ACUSADA COM BASE EM DENÚNCIA INEPTA.
35
Conforme espelho de resposta de prova disponível em: https://www.mpgo.mp.br/coliseu/concursos/mostrar_concurso/7
A denúncia deve conter a exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado
com todas as suas circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao
acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu, o exercício,
em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que deixa de estabelecer a necessária vinculação
da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos qualifica-se como denúncia inepta.
Precedentes. AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA
INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. Nenhuma acusação penal se presume provada.
Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público,
comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do
acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra que, em dado
momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta
de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria
inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20.12.37, art. 20, nº 5). Precedentes. Para o acusado exercer,
em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação
descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo
penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de
provar que é inocente. [...]
(HC nº 80.084/PE, 2ª Turma do STF, Rel. Celso de Mello. Unânime, DJe 11.12.2012). – grifado.
Ademais, ao elaborar a exordial acusatória, deve o Promotor de Justiça também se atentar à fórmula dos
"Sete W dourados da criminalística", oriunda da doutrina alemã (wer, was, wos, womit, warum, wie e wann,
traduzidas como “quem, o quê, onde, com o quê, por quê, como e quando”), utilizada como parâmetro de
quesitação fático circunstancial, conforme cobrado recentemente na prova subjetiva do 60º concurso do
Ministério Público do Estado de Goiás36, a fim de evitar a criptoimputação.
Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de
remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão
fundamentada, o seu retorno. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012) (Vide ADIN 4911)
36
Disponível em: http://www.mpgo.mp.br/coliseu/concursos/mostrar_concurso/62
Alguns doutrinadores, como Nestor Távora, já haviam adiantado que o dispositivo seria submetido a controle
de constitucionalidade, “para se entender que o indiciamento por crime de lavagem de dinheiro, emitido
pela autoridade policial, não tem efeito automático de afastamento do servidor público de suas funções”
(2020, p. 999).
Recentemente, a questão foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de
Inconstitucionalidade n.º 4911, em decisão encartada no Informativo 1000 do STF, confira-se:
5. Sendo o indiciamento ato dispensável para o ajuizamento de ação penal, a norma que
determina o afastamento automático de servidores públicos, por força da opinio delicti da
autoridade policial, quebra a isonomia entre acusados indiciados e não indiciados, ainda que
(ADI 4911/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento
virtual finalizado em 20.11.2020). (negritou-se)
Assim, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ADIN para
declarar a inconstitucionalidade do art. 17-D da Lei de Lavagens de Capitais.
Os votos proferidos nesta ação são extremamente didáticos, tal como se percebe pela simples leitura da
ementa colacionada. Diversas questões constitucionais e processuais penais são tratadas de forma
aprofundada. Portanto, cabe ao bom concurseiro baixar ao menos o voto completo do relator para se
atualizar a respeito do tema, das teses defendidas ou rechaçadas etc.
1.7.2 - O entendimento dos Tribunais Superiores sobre algumas causas de aumento de pena
previstas no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas:
As causas de aumento de pena para os crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas estão previstas
no seu artigo 40, que segue (leia e releia, pois cai muito em provas objetivas o texto expresso deste artigo):
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços,
se:
IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou
qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer
motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
O que nos interessa neste momento, especificamente, é o inciso III do artigo em estudo, diante da existência
de questionamentos sobre as hipóteses fáticas de aplicação dessa causa de aumento.
Essa causa de aumento de pena se justifica pela maior gravidade na prática dos crimes previstos nos art. 33
a 37 da Lei de Drogas em determinados locais, tendo em vista a maior aglomeração de pessoas, o que
facilitaria o comércio e disseminação de drogas, ou mesmo a circunstância desses lugares serem destinados
a atividades de segurança pública, o que evidenciaria o grau de reprovabilidade da conduta.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a simples conduta de o agente levar consigo droga, em transporte
público, não possibilita a aplicação da causa de aumento em estudo, a não ser que o agente se aproveite
desse fato para traficar drogas. Confira uma decisão do STF:
Outro questionamento que é feito com relação a essa majorante é: para a sua aplicação, basta que o delito
ocorra nas dependências ou imediações dos locais citados no inciso em estudo, ou as drogas devem se
destinar aos frequentadores desses locais?
Para o Superior Tribunal de Justiça, é desnecessária a comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores
dos locais mencionados pelo texto legal para a aplicação da causa de aumento de pena em comento. Confira-
se:
Porém, as coisas não são tão simples assim. Tudo depende do caso concreto, conforme se verifica
destas duas teses do STJ que se complementam:
EDIÇÃO Nº 123 da Jurisprudência em Teses do STJ, item 5) "A causa de aumento de pena prevista
no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas possui natureza objetiva e se aplica em função do lugar
do cometimento do delito, sendo despicienda a comprovação efetiva do tráfico ou de que o
crime visava a atingir os frequentadores desses locais".
EDIÇÃO Nº 123 da Jurisprudência em Teses do STJ, item 6) "A incidência da majorante prevista
no art. 40, inciso III, da Lei n 11.343/2006 pode ser excepcionalmente afastada na hipótese de
Por isso é que o entendimento que prevalece nas Cortes Superiores, há tempos, é o seguinte:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART.
40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006. INFRAÇÃO COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE
ESTABELECIMENTO DE ENSINO EM UMA MADRUGADA DE DOMINGO. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO
DE UMA AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS À ATIVIDADE CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA.
AFASTAMENTO DA MAJORANTE. 1. A causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da
Lei n.º 11.343/2006 tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de
mercancia na respectiva entidade de ensino, ou mesmo de que o comércio visava a atingir os
estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas
imediações do estabelecimento. 2. A razão de ser da norma é punir de forma mais severa quem,
por traficar nas dependências ou na proximidade de estabelecimento de ensino, tem maior
proveito na difusão e no comércio de drogas em região de grande circulação de pessoas, expondo
os frequentadores do local a um risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. 3. Na
espécie, diante da prática do delito em dia e horário (domingo de madrugada) em que o
estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática
criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há falar
em incidência da majorante, pois ausente a ratio legis da norma em tela. 4. Recurso especial
improvido. (REsp 1719792/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018 – negritou-se).
Ainda, o entendimento acerca do tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais, extraído
do Informativo 858 do STF:
A Segunda Turma denegou a ordem de “habeas corpus” em que se pretendia afastar a aplicação
da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 (*) em condenação por tráfico
de drogas realizado nas imediações de estabelecimento prisional.
No caso, o STJ deu provimento a recurso especial, interposto pelo Ministério Público, para
determinar a incidência da mencionada causa de aumento.
A defesa insurgia-se contra a não aplicação o Enunciado 7 da Súmula do STJ (**). Além disso,
alegava não ter sido demonstrado que o paciente comercializava qualquer tipo de entorpecente
com frequentadores do estabelecimento prisional.
Ademais, salientou que a aplicação da referida causa de aumento se justifica quando constatada
a comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se
o agente infrator visa ou não aos frequentadores daquele local.
(*) Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5
(cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-
multa. (...) Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a
dois terços, se: III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais,
culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos
onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em
transportes públicos;”
(**) Enunciado 7 da Súmula do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja
recurso especial.” (HC 138944/SC, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 21.3.2017 – negritou-se)
Ademais, o STJ já decidiu que deverá incidir a causa de aumento de pena quando o agente pratica atos de
traficância de dentro de presídios, mesmo que a droga não passe por lá, confira-se (Informativo 659):
Por fim, conclui-se que, de fato, o dispositivo legal não menciona que o delito deve, necessariamente, ter
como destinatários finais os frequentadores dos locais, mas somente menciona que o delito deve ser
praticado “nas dependências ou imediações” deles.
Por fim, é de se ressaltar que não acarreta ‘bis in idem’ a incidência simultânea das majorantes previstas no
art. 40 da Lei n. 11.343/2006 aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto
são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.
Atenção para as seguintes Súmulas, referentes aos incisos I e V do artigo 40 da Lei n.º 11.343/06:
Súmula 607 do STF: A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006)
configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição
de fronteiras)
Súmula 587 do STF: Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária
a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca
da intenção de realizar o tráfico interestadual.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
FERREIRA, Wilson Luiz Palermo e PONTOCARRERO, Cláudia Barros. Leis Penais Extravagantes – Teoria,
jurisprudência e questões comentadas. 5. ed. Rev., atual. e ampl. - Salvador: Ed. Juspovm, 2020.
LEITE, Rodrigo. Incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas: o que entendem
STF e STJ?. Disponível em: <https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/10/18/incidencia-da-
causa-de-aumento-prevista-no-art-40-iii-da-lei-de-drogas-o-que-entendem-stf-e-stj/>.
ROQUE, Fábio et al. Legislação Criminal para concursos. 5. ed. Rev., atual. e ampl. - Salvador: Ed. Juspovm,
2020.
A propaganda política consiste na propaganda relacionada ao poder político, que, por sua vez, divide-se em:
A propaganda política, que, realizada em língua portuguesa, deve utilizar as legendas partidárias, sob pena
de configuração de propaganda irregular, é informada pelos princípios da liberdade de expressão ou
manifestação e da igualdade entre os postulantes de cargos eletivos sobre os quais versam os arts. 5°, inc.
IV, 14, § 9°, e 37, § 1°, da Constituição da República, arts. 240 a 256 e 323 a 335 do Código Eleitoral, arts. 45
a 49 da Lei n° 9.096/95 e arts. 36 a 57-I da Lei n° 9.504/97.
Conforme prevê o art. 50, § 13, do Estatuto, é requisito da adoção o prévio cadastramento dos interessados
em adotar, com as ressalvas legais.
Trata-se de procedimento de jurisdição voluntária, no qual não há propriamente partes, mas interessados.
Sem prejuízo, não há óbice a que qualquer pessoa, em prol do superior interesse da coletividade infância,
possa dirigir-se ao juízo e impugnar o pedido de habilitação, demonstrando que o requerente (ou
requerentes) não reúne, genericamente, condições em adotar, quer sob o aspecto objetivo, ou subjetivo.
A Portaria Conjunta nº 4, de 04/07/2019, firmada pela Presidência do CNJ e pelo Corregedor Nacional de
Justiça, instituiu o Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento – SNA. Posteriormente, a Resolução 289, de
14.08.2019, que regulamentou o SNA, cuja finalidade é “consolidar dados fornecidos pelos Tribunais de
Justiça referentes ao acolhimento institucional e familiar, à adoção, incluindo as intuitu personae, e a outras
modalidades de colocação em família substituta, bem como sobre pretendentes nacionais e estrangeiros
habilitados à adoção”.
2 Competência
3 Iniciativa
Os postulantes à adoção nacional (não necessariamente brasileiros) apresentarão petição inicial na qual
conste: I – qualificação completa; II – dados familiares; III – cópias autenticadas de certidão de nascimento
ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável; IV – cópias da cédula de identidade e
inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas; V – comprovante de renda e domicílio; VI – atestados de sanidade
física e mental; VII – certidão de antecedentes criminais; VIII – certidão negativa de distribuição cível.38
Sem prejuízo, é possível que a Vara da Infância e da Juventude exija também a apresentação de outros
documentos, considerando-se as particularidades locais.
Embora não haja menção expressa na lei, é certo que o requerimento poderá ser realizado sem a assistência
de advogado. Com efeito, se o próprio pedido de deferimento de colocação em família substituta, nas
hipóteses do art. 166, do Estatuto, de conteúdo mais amplo e complexidade considerável, poderá ser
realizado sem a assistência de advogado, com muito mais razão o pedido de habilitação de pretendentes à
adoção também poderá sê-lo, notadamente diante de sua simplicidade, bem como forma de incentivá-lo.
Apresentado o requerimento, será dada vista ao Ministério Público para que, em cinco dias, manifeste-se,
oportunidade em que poderá: I – apresentar quesitos a serem respondidos pela equipe interprofissional
encarregada de elaborar o estudo técnico; II – requerer a designação de audiência para oitiva dos postulantes
em juízo e testemunhas; III – requerer a juntada de documentos complementares e a realização de outras
diligências que entender necessárias (art. 197-B).
É claro que a conclusão apresentada pela equipe interprofissional não vinculará a autoridade judiciária, que
poderá decidir em conformidade com o seu livre convencimento, de forma devidamente fundamentada.
37
A propósito, dispõe o art. 3, do Anexo II, da Resolução nº 289, de 14.08.2019: “Art. 3º Nos pedidos de habilitação para adoção,
as Varas da Infância e da Juventude deverão verificar se o requerente possui residência habitual naquela comarca”.
38
Considerando-se as restrições de acesso de pessoas aos prédios dos fóruns em virtude da pandemia da Covid-19, a Corregedoria
Geral da Justiça do TJ-SP expediu o Comunicado CG nº 443/2020, admitindo-se que os pedidos de habilitação dos pretendentes a
adoção fossem recebidos por mensagem eletrônica.
Com o fito de reforçar o entendimento dos pretendentes à adoção em relação às responsabilidades do ato,
propiciando-lhes preparação psicológica, orientação e estimulo à adoção inter-racial, de crianças e
adolescentes com deficiência, com doenças crônicas ou com necessidades específicas de saúde, e de grupos
de irmãos, impõe-se como obrigatória a participação dos postulantes em programa oferecido pela Vara da
Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política
municipal de garantia do direito à convivência familiar e dos grupos de apoio à adoção devidamente
habilitados.39
4 Habilitação
Cumprido o plano de preparação e com a juntada do parecer da equipe técnica, será dada vista ao Ministério
Público, que poderá solicitar complementação de informações.
Com a manifestação conclusiva do Parquet, o juiz decidirá pela habilitação ou por seu indeferimento,
mediante sentença, oportunizando ao interessado a interposição de recurso.
Deferida a habilitação, o postulante será inscrito nos cadastrados referidos no art. 50, do Estatuto,
permitindo-se a sua convocação para a adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e
conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis.
Embora a decisão judicial também faça coisa julgada material, por se tratar de situação jurídica continuativa,
poderá ser revista posteriormente, sempre que alterada a situação fática e à vista do superior interesse da
coletividade infância. De toda forma, a habilitação deverá ser renovada no mínimo trienalmente mediante
39
“A participação no programa é requisito legal, previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), para quem busca
habilitação no cadastro à adoção. O programa pretende oferecer aos postulantes o efetivo conhecimento sobre a adoção, tanto
do ponto de vista jurídico quanto psicossocial; fornecer informações que possam ajudar os postulantes a decidirem com mais
segurança sobre a adoção; preparar os pretendentes para superar possíveis dificuldades que possam haver durante a convivência
inicial com a criança/adolescente; orientar e estimular à adoção interracial, de crianças ou de adolescentes com deficiência, com
doenças crônicas ou com necessidades específicas de saúde, e de grupos de irmãos”. https://www.cnj.jus.br/programas-e-
acoes/adocao/passo-a-passo-da-adocao/. Acesso em 13.06.2020.
avaliação por equipe interprofissional. Se o adotante se candidatar a uma nova adoção, será dispensável a
renovação da habilitação, bastando a avaliação por equipe interprofissional.
A lei enumera situações que acarretarão a exclusão dos cadastros de adoção e na vedação de renovação da
habilitação, quais sejam: a desistência do pretendente em relação à guarda para fins de adoção ou a
devolução da criança ou do adolescente depois do trânsito em julgado da sentença de adoção (art. 197-E, §
5º).
Todavia, admite-se que tais consequências sejam afastadas em decorrência de decisão judicial
fundamentada.
Sem prejuízo, como já foi apontado, outros fatores também poderão importar na exclusão dos cadastros de
adoção, como pode ocorrer com o conhecimento de prática de ato ilícito incompatível com o exercício da
adoção (prática do crime de estupro, por exemplo).
Levando-se em conta a prioridade absoluta, que influencia diretamente na celeridade processual, o prazo
máximo para conclusão da habilitação à adoção será de cento e vinte dias, prorrogável por igual período,
mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária.
Por óbvio, não se trata de prazo próprio, cuja inobservância não produzirá efeitos de qualquer ordem na
órbita processual.
Encontrando-se uma criança ou adolescente que se enquadra no perfil definido pelo(s) postulante(s) à
adoção, o Juízo da Vara da Infância e Juventude entrará em contato, observando-se a ordem cronológica de
classificação no cadastro. O pretendente, após formalmente consultado, terá o prazo de dois dias úteis para
manifestar interesse em conhecer a criança ou adolescente.40
Na oportunidade, será apresentado o histórico de vida da criança ou adolescente e, estando todos de acordo,
iniciar-se-á o processo de aproximação, que não se confunde ainda com o estágio de convivência.
40
Art. 12, § 1º, da Resolução CNJ nº 289, de 14/08/2019.
Durante o período de aproximação, admite-se que a criança ou o adolescente seja visitado, bem como
participe de pequenos passeios.
Posteriormente, verificando que o período de aproximação gerou reflexos positivos, o juiz fixará o prazo do
estágio de convivência, que se iniciará. Deve ser lembrado que que o estágio de convivência, na adoção
nacional, terá prazo máximo de noventa dias, observadas a idade da criança ou adolescente e as
peculiaridades do caso, lapso de tempo que poderá ser prorrogado por até igual período, mediante decisão
fundamentada da autoridade judiciária (art. 46, § 2º-A, do Estatuto).
Durante o estágio de convivência, a criança ou o adolescente poderão morar com o adotante, com
acompanhamento próximo da equipe técnica do juízo.
Nesse sentido, determina o Estatuto que o estágio de convivência será acompanhado pela equipe
interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos
responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão
relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida (art. 46, § 4º).
Não obstante, o estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou
guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da
constituição do vínculo (art. 46, § 1º). A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da
realização do estágio de convivência.
Ao final, diante dos elementos existentes, o juízo acolherá o pedido de adoção, proferindo-se sentença de
natureza constitutiva, que será oportunamente inscrita no registro civil.
Criado em 2019, o Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento (SNA) originou-se da união dos Cadastros de
Adoção41 e do Cadastro Nacional de Crianças Acolhidas (CNCA).
41
Art. 5º, da Resolução CNJ nº 289, de 14/08/2019: O SNA integra todos os cadastros municipais, estaduais e nacional de crianças
e adolescentes em condições de serem adotados e de pretendentes habilitados à adoção, inclusive os cadastros internacionais,
conforme preceitua o art. 50, § 5º e 6º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, dispensada a manutenção pelos tribunais de
cadastros separados.
O SNA tem o intuito de promover uma visão global da criança e adolescente, beneficiando-se aquelas que se
encontram em acolhimento familiar e institucional, possuindo um sistema que facilite o controle dos prazos
e dos processos. Foi regulamentado pela Resolução CNJ nº 289, de 14.08.2019.
A partir da instituição do SNA, foram os tribunais dispensados da manutenção de cadastros separados, pois
será integrado por todos os cadastros municipais, estaduais e nacional de crianças e adolescentes em
condições de serem adotados e de pretendentes habilitados à adoção, inclusive os cadastros internacionais.
Nos termos do Anexo I, da Resolução 289, de 14.08.2019, a inscrição dos pretendentes no SNA será efetuada
em ordem cronológica, a partir da data da sentença de habilitação, observando-se, como critério de
desempate, a data de ajuizamento do pedido, que será mantida mesmo em caso de mudança de
pretendente para outra comarca.
A habilitação do pretendente terá validade de três anos, devendo ser renovada até o seu vencimento.
Decorrido o prazo, a habilitação será suspensa por trinta dias, tempo em que o postulante não será
consultado para novas adoções.
Se não renovada a habilitação, esta será arquivada, com imediata inativação no sistema.
A colocação da criança ou do adolescente na situação “apta para adoção” deverá ocorrer após o trânsito em
julgado da decisão do processo de destituição ou extinção do poder familiar, ou ainda quando a criança ou
o adolescente for órfão ou tiver ambos os genitores desconhecidos.
O juiz poderá, no melhor interesse da criança ou do adolescente, determinar a inclusão cautelar na situação
“apta para adoção” antes do trânsito em julgado da decisão que destitui ou extingue o poder familiar,
hipótese em que o pretendente deverá ser informado sobre o risco jurídico.
Iniciado o estágio de convivência, caso o pretendente esteja inicialmente habilitado para adoção de outras
crianças ou adolescentes, o sistema o reclassificará, sendo mantida como data da classificação a do início do
estágio de convivência, observada a hipótese do art. 197- E, §3º, do ECA.
Realizada a vinculação, o juízo terá o prazo de 15 dias para comunicar o fato ao pretendente, atualizando as
informações no sistema.
Caso o pretendente não receba comunicação do juízo no prazo citado no caput, o sistema automaticamente
lhe encaminhará correspondência eletrônica, convocando-o para manifestar interesse em conhecer a
criança ou o adolescente.
Esgotada a busca por pretendentes nacionais, deve o juízo competente, no prazo máximo de cinco dias,
iniciar as buscas internacionais, com a devida ciência à CEJA/CEJAI do respectivo tribunal.
Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do
conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos
respectivos efeitos tributários.
De acordo com a doutrina majoritária, é possível tirar duas conclusões desse dispositivo: primeira, de que a
legislação tributária pode definir os efeitos tributários dos institutos de direito privado, podendo dar a estes
contornos mais ou menos amplos. É o que ocorre, por exemplo, com o conceito de pessoa jurídica, que do
ponto de vista tributário engloba outras realidades que não apenas àquelas contidas nas normas de Direito
Empresarial; a segunda conclusão é a de que, se a lei tributária optar por não definir o conceito por ela
utilizado, deve-se interpretá-lo de acordo com o significado técnico que ele possui no âmbito do ramo
jurídico a que pertence.
O artigo 110 do Código Tributário Nacional, por sua vez, dispõe que:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição
Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos
Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
Por força desse dispositivo, toda vez que a Constituição utilizar, explicita ou implicitamente, um conceito
cujo significado já esteja consagrado juridicamente, não pode o legislador tributário alterar-lhe a definição,
ainda que para efeitos tributários. A razão dessa regra é evitar que a lei infraconstitucional possa burlar as
normas de competência, mediante a alteração artificial dos significados dos termos empregados pelo texto
constitucional.
Foi o que ocorreu, segundo o Supremo Tribunal Federal, com o inciso I do artigo 3º da Lei 7.687/89, que
instituiu contribuição do empregador sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos trabalhadores
autônomos e administradores. Na época dessa lei, a Constituição Federal apenas autorizava a instituição de
contribuição sobre a folha de salários, tendo a Corte entendido que o termo salário era tradicionalmente
utilizado para designar a contrapartida paga pelo empregador àqueles trabalhadores que lhe prestavam
serviços como empregados, na forma do artigo 3º da CLT. Em razão disso, o Supremo Tribunal Federal decidiu
que a União Federal, ao instituir contribuição sobre a remuneração paga aos administradores e autônomos,
deturpou o sentido do termo utilizado pela Constituição Federal, com objetivo de ampliar indevidamente a
competência tributária que lhe foi por ela outorgada42.
Por outro lado, essa regra apenas se aplica quando a Constituição Federal utilizar, ainda que implicitamente,
conceitos já consagrados pela legislação, não sendo cabível nas hipóteses em que for possível concluir que a
palavra foi utilizada numa outra acepção que não aquela empregada na legislação pré-constitucional43.
Portanto, da associação dos artigos 109 e 110 do CTN, é possível extrair as seguintes conclusões:
1ª: Quando a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado forem
utilizados pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito
Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias, não pode a lei infraconstitucional
alterar-lhes o conteúdo (artigo 110).
2ª Se a Constituição Federal, a Constituição dos Estados ou as Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos
Municípios utilizarem institutos, conceitos e formas de direito privado, em uma acepção distinta daquelas
empregadas na legislação, deve-se interpretar as normas que definem ou limitam as competências tendo
em vista o conceito disposto no texto constitucional (artigo 110).
3ª O legislador tributário pode conceituar institutos de maneira distinta do Direito Privado, seja para ampliar
ou para reduzir o seu âmbito de abrangência, desde que tais conceitos não tenham sido empregados
implícita ou explicitamente pela Constituição Federal, Constituição Estadual ou Lei Orgânicas para definir ou
limitar competências tributárias (artigo 109 c/c artigo 110).
4º Em não tendo o legislador tributário definido o conceito de um termo empregado pelo Direito Privado,
deve-se interpretar o termo no sentido em que o é utilizado pelo ramo jurídico do qual provém (artigo 109).
Para a condução de seus procedimentos administrativos, como o inquérito civil, o Ministério Público dispões
de poderes instrutórios para a colheita de provas e elementos que possam subsidiar suas decisões e medidas.
Os poderes instrutórios devem estar previstos em lei, sendo, no caso do Ministério Público Estadual,
importante conhecer as leis 8.625/93 e as respectivas leis complementares estaduais, a depender do
respectivo MP estadual.
42
RE 166772, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/1994, DJ 16-12-1994 PP-34896 EMENT VOL-
01771-04 PP-00703 RTJ VOL-00156-02 PP-00666)
43
STF, Tribunal Pleno, RE 651703, Rel. Min. Luiz Fux, set. 2016, DJe abr. 2017
Os principais poderes instrutórios são: notificação, requisição e inspeção. Todos esses, além de outros, estão
previstos no art. 26 da Lei 8.625/93:
Importante mencionar que a requisição é uma exigência legal, não podendo ser recusada. Para que seja
garantida sua força coercitiva, existe a previsão criminal do art. 10 da lei 7.347/85, impondo penalidade de
1 a 3 anos de reclusão em caso de retardamento, recusa ou omissão de dados técnicos indispensáveis à
propositura da ação civil pública, quando requisitados pelo Ministério Público.
Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de
10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o
retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando
requisitados pelo Ministério Público.
A previsão é necessária, pois se a requisição for descumprida, há um dispositivo sancionador. Caso contrário,
seria estéril a previsão requisitória. A forma de disposição das informações e elementos está disciplinada na
resolução 23/2007 do CNMP.
1.11.2 - Diversas formas de atuação do Ministério Público na defesa dos interesses difusos
e coletivos.
A Constituição Federal traz em seu art. 129, as funções institucionais do Ministério Público, destacando-se
na defesa dos direitos difusos e coletivos, os incisos II e III. Não obstante, outras formas de atuação, leia-se,
outras funções na tutela coletiva (inclusive no processo coletivo especial) são autorizadas pelo inciso IX do
mesmo art. 129 e previstas em ouras leis, como a lei 8.525/93.
Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em
outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:
VI - exercer a fiscalização dos estabelecimentos prisionais e dos que abriguem idosos, menores,
incapazes ou pessoas portadoras de deficiência;
Esses são exemplos de outras formas de atuação do Ministério Público com implicação na tutela coletiva,
que não as tradicionais, previstas na CF/88. Vale lembrar que as Constituições Estaduais também podem
prever outras formas de atuação, assim como outras leis, como o Código Civil, em seu art. 66, que atribui ao
Ministério Público a função de velar pelas fundações.
Trata-se de uma espécie de sociedade por ações, cuja legislação foi criada em razão de sua estrutura
complexa. De acordo com MODESTO CARVALHOSA e SÉRGIO CAMPINHO, a sociedade anônima é:
“(...) uma pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, em que o capital se divide em
ações de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao
preço de emissão das ações por eles subscritas.”
Quanto à sua origem na história, segundo FÁBIO ULHOA COELHO, a evolução das sociedades anônimas pode
ser dividida em 3 (três) fases: privilégio (outorga), autorização governamental e liberdade plena:
“A doutrina divide a trajetória histórica das sociedades anônimas em três períodos: outorga,
autorização e regulamentação. No primeiro, a personalização e a limitação da responsabilidade
dos acionistas eram privilégios concedidos pelo monarca e, em geral, ligavam-se a monopólios
1. Caracterização
A) Capital dividido em ações: O capital da sociedade é fracionado. Cada ação corresponde a uma parcela do
capital da companhia. O investidor pode optar por adquirir uma ou diversas ações.
Além do mais, as sociedades anônimas classificam-se em abertas e fechadas, nos termos do art. 4º.
Art. 4.o Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores
mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores
mobiliários.
As companhias abertas são aquelas que tem seus valores mobiliários negociados na Bolsa de valores. Os
fundadores integralizam uma parte do capital e esperam que investidores ao adquirir/subscrever as suas
ações integralizem o restante.
As companhias fechadas, por sua vez, são aquelas que não tem seus valores mobiliários negociados na Bolsa
de valores. São criadas apenas para a utilização da estrutura da lei especial, mas sem a pretensão de receber
recursos de investidores na Bolsa de Valores.
A responsabilidade dos acionistas é limitada ao “preço de emissão da ação” (valor investido). A limitação de
responsabilidade significa que os acionistas só assumem o risco de perder o valor investido, não pondo em
risco o restante de seu patrimônio pessoal.
Art. 1º da Lei nº 6.404/76. A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações,
e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações
subscritas ou adquiridas.”
3. Natureza empresarial
Independentemente da atividade exercida pela sociedade anônima, ela será sociedade empresária:
Art. 982, parágrafo único, do CC. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a
sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Art. 2º, caput, da Lei nº 6.404/76. Pode ser objeto da companhia qualquer empresa [atividade
empresarial] de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
A constituição de uma sociedade anônima segue as regras do art. 81, Lei 6.404/76 que exige a subscrição
(compromisso), de, no mínimo, duas pessoas. Essas pessoas as quais a lei denomina acionistas fundadores,
realizarão, como entrada, no mínimo, 10% (dez por cento) do preço de emissão das ações subscritas em
dinheiro, no Banco do Brasil S/A., no prazo de 5 (cinco) dias do recebimento dos valores. O depósito será
realizado em favor da companhia. Há a possibilidade de que seja realizado em outro banco, conforme
orientação da CVM - (Comissão de Valores Mobiliários).
Art. 81. O depósito referido no número III do artigo 80 deverá ser feito pelo fundador, no prazo
de 5 (cinco) dias contados do recebimento das quantias, em nome do subscritor e a favor da
sociedade em organização, que só poderá levantá-lo após haver adquirido personalidade
jurídica.
Parágrafo único. Caso a companhia não se constitua dentro de 6 (seis) meses da data do depósito,
o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores.
É válido ressaltar que, somente após a conclusão do processo de constituição é que será possível
o levantamento do valor do capital pela companhia. Além do que, caso não haja constituição no
prazo de 6 (seis) meses, os valores serão restituídos aos subscritores.
O Nome Empresarial da companhia sempre será constituído por denominação, nos termos do art. 3º.
Art. 3º A sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões "companhia"
ou "sociedade anônima", expressas por extenso ou abreviadamente mas vedada a utilização da
primeira ao final.
Comparada à sociedade limitada, a sociedade anônima está sujeita a um procedimento de constituição muito
mais complexo, sendo dividido em 3 (três) fases, com certas peculiaridades a depender do tipo de
companhia (aberta ou fechada): (1º) as providências preliminares; (2º) a constituição propriamente dita e;
(3º) as providências complementares.
Constituição propriamente dita: dependerá da maneira segundo a qual a subscrição será feita, segundo o
organograma apresentado abaixo.
Sociedade de
Sociedade de
Capital
Capital Aberto
Fechado
Capital social
Capital será Obrigatória a Todos os Formas de
Assembleia de será formado
formado por contratação de subscritores subscrição do
Um ou mais Fundação sem apelo ao
apelo público uma são fundadores capital
fundadores público
aos instituição
subscritores financeira
incumbida de
intermediar o Assembleia de Escritura
processo Fundação Pública
Necessidade público de
de registro subscrição
prévio na CVM
constitutivos (art. 98 da Lei nº 6.404/76), além da eventual transferência da propriedade dos bens com os
quais se subscreveu o capital social.
A constituição das anônimas fechadas é também conhecida por subscrição particular, já que, os seus
fundadores se utilizarão de capital próprio (particular), e não de investidores (público). Assim, caso os
fundadores cheguem a um consenso, passa a ser desnecessária a assembleia.
Se a companhia houver sido constituída por deliberação em assembleia, serão arquivados junto com a ata
ou atas respectivas um exemplar do estatuto, a relação dos subscritores com nome, qualificação, ações e
entradas realizadas, além do recibo de seus depósitos bancários, conforme artigo 95 da Lei das Sociedades
Anônimas, a seguir:
De acordo com o previsto no Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994, artigo 1º, § 2º), é condição de validade
do registro do ato constitutivo de qualquer pessoa jurídica o visto de advogado.
Arquivados os atos constitutivos, os primeiros administradores devem providenciar sua publicação no jornal
oficial do local da sede, nos 30 dias seguintes, levando depois à Junta Estadual um exemplar dessa publicação,
que também ficará arquivado.
O processo para constituir uma sociedade anônima aberta depende do prévio registro da emissão na
Comissão de Valores Mobiliários, e a subscrição apenas será possível com a intermediação de uma
instituição financeira.
Art. 82. A constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da
emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e a subscrição somente poderá ser efetuada com a
intermediação de instituição financeira.
Os fundadores deverão contratar uma instituição financeira para que montem um processo chamado
“underwriting”, reunindo toda a documentação para ofertar as ações da companhia ao público investidor.
O pedido de registro que será realizado pela instituição bancária em comum acordo com os acionistas
fundadores reunirá um estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento, um projeto do
estatuto social e o prospecto.
Além disso, os mesmos requisitos para a confecção de um contrato de sociedade também devem ser
preenchidos no caso da constituição de uma companhia, como a seguir:
Art. 83. O projeto de estatuto deverá satisfazer a todos os requisitos exigidos para os contratos
das sociedades mercantis em geral e aos peculiares às companhias, e conterá as normas pelas
quais se regerá a companhia.
Em seguida, deve-se providenciar a inscrição no registro público de empresas mercantis, tudo por
intermédio de uma das Juntas Comerciais Estaduais.
Atualmente, a negociação realiza-se por meio de sistemas eletrônicos (os corretores atuam à distância),
introduzindo as ordens dadas pelos seus clientes nos sistemas informáticos de negociação no mercado;
quando se encontram duas ofertas de sentido inverso (uma de venda e outra de compra).
O sistema realiza a operação de compra e venda, além de informar aos corretores que enviaram as propostas
de que as suas ofertas foram executadas.
O mercado de valores mobiliários é composto pela Bolsa de Valores e o Mercado de Balcão (bancos e
corretoras. Essas instituições negociam os principais ativos mobiliários do mercado de capitais, que são:
• Ações: títulos emitidos por sociedades anônimas, que representam fração do capital da empresa,
como explicaremos adiante. O investidor em ações é um sócio da sociedade anônima da qual é
acionista, participando dos seus resultados.
• Títulos de financiamento: títulos emitidos para que a companhia possa se capitalizar, como um dos
recursos utilizados em um momento de crise ou mesmo de início de uma nova atividade ou até por
questão de suas atividades quotidianas.
O mercado de valores mobiliários (mercado de capitais) pode ser dividido em MERCADO PRIMÁRIO, onde é
estabelecida uma relação entre o investidor e a própria sociedade anônima destinatária do investimento, e
MERCADO SECUNDÁRIO, em que a circulação dos títulos se dá entre investidores.
A Bolsa de Valores tem por objetivo principal permitir a realização de transações de compra e venda de
títulos no mercado secundário, proporcionando liquidez ao mercado por meio dos pregões diários
realizados em meio eletrônico. Costumo dizer que a Bolsa de Valores é um Hipermercado, uma estrutura
fantástica, e não é para menos, pois comporta transações com infinitos números de zeros. A Bolsa de valores
do Brasil é a BMF&Bovespa.
A estrutura chamada “Mercado de Balcão” é mais singela e comporta as transações efetuadas no ambiente
dos próprios bancos e corretoras.
Assim, gosto de dizer que, se a Bolsa de Valores é um hipermercado, o Mercado de Balcão é uma quitanda.
As companhias abertas e fechadas têm acesso ao chamado Mercado de Balcão (Bancos e Corretoras). O
mercado de balcão abrange toda negociação de valores mobiliários feita fora das bolsas de valores, sendo
realizada, basicamente, por meio de instituições financeiras, sociedades corretoras e agentes autônomos de
investimento.
De início, é importante destacar que não se deve confundir o capital social com o patrimônio da sociedade,
conforme as lições abaixo:
“Não há que se confundir capital social com patrimônio da sociedade: enquanto este sofre constantes
mudanças no decorrer da vida da sociedade, dependendo dos seus resultados positivos ou negativos,
o capital social, a princípio, mantém-se inalterado, a menos que se delibere por seu aumento ou
diminuição.” (Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro)
Superado isso, pode-se dizer que capital social exerce basicamente 3 (três) funções para a sociedade:
(a) Função de produtividade: significa que o capital é o fator patrimonial inicial que possibilitará o exercício
da atividade empresarial da companhia;
(b) Função de garantia: como nas sociedades anônimas a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço
de emissão das ações, os credores não têm garantia no patrimônio pessoal dos acionistas. Assim sendo, a
sua garantia incide exclusivamente sobre o patrimônio social e o capital social é, a princípio, o mínimo desse
patrimônio, representando um mínimo do ativo em favor dos credores da sociedade;
Para a sua formação, vinculam-se somente as contribuições que devem ser subscritas pelos sócios. Ao
subscrever uma ação, o sócio se compromete a pagar o preço de emissão nela mencionado. Será formado
por dinheiro ou quaisquer bens, desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro e fixados em moeda
nacional. É possível integralizá-lo em créditos, sendo proibido em nosso país falar em integralização por meio
de serviços.
A avaliação dos bens é de suma importância e deve ser feita por 3 (três) peritos ou por empresa
especializada.
Não há que se falar na exigência de capital social mínimo para a constituição da companhia!
Cabe dizer, ainda, que para realizá-lo não há que se falar em solidariedade. Caso o sócio não pague o capital
de acordo com o compromisso assumido, ele poderá sofrer uma ação executiva ou ter as suas ações
colocadas novamente a venda no Mercado de Valores Mobiliários (acionista remisso).
Art. 106. O acionista é obrigado a realizar, nas condições previstas no estatuto ou no boletim de
subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas.
Caso não realize o pagamento nas condições acima, estará em mora e poderá sofrer a ação executiva
(cobrança judicial) ou terá as suas ações colocadas novamente a venda no Mercado, conforme §2.°artigo
106 da Lei das Sociedades Anônimas:
§ 2° O acionista que não fizer o pagamento nas condições previstas no estatuto ou boletim, ou
na chamada, ficará de pleno direito constituído em mora, sujeitando - se ao pagamento dos juros,
da correção monetária e da multa que o estatuto determinar, esta não superior a 10% (dez por
cento) do valor da prestação.
11. Ações
A ação é uma parcela do capital social e atribui a seu detentor a condição de sócio. Essa operação é
denominada “capitalização”. A doutrina converge no que tange à natureza jurídica de valor mobiliário das
ações, mas diverge sobre ser ou não uma espécie de título de crédito. São livres para circulas, desde que
exista anuência dos demais sócios.
Em se tratando de companhia fechada, a livre circulação das ações pode sofrer algumas restrições.
Estabelece o art. 36, caput, da Lei nº 6.404/76 que o estatuto da companhia FECHADA pode impor limitações
à circulação das ações, desde que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação, nem
sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas.
Art. 36 da Lei nº 6.404/76. O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação
das ações nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a
negociação, nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da
maioria dos acionistas.
Parágrafo único. A limitação à circulação criada por alteração estatutária somente se aplicará às
ações cujos titulares com ela expressamente concordarem, mediante pedido de averbação no
livro de ‘Registro de Ações Nominativas’.
Por outro lado, tratando-se de companhia ABERTA, não pode haver nenhum tipo de restrição quanto à livre
circulação das ações, embora a própria sociedade possa suspender, por certos períodos, a transferência e a
conversão de ações (art. 37 da Lei nº 6.404/76):
“(...) a valoração da ação é matéria complexa, variando segundo a finalidade que se deseja
alcançar com a avaliação.” (Sérgio Campinho)
Sobre sua classificação, as ações são classificadas de acordo com os direitos e vantagens que conferem em
em 3 (três) espécies: a) ações ordinárias; b) ações preferenciais; e c) ações de fruição.
Em relação à FORMA DE CIRCULAÇÃO, são elas, atualmente, sempre nominativas, não mais se admitindo as
formas ao portador e endossável, desde o advento da Lei nº 8.021/90.
Por fim, quanto à sua REPRESENTAÇÃO, podem ser (i) documentais ou (ii) escriturais.
12. Acionistas
Os direitos essenciais dos acionistas estão reconhecidos no artigo 109 da Lei das Sociedades por Ações,
quais sejam: participação nos lucros; direito à participação no acervo social, em caso de liquidação; direito
de fiscalização; direito de preferência; e direito de retirada.
O acionista controlador, cabe o destacar, é aquele que tem o poder de direcionar as atividades da sociedade
anônima, podendo ser constituído por um só acionista (pessoa física ou jurídica) ou por um grupo de
acionistas. Não necessariamente possuirá maisde 50% das ações (o que caracterizaria um acionista
majoritário).
Art. 116 da Lei nº 6.404/76. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica,
ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular
de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas
deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da
companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia
realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os
demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua,
cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
O art. 117 da Lei nº 6.404/76, em seu caput, dispõe sobre responsabilidade do acionista controlador em
caso de abuso de poder, elencando, no § 1º, uma listagem exemplificativa das modalidades:
Art. 117 da Lei nº 6.404/76. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos
praticados com abuso de poder.
§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho
ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira
ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo
E, para o sucesso dessa responsabilização, impõe-se ao prejudicado fazer prova do dano efetivo, não
bastando demonstrar apenas a conduta capitulada como abusiva.
No que se refere aos direitos dos acionistas, estão previstos substancialmente no art. 109 da Lei que regula
as S/As:
Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembleia-geral poderão privar o acionista dos direitos
de:
I - participar dos lucros sociais;
II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;
III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;
IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações,
debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171
e 172;
V - retirar - se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.
Perceba que o direito ao voto não é mencionado no art. 109. Isso porque não é direito estendido a
todos os acionistas. O voto é a manifestação da vontade ou do entendimento do acionista a respeito
de determinada matéria. A princípio, a cada ação corresponde um voto, mas o estatuto pode impor
limitações ao número de votos de um acionista. Além disso, as ações preferenciais podem não ter o
direito de voto, ou tê-lo limitado, em face de uma vantagem patrimonial.
Poderá ser classificado como abusivo quando o acionista o utiliza visando causa dano à companhia,
nos termos do art. 115. Poderá, ainda, ser conflitante quando exercido pelo acionista que possui
interesses contrários ao da sociedade.
A figura do voto ilegal, por sua vez, ainda que não apareça na lei, é reconhecida pela doutrina quando
houver deliberação contraria à lei. O voto plural, por seu turno, não é admitido.
Por fim, no que toca aos deverem dos acionistas, é importante colocar no topo da pirâmide a contribuição
para o capital social, a fim de que não se torne um acionista remisso. Ao acionista impõe-se o dever de
lealdade para com a sociedade, na medida em que não pode exercer seus direitos em detrimento dos direitos
da sociedade.
Art. 120. A assembléia - geral poderá suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar
de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto, cessando a suspensão logo que cumprida
a obrigação.
Em razão de seu porte, a companhia precisa ser organizada internamente para a promoção dos seus
objetivos sociais, sendo inviável que todos os acionistas estejam presentes no dia a dia da sociedade,
encarregados de sua administração.
14. Administradores
Em qualquer caso, os administradores são necessariamente pessoas físicas, já que não se admite pessoas
jurídicas em tais órgãos. Possuem dever de diligência, de lealdade e de informação.
O administrador, em atos regulares de gestão, não pode ser pessoalmente responsável pelas obrigações
que contrair em nome da sociedade; responderá civilmente, entretanto, pelos prejuízos que causar quando
proceder. Da leitura do artigo 158 da Lei 6.404/1976, é possível visualizar duas hipóteses para a
responsabilização civil dos administradores.
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em
nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos
prejuízos que causar, quando proceder:
I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II - com violação da lei ou do estatuto.
Ainda, o § 2º do artigo 158 da Lei 6.404/1976 prevê que os administradores respondem solidariamente por
prejuízos que decorram do não cumprimento dos deveres legais.
O fato de o estatuto da companhia não atribuir todas as responsabilidades a todos os administradores não
exime um administrador de responder solidariamente por algum dever não cumprido que, contudo, não seja
expressamente seu.
O § 1º do artigo 158 da Lei das Sociedades Anônimas traz a possibilidade para que, mesmo que o
administrador venha a ter conhecimento de fatos desvantajosos ou contrários à empresa, para que possa se
eximir de qualquer responsabilidade, registre uma objeção em reunião do órgão de administração
competente, levando o fato a conhecimento do conselho fiscal da assembleia geral.
§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com
eles for conivente, se negligenciar em descobri - los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de
agir para impedir a sua prática. Exime - se de responsabilidade o administrador dissidente que
faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo
possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se
em funcionamento, ou à assembléia - geral.
Vale considerar também que, mesmo estranho à administração da sociedade, caso venha a se beneficiar em
conjunto com um administrador, praticando ato que viole a lei ou o estatuto, responderá solidariamente ao
administrador por previsão constante no § 5º do artigo 158 da Lei 6.404/1976.
Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou
para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.
A ação de responsabilidade, nesses casos, ganha um capítulo próprio a partir do artigo 159, que expressa:
Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia - geral, a ação de
responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.
São duas espécies de ações: a primeira delas seria aquela em que a companhia tem prioridade e, somente
caso não exerça essa prioridade, poderá ser substituída por qualquer acionista.
Ainda, uma segunda espécie de ação teria características de ação individual, passível de interposição pelos
acionistas, considerando a ação proposta pelo substituto como a mesma proposta pela companhia,
conforme a previsão expressa da segunda parte do §7º do artigo 159:
§7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente
prejudicado por ato de administrador.
Retomando a análise dos parágrafos do artigo 159 da Lei das Sociedades Anônimas, é justamente no seu §
3º que se encontra a previsão da substituição da companhia por qualquer acionista para a propositura da
ação de responsabilidade contra o administrador.
§3º Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no prazo de 3 (três) meses
da deliberação da assembléia - geral.
A regra é para que, diante de um prazo de três meses após a deliberação da assembleia, a companhia não
tomar as providências para que a ação seja proposta, poderá, então, qualquer acionista formulá-la visando
a garantia de seus direitos.
§4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que
representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social.
Pouco importa a porcentagem do capital social que detém esse acionista. Caso um acionista,
individualmente, não detenha essa porcentagem mínima de ações da companhia, poderá ele, em conjunto
com outros acionistas, compor um litisconsórcio para que os 5% necessários sejam atingidos.
§ 5° Os resultados da ação promovida por acionista deferem - se à companhia, mas esta deverá
indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido,
inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados.
Embora o art. 159 da Lei nº 6.404/76 apenas se refira a “administrador”, o STJ entende possível seu
ajuizamento contra ex-administrador:
“Art. 287 da Lei nº 6.404/76. Prescreve: (...) II - em 3 (três) anos: (...) b) a ação contra os
fundadores, acionistas, administradores, liquidantes, fiscais ou sociedade de comando, para
deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto
ou da convenção de grupo, contado o prazo: 1 - para os fundadores, da data da publicação dos
atos constitutivos da companhia; 2 - para os acionistas, administradores, fiscais e sociedades de
comando, da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a
violação tenha ocorrido; 3 - para os liquidantes, da data da publicação da ata da primeira
assembléia-geral posterior à violação. (...).”
Porém, dentro da interpretação do STJ de que é necessária a prévia anulação das contas, tal prazo só
começará a correr do trânsito em julgado da sentença que anular a aprovação das contas:
O Ministério Público é regido pela Lei nº 8.625/93 e, bem assim, Lei Complementar nº 75/93, sem prejuízo
da
A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público institui normas gerais para a organização dos Ministérios
Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, cujo projeto é de iniciativa exclusiva do Presidente
da República.
A Lei Orgânica do Ministério Público da União instrui normas de organização de todos os ramos do Ministério
Público da União, cujo projeto é de iniciativa concorrente entre o Presidente da República e o Procurador-
Geral da República.
As Leis Orgânicas dos Ministérios Públicos dos Estados instrumentalizam normas de organização de cada
ramo dos Ministérios Públicos dos Estados, cuja iniciativa foi discutida na ação direta de
inconstitucionalidade nº 4.142/RO, do Supremo Tribunal Federal.
1.14.1 - Consumidor
A categoria jurídica consumidor vem estipulada no art. 2º da lei 8.078/90: “Art. 2° Consumidor é toda pessoa
física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. O legislador faz
claramente a opção pela teoria finalista, ou sejam quando a pessoa física ou jurídica adquire ou utiliza o
produto ou serviço e estes se exaurem em si. Assim, se eu compro um chocolate e o como, o chocolate se
exaure em mim, sendo eu o destinatário final. Não obstante a opção legislativa, o Superior Tribunal de Justiça
flexibiliza esta teoria, fazendo incidir a figura do consumidor em situações não exatamente abrangidas pelo
art. 2º. Desta forma, ao deliberar sobre o tema, fixou a seguinte tese: “O Superior Tribunal de Justiça admite
a mitigação da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor - CDC nas
hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), apesar de não ser destinatária final do produto ou
serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade”. Além do conceito legal estrito, há, ainda, a figura do
consumidor por equiparação, na forma do p. único do art. 2º: “Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a
coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Por fim,
a figura do bystander, que é o consumidor indireto que sofre os efeitos da relação de consumo de terceiros.
O art. 17 do CDC diz que: Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as
vítimas do evento”. Desta forma, essas são as modalidades de consumidor previstas no CDC.
2 - QUESTÕES OBJETIVAS
c) Constituição de 1937.
d) Constituição de 1946.
e) Constituição de 1988.
Comentários
O federalismo cooperativo foi introduzido no Direito Positivo brasileiro pelo art. 10 da Constituição da
República, de 16 de julho de 1934, segundo o qual “compete concorrentemente à União e aos Estados velar
na guarda da Constituição e das leis; cuidar da saúde e assistência públicas; proteger as belezas naturais e os
monumentos de valor histórico ou artístico, podendo impedir a evasão de obras de arte; promover a
colonização; fiscalizar a aplicação das leis sociais; difundir a instrução pública em todos os seus graus; criar
outros impostos, além dos que lhes são atribuídos privativamente. A arrecadação dos impostos será feita
pelos Estados, que entregarão, dentro do primeiro trimestre do exercício seguinte, 30% à União e 20% aos
Municípios de onde tenham provindo. Se o Estado faltar ao pagamento das cotas devidas à União ou aos
Municípios, o lançamento e a arrecadação passarão a ser feitos pelo Governo federal, que atribuirá, nesse
caso, 30% ao Estado e 20% aos Municípios”.
Questão 2. A competência para legislar sobre previdência social dos servidores públicos é:
a) Exclusiva.
b) Privativa.
c) Administrativa.
d) Comum.
e) Concorrente.
Comentários
Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdência social,
proteção e defesa da saúde, de acordo com o art. 24, inc. XII, da Constituição Federal
Questão 3. A distribuição de competências entre os entes federativos foi elaborada pelo constituinte de
1988 com base em diversos critérios, visando à preservação da Federação, com resguardo dos interesses
da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, e ao relacionamento harmônico entre os três poderes,
sendo exato afirmar que:
a) Certas competências foram destinadas, em caráter exclusivo, a determinados entes, como a de legislar,
atribuída à União, sem possibilidade de exercício suplementar por Estados ou Municípios.
b) O constituinte de 1988, de regra, definiu as competências administrativas da União, atribuindo aos
Estados, assim, competências residuais ou reservadas.
c) Adotou o constituinte o critério de atribuir aos Estados a competência material ou administrativa sobre as
questões de interesse municipal, reservando aos Municípios a competência legislativa, quando não
exercitada, em prazo hábil, pelo Estado.
d) Inexistem áreas de atuação material ou administrativa concorrente da União, Estados e Municípios, posto
que cada ente da Federação deve respeitar os limites previstos na Constituição de 1988.
e) O Distrito Federal, por não poder exercer competências dos Estados, como a legislativa, e por ser impedida
sua divisão em Municípios, culmina por exercitar as mesmas competências legislativas e administrativas que
os Municípios.
Comentários
As competências remanescentes ou reservadas denominam as que não hajam sido conferidas, implícita ou
explicitamente, à União e Municípios, nem conflitem com as proibições à atuação das unidades da federação
(art. 25, § 1º).
Comentários
A intervenção federal pode alcançar todos os órgãos administrativos, legislativos e judiciais, no âmbito dos
Estados, Distrito Federal e Municípios localizados em Território Federal, em conformidade com os arts. 34,
caput, e 35, caput, da Constituição da República.
Questão 5. Qual das situações abaixo não constitui causa de intervenção da União nos Estados ou no
Distrito Federal:
a) Manter a integridade nacional.
b) Repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outras.
c) Garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação.
d) Prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial.
e) Violar as regras do sistema financeiro nacional.
Comentários
A violação de regras do sistema financeiro nacional não constitui causa de intervenção da União nos Estados
ou no Distrito Federal, em conformidade com o art. 34 da Constituição Federal.
Comentários
Gabarito: C
Letra C – Incorreta – De acordo com o Enunciado 37, A estabilidade do servidor titular de cargo público
efetivo depende da reunião de dois requisitos cumulativos: (i) o efetivo desempenho das atribuições do
cargo pelo período de 3 (três) anos; e (ii) a confirmação do servidor no serviço mediante aprovação pela
comissão de avaliação responsável (art. 41, caput e §4.º, da CRFB c/c arts. 20 a 22 da Lei n. 8.112/1990).
Assim, não há estabilização automática em virtude do tempo, sendo o resultado positivo em avaliação
especial de desempenho uma condição indispensável para a aquisição da estabilidade.
I - Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que pode ser celebrado na modalidade
patrocinada ou administrativa.
II - É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada caso o valor do contrato seja inferior a
vinte milhões de reais e o período de prestação do serviço seja inferior a cinco anos.
III - Antes da celebração do contrato, poderá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida
de implantar e gerir o objeto da parceria.
IV - A contratação de parceria público-privada pode ser precedida de licitação na modalidade pregão
eletrônico.
Estão certos apenas os itens
a) I
b) II e III.
c) III e IV.
d) I, II e IV.
e) I, III e IV.
Comentários
Gabarito: A
Item I – Correto - De acordo com o art. 2º da Lei nº 11.079/04, considera-se parceria público-privada o
contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. A PPP patrocinada, nos
termos do § 1º do mesmo artigo legal, é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata
a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Ante ao conceito legal, observe que a PPP patrocinada é a concessão comum, prevista na Lei nº 8.987/95, a
qual é adicionada a contraprestação pecuniária do parceiro público. Observe que, de acordo com o art. 2º,
§ 3º da Lei nº 11.079/04, não será PPP patrocinada, quando não houver a contraprestação pecuniária do
parceiro público ao parceiro privado.
Item II – Errado - Importante artigo da Lei nº 11.079/04 é o art. 2, § 4º, o qual estabelece:
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação
de equipamentos ou a execução de obra pública.
Item III – Errado - De acordo com o art. 9º da Lei das PPP’s, antes da celebração do contrato, deverá ser
constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. A SPE é
uma pessoa jurídica de direito privado.
Item IV – Por ser uma Concessão, a PPP será obrigatoriamente precedida de licitação na modalidade
concorrência.
Comentários
Gabarito: A
Trata-se de um relevante julgado do Supremo Tribunal Federal44. O STF, ao analisar a competência legislativa
sobre licitações e contratos firmou o entendimento de que a igualdade de condições dos concorrentes em
licitações, embora seja enaltecida pela Constituição, pode ser relativizada por duas vias:
(b) pela autoridade responsável pela condução do processo licitatório, que poderá estabelecer elementos
de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, sempre vinculados à garantia de
cumprimento de obrigações específicas.
44
STF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.735. Rel. Ministro Teori Zavascki.
Questão 4. A respeito do estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias, assinale a alternativa INCORRETA.
a) O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total
ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da
execução ou de materiais empregados, e responderá por danos causados diretamente a terceiros ou a
empresa pública ou sociedade de economia mista, independentemente da comprovação de sua culpa ou
dolo na execução do contrato.
b) Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de
economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de
bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse
patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação,
ressalvadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade previstas na Lei no 13.303/2016.
c) A homologação do resultado pela autoridade competente implica a constituição de direito relativo à
celebração do contrato em favor do licitante vencedor com a empresa pública ou a sociedade de economia
mista.
d) O contratado deverá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se
fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do
contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por
cento) para os seus acréscimos.
e) Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá,
garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as sanções de advertência, multa e suspensão temporária
de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não
superior a dois anos.
Comentários
Gabarito: D
Letra D – Incorreta – Trata-se de disposição prevista no art. 81, 1º, da Lei nº 13.303/16. Por ele, O contratado
poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus
acréscimos.
a) Decretada a utilidade pública do bem a ser expropriado, e desde que passado o prazo legal para o acordo
administrativo, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na
declaração.
b) O decreto de utilidade pública marca o início do prazo de caducidade da ação de desapropriação indireta.
c) A declaração de utilidade pública marca o início do prazo prescricional da ação de desapropriação indireta.
d) O decreto de utilidade pública implica vedação de licenciamento de obra no bem objeto do ato
expropriatório.
e) A expedição do Decreto de utilidade pública marca o início de prazo quinquenal findo o qual, não havendo
acordo e não intentada a ação, o ato caducará.
Comentários
Gabarito: E
A fase declaratória é aquela em que o desapropriante declara o bem de utilidade pública ou de interesse
social para fins de desapropriação. Esta fase exterioriza um ato de soberania, um ato de império.
De acordo com o art. 2º do DL 3.365/41, a declaração é de competência da União, Estados, Distrito Federal,
Municípios e Territórios. Essa é a regra estabelecida para a declaração de desapropriação. Observe, contudo,
que há algumas exceções, nas quais algumas autarquias poderão declarar um bem para fins de
desapropriação, desde que possuam autorização legislativa.
O particular não pode declarar o bem para fins de desapropriação ainda que prestador de serviço público.
Observe que de acordo com o art. 6º e o art. 8º do DL 3.365/41, a declaração de utilidade pública pode
ocorrer por meio de Decreto dos Chefes do Poder Executivo; ou por meio de Lei do Poder Legislativo. Este
decreto e esta lei são os chamados decreto e lei de efeitos concretos, uma vez que não possuem o caráter
da generalidade e abstratividade. São decreto e lei em sentido formal, mas são atos administrativos em
sentido material. Dessa forma, pode ser impugnado via Mandado de Segurança.
Atente-se ao Enunciado 4 do CJF, que afirma que o ato declaratório da desapropriação, por utilidade ou
necessidade pública, ou por interesse social, deve ser motivado de maneira explícita, clara e congruente, não
sendo suficiente a mera referência à hipótese legal
a) Havendo interesse social à memória histórica de crime notório, não é possível acolher a tese do direito ao
esquecimento para proibir qualquer veiculação futura de matérias jornalísticas relacionadas ao fato.
b) A existência de interesse do público na divulgação do fato constitui um dos parâmetros a amparar a
licitude da exposição da informação, tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o privado.
c) O exercício regular do direito à divulgação de fato pretérito desabonador da conduta de um indivíduo pela
imprensa não se prejudica por eventual emissão de juízo de valor a seu respeito, por se inserir este na alçada
da própria atividade midiática.
d) Em regra, podem os provedores de aplicação de busca na internet ser responsabilizados pelos resultados
que apontarem notícia desabonadora da conduta de determinada pessoa, caso se verifique se tratar de
exposição indevida.
e) A veracidade das informações veiculadas pela mídia, mesmo que desfavoráveis, afasta a aplicação do
direito ao esquecimento, uma vez que este não pode ser utilizado como instrumento de censura à divulgação
de fatos comprovadamente acontecidos.
Comentários
A alternativa A é verdadeira, porque “existindo evidente interesse social no cultivo à memória histórica e
coletiva de delito notório, incabível o acolhimento da tese do direito ao esquecimento para proibir qualquer
veiculação futura de matérias jornalísticas relacionadas ao fato criminoso cuja pena já se encontra cumprida.
O chamado direito ao esquecimento, apesar de ser reconhecido pela jurisprudência, não possui caráter
absoluto. Em caso de evidente interesse social no cultivo à memória histórica e coletiva de delito notório,
não se pode proibir a veiculação de matérias jornalísticas relacionados com o fato criminoso, sob pena de
configuração de censura prévia, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Em tal situação, não se aplica
o direito ao esquecimento.”
STJ. 3ª Turma. REsp 1736803-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 28/04/2020 (Info 670).
A alternativa B é falsa, porque o interesse público é que constitui um dos requisitos a amparar a licitude da
exposição da informação, o que não se confunde com interesse do público, que mais pode estar associado a
mera curiosidade. O interesse público, em verdade, guarda relação com o caráter de orientação e/ou
educação da informação.
A alternativa C é falsa, porque, para que seja regular o exercício do direito pela imprensa, é necessário que
a exposição do fato se limite à descrição da narrativa, sem emissão de qualquer tipo de juízo de valor. Isso
porque a veiculação da informação não pode possuir o intento de difamar ou caluniar alguém, o que foge,
aliás, do caráter puramente informativo ou educacional a que deve se prestar.
A alternativa D é falsa, em regra, mesmo se tratando de exposição indevida, não podem os provedores de
aplicação de busca na internet ser responsabilizados pelos resultados apresentados, porquanto cuidam
somente de espelhar as informações veiculadas pelos provedores de conteúdo, os quais são, na realidade,
os responsáveis por sua disponibilização e aos quais se deve, portanto, dirigir-se eventual pretensão
reparatória. Excepcionalmente, é possível que o Judiciário determine o rompimento do vínculo estabelecido
por sites de busca entre o nome da pessoa, utilizado como critério exclusivo de busca, e a notícia
desabonadora apontada nos resultados. STJ. 3ª Turma. REsp 1660168-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd.
Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 08/05/2018 (Info 628).
A alternativa E é falsa, porque a aplicação do direito ao esquecimento não se refere exclusivamente aos casos
de divulgação de informação inverídica. Do contrário, mais se presta a desvincular determinada pessoa a
fato pretérito que haja cometido desabonador de sua conduta. A existência de provas verídicas ou de indícios
de veracidade a seu respeito é, na verdade, relevante para a própria viabilidade de veiculação da informação
pela mídia, como um dos parâmetros do legítimo exercício da liberdade de imprensa e de manifestação do
pensamento. Com efeito, dispõe o enunciado 279 do CJF que a proteção à imagem deve ser ponderada com
outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à
informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado
e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial,
informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações.
Questão 2. No que tange aos vícios redibitórios, concernentes às relações civis, marque a alternativa
correta:
a) A faculdade de se enjeitar a coisa recebida por contrato, em decorrência da verificação de vício ou defeito
oculto, não se aplica às espécies de doação, ante o seu caráter de liberalidade.
b) A constatação da existência de prévio conhecimento do alienante acerca do vício ou defeito da coisa em
nada influi sobre o dever de restituição do valor recebido, acrescido de perdas e danos, aplicável a ambos os
casos.
c) Amplia-se o prazo decadencial do direito à redibição ou abatimento do preço da coisa, quando o vício, por
sua natureza, somente puder ser conhecido posteriormente, hipótese em que se conta o prazo de trinta dias
não da entrega efetiva do bem, mas sim do momento em que do vício se tiver ciência.
d) Mesmo que a coisa pereça em poder do alienatário, não pode o alienante se esquivar da responsabilidade
pelo vício, se este já existir ao tempo da tradição e for a causa do perecimento do bem.
e) Em havendo prazo estipulado em cláusula contratual de garantia, cujo início de contagem sucede ao
transcurso do prazo legal, não pode o adquirente da coisa sofrer a pena de decadência caso não denuncie o
defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento sem que haja se completado, ainda, o
prazo determinado no negócio jurídico.
Comentários
A alternativa A é falsa, porque a faculdade de se enjeitar a coisa recebida por contrato, em decorrência da
verificação de vício ou defeito oculto, aplica-se às doações onerosas, visto que, a despeito da averiguação de
seu caráter de liberalidade no caso concreto (art. 540 do CC), seu aperfeiçoamento sujeita-se ao
cumprimento de um encargo, o que dá azo à reclamação do vício redibitório, conforme o artigo 441,
parágrafo único, do Código Civil.
A alternativa B é falsa, porque, nos termos do artigo 443 do Código Civil, se o alienante conhecia o vício ou
defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o
valor recebido, mais as despesas do contrato.
A alternativa C é falsa, porque o adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no
prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava
na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade. Quando o vício, por sua natureza, só puder ser
conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de
cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis. (Art. 445, “caput” e §1º,
do CC).
A alternativa D é verdadeira, porque a responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em
poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição com fulcro no artigo 444
do Código Civil.
A alternativa E é falsa, porque não correrão os prazos do artigo 445 do Código Civil na constância de cláusula
de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu
descobrimento, sob pena de decadência, na linha do artigo 446 do mesmo diploma legal. Imposição esta que
prestigia o princípio da boa-fé objetiva nas relações contratuais.
Questão 3. Considere a seguinte situação hipotética: Roberto, desconfiado de possível traição de seu
cônjuge, Ana, decidiu não reconhecer a paternidade de Rebeca quando do seu nascimento, o qual se deu
em um ano após estabelecida a convivência conjugal. Passados alguns dias, em razão de intensos
desentendimentos entre o casal, Ana confessou a prática de adultério e afirmou que mantinha outra
relação há muito antes do casamento. Com base nessas informações, assinale a alternativa correta:
a) Tendo em vista exclusivamente a confissão de adultério por Ana, não há que se falar na atribuição de
presunção da paternidade da criança a Roberto.
b) Pode Rebeca promover a ação de prova de filiação, enquanto viver, passando-se este direito aos herdeiros,
em qualquer tempo, após o seu falecimento.
c) Eventual reconhecimento da paternidade pelo cúmplice de Ana não pode ser revogado, podendo Rebeca
impugná-lo nos quatro anos que se seguirem à maioridade ou à emancipação.
d) Cabe a Roberto o direito de contestar a paternidade a ele presumida em ação judicial, respeitado o prazo
prescricional de 10 (dez) anos.
e) Não se pode presumir a paternidade atribuída a Roberto, uma vez que o nascimento de Rebeca ocorreu
em apenas um ano após o estabelecimento da convivência conjugal.
Comentários
A alternativa A é falsa, porque não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção
legal da paternidade, conforme o artigo 1.600 do Código Civil.
A alternativa B é falsa, porque a ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, e passa aos
herdeiros, se aquele morrer enquanto menor ou incapaz. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão
continuá-la, salvo se julgado extinto o processo, com fulcro no artigo 1.606 do Código Civil.
A alternativa C é verdadeira, porque o reconhecimento dos filhos havido fora do casamento é irrevogável e
o menor pode impugná-lo nos quatro anos que se seguirem à maioridade ou à emancipação, nos termos dos
artigos 1.609 e 1.614 do Código Civil.
A alternativa D é falsa, porque cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de
sua mulher, sendo tal ação imprescritível, com amparo no artigo 1.601, “caput” do Código Civil.
A alternativa E é falsa, porque se presumem concebidos na constância do casamento os filhos nascidos cento
e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal. É o que prevê o artigo 1.597, I, do
Código Civil.
Comentários
A alternativa A é verdadeira, pois em exata consonância com o artigo 2.013 do Código Civil.
A alternativa B é falsa, porque é válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última
vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários, com base no artigo 2.018 do
Código Civil.
A alternativa C é falsa, porque os herdeiros em posse dos bens da herança, o cônjuge sobrevivente e o
inventariante têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fizeram, o que não os desobriga
de trazer ao acervo os frutos que perceberam, desde a abertura da sucessão; Respondem, ainda, pelo dano
a que, por dolo ou culpa, deram causa, conforme intelecção do artigo 2.020 do Código Civil.
A alternativa D é falsa, porque ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da
herança de que se tiver ciência após a partilha, não havendo, entretanto, previsão de exclusão dos herdeiros
que deram causa à sonegação, consoante o artigo 2.022 do Código Civil.
A alternativa E é falsa, porque os bens insuscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na meação do
cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro, serão vendidos judicialmente, partilhando-se o valor
apurado, a não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos. Não se fará a venda judicial se o cônjuge
sobrevivente ou um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado o bem, repondo aos outros, em
dinheiro, a diferença, após avaliação atualizada, com fulcro no artigo 2.019, “caput” e §1º, do Código Civil.
Comentários
A alternativa A é verdadeira, porque reproduz fielmente os termos do artigo 1.952, “caput”, do Código Civil.
A alternativa B é verdadeira, porque o fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e
resolúvel, segundo o artigo 1.953 do Código Civil. Para além, dispõe o artigo 1.952, §1º, do mesmo diploma
legal que se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a
propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.
A alternativa C é verdadeira, porque o fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso,
o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição
contrária do testador (art. 1.955 do CC). Também caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes
do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse caso, a propriedade
consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955 (art. 1.958 do CC).
A alternativa D é verdadeira, porque são nulos os fideicomissos além do segundo grau (art. 1.959 do CC), isto
é, veda-se a nomeação de um segundo fideicomissário. Não obstante, a nulidade da substituição ilegal não
prejudica a instituição, que valerá sem o encargo resolutório, a teor do artigo 1.960 do Código Civil.
Comentários
A alternativa A é falsa, porque o órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica
julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se
originou o incidente, na forma do artigo 978, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
A alternativa B é falsa, porque o relator ouvirá as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos
e entidades com interesse na controvérsia, que, no prazo comum de 15 (quinze) dias, poderão requerer a
juntada de documentos, bem como as diligências necessárias para a elucidação da questão de direito
controvertida, e, em seguida, manifestar-se-á o Ministério Público, no mesmo prazo. Ainda, para instruir o
incidente, o relator poderá designar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com
experiência e conhecimento na matéria. É o que dispõe o artigo 983, “caput” e §1º, do Código de Processo
Civil. Nota-se que as oitivas ou depoimentos referidos destinam-se, com efeito, ao esclarecimento da
questão de direito objeto da controvérsia e não à matéria fática deduzida no feito de origem.
A alternativa D é falsa, porque, se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no
incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono, nos termos do artigo
976, §2º, do Código de Processo Civil.
A alternativa E é falsa, porque é incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos
tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de
tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva, segundo preceitua o artigo 976, §4º, do
Código de Processo Civil.
Questão 2. Com base nas disposições legais alusivas ao recurso de apelação, assinale a alternativa correta:
a) Reformada a sentença que haja reconhecido decadência ou prescrição, o tribunal determinará o retorno
dos autos ao juízo de primeiro grau para prolação de nova sentença que examine a pretensão formulada na
origem.
b) É possível a impugnação, em sede de apelação, do capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga
a tutela provisória, todavia, não há que se falar, neste caso, na existência de efeito suspensivo próprio.
c) Pode o apelado promover o pedido de cumprimento provisório da sentença, após publicada, que decreta
a interdição, ainda que contra ela haja sido interposto recurso de apelação.
d) Não cabe ao tribunal decidir desde logo o mérito quando decretar a nulidade de sentença por falta de
fundamentação, haja vista se tratar de “error in procedendo”, a ser corrigido pelo próprio juízo prolator da
decisão.
e) À parte é vedado suscitar, em apelação, questões de fato não comprovadas no juízo de primeiro grau,
mesmo que por motivo de força maior, por não se admitir inovação de matéria fática na fase de exercício do
duplo grau de jurisdição, cabendo ao interessado se valer dos instrumentos legais adequados para a
modificação ou desconstituição pretendida.
Comentários
A alternativa A é falsa, porque, quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o
tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do
processo ao juízo de primeiro grau (artigo 1.013, §4º, do CPC).
A alternativa B é falsa, porque o capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é
impugnável na apelação. Esse é o teor do artigo 1.013, §5º, do CPC.
A alternativa C é falsa, porque a apelação interposta em face de sentença que decreta a interdição é
desprovida de efeito suspensivo e produz efeitos, portanto, imediatamente após a sua publicação, pelo que
é possível o seu cumprimento provisório, mesmo sob pendência de recurso, nos moldes do artigo 1.012, §2º,
do Código de Processo Civil.
A alternativa D é falsa, porque, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve
decidir desde logo o mérito quando decretar a nulidade da sentença por falta de fundamentação, na linha
do artigo 1.013, §3º, do CPC. Trata-se de expressão do princípio da primazia do mérito.
A alternativa E é falsa, porque as questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na
apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. Assim dispõe o artigo 1.014 do
Código de Processo Civil.
Questão 3. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu,
julgará liminarmente improcedente o pedido quando:
a) For ele contrário a enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local ou quando se verificar,
desde logo, a ocorrência de prescrição ou decadência.
b) For ele contrário a enunciado de súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal
ou quando se reconhecer, desde logo, a existência de perempção ou coisa julgada.
c) For ele contrário a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de
assunção de competência ou quando se constatar, desde logo, que as partes são manifestamente ilegítimas.
d) For ele contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça
em julgamento de recursos repetitivos ou quando se apurar, desde logo, a existência de litispendência.
e) For ele indeterminado ou mesmo incompatível com os demais pedidos formulados.
Comentários
A alternativa A é verdadeira, pois em exata consonância com o artigo 332, IV e §1º, do Código de Processo
Civil.
A alternativa B é falsa, porque o reconhecimento de perempção ou coisa julgada é causa de extinção do feito
sem resolução do mérito e não de improcedência liminar do pedido, com fulcro no artigo 485, V, do Código
de Processo Civil.
A alternativa C é falsa, porque a manifesta ilegitimidade das partes é causa de indeferimento da petição
inicial, com extinção do feito sem resolução do mérito, e não de improcedência liminar do pedido, com base
nos artigos 330, II, e 485, I, do Código de Processo Civil.
I Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado nos casos de estado de necessidade, a pena
poderá ser reduzida de um a dois terços.
II É cabível o estado de necessidade em crimes habituais.
III É admissível a legítima defesa contra quem age em estado de necessidade.
IV Não é admissível no direito brasileiro o estado de necessidade putativo.
V Somente é possível a responsabilização por excesso doloso de quem age em estrito cumprimento do dever
legal, nunca por excesso culposo.
a) Apenas uma proposição está errada;
b) Estão corretas apenas as proposições IV e V;
c) Estão corretas apenas as proposições II e V;
d) Todas as proposições estão corretas;
e) Apenas uma das proposições está correta.
Comentários
Gabarito: E
I O CP adotou a teoria unitária que defende que só haverá exclusão da ilicitude em caso de estado de
necessidade justificante que ocorre quando o bem sacrificado é de valor igual ou inferior ao preservado.
Todavia, prevê, no art. 24, §2º, que embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena
poderá ser reduzida de um a dois terços.
II Em regra, não se aplica a justificativa no campo dos crimes permanentes e habituais, uma vez que, no fato
que os integra, não há os requisitos da atualidade do perigo e da inevitabilidade do fato necessitado.
III É inadmissível a relação da legítima defesa real com o estado de necessidade real, exercício regular de
direito real, e, finalmente, com o estrito cumprimento do dever legal real. Se a outra excludente é real, não
haverá a agressão injusta da qual depende a legítima defesa real.
IV É admissível. Ocorre quando o agente imagina a situação de perigo (perigo imaginário). Não há ilicitude.
Sendo inevitável o erro, isenta o agente de pena; se evitável, responde por crime culposo, se previsto em lei.
V Dispõe o art. 23, Parágrafo único, do Código Penal, que o agente, em qualquer descriminantes, responderá
pelo excesso doloso ou culposo.
Questão 2. A culpabilidade pode ser conceituada como um juízo de reprovação social que recai sobre a
conduta típica e ilícita do agente; e que conta como pressupostos com a exigibilidade da conduta diversa,
a real ou potencial consciência da ilicitude e a imputabilidade. A propósito da culpabilidade, analise as
proposições abaixo e, em seguida, assinale a opção correta:
I O acometimento de doença mental acarreta a inimputabilidade do agente. A constatação do conteúdo e
dimensão de seus efeitos é necessária, porém, para sua classificação como uma causa de exclusão ou
diminuição da imputabilidade (e correspondente pena).
II Na legislação brasileira as consequências do erro evitável sobre os pressupostos fáticos de uma excludente
de ilicitude são as mesmas do erro de tipo, e não as do erro de proibição.
III Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro de agente que recaia sobre pressupostos fáticos de uma
causa de justificação configura erro de tipo permissivo.
IV Quando um agente julga que tem autoridade para agir de acordo com uma causa de justificação não
reconhecida ou quando acredita que pode ultrapassar os limites de uma causa de justificação reconhecida,
caracteriza-se o erro de permissão ou erro de proibição indireto.
V Mãe que, a fim de cuidar do machucado de seu filho, aplica sobre o ferimento ácido, pensando tratar-se
de pomada cicatrizante, age em erro de proibição.
a) Apenas uma proposição está errada;
b) Estão corretas apenas as proposições II, III e IV;
c) Estão corretas apenas as proposições II e V;
d) Todas as proposições estão corretas;
e) Apenas uma das proposições está correta.
Comentários
Gabarito: B
I O critério adotado pelo legislador para o reconhecimento da inimputabilidade por doença mental é o
biopsicológico; assim a afirmação de que a doença mental acarreta a inimputabilidade está errada. É
necessária a verificação do afastamento absoluto da capacidade de atendimento e autodeterminação em
decorrência da doença mental para que se reconheça a inimputabilidade do agente.
II Muito embora se trate o erro de modalidade de erro de tipo permissivo, o tratamento conferido pelo
legislador é o do erro de proibição, em face da adoção pelo finalismo da teoria limitada da culpabilidade.
Para a teoria limitada da culpabilidade, se o erro do agente incidir sobre uma situação fática que, se existisse,
tornaria a conduta legítima, fala-se em erro de tipo (erro de tipo permissivo); mas, se o erro recair sobre a
existência ou, os limites de uma causa de justificação, o erro é de proibição (erro de proibição indireto/ erro
de permissão). Todavia, caso o erro seja evitável, tanto no erro de tipo, quanto no erro de tipo permissivo, a
consequência é a punição a título culposo, em caso de previsão legal (CP, Art. 20, caput, e §1º).
III Para a teoria limitada da culpabilidade, adotada pelo Código Penal, o erro sobre os pressupostos fáticos
de causa de justificação constitui erro de tipo permissivo. Em contrapartida, a teoria extremada da
culpabilidade não faz qualquer distinção, entendendo que, tanto o erro sobre a situação fática, como aquele
em relação à existência ou limites da causa de justificação devem ser considerados erros de proibição, já que
o indivíduo supõe lícito o que não é.
IV No erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição) o agente sabe que a conduta
é típica, mas imagina presente uma norma permissiva, ora supondo existir uma causa excludente da ilicitude,
ora supondo estar agindo nos limites da descriminante (ex.: “A”, traído por sua mulher, acredita estar
autorizado a matá-la para defender sua honra ferida).
V A hipótese é do reconhecimento do erro sobre elemento fático, não sobre a valoração do fato como justo
ou injusto, o que o caracteriza como erro de tipo, e não como erro de proibição.
Questão 3. Acerca das causas excludentes de culpabilidade (dirimentes), analise as proposições abaixo e,
em seguida, assinale a opção correta:
I Nas hipóteses de coação física ou moral irresistíveis há fato típico, mas é excluída a culpabilidade.
II No caso de coação moral resistível, ambos (coator e coacto) respondem pelo crime, porém o coator tem a
pena aumentada e o coagido deve ser beneficiado com atenuante da sanção penal.
III A obediência hierárquica, como dirimente ou eximente, só tem valor nas relações de direito público. Não
pode ser invocada, portanto, nos casos de obediência religiosa ou familiar.
IV O sujeito que crê que, se alguém lhe entrega o carro para conserto e não o retira dentro do prazo, pode
vendê-lo por sua própria conta, para se ressarcir do valor do serviço, incide em erro de proibição direto, que,
nos termos do artigo 21 do Código Penal, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um
sexto a um terço.
V Quando um agente julga que tem autoridade para agir de acordo com uma causa de justificação não
reconhecida ou quando acredita que pode ultrapassar os limites de uma causa de justificação reconhecida,
caracteriza-se o erro de permissão.
a) Estão corretas todas as assertivas
b) Está correta apenas 1 das assertivas
c) Estão corretas 2 assertivas
d) Estão corretas 3 assertivas
e) Estão corretas 4 assertivas
Comentários
Gabarito: D
II A coação moral irresistível é causa excludente da culpabilidade; todavia, quando resistível, respondem pelo
crime o coator e quem sofreu constrangimento. O primeiro terá a pena aumentada, com a incidência da
circunstância agravante do art. 62, II, do CP; o segundo terá a pena reduzida, em face da atenuante genérica
do art. 65, III, c.
III A obediência hierárquica é a denominação jurídica para o vínculo de subordinação ao qual estão
submetidos o superior hierárquico e o subordinado em uma organização pública. Deste vínculo decorre o
poder hierárquico, por parte do superior.
IV O erro que incide sobre a existência de circunstância justificadora, ou sobre os limites da descriminante
existente, constitui erro de proibição indireto.
V O erro de proibição Indireto (chamado de erro de permissão) é uma descriminante putativa que ocorre
quando o indivíduo crê que está autorizado a agir de acordo com a causa de justificação não reconhecida,
ou quando entende que pode ultrapassar os limites da causa de justificação reconhecida (em outras palavras:
o agente sabe que sua conduta é típica, mas supõe presente uma norma permissiva, ora supondo existir uma
causa excludente da ilicitude, ora supondo estar agindo nos limites da descriminante.
Questão 4. A propósito dos crimes contra a dignidade sexual, analise as proposições abaixo e, em seguida,
assinale a opção correta:
I A prática de relação sexual consensual por indivíduo maior de idade com adolescente de 13 anos, há mais
de dois anos, é fato atípico.
II Praticar conjunção carnal com o parceiro na presença de menor de catorze anos de idade, a fim de
satisfazer a própria lascívia, configura, a princípio, o tipo penal específico denominado satisfação de lascívia
mediante presença de criança ou adolescente.
III Divulgar na Internet fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo adolescente, como meio de
vingança pelo término de relacionamento, configura crime específico previsto no ECA, o que afasta a
incidência do novo tipo penal previsto no art. 218-C do Código Penal.
IV Caracteriza o crime de assédio sexual a conduta de médico ginecologista que, durante atendimento,
pratica ato libidinoso contra paciente, aproveitando-se do consentimento dado por ela para a realização de
exame ginecológico.
V Em se tratando de crime de estupro em que a vítima seja maior de dezoito anos de idade e plenamente
capaz, a ação penal é pública incondicionada, ainda que não tenha ocorrido violência real na prática do crime.
a) Apenas uma proposição está errada;
b) Estão corretas apenas as proposições IV e V;
c) Estão corretas apenas as proposições II, III e V;
d) Todas as proposições estão corretas;
e) Apenas uma das proposições está correta.
Comentários
Gabarito: C
I Súmula 593/STJ: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato
libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato,
sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
II Cuida-se do crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente. CP, Art. 218-A.
Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou
outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos.
III Em face do princípio da especialidade, aplica-se o Estatuto da Criança e do Adolescente no lugar do tipo
penal constante do Código Penal (Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar
ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo
ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
IV Na realidade, caracteriza o crime de Violação sexual mediante fraude - CP, Art. 215. Ter conjunção carnal
ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre
manifestação de vontade da vítima. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
V CP, Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública
incondicionada.
Questão 5. Acerca dos crimes contra a paz pública, analise as proposições abaixo e, em seguida, assinale a
opção correta:
I O crime de associação criminosa exige a demonstração do elemento subjetivo especial consistente no ajuste
prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados.
II Na constituição de milícia privada, a finalidade consiste na prática de crimes previstos no Código Penal e
na legislação penal extravagante, para a subsunção ao artigo 288-A do Código Penal.
III O crime de associação criminosa deve ter a pena aumentada até o dobro, se houver a participação de
criança ou adolescente.
IV A conduta de custear milícia privada para a prática de homicídios é tipificada como crime de associação
criminosa.
V Constitui crime incitar terceira pessoa a praticar conduta punida pela lei como contravenção penal.
a) Apenas uma proposição está errada;
b) Estão corretas apenas as proposições I, II e IV;
c) Estão corretas apenas as proposições II e V;
d) Todas as proposições estão corretas;
e) Apenas uma das proposições está correta.
Comentários
Gabarito: E
II O legislador restringiu a tipicidade à prática de crimes previstos no Código Penal. CP, Art. 288-A. Constituir,
organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a
finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8
(oito) anos.
III Conforme o previsto no art. 288, Parágrafo único, do CP, a pena aumenta-se até a metade se a associação
é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
IV Cuida-se, na realidade, do crime de constituição de milícia privada - Art. 288-A. Constituir, organizar,
integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade
de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
V O art. 286 do Código Penal restringe a conduta típica à provocação do crime, não de contravenção penal -
Art. 286 - Incitar, publicamente, a prática de crime: Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.
Comentários
Resposta: D
Nem sempre a sentença absolutória impedirá a propositura da ação cível. A propósito, veja o que dispõe o
artigo 67, do CPP:
III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.
Importante registrar, ainda, que a alínea e retrata uma verdade, que está inserta no artigo 68, do CPP, porém
o STF já reconheceu que a atribuição para a propositura da ação civil é da defensoria pública onde ela estiver
instalada. A norma padece de inconstitucionalidade progressiva.
Nesse sentido:
“enquanto não criada por lei, organizada – e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na
unidade da Federação – a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de
Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele
prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do
Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam
demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento"
(RE 135328/SP, DJ 20.04.2001).
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Resposta B.
A única que não reproduz textualmente artigo do Código de Processo Penal é a alternativa já referida, cuja
redação é a seguinte:
Art. 98. Quando qualquer das partes pretender recusar o juiz, deverá fazê-lo em petição
assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões
acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas.
Atenção para o fato de que a exceção proposta por procurador, requer que ele tenha poderes especiais,
conforme dicção do artigo 98.
c) A suspeição dos jurados deverá ser argüida oralmente, decidindo de plano do presidente do Tribunal do
Júri, que a rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente comprovada, o que tudo constará da
ata.
d) Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos
autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.
e) As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação
penal.
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Resposta A.
A única que não reproduz textualmente artigo do Código de Processo Penal é a alternativa já referida, cuja
redação é a seguinte:
Art. 104. Se for argüida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois de ouvi-lo,
decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de três dias.
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GABARITO: ERRADO
Uma das alterações trazidas pelo Pacote Anticrime foi a retirada da expressão “de ofício” do art. 311, do
Código de Processo Penal, tendo agora o dispositivo a seguinte redação:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de
2019)
O anterior posicionamento desta Corte, no sentido de que "não há nulidade na hipótese em que
o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial,
converte a prisão em flagrante em preventiva", merece nova ponderação em razão das
modificações trazidas pela referida lei, já que parece evidente a intenção legislativa de buscar a
efetivação do sistema penal acusatório.
Com efeito, a alteração introduzida no art. 311 do CPP, do qual foi suprimida a expressão "de
ofício", corrobora a interpretação segundo a qual passou a ser imprescindível a representação
prévia para decretação da prisão cautelar, inclusive para conversão do flagrante em preventiva.
No mesmo sentido, o em. Ministro Celso de Mello, quando da apreciação do pedido liminar no
HC 186.421/SC, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, enfrentou o tema, decidindo
pela interpretação sistemática do dispositivo processual acima referenciado, concluindo pela
inviabilidade da conversão de ofício do flagrante em preventiva.
Destaca-se, ainda, recente pedido liminar deferido pela Suprema Corte, nos autos do HC
191.042/MG (Rel. Ministro Edson Fachin, DJe de 23/9/2020), no mesmo sentido da tese ora
defendida.
Por fim, como dever de lealdade, cita-se o resultado do julgamento do HC 583.995/MG (Rel.
Ministro Nefi Cordeiro, Rel. p/ acórdão Min. Rogério Schietti Cruz), no qual a Sexta Turma do STJ
em 15/9/2020, por 3 votos a 2, decidiu pela possibilidade de conversão, de ofício, da prisão em
flagrante em preventiva, ainda que após a vigência da Lei n. 13.964/2019. Até a Quinta Turma
também decidiu na mesma linha, no AgRg 611.940, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, em
22/09/2020, cujo voto, porém, não mereceu uma discussão maior no Colegiado.
Apesar dos argumentos muito bem lançados, tal interpretação seria uma evidente autorização à
atuação inquisitiva do Juiz, contrariando o propósito da nova Lei, claramente no sentido da linha
acusatória. (HC 590.039-GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado
em 20/10/2020, DJe 29/10/2020).
Questão 2. Com base nas disposições da Lei n.º 8.137/90 (dos crimes contra a ordem tributária, econômica
e contra as relações de consumo), analise a afirmativa a seguir:
O crime de vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-
prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo, é punido a título de dolo e de culpa.
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GABARITO: CERTO
Os crimes contra as relações de consumo estão previstos no art. 7º, da Lei nº 8.137/90, em seu inciso IX está
descrita a conduta mencionada na questão, e a possibilidade de sua punição na modalidade culposa está
descrita no parágrafo único do mesmo artigo:
[…]
IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar
matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade culposa, reduzindo-se
a pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à quinta parte.
Questão 3. Com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, analise a situação a seguir:
Não há nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento
que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de
moradores no local se alia à fundada suspeita de que o imóvel é utilizado para a prática de crime permanente,
como por exemplo, o crime de tráfico de drogas, na modalidade guardar ou ter em depósito.
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GABARITO: CERTO
O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio
sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o
período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas
circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de
flagrante delito (RE 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes DJe 8/10/2010). Nessa linha de
raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da
existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do
direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão
permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra
Comentários
A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 15 de agosto do ano da eleição, de acordo com o art.
36, caput, da Lei nº 9.504/97, com a redação dada pela Lei nº 13.165/15.
Comentários
A norma veiculada pelo art. 6, § 5º, da Lei nº 9.504/97, incluído pela Lei nº 12.891/13, prescreve que a
responsabilidade pelo pagamento de multas decorrentes de propaganda eleitoral é solidária entre os
candidatos e os respectivos partidos, não alcançando outros partidos mesmo quando integrantes de uma
mesma coligação.
Questão 3. Mesmo que não envolva pedido explícito de voto, configura propaganda eleitoral antecipada:
a) A menção à pretensa candidatura.
b) A realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos
políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de
governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos
instrumentos de comunicação intrapartidária.
c) A convocação, por parte do Presidente da República, dos Presidentes da Câmara dos Deputados, do
Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, de redes de radiodifusão para divulgação de atos que
denotem propaganda política ou ataques a partidos políticos e seus filiados ou instituições.
d) A participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros
ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos,
observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico.
e) A exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos.
Comentários
Dispõe o art. art. 36-A, inc. I, da Lei nº 9.504/97, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 12.891/13,
que não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a
menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e a participação de
filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio,
inclusive com exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio o dever de
conferir tratamento isonômico.
“Eleição 2014. Recurso especial. Entrevista. Deputado federal. Caráter político. Rádio.
Propaganda eleitoral antecipada (...). Para a configuração da propaganda extemporânea, é
necessário que haja referência a pleito eleitoral e expresso pedido de voto (...). Segundo o
disposto no art. 36-A, I, da Lei das Eleições, cuja redação foi reproduzida no art. 3º, I, da Resolução
TSE nº 23.404/2014, aplicada às eleições de 2014, não é considerada propaganda eleitoral
antecipada a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas,
programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição
de plataformas e projetos políticos, desde que não haja pedido de votos, observado pelas
emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico” (TSE, RESPE nº
771.219, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJU 09.09.2016).
Entretanto, a convocação, por parte do Presidente da República, dos Presidentes da Câmara dos Deputados,
do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, de redes de radiodifusão para divulgação de atos que
denotem propaganda política ou ataques a partidos políticos e seus filiados ou instituições é considerada
propaganda eleitoral antecipada, por força do art. 36-B, caput, da Lei nº 9.504/97.
Comentários
Alternativa “a”: Compete aos Estados manter os programas de semiliberdade e de internação, enquanto aos
municípios os programas de prestação de serviços à comunidade e de liberdade assistida.
Alternativa “b”: Não só os Conselhos de Direitos Estaduais, como também o Nacional e os Municipais.
Alternativa “c”: Em conformidade com o art. 5º, VI, compete ao município cofinanciar, juntamente com os
demais entes federados, a execução de programas e ações destinadas ao atendimento inicial de adolescente
apreendido para apuração de ato infracional.
Alternativa “e”: O SINASE será também cofinanciado com os recursos da seguridade social.
Questão 2. (TJ/SC – Juiz de Direito Substituto – SC/2013) Sobre o Sistema Nacional de Atendimento
Socioeducativo, analise as proposições abaixo e assinale a alternativa correta:
I. Entende-se por Sinase o conjunto ordenado de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de
medidas socioeducativas, incluindo-se nele, por adesão, os sistemas estaduais, distrital e municipais, bem
como todos os planos, políticas e programas específicos de atendimento a adolescente em conflito com a
lei.
II. São vedados à União o desenvolvimento e a oferta de programas próprios de atendimento socioeducativo.
III. A composição da equipe técnica do programa de atendimento socioeducativo deverá ser interdisciplinar,
compreendendo, no mínimo, profissionais das áreas de saúde, educação, jurídica, assistência social e religiosa,
de acordo com as normas de referência.
IV. Os Planos de Atendimento Socioeducativo deverão, obrigatoriamente, prever ações articuladas nas áreas
de educação, saúde, assistência social, cultura, capacitação para o trabalho e esporte, para os adolescentes
atendidos, em conformidade com os princípios elencados no Estatuto da Criança e do Adolescente.
a) Somente as proposições I e II estão corretas.
b) Somente as proposições III e IV estão corretas.
c) Somente as proposições I, II e IV estão corretas.
d) Somente as proposições II, III e IV estão corretas.
e) Todas as proposições estão corretas.
Comentários
Item I. O Sistema foi concebido a partir de uma coordenação e articulação de princípios, regras e critérios a
serem aplicados à execução das medidas socioeducativas.
Item. II. O desenvolvimento e a oferta de programas próprios de atendimento socioeducativos são privativos
dos Estados membros e municípios.
Item IV. Os Planos devem ser traçados no âmbito nacional, estadual e municipal.
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a) Incorreta - O método de interpretação literal deve ser observado quando analisamos a legislação tributária
que dispõe sobre exclusão do crédito tributário. Assim, não se pode utilizar a analogia para obter a extensão
dos efeitos de uma lei isentiva.
Questão 2. Nos moldes do art. 195, inciso I, “a”, da Constituição Federal, a União pode instituir
contribuições previdenciárias sobre a folha de salários e remuneração paga ao trabalhador em decorrência
dos serviços por ele prestados. Acerca do assunto, julgue as assertivas abaixo:
I) Por apresentar caráter indenizatório, não deve incidir a contribuição previdenciária patronal sobre o aviso
prévio indenizado e sobre os primeiros 15 dias de afastamento por auxílio-doença e auxílio-acidente.
II) Por apresentar caráter previdenciário, não deve incidir a contribuição previdenciária patronal sobre o valor
pago a título de salário-maternidade.
III) No entendimento do STF, incide a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
a) Apenas a “III” está correta
b) Apenas a “II” está correta
c) Apenas a “I” está correta
d) As assertivas “II” e “III” estão corretas
e) Todas as assertivas estão corretas
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III) Assertiva correta. Entendimento firmado no julgamento do Tema 985 de repercussão geral.
Questão 3. Sobre os princípios gerais do sistema tributário nacional, julgue os itens abaixo.
I) Cabe à lei ordinária dispor sobre conflitos de competência e à lei complementar regular as limitações
constitucionais ao poder de tributar.
II) Cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente
sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.
III) Cabe à lei complementar estabelecer critérios especiais de tributação com o objetivo de prevenir
desequilíbrios de concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual
objetivo.
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Todas as assertivas foram extraídas da Constituição Federal e Lei 8.625/93. No caso, a incorreta é a C, pois o
Ministério Público não defende o patrimônio individual, mas somente o coletivo, estando em desacordo com
o inciso III, do art. 129, da CF/88. As demais assertivas, A, B, D e E, estão previstas, respectivamente, na
íntegra, no art. 25, IV, VIII, da lei 8.625/93, CF/88, art. 129, II e art. 25, IV, ‘b’, da lei 8.625/93.
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A incorreta é a letra ‘d’, pois em desacordo com o art. 5º, §2º. A habilitação como litisconsorte pode ocorrer
em relação a qualquer das partes, não apenas em relação à parte autora. A “a’ está de acordo com o art. 3º
da LACP e o entendimento jurisprudencial do STJ já pacificado, admitindo cumulação de pedidos. A ‘b’ está
de acordo com o caput do art. 2º da LACP. A ‘c’ está de acordo com o §1º do art. 5º da LACP. Por fim, a ‘e’
corresponde ao art. 7º da lei 7.347/85.
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Gabarito: Incorreta.
O inciso I do art. 80 da Lei das S/A'S determina que a subscrição dependerá de, pelo menos, 2 pessoas!
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Gabarito: D.
De acordo com o art. 80 da Lei das S/As, a constituição da companhia depende do cumprimento dos
seguintes requisitos preliminares a subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que
se divide o capital social fixado no estatuto; a realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo,
do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro; o depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro
estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em
dinheiro. Assim, a alternativa correta é a da letra 'd'.
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A iniciativa para apresentação do projeto de Lei Orgânica Nacional do Ministério Público é concorrente entre
o Procurador-Geral e o Presidente da República, à luz dos arts. 61, § 1º, inc. III, “d”, e 128, § 5º, da
Constituição da República.
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A organização, atribuições e estatuto do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, como ramo do
Ministério Público da União, é objeto da Lei Complementar nº 75/93.
Questão 3. Em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o projeto de Lei Orgânica
do Ministério Público de Estado deve ser oferecido por:
a) Governador de Estado.
b) Um terço dos membros de Assembleia Legislativa.
c) Procurador-Geral de Justiça.
d) Mais da metade das Câmaras Municipais.
e) Governador de Estado ou Procurador-Geral de Justiça.
Comentários
O projeto de Lei Orgânica do Ministério Público de Estado, conforme a decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal nos autos da ADI nº 4.142/RO, deve ser oferecido pelo Procurador-Geral de Justiça.
limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços
de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada,
visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da
operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do
consumidor.
b) Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer
modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos
de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade
exclusivamente financeira.
c) É permitido às operadoras de planos privados de assistência à saúde realizar quaisquer operações
financeiras com seus diretores e membros dos conselhos administrativos, consultivos, fiscais ou
assemelhados, bem como com os respectivos cônjuges e parentes até o segundo grau, inclusive.
d) Havendo indisponibilidade de leito hospitalar nos estabelecimentos próprios ou credenciados pelo plano,
é garantido ao consumidor o acesso à acomodação, em nível superior, sem ônus adicional.
e) Nenhum contrato poderá ser adaptado por decisão unilateral da empresa operadora.
Comentários
Todas as alternativas foram extraídas da lei 9.656/98. Trata-se de uma lei densa e complexa, exigindo muita
atenção do candidato. A incorreta é a letra “c”, em desacordo com o art. 21, II da lei. Na verdade, é vedado
e não permitido, a realização de operações financeiras nessas condições. A ‘a’ está correta, de acordo com
o conceito do art.1º, I. A ‘b’ está correta, de acordo com o §1º do art. 1º da lei. A ‘d’ está correta, pois de
acordo com o art. 33 da lei, e decorre do princípio da menor oneração ao consumidor. Por fim, a ‘e’ está
correta, na forma do §4º do art. 35 da lei.
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Todas as alternativas decorrem do Jurisprudência em Teses do STJ em sua recente edição, nº 161.
Recomenda-se fortemente o estudo das teses do TJ, dada sua alta incidência em provas. A incorreta é a letra
‘c’, em desacordo com a tese 5. Assim, no caso, não há relação de consumo, em razão de que a ampliação
do capital de giro não se exaure na pessoa jurídica em questão, mas sim torna ao mercado de consumo,
fugindo à teoria finalista. A letra ‘a’ corresponde à tese 2, a ‘b’ corresponde à tese 4, a ‘d’ trata da tese 6 e a
letra ‘e’ corresponde à tese 7.
3 - QUESTÕES DISCURSIVAS
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Federalismo simétrico e federalismo assimétrico, dado que a simetria é traduzida pela “uniformidade nas
relações dos Estados-membros com o sistema como um todo, com a autoridade federal e com os outros
Estados-membros” (RAMOS, Dircêo Torrecillas. O Federalismo Assimétrico. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000, p. 62).
Questão 2. Diferencie a "união" de que trata o art. 1º, caput, da "União" sobre a qual versa o art. 18,
ambos da Constituição da República. Resposta objetivamente justificada.
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Em consequência, a “União” é descrita como entidade federativa autônoma, enquanto a “união” é destacada
como vínculo federativo indissolúvel, sob pena de intervenção federal em caso de movimento que atente
contra a integridade nacional, na forma dos arts. 1º e 18 da Constituição da República (FERREIRA FILHO,
Manoel Gonçalves. O Estado Federal Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, nº 77, 1982, p. 121).
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A retrocessão é um direito que o antigo proprietário possui de, no caso de tredestinação ilícita, exigir do
desapropriante a retomada do bem ou o pagamento de uma indenização.
A tredestinação é a destinação desconforme com o plano inicialmente previsto. Dessa forma, a tredestinação
pode ser lícita ou ilícita. A primeira é aquela que ocorre quando há uma destinação diversa da
originariamente prevista, porém, é mantida a finalidade/interesse público. Pode-se dar como exemplo a
desapropriação em que se destinavam à construção de um hospital público, e o Estado decide construir uma
escola pública. Contudo, observe que haverá situação em que a tredestinação, ainda que lícita, é vedada. É
o caso do art. 5º, § 3º do DL 3.365/41, que afirma: “Ao imóvel desapropriado para implantação de
parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá
retrocessão”
Por sua vez, a segunda forma de tredestinação é aquela em que há um desvio de finalidade, isto é, não há
mais a perseguição ao interesse/finalidade pública. Há, na verdade, um interesse privado ou de terceiros
sendo alcançado. Dessa forma, a desapropriação torna-se ilegítima. Pode-se dar como exemplo a
desapropriação em que se destinavam à construção de um hospital público e, na verdade, houve a
construção da casa do prefeito.
Ainda, veja que ainda é possível a chamada adestinação, isto é, a situação em que a Administração não da
nenhuma destinação ao bem. A doutrina aplica, por analogia, o art.10 do DL 3.365/41, de forma que após 5
anos a declaração de utilidade pública caso a Administração não dê nenhum destinação pública para o bem,
fica configurada a tredestinação ilícita.
1ª Corrente – Direito Pessoal – Essa corrente é defendida pelo professor José Santos Carvalho Filho e pelo
art. 35 do DL 3.365/41. De acordo com essa corrente, não há nenhum dispositivo no ordenamento jurídico
assegurando o direito de retomada da propriedade pelo proprietário primitivo. De acordo com o art. 35 do
referido Decreto, qualquer ação julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.
2ª Corrente – Direito Real – Essa corrente é a defendida pelo professor Pontes de Miranda. De acordo com
essa vertente, a retrocessão seria um instituto que defende o direito de retomada do bem, em razão da
inconstitucionalidade da desapropriação, que não destinou um fim público ao bem. Em outras palavras, o
que haveria, para essa corrente, é que o expropriante devolveria o bem, e o expropriado devolve o valor da
indenização devidamente atualizado. A situação voltaria ao status quo ante.
3ª Corrente – A terceira vertente é a defendida pelos professores Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria
Sylvia Zanella Di Pietro. De acordo com esta corrente, a retrocessão, em regra, é um instituto de direito real,
mas que, excepcionalmente, poderia ser exercido como um direito pessoal. Se não fosse possível ou for de
interesse do expropriado, pode este optar em pleitear perdas e danos.
O prazo prescricional da retrocessão vai variar, a depender da natureza jurídica do instituto. Para aqueles
que defendem ser a retrocessão um instituto de direito pessoal, o prazo prescricional será de 5 anos, nos
termos do DL 20.910/32. Por sua vez, para aqueles que defendem ser a retrocessão um instituto de direito
real, o prazo prescricional será de 10 anos, de acordo com o art. 205 do CC/02.
O termo a quo (inicial) da ação de retrocessão irá iniciar quando o prazo para o expropriante dar a destinação
ao bem se esgotar.
Questão 2. O Administrador Público pode valer-se do desforço imediato para retomar a posse de bens
públicos? Ademais, explique se há posse de bens públicos em razão de uma ocupação irregular?
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O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado que não há que se falar em posse na ocupação
irregular de bens públicos. Trata-se da súmula 619 do STJ que afirma que A ocupação indevida de bem
público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões
e benfeitorias.
Pelo fato de não haver posse, não há que se falar em direito à indenização por benfeitorias, nem em direito
de retenção. Ademais, caso o ocupante irregular do bem público realize construções no imóvel, não há que
se falar em enriquecimento ilícito do Estado, isto porque a construção realizada é voltada para atender
interesses particulares, e não para atender interesse público. De acordo com o STJ não há que se falar em
boa-fé do detentor.
Caso admitisse posse na ocupação irregular de bens públicos, haveria um estímulo à invasão de propriedades
públicas, o que violaria os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade
do interesse público.
Ademais, nos termos do Enunciado 2 do CJF, o administrador público está autorizado por lei a valer-se do
desforço imediato sem necessidade de autorização judicial, solicitando, se necessário, força policial,
contanto que o faça preventivamente ou logo após a invasão ou ocupação de imóvel público de uso especial,
comum ou dominical, e não vá além do indispensável à manutenção ou restituição da posse (art. 37 da
Constituição Federal; art. 1.210, §1º, do Código Civil; art. 79, § 2º, do Decreto-Lei n. 9.760/1946; e art. 11 da
Lei n. 9.636/1998).
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A fraude contra credores (ou fraude pauliana) constitui defeito do negócio jurídico que conduz à
anulabilidade do ato conluiado. Trata-se de vício social que prejudica aquele que possui crédito inadimplido
do devedor que dispõe, gratuitamente, de seu patrimônio (bens e valores atuais ou futuros)
fraudulentamente, a fim de elidir os efeitos da excussão da obrigação em aberto.
De fato, dispõe o art. 158 do Código Civil que os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de
dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore,
poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
São os credores quirografários os legitimados à ação anulatória, já que integrantes da categoria desprotegida
da massa creditícia. Basta focar-se no pignoratício: resguardada a dívida pela garantia real do penhor, basta
valer-se o credor do atributo da sequela e recuperar o bem apenhado.
Porém, ao credor cuja garantia for insuficiente também se defere a anulatória. Isso porque a parte do crédito
que sobeje a garantia o transforma em quirografário.
O prazo decadencial é de 04 anos para que os credores quirografários demandem a anulabilidade, contado
a partir da celebração do negócio fraudulento, por meio da ação pauliana ou ação revocatória.
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A temática do regime de bens, já explorada em rodada anterior, é comum em concursos para o Ministério
Público. O tema da ementa atrai a atenção doutrinária e jurisprudencial e, por isso, deve receber atenção
reforçada.
Pelo regime da comunhão universal, comunicam-se todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, bem
como suas dívidas passivas, ressalvadas exceções pontuais.
A doação, a seu turno, é o negócio jurídico benévolo, na essência, pelo qual uma parte concede a outra
fração de seu patrimônio, sem contraprestação (em regra).
É válida a doação de um cônjuge ao outro45, desde que seja possível individualizar aquele que tem o bem
ou valor destacado de seu patrimônio, bem como aquele que recebe a benevolência. Noutros termos, o
benefício deve ser particular do doador e necessita integrar o patrimônio próprio do donatário.
Por esse motivo, veda-se a doação no regime da comunhão universal de bens, já que o bem entregue ao
donatário se reverterá ao próprio doador. Não haverá, portanto, a transferência patrimonial que caracteriza
a doação. Ter-se-á, ao revés, a comunicação da benevolência.
Como já afirmado por Pontes de Miranda, ao analisar a impossibilidade lógica da doação na regência da
comunhão universal, se um cônjuge doasse ao outro determinado bem, esse passaria a ser, novamente, bem
comum, uma vez que no regime da comunhão universal, todos os adquiridos se comunicam46.
No STJ:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÓRIO NO CÓDIGO CIVIL DE 1916. (...)
CESSÃO DE QUOTAS DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA ENTRE SÓCIOS CÔNJUGES CASADOS SOB O
REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. NULIDADE DA DOAÇÃO. COMUNICABILIDADE,
COPROPRIEDADE E COMPOSSE INCOMPATÍVEIS COM A DOAÇÃO ENTRE OS CÔNJUGES.
SUCESSÃO HEREDITÁRIA. (...)5- É nula a doação entre cônjuges casados sob o regime da
comunhão universal de bens, na medida em que a hipotética doação resultaria no retorno do
bem doado ao patrimônio comum amealhado pelo casal diante da comunicabilidade de bens no
regime e do exercício comum da copropriedade e da composse. 6- Na vigência do Código Civil de
1916, a existência de descendentes ou de ascendentes excluía o cônjuge sobrevivente da ordem
da vocação hereditária, ressalvando-se em relação a ele, todavia, a sua meação, de modo que,
reconhecida a nulidade da doação entre cônjuges casados sob o regime da comunhão universal
de bens, deve ser reservada a meação do cônjuge sobrevivente e deferida aos herdeiros
necessários a outra metade.7- O provimento do recurso especial por um dos fundamentos torna
despiciendo o exame dos demais suscitados pela parte. Precedentes. 8- Recurso especial
conhecido e parcialmente provido, a fim de julgar procedente o pedido formulado na petição
inicial e declarar a nulidade da doação realizada entre os cônjuges.
(REsp 1787027/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/02/2020,
DJe 24/04/2020)
45 E, nesse caso, resultaria no adiantamento da legítima: CC, art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge
a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.
46MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito de família. Vol. II. 3ª ed.
São Paulo: Max Limonad, 1947, p. 363/364
Comentários
Trata-se o prequestionamento de requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, isto é, para que o
Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal conheçam os recursos especiais e extraordinários,
respectivamente, é mister que a questão federal ou constitucional objeto de tais espécies recursais hajam
sido previamente examinadas pelo tribunal a quo.
No entanto, é possível que o acórdão proferido por este tribunal seja omisso em relação ao tópico
concernente à questão federal ou constitucional cujo debate foi provocado por uma das partes, até mesmo
para propiciar a futura interposição dos recursos excepcionais, conforme o caso. Nessa toada, podem os
embargos de declaração, opostos com vistas ao suprimento da omissão e consequente apreciação da
matéria, cumprir o papel de satisfação do prequestionamento. É esse o entendimento exarado pela súmula
98 do Superior Tribunal de Justiça: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de
prequestionamento não tem caráter protelatório”.
Questão que se mostrou controversa, com base nessas premissas, foi a hipótese de rejeição dos embargos
declaratórios opostos com este fim, de modo a prejudicar o cumprimento do prequestionamento, já que
a sua inadmissão significaria o não enfrentamento da matéria no âmbito do tribunal a quo.
Nesse sentido, o atual Código de Processo Civil prestou-se a apresentar uma solução a estes casos, com a
previsão expressa do prequestionamento ficto, pelo qual a mera suscitação de elementos, no bojo dos
embargos de declaração, para fins de prequestionamento, se faz suficiente a atender o preenchimento
desse requisito, mesmo que sejam aqueles inadmitidos ou rejeitados, contanto que o tribunal superior
reconheça a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade. Essa é a inteligência do artigo 1.025
do Código de Processo Civil, que assim dispõe: Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o
embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou
obscuridade
Comentários
Para se definir a natureza jurídica do estado de necessidade, deve-se analisar as teorias que lhe são aplicadas:
teoria unitária e teoria diferenciadora.
As teorias unitária e diferenciadora resultam do fato de os bens jurídicos que estão em conflito poderem
estar ou não no mesmo plano de equivalência. Portanto, em princípio, leva-se em conta o valor dos bens
jurídicos em conflito para reconhecer a natureza jurídica do estado de necessidade.
O Código Penal manteve-se fiel à teoria unitária, mesmo após a reforma de sua parte geral, em 1984;
seguindo a tradição do Código Criminal do Império e do Código Penal de 1890. Nele, o estado de necessidade
figura, exclusivamente, como causa excludente de ilicitude.
A teoria diferenciadora, no entanto, prevê a dupla possibilidade de se tratar o estado de necessidade como
causa excludente de ilicitude e como causa excludente de culpabilidade. Cuida-se da teoria adotada pelo
Código Penal Militar brasileiro.
A teoria diferenciadora permite o sacrifício do bem de maior valor para proteger o de menor valor, se não
for exigível outra conduta. O bem sacrificado pode ser de maior ou igual valor ao bem protegido no estado
de necessidade exculpante.
Trata-se o estado de necessidade exculpante, portanto, de dirimente que afasta a culpabilidade, em razão
da inexigibilidade da conduta diversa do agente.
Para o Professor Francisco de Assis Toledo, admite-se a adoção do estado de necessidade exculpante como
causa supralegal de exclusão da culpabilidade, mesmo diante da adoção da teoria unitária pelo legislador
brasileiro.
O princípio da inexigibilidade de conduta diversa opera como fundamento para exclusão da culpabilidade e
o da razoabilidade é essencial na verificação do estado de necessidade exculpante, por se tratar de direitos
equivalentes ou de direito sacrificado superior ao direito protegido.
Composição da
Questionamento Fundamento
Nota da Questão
Aspectos A apresentação clara e escorreita do conhecimento, por
microestruturais meio da linguagem adequada e da coerência das ideias,
(coerência, clareza, é elemento importante que será considerado para a
10%
ortografia, propriedade composição da nota.
vocabular e raciocínio
jurídico)
Estado de necessidade - O estado de necessidade é causa de exclusão da
20%
conceito responsabilidade penal que se constitui na possibilidade
Teoria adotada pelo O Código Penal manteve-se fiel à teoria unitária, mesmo
Código Penal brasileiro após a reforma de sua parte geral, em 1984; seguindo a
tradição do Código Criminal do Império e do Código
Penal de 1890. Nele, o estado de necessidade figura, 25%
exclusivamente, como causa excludente de ilicitude.
Comentários
A doutrina classifica os crimes, dentre outras classificações, em simples e complexos. Crime simples é aquele
que apresenta um tipo penal único. Ex.: CP, art. 121 (homicídio); CP, art. 129 (lesão corporal). Já o crime
complexo é caracterizado pela fusão entre dois ou mais tipos penais. Ex.: CP, art. 157, §3o (latrocínio = roubo
+ morte); CP, art. 159 (extorsão mediante sequestro = extorsão + sequestro).
O crime de roubo encontra previsão no art. 157 do Código Penal, e traz no preceito primário da norma penal
incriminadora a seguinte descrição:
Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois
de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: (...)
Da análise do tipo penal, verifica-se que os elementos que integram o tipo penal do roubo, igualmente
integram outros crimes. Assim, a subtração de coisa alheia móvel é elemento do crime do art. 155 do Código
Penal; a grave ameaça do art. 147; a violência, do art. 129; a impossibilidade de resistência, do art. 146.
É, portanto, o crime de roubo um crime complexo, caracterizado pela fusão dos tipos penais dos crimes de
furto, ameaça, lesão corporal e constrangimento ilegal.
(HC 190534 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/09/2020,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 08-10-2020 PUBLIC 09-10-2020)
1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que o crime de
roubo é delito complexo, compreendendo o crime de furto e outros delitos associados ao
emprego da violência ou de grave ameaça. Dessa forma, a ausência de bens de valor em poder
da Vítima não afasta a tipificação do crime de roubo na modalidade tentada.
(...)
(AgRg no REsp 1819128/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020,
DJe 04/08/2020)
Não há que se falar, ademais, na aplicação do art. 17 do Código Penal (Crime impossível), já que este exige a
impropriedade absoluta do objeto. Na hipótese trazida, a ausência de valores no interior do carro forte se
deveu à má organização da empreitada criminosa, um elemento que não afasta a tentativa do crime
patrimonial, ante à caracterização da impropriedade relativa do objeto.
Composição da
Questionamento Fundamento
Nota da Questão
Aspectos A apresentação clara e escorreita do conhecimento, por
microestruturais meio da linguagem adequada e da coerência das ideias,
(coerência, clareza, é elemento importante que será considerado para a
10%
ortografia, propriedade composição da nota.
vocabular e raciocínio
jurídico)
Crimes simples e A doutrina classifica os crimes, dentre outras
complexos classificações, em simples e complexos. Crime simples é
aquele que apresenta um tipo penal único. Ex.: CP, art.
121 (homicídio); CP, art. 129 (lesão corporal). Já o crime
30%
complexo é caracterizado pela fusão entre dois ou mais
tipos penais. Ex.: CP, art. 157, §3o (latrocínio = roubo +
morte); CP, art. 159 (extorsão mediante sequestro =
extorsão + sequestro).
Roubo – crime complexo Os tribunais superiores possuem entendimento firmado
no sentido de que o crime de roubo é delito complexo,
compreendendo o crime de furto e outros delitos
associados ao emprego da violência ou de grave ameaça. 30%
Dessa forma, a ausência de bens de valor em poder da
Vítima não afasta a tipificação do crime de roubo na
modalidade tentada.
Comentários
Como cediço, o instituto da mutatio libelli não se aplica no âmbito dos Tribunais, tudo com o propósito de
evitar a indesejada supressão de instância, é dizer, impedir com que o Tribunal decida uma questão que não
foi apreciada originariamente pelo juízo a quo.
Nesse sentido, temos o verbete sumular 453, do STF: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e
parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso,
em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
Diante desse entrave, em caso de surgimento de fato novo em julgamento de recurso, como deve o Tribunal
proceder?
(HC 534.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
04/02/2020, DJe 10/02/2020)
Comentários
O entendimento atual do STJ é no sentido de que a conduta de posse de arma de fogo com o registro
vencido NÃO tipifica o delito de posse ilegal de arma de fogo, visto que a questão restringe-se à esfera
administrativa.
Lado outro, no caso de a conduta ser o porte de arma de fogo com o registro vencido, o entendimento é de
que TIPIFICA o delito do art. 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) ou o delito do art. 16 (porte
ilegal de arma de fogo de uso restrito). Isto porque, o porte tem requisitos mais específicos e a punição tem
fundamentos mais amplos do que aqueles referentes ao crime de posse da arma de fogo.
Neste sentido:
[…] Na espécie, o órgão governamental atestou, mediante a entrega do registro, que o material
bélico encontrava-se com o recorrente, ou seja, o Estado exerceu o seu controle ao registrar a
arma e a munição, embora o acusado estivesse com o documento vencido à época do fato. […]
Não obstante a reprovabilidade comportamental, a omissão restringe-se à esfera
administrativa, não logrando repercussão penal a não revalidação periódica do certificado de
registro. Precedentes. […] (RHC 80.365/SP, DJe 22/03/2017). (negritou-se)
[…] Os objetos jurídicos dos tipos previstos nos arts. 12 (guarda de arma de uso permitido em
residência) e 16 (posse de munição de uso restrito) da Lei n. 10.826/2003 – Estatuto do
Desarmamento – são a administração pública e, reflexamente, a segurança, incolumidade e paz
pública (crime de perigo abstrato). No primeiro caso, para se exercer controle rigoroso do
trânsito de armas e permitir a atribuição de responsabilidade pelo artefato; no segundo, para
evitar a existência de armas irregulares circulando livremente em mãos impróprias, colocando
em risco a população. […] Se o agente já procedeu ao registro da arma, a expiração do prazo é
mera irregularidade administrativa que autoriza a apreensão do artefato e aplicação de multa.
A conduta, no entanto, não caracteriza ilícito penal. […] (APn 686/AP, DJe 29/10/2015).
(negritou-se)
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no julgamento da Ação Penal n. 686/AP,
que, uma vez realizado o registro da arma, o vencimento da autorização não caracteriza ilícito
penal, mas mera irregularidade administrativa que autoriza a apreensão do artefato e
aplicação de multa (APn n. 686/AP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe
de 29/10/2015). (negritou-se)
Tal entendimento, todavia, é restrito ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido
(art. 12 da Lei n. 10.826/2003), não se aplicando ao crime de porte ilegal de arma de fogo (art.
14 da Lei n. 10.826/2003), muito menos ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
(art. 16 da Lei n. 10.826/2003), cujas elementares são diversas e a reprovabilidade mais intensa
(AgRg no AREsp 885.281/ES, j. 28/04/2020). (negritou-se)
Assim, quando se tratar de arma de fogo com registro vencido e o correspondente enquadramento legal da
conduta importante é distinguir a posse e o porte do artefato.
https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/06/13/671-e-crime-portar-arma-de-fogo-com-o-
registro-vencido/
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A propaganda eleitoral é definida como propaganda política realizada por candidato, partido ou coligação,
pela imprensa, rádio e televisão, com o fim de captação do voto.
A propaganda partidária é delineada como propaganda política realizada por partido, pelo rádio e televisão,
com fim o difundir os programas partidários, transmitir mensagens aos filiados sobre os eventos com estes
relacionados e das atividades congressuais do partido, divulgar a posição do partido em relação a temas
político-comunitários ou promover a participação política feminina.
A propaganda institucional é desenhada como propaganda política dos atos, programas, obras, serviços e
campanhas dos organismos e entidades públicas.
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Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar
bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a
indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio
eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens,
especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário
e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem
judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
§ 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível,
devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores
que excederem esse limite. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
§ 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo
enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade
houverem promovido. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
Como se pode observar, três são os requisitos para que a indisponibilidade possa ser decretada: a) citação
do devedor; b) ausência de indicação de bens à penhora pelo devedor; c) não terem sido encontrados bens
penhoráveis pela Fazenda Pública.
Os dois primeiros requisitos não oferecem dificuldades, sendo decorrência do próprio procedimento
adotado pela Lei de Execuções Fiscais. De fato, no modelo adotado pela Lei 6.830/80, citado o devedor, este
tem o prazo de cinco dias para pagar a dívida ou garantir a execução:
Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e
multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução,
observadas as seguintes normas: [...]
O terceiro requisito é que gerava maior controvérsia, porque a lei não estabelece quando que se deve
entender que não foram encontrados bens pelo credor. Seria necessário o esgotamento das diligências por
parte do fisco ou bastaria que a penhora sobre conta corrente não obtivesse êxito? Em caso positivo, quais
são os atos necessários para se considere esgotadas as diligências?
O tema foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, mediante a edição de súmula sobre o assunto:
Súmula 560: A decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN,
pressupõe o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado
quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos
registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran.
Assim, é necessário o exaurimento das diligências, que se considera ocorrido quando: a) restar infrutífero o
pedido de constrição sobre ativos financeiros (Bacenjud); b) for comprovado pelo fisco a expedição de ofícios
aos registros públicos do domicílio do executado – como cartórios de registro de imóveis – sem que tenham
sido encontrados bens; c) tenha o credor enviado ofícios ao Denatran ou Detran com pedido de informações
sobre veículos em nome do devedor.
Realizadas essas diligências e tendo o devedor, devidamente citado, não apresentado bens à penhora, pode
o magistrado determinar a indisponibilidade de bens e direitos em nome do executado, mediante cadastro
da decisão na Central Nacional de Indisponibilidade de Bens. Esse sistema permite que a ordem de
indisponibilidade chegue ao conhecimento de diversos órgãos registrais do País, impedindo que o sujeito
passivo aliene os bens de sua propriedade. Além disso, a medida facilita a localização desse patrimônio,
porque o parágrafo segundo determina que, uma vez cumprida a indisponibilidade, cabe aos órgãos e
entidades registrais informar ao juízo sobre o cumprimento da decisão.
Por outro lado, caso se constate que a indisponibilidade atingiu bens diversos cuja soma é superior ao valor
cobrado, deve o magistrado determinar o levantamento dos bens ou valores que excederem a esse limite,
conforme determina o parágrafo primeiro do dispositivo.
Comentários
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “ É possível a inversão do ônus da prova da
ação civil pública em matéria ambiental a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art.
21 da Lei n. 7.347/1985.” Também pode ser fundamentado no art. 373, §1º do Código de Processo Civil. Tal
entendimento decorre do princípio da integração no microssistema processual coletivo. Assim, na defesa
dos interesses e direitos difusos e coletivos, os demais objetos jurídicos tuteláveis também são protegidos
pelo mesmo microssistema, admitindo-se a extensão dos institutos protetivos, como o caso da inversão do
ônus da prova. Tal providência pode ser adotada mesmo quando o Ministério Público for parte, em razão da
legitimação extraordinária. O Ministério Público atua na defesa da sociedade. Nesse sentido, o STJ:
Comentários
Considerando a norma veiculada pelo art. 128, inc. I, “d”, e §§ 3º e 4º, da Constituição da República, que
resulta em limitação à autonomia política do Distrito Federal, o Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios é tratado como ramo do Ministério Público da União.
Destarte, é constitucional a veiculação de norma sobre organização do Ministério Público do Distrito Federal
e Territórios por meio da Lei Orgânica do Ministério Público da União.