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154-18
DIREITO CONSTITUCIONAL |
PONTO 2
Poder constituinte.
Classificações e decorrências.
CPF: 860.542.154-18
Poder constituinte originário.
Poder constituinte derivado.
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CURSO MEGE
MATERIAL DE APOIO
(Ponto 2)
2
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SUMÁRIO
1. DOUTRINA (RESUMO)................................................................................................... 6
2. JURISPRUDÊNCIA ........................................................................................................ 26
3. QUESTÕES ................................................................................................................... 30
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APRESENTAÇÃO
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1. DOUTRINA (RESUMO)
1.1. PODER CONSTITUINTE
i) Originário:
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- Histórico;
- Revolucionário.
ii) Derivado:
- Reformador;
- Decorrente;
- Revisor.
iii) Difuso; e
iv) Supranacional.
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c) substanciais
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“A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO
CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO,
PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. – O
princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de
direitos fundamentais de caráter social, que sejam
desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou
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pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o
retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do
Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o
direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de
efetivação desses direitos fundamentais individuais ou
coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais
prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente
reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em
consequência desse princípio, o Estado, após haver
reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só
de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de
transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-
se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os
DIREITOS SOCIAIS já concretizados.” (ARE-639337- Relator(a):
Min. CELSO DE MELLO).
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Classificação:
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ATENÇÃO! Seria possível uma Emenda Constitucional no ADCT prevendo uma nova
revisão? O STF já estabeleceu que NÃO (MC na ADI 1.722/TO). Trata-se de norma de
eficácia exaurida.
A. LIMITAÇÕES TEMPORAIS
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B. LIMITAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS
C. LIMITAÇÕES FORMAIS
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As limitações formais (processuais ou procedimentais) exigem a observância
de certas formalidades para a alteração da Constituição. Essas limitações decorrem da
rigidez constitucional, que exige para alteração da Constituição um processo de
elaboração mais dificultoso.
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Formais Subjetivas Formais Objetivas
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ATENÇÃO! Não existe previsão expressa de iniciativa popular de PEC, mas há autores
(ex.: José Afonso da Silva) que admitem a possibilidade, por meio de uma
interpretação sistemática da CF (analogia do art. 61, § 2º, da CF c/c art. 1º, parágrafo
único, da CF).
O STF, inclusive, já decidiu que é possível que a Constituição do Estado preveja
iniciativa popular para a propositura de Emenda à Constituição Estadual (ADI 825/AP).
CAIU EM PROVA!
“A iniciativa popular no processo de reforma da Constituição Federal de 1.988 não é
prevista expressamente pelo texto constitucional, muito embora seja admitida por
alguns autores, com fundamento em uma interpretação sistemática da Constituição
Federal.”
Alternativa considerada correta.
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D. LIMITAÇÕES MATERIAIS
a) pré-comprometimento;
b) democracia dualista.
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não podem ser comparadas rigidamente com o caráter supraindividual das limitações
impostas pela Constituição.
Já para a teoria da democracia dualista há duas democracias: (a) política
ordinária: manifestada em momentos de normalidade, realizada cotidianamente pelos
órgãos de representação popular; (b) política extraordinária: exercida em momentos
de grande mobilização social, nos quais a cidadania se apresenta de forma mais
intensa. Assim, as escolhas realizadas em momentos de política extraordinária devem
ser colocadas em patamar superior e protegidas dos representantes que atuam na
política ordinária, aos quais pode legitimamente impor limites.
A expressão “tendente a abolir” (CF, art. 60, § 4º) deve ser interpretada no
sentido de proteger o núcleo essencial dos princípios e institutos elencados como
cláusulas pétreas, e não como uma intangibilidade literal. Em outras palavras, pode
reforçar, mas não enfraquecer.
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OBSERVAÇÃO: É muito difícil referir, em abstrato, quais são as cláusulas que possuem
estreita relação com os princípios por elas protegidos e, por isso, não podem ser
atingidas. Só a casuística é que pode assentar a necessidade de proteção qualificada
de determinados direitos.
E. LIMITAÇÕES IMPLÍCITAS
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legislar de forma a restringir a autonomia dos estados, sob pena de violar o pacto
federativo, protegido pelo art. 60, §4º, I, da CF).
Uma das limitações implícitas ao PCDR mais importantes é a vedação de
modificação do próprio rol de cláusulas pétreas, para retirar a vedação constitucional
e, então, fazer uma segunda revisão para modificação desejada. Trata-se da teoria da
dupla revisão, não adotada no Brasil.
Outra limitação implícita apontada pela doutrina é a impossibilidade de
alteração da titularidade do próprio Poder Constituinte.
PERGUNTA: O sistema presidencialista e a forma republicana de governo são
cláusulas pétreas?
Há divergência, especialmente porque trata-se de escolha popular realizada em
plebiscito nacional no dia 21 de abril de 1993 (determinado pelo art. 2º do ADCT),
sendo que a República e o sistema presidencialista de governo foram mantidos pela
população.
Há basicamente duas correntes, assim sintetizadas:
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Quantos aos municípios, prevalece que as leis orgânicas municipais NÃO são
consideradas fruto do PCDD, já que não possuem aspecto formal de Constituição, e
sim de uma lei ordinária (embora materialmente sejam equiparadas a uma
Constituição – STF, ADI 980/DF). Ademais, a lei orgânica municipal está subordinada à
respectiva Constituição Estadual (CF à CE à LO), e não há Poder Constituinte de 3º
grau.
A jurisprudência do STF costuma estabelecer limitações às Constituições
Estaduais sob a ótima do chamado princípio da simetria, que são parâmetros
constitucionais dispostos para organização federal e que devem ser aplicados ao
modelo organizatório estadual.
Atualmente, não há um rol previamente estabelecido das regras
constitucionais que devem ser aplicadas aos Estados por simetria, sendo fruto da
construção doutrinária e jurisprudencial.
Exemplos:
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- requisitos para criação de CPI (CF, art. 58, § 3º) = o quórum de instalação é de 1/3,
tendo poderes de autoridade judiciária (quebra do sigilo bancário e dos dados
telefônicos).
- processo legislativo (CF, art. 59 e ss) = as matérias do art. 61, § 1º, da CF, no plano
estadual, são de iniciativa exclusiva do Governador; o quórum para alteração da
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Constituição Estadual é de 3/5, em dois turnos.
- modelo de separação dos poderes = presidencialista. O Estado-membro não pode
adotar o sistema parlamentarista; não se pode condicionar a validade de contrato
firmado pelo Poder Executivo à aprovação do Poder Legislativo.
Obs.: Já foi decidido que o preâmbulo da Constituição não se trata de norma de
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2. JURISPRUDÊNCIA
Mutação constitucional:
“As Constituições têm vocação de permanência. Nada obstante isso, não são eternas
nem podem ter a pretensão de ser imutáveis. A modificação da Constituição pode se
dar por via formal e por via informal. A via formal se manifesta por meio da reforma
constitucional, procedimento previsto na própria Carta disciplinando o modo pelo
qual se deve dar sua alteração. Tal procedimento, como regra geral, será mais
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Nesse sentido: O art. 50, caput e § 2º, da Constituição Federal traduz norma de
observância obrigatória pelos Estados-membros, que, por imposição do princípio da
simetria (art. 25, CF), não podem ampliar o rol de autoridades sujeitas à fiscalização
direta pelo Poder Legislativo e à sanção por crime de responsabilidade. STF. Plenário.
ADI 5.300, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 28/6/2018.
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3. QUESTÕES
3. A respeito dos elementos da CF, assinale a opção correta com relação ao poder
constituinte.
a) Conforme entendimento do STF, as normas emanadas do poder constituinte
originário não têm, em regra, eficácia retroativa mínima, visto que são incapazes de
atingir efeitos futuros de fatos passados.
b) As disposições constitucionais sobre o habeas data constituem exemplo de normas
de reprodução obrigatória pelos estados-membros no exercício do poder constituinte
derivado decorrente.
c) O poder constituinte de reforma está sujeito a limitações materiais que podem estar
presentes nas denominadas cláusulas pétreas implícitas.
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c) Como titular passivo do poder constituinte originário, o povo delega o seu exercício
a representantes e, em seguida, exerce a soberania apenas de forma indireta.
d) Os direitos adquiridos são oponíveis ao poder constituinte originário para evitar
óbice ao retrocesso social.
e) A limitação material negativa ao poder constituinte dos estados federados se
manifesta no dever de concretizar, no nível estadual, os preceitos da CF.
A) é juridicamente ilimitado
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4. GABARITO COMENTADO
1. D
A mutação constitucional não implica alteração formal da Constituição (não há
procedimento formal, nem se alteram os signos linguísticos, estando erradas,
portanto, as alternativas a, b e c). Na verdade, trata-se de mudança de contexto que
implica alteração da interpretação do texto (alteração informal), tal como afirma a
assertiva D.
2. B
ALTERNATIVA A: INCORRETA
O Poder Constituinte Originário não é juridicamente subordinado, tampouco
condicionado. Embora haja necessidade de lastro democrático para seu exercício, a
hipótese não é de referendo popular.
ALTERNATIVA B: CORRETA
A assertiva encontra amparo na teoria de Jorge Miranda, apresentada na parte
doutrinária do material, segundo a qual o Poder Constituinte Originário não é ilimitado
de forma absoluta.
ALTERNATIVA C: INCORRETA
Era o que se pregava originalmente, mas que vem sendo repaginado pela doutrina.
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ALTERNATIVA D: INCORRETA
O PCO é insuscetível de condicionantes no plano formal, mas não no plano material
(conteúdo).
3. C CPF: 860.542.154-18
ALTERNATIVA A: INCORRETA
Ao contrário do que afirmado, em regra, admite-se a eficácia retroativa mínima das
normas constitucionais.
ALTERNATIVA B: INCORRETA
O HD é espécie de remédio constitucional. Assim, não faz parte das normas que
organizam o Estado, nem tratam da estrutura central da Constituição, razão pela qual
sua reprodução não é de caráter obrigatório.
ALTERNATIVA C: CORRETA
Ainda que o reconhecimento das cláusulas pétreas implícitas não seja unânime na
doutrina, a jurisprudência do STF reconhece as cláusulas pétreas implícitas, que, tal
como afirmado, representam limitações materiais ao poder de reforma da
Constituição.
ALTERNATIVA D: INCORRETA
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4. C
ALTERNATIVA A: INCORRETA
Há muita divergência sobre a possibilidade de iniciativa popular de EC, mas, ao certo,
não há previsão constitucional expressa.
ALTERNATIVA B: INCORRETA
O correto seria a fração de 3/5 dos votos, ao invés de 2/3 como afirmado na assertiva.
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ALTERNATIVA C: CORRETA
De fato, o Poder Constituinte Derivado revela-se nas Emendas à Constituição, iniciadas
por proposta de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
(CF, art. 60, III).
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ALTERNATIVA D: INCORRETA
Diversamente do que afirma a alternativa, a proposta é votada em cada Casa do
Congresso.
5. C
Inicial, ilimitado e incondicionado. Apenas cuidado com a questão de ser ilimitado, a
teor da teoria moderna. Assim, é preciso estar atento à forma de cobrança do
conteúdo.
6. A.
ALTERNATIVA A: CORRETA. Conforme o escólio de SARLET, MARINONI e MITIDIERO:
“O poder constituinte acaba assumindo a feição de uma categoria pré-constitucional,
capaz de, por força de seu poder e de sua autoridade, elaborar e fazer valer uma nova
constituição”.
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7. B
ALTERNATIVA A: CORRETA
De fato, os limites materiais estão previstos no art. 60, §4º, incisos I a IV, da CF/88
(cláusulas pétreas), enquanto os circunstanciais estão delineados no art. 6º, §1º, da
CF/88 (“A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, 36
de estado de defesa ou de estado de sítio”).
ALTERNATIVA B: INCORRETA
A alternativa destoa do comando previsto no art. 60, inciso I, da CF/88:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
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Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
ALTERNATIVA C: CORRETA
São os limites circunstanciais citados nos comentários à alternativa A.
ALTERNATIVA D: CORRETA
Previsão contida no art. 60, III, da CF/88, como destacado acima (limite formal).
A Constituição, portanto, traz limites formais, materiais e circunstanciais para as
emendas constitucionais (procedimento de reforma), mas NÃO TRAZ limites
temporais.
ALTERNATIVA E: CORRETA
É a disposição contida no art. 60, §5º, da CF/88:
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8. C
O STF possui entendimento consolidado no sentido de que “a Emenda Constitucional
45/04 atribuiu aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos,
desde que aprovados na forma prevista no § 3º do art. 5º da Constituição Federal,
hierarquia constitucional” (AI 601832 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJE 03/04/2009).
Desse modo, os tratados sobre direitos humanos, aprovados pelo procedimento
previsto no art. 5º, §3º, da CF/88, possuem status constitucional e podem ser
parâmetro de controle de constitucionalidade.
9. A
(A) CORRETA
Hoje prevalece que o PCO é ilimitado juridicamente, - Ele é ilimitado
juridicamente, assim não tem que respeitar os limites postos pelo direito anterior.
Trata-se da concepção clássica, que já sofreu novas interpretações, como veremos a
seguir.
(B) INCORRETA.
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(C ) INCORRETA.
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A Separação dos poderes é uma cláusula pétrea explicita, vide resposta da letra E.
(D) INCORRETA.
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(E) INCORRETA.
O poder Constituinte originário não deve obedecer as cláusulas pétreas,
justamente por ter como uma de suas principais característica ser um Poder Inicial,
pois inaugura um novo ordenamento, instaurando uma nova ordem jurídica, não se
submetendo a nenhuma obediência ao ordenamento jurídico anterior. No entanto, o
Poder Constituinte Derivado é criado e instituído pelo PCO, sendo portanto limitado e
condicionado, nesse sentido assim, deve obedecer às regras impostas pelo originário,
sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos. Razão
pela qual o PCD é impedido de alterar o conteúdo das cláusulas pétreas.
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