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PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.

154-18

Legislação Extravagante
(Ponto 10)
1
Dos crimes contra a ordem tributária, econômica e
contra as relações de consumo (Lei 8.137/1990).

CPF: 860.542.154-18

É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
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CURSO MEGE

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Turma: Clube Delta
Material: Legislação Extravagante (Ponto 10)

Legislação Extravagante
(Ponto 10)
Dos crimes contra a ordem tributária, econômica e
2
contra as relações de consumo (Lei 8.137/1990).

CPF: 860.542.154-18

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SUMÁRIO

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA ...................................................................... 4

DIREITO PENAL ................................................................................................................. 5

1. DOUTRINA (RESUMO)................................................................................................... 6

1.1. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ECONÔMICA E CONTRA AS RELAÇÕES DE


CONSUMO (LEI 8.137/90) ................................................................................................. 6

2. JURISPRUDÊNCIA ........................................................................................................ 28

3. QUESTÕES ................................................................................................................... 29

4. GABARITO COMENTADO ............................................................................................ 32

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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA


(Conforme Edital Mege)

DIREITO PENAL – Professora Barbara Saraiva


Dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei
8.137/1990). (Ponto 38)

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DIREITO PENAL (conteúdo atualizado em 21-04-2023)

APRESENTAÇÃO

Neste item vamos examinar os crimes contra a ordem tributária, previstos na


Lei 8.137/90.
Procurei trazer o conteúdo de forma objetiva e clara.
Preciso lembrá-los da necessidade de memorizar a lei. É bem possível que o
examinador apresente uma conduta e pergunte qual crime configura, se está no artigo
1º ou no 2º da Lei.
Bons estudos!
Barbara Saraiva

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1. DOUTRINA (RESUMO)
1.1. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ECONÔMICA E CONTRA AS
RELAÇÕES DE CONSUMO (LEI 8.137/90)
1.1.1. ASPECTOS GERAIS

A Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as


relações de consumo) tutela diversos bens jurídicos, tais como erário, patrimônio do
Estado e ordem econômica (bens de natureza supraindividual).
No presente item, centraremos nossa análise nos crimes contra a ordem
tributária (arts. 1º a 3º). Cumpre observar que existem outras figuras, fora dessa lei,
que também podem ser consideradas “crimes tributários”, como a de apropriação
indébita previdenciária (art. 168-A do CP), sonegação de contribuição previdenciária
(art. 337-A do CP) e descaminho (art. 334 do CP).
Crimes contra a ordem tributária são classificados como crimes de gabinete
ou crimes societários, pois são cometidos no âmbito da pessoa jurídica, em concurso
de pessoas (por administradores, diretores ou quaisquer outros membros integrantes
de órgão diretivo, sejam sócios ou não).

ATENÇÃO! STJ - Jurisprudência em Tese – Edição 176: 1) É cabível, no crime previsto


no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, a criminalização da conduta do sócio-gerente que 6
deixou o quadro societário da empresa antes do lançamento definitivo do crédito
tributário, mas que efetivamente praticou o fato típico antes da sua saída.

São duas as correntes que tratam da natureza do bem jurídico tutelado pelos
crimes contra a ordem tributária: a) corrente patrimonialista: tutela-se o erário
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público e a arrecadação tributária (majoritária); b) corrente funcionalista: tutela-se as
diversas funções que o tributo exerce, de acordo com as disposições constitucionais.
Cabe aqui o alerta de que a inadimplência não se confunde com a sonegação
fiscal (evasão fiscal). O simples INADIMPLEMENTO de uma obrigação tributária não
configura crime. A SONEGAÇÃO (EVASÃO FISCAL), caracterizada pelo emprego de
fraude, por seu turno, é ação capaz de configurar crime. Vejamos os seguintes
conceitos trazidos pela Lei 4.502/64:

Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a


impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por
parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de
contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.

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Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a


impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o
montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu
pagamento.

Na mesma toada, sonegação fiscal (evasão fiscal) também não se confunde


com elisão fiscal. Na EVASÃO fiscal há inadimplemento da obrigação (total ou parcial)
com emprego de fraude, o que acontece, em regra, após a ocorrência do fato gerador.
Na ELISÃO fiscal há um planejamento tributário realizado pelo contribuinte
com a finalidade de legitimamente, ou seja, sem emprego de fraude, evitar a
incidência da tributação. Acontece, em regra, antes da ocorrência do fato gerador.

1.1.2. CONCEITO DE TRIBUTO

No sistema jurídico brasileiro existem quatro classificações que procuram


definir o que é tributo, quais sejam:

a) classificação bipartida – são impostos e taxas;


7
b) classificação tripartida – são impostos, taxas e contribuições
de melhoria;
c) classificação quadripartida – são impostos, taxas,
contribuições de melhoria e empréstimos compulsórios;
d) classificação quinquipartida ou pentapartida – são
CPF:taxas,
impostos, 860.542.154-18
contribuições de melhoria, empréstimos
compulsórios e contribuições especiais. É a posição adotada
pelo STF (reconhecendo que os empréstimos compulsórios e as
contribuições especiais são espécies tributárias autônomas – RE
nº 111.954/PR, DJU 24/06/1988; AI-AgR 658.576/RS, j.
27/11/2007).

1.1.3. COMPETÊNCIA CRIMINAL

A competência criminal para processamento e julgamento dos crimes contra a


ordem tributária será fixada de acordo com a competência tributária, ou seja, a
competência jurisdicional será definida conforme a competência para instituir ou
majorar o tributo.
Exemplo: sendo o imposto de competência da União, a competência para
processamento e julgamento do crime será da Justiça Federal; sendo de competência
estadual ou municipal, a competência será da Justiça Estadual.

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Nesse sentido, o STJ indica que:

Jurisprudências em Tese – Edição 99 – Número 1) Compete à


justiça estadual processar e julgar os crimes contra a ordem
econômica previstos na Lei n. 8.137/1990, salvo se praticados
em detrimento do art. 109, IV e VI, da Constituição Federal de
1988.

Se houver conexão entre delitos de competência da Justiça Federal e Estadual


– ex.: supressão de IR e supressão de ICMS – o crime de competência da Justiça
Estadual será atraído para a Justiça Federal.
Nesse sentido:

Súmula 122 do STJ: Compete à Justiça Federal o processo e


julgamento unificado dos crimes conexos de competência
federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, “a”,
do Código de Processo Penal.

OBSERVAÇÃO: O Código de Trânsito Brasileiro exige que o proprietário do veículo


tenha domicílio no Estado em que emplacou seu carro “Art. 120. Todo veículo
automotor, elétrico, articulado, reboque ou semirreboque, deve ser registrado perante
8
o órgão executivo de trânsito do Estado ou do Distrito Federal, no Município de
domicílio ou residência de seu proprietário, na forma da lei”.

Se o agente morar em São Paulo e emplacar o carro no Paraná, qual a justiça


competente? A competênciaCPF:será do860.542.154-18
ente que deixou de arrecadar o tributo, no caso,
o Estado de São Paulo. Nesse sentido:

STJ: “CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º DA LEI


8.137/90. DELITO MATERIAL. CONSUMAÇÃO. LOCAL DO
EFETIVO PREJUÍZO SOFRIDO PELO FISCO. 1. Tratando-se a
infração penal prevista no art. 1º da Lei 8.137/90 de delito
material, sua consumação ocorrerá no local em que se verificou
o prejuízo provocado pelo crime” (CC 97.342/PR, Rel. Min. Rel.
Jorge Mussi, j. 15/12/2008).

1.1.4. NATUREZA DOS DELITOS

Crimes Praticados por Particulares Art. 1º - crimes materiais


(crimes de sonegação fiscal em Sonegação fiscal

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sentido próprio) Art. 2º - crimes formais


Exceção: art. 2º, II (crime material)
Crimes da mesma natureza de sonegação
fiscal

Crimes Praticados por Funcionários Art. 3º


Públicos Crimes funcionais tributários

1.1.4.1. Crimes Praticados Por Particulares

A) Crimes de Sonegação Fiscal:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou


reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório,
mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades
fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos
inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em
documento ou livro exigido pela lei fiscal; 9
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de
venda, ou qualquer outro documento relativo à operação
tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento
que saiba ou deva saber falso ou inexato;
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V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal
ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou
prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em
desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da
autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser
convertido em horas em razão da maior ou menor
complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao
atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no
inciso V.

Trata-se de crime próprio, que só pode ser praticado pelo contribuinte –


aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo
fato gerador (art. 121, par. único, I, CTN).

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ATENÇÃO! STJ - Jurisprudência em Tese – Edição 176: 2) A autoria e a participação


no crime do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990 prescindem de que os agentes integrem o
quadro da pessoa jurídica ou o polo passivo do procedimento administrativo-fiscal,
ou ainda, que sejam responsáveis pelo cumprimento da obrigação tributária, desde
que demonstrado o envolvimento com a prática criminosa (art. 11 da Lei n.
8.137/1990).

O sujeito passivo é o Estado.


O delito restará caracterizado quando da presença do dolo genérico, sendo
prescindível o dolo específico.
O crime é material, cuja consumação depende de resultado naturalístico,
consistente na supressão ou redução do tributo. A supressão ocorre quando não há o
pagamento do tributo, ao passo que a redução representa o pagamento a menor do
tributo.

ATENÇÃO! STJ - Jurisprudência em Tese – Edição 90: 4) Os delitos tipificados no art.


1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90 são materiais, dependendo, para a sua consumação,
da efetiva ocorrência do resultado.
STJ - Jurisprudência em Tese – Edição 176: 4) Não obstante a hipótese de apenas
um dos sócios administradores exercer, rotineiramente, a administração financeira 10
empresarial, há possibilidade de os demais serem considerados autores do crime
previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, tendo em vista que todos os sócios
administradores possuem o dever de evitar o resultado (crime comissivo por
omissão), na medida em que aquele não poderia proceder à omissão fraudulenta de
recolhimento de tributos e à prestação de informações falsas sem a ciência e o
consentimento dos demais.
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Nos termos da Súmula Vinculante 24 do STF:

Súmula Vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a


ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº
8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Em complemento, sobre a aplicação da súmula, o STJ indica que:

STJ - Jurisprudência em Tese – Edição 90: 6) É possível a


aplicação da súmula vinculante n. 24/STF a fatos ocorridos
antes da sua publicação por se tratar de consolidação da
interpretação jurisprudencial e não de caso de retroatividade
da lei penal mais gravosa.

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Nos dizeres de Nucci, “considerando o lançamento como indispensável,


emerge o referido art. 1.º como um crime condicionado, vale dizer, sem o advento da
condição de finalização da apuração do débito tributário não se aperfeiçoa o tipo
penal, logo, não se pode considerá-lo consumado. Por isso, evita-se o curso da
prescrição”.
Assim, considerando que a constituição regular e definitiva do crédito
tributário é suficiente à tipificação das condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei n.
8.137/90, temos que o eventual reconhecimento da prescrição tributária não afeta a
persecução penal, diante da independência entre as esferas administrativo-tributária e
penal.
A súmula foi publicada no DJe de 11/12/2009. Contudo, ressalta-se que ela
poderá ser aplicada aos crimes cometidos antes da sua vigência, tendo em vista que
não se está diante de norma mais gravosa, mas de consolidação de interpretação
judicial. Foi o entendimento do STJ (consagrado pelo STF) no informativo nº 639 de
28/11/2018: “Como a SV 24 representa a mera consolidação da interpretação judicial
que já era adotada pelo STF e pelo STJ mesmo antes da sua edição, entende-se que é
possível a aplicação do enunciado para fatos ocorridos anteriormente à sua
publicação” (STJ. 3ª Seção. EREsp. 1.318.662-PR, Rel. Min. Felix Fischer).

OBSERVAÇÃO: Boa parte da doutrina afirma que o inciso V, assim como os


antecedentes, constitui um crime material. Porém, há precedentes no sentido de que 11
o referido inciso é crime formal, de modo que a sua consumação dispensa a
constituição definitiva do crédito tributário. Por conseguinte, o prévio exaurimento da
via administrativa não configura condição objetiva de punibilidade. Nesse sentido:
STJ: “Cinge-se a controvérsia à análise da necessidade de esgotamento da instância
administrativo-fiscal para o desencadeamento da persecução penal na hipótese do
inciso V do artigo 1º da LeiCPF: 860.542.154-18
n. 8.137/1990, considerando que o Supremo Tribunal
Federal, na Súmula Vinculante n. 24, reconheceu tão somente que "não se tipifica
crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n.
8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". 3. Nos termos da jurisprudência
desta Corte, o crime descrito no art. 1°, V, da Lei n. 8.137/1990 ostenta natureza
formal, ao contrário das condutas elencadas nos incisos I e IV do referido dispositivo, e
a sua consumação prescinde da constituição definitiva do crédito tributário. Por
consectário, o prévio exaurimento da via administrativa não configura condição
objetiva de punibilidade. Precedentes” (RHC 31.062 / DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª
T., j. 12/08/16).

Assim, com base em uma análise da Súmula Vinculante 24, podemos concluir
que o seu entendimento não se aplica para os seguintes delitos:

- Art. 1º, inciso V;


- Art. 2º, incisos I, III e IV (em relação ao inciso II, que trata da

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apropriação indébita de tributos, o tema não é pacífico).

Todavia, a jurisprudência admite a mitigação da SV 24-STF em duas situações


(STJ – 6ª Turma - AgRg no HC 551.422/PI – 2020 e STJ 5ª Turma - RHC 134.016/TO -
2021):

1) Embaraço à fiscalização tributária;


2) Indícios da prática de outros delitos, de natureza não fiscal.

STF: Os crimes contra a ordem tributária pressupõem a prévia


constituição definitiva do crédito na via administrativa para fins
de tipificação da conduta. A jurisprudência desta Corte deu
origem à Súmula Vinculante 24 (...) Não obstante a
jurisprudência pacífica quanto ao termo inicial dos crimes
contra a ordem tributária, o Supremo Tribunal Federal tem
decidido que a regra contida na Súmula Vinculante 24 pode ser
mitigada de acordo com as peculiaridades do caso concreto,
sendo possível dar início à persecução penal antes de
encerrado o procedimento administrativo, nos casos de
embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da
prática de outros delitos, de natureza não fiscal. STF. 1ª 12
Turma. ARE 936.653 AgR, Rel. Min Roberto Barroso, julgado em
24/05/2016.

Diante da pena mínima cominada (02 anos), incabível a suspensão


condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95).
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OBSERVAÇÃO: O fato de a dívida ativa estar garantida por contrato de seguro no bojo
de execução fiscal movida contra o contribuinte não descaracteriza a materialidade
dos crimes fiscais ou a lesividade da conduta. A constituição definitiva do crédito
tributário, pressuposto material do crime fiscal, não é afastada pela mera garantia do
débito em execução. STJ. AgRg no RHC 173258/PB-2023.

B) Crimes da mesma natureza de sonegação fiscal:

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:


I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas,
bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total
ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de
contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de

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sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres


públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte
beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível
ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo
fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído,
incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou
entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados
que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir
informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à
Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Diferentemente dos delitos previstos no art. 1º, aqui, em regra, os crimes são
formais, ou seja, consumam-se com a prática da conduta, independentemente de
resultado naturalístico, pelo que prescinde da constituição definitiva do crédito
tributário para sua caracterização. A exceção fica na previsão condita do art. 2º, II, que
possui natureza de crime material, consoante será visto adiante.
13
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. SÚMULA N.
568/STJ. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO
OU POR SUBSTITUIÇÃO. IRRELEVÂNCIA. REPASSE AO
CONSUMIDOR. AGRAVO DESPROVIDO (...) 2. Para a Terceira
Seção, órgão especializado para julgar matérias criminais nesta
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Corte, o crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, somente
pode ter como sujeito passivo aqueles que "descontam" ou
"cobram" tributo ou contribuição. 3. Com efeito, "a
interpretação consentânea com a dogmática penal do termo
descontado é a de que ele se refere aos tributos diretos
quando há responsabilidade tributária por substituição,
enquanto o termo cobrado deve ser compreendido nas
relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes
sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o
fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em
qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o
contribuinte de direito" (HC 399.109/SC, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
22/08/2018, DJe 31/08/2018) 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-REsp. 1.730.395; Proc. 2018/0060730-2; SC; Quinta
Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 23/10/2018; DJE
31/10/2018; Pág. 2719).

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Art. 2º, I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre


rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-
se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo.

Percebam que o este delito é muito similar àquele previsto no art. 1º, I, da Lei
nº 8.137/90. O crime previsto no art. 2º, I trata-se, em verdade, de uma espécie de
forma tentada daquele crime previsto no art. 1º, I:

Art. 1º, I Art. 2º, I

Crime Material Crime Formal

A consumação exige que haja a efetiva A consumação não exige que haja a
supressão ou redução do tributo. efetiva supressão ou redução do tributo.
Havendo a efetiva supressão ou redução,
o crime cometido será aquele previsto
no art. 1º, I.

Necessária a constituição definitiva do Desnecessária a constituição definitiva


crédito tributário. do crédito tributário.

Aplica-se a SV 24-STF. Não se aplica a SV 24-STF.


14
O prazo prescricional somente tem início O prazo prescricional tem início na data
com a constituição do crédito tributário em que a fraude é praticada (e não a
(lançamento definitivo). data em que ela é descoberta). STJ RHC
36024-ES-2015.
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Art. 2º, II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo
ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na
qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria
recolher aos cofres públicos.

O art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 é uma forma especial de apropriação indébita.
O bem jurídico protegido é a ordem tributária, ou seja, o interesse do Estado na
arrecadação dos tributos (erário).
O sujeito ativo do delito é o sujeito passivo da obrigação, de modo geral, não
havendo distinção entre o sujeito passivo direto ou indireto da obrigação tributária.
Assim, o sujeito ativo do crime pode ser representado pelo contribuinte (direto) ou
pelo responsável em substituição tributária (indireto).
Trata-se de crime comum, não se exigindo qualquer qualidade especial do
sujeito ativo.
O sujeito passivo é o ente tributante (União, Estado ou Município).

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O objeto do crime é o valor do tributo. O tipo objetivo resta configurado


quando o sujeito responsável pelo desconto deixar de recolher, no prazo legal, o valor
do tributo ou da contribuição social. O tipo subjetivo resta configurado com o dolo
(consistente na consciência, ainda que potencial, de não recolher o valor do tributo),
não existindo previsão de modalidade culposa.
Além do dolo genérico, exige-se o dolo específico (elemento subjetivo
especial), consistente no dolo de apropriação.
O STJ entendia que para a configuração do crime de apropriação indébita
tributária (art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990), bastaria que o agente deixasse de recolher
os valores devidos ao fisco de forma consciente (dolo genérico), não sendo necessária
a comprovação da intenção de causar prejuízo aos cofres públicos (dolo específico).
Entretanto tal posicionamento foi reformulado, após conclusão de julgamento
do STF no ano de 2019. Atualmente, tanto o STF quanto o STJ, entendem pela
necessidade de comprovação de dolo específico para a consumação do delito previsto
no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990.

STF: “O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz


e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da
mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei
n. 8.137/1990” (STF. Plenário. RHC 163.334/SC-2019).
STJ: “Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei
nº 8.137/90, deve ser comprovado o dolo específico. (STJ. 6ª
15
Turma. HC 675.289/SC-2021).

É importante ressaltar que, no caso do art. 2º, II, o fato de o agente registrar,
apurar e declarar, em guia própria ou em livros fiscais, o imposto devido não tem o
condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, pois a
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clandestinidade não é elementar do tipo. Por outro lado, é possível a exclusão da
culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa se ficar comprovada nos autos a
crise financeira da empresa.
Ademais, diante da pena mínima cominada (06 meses), cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95).
Outrossim, importante é a ressalva quanto a necessidade da existência de
contumácia para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, vejamos:

STF: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de


apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente
da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do art. 2º, II, da
Lei nº 8.137/90”. (STF. Plenário. RHC 163.334/SC-2019).
STJ: “A ausência de contumácia no não recolhimento do ICMS
em operações próprias conduz ao reconhecimento da
atipicidade da conduta. No caso dos autos, a conduta típica
imputada ao réu restringe-se ao não recolhimento do ICMS

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relativo a 1 (um) mês. Portanto, nos termos do atual


entendimento do STF, deve-se concluir que, embora a conduta
do réu se se subsuma formalmente ao art. 2º, II, da Lei nº
8.137/90, diante da ausência de contumácia, não há tipicidade
na conduta, o que gera, por conseguinte, à absolvição do réu.
(STJ. 6ª Turma. AgRg. no REsp. 1.867.109/SC-2020)

Por fim, para fins do disposto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, a menção a
inúmeros inadimplementos (inscritos em dívida ativa) gera a presunção relativa da
ausência de tentativa de regularização (STJ - HC 728.271-SC/2022).

1.1.4.2. Crimes Praticados Por Funcionários Públicos

A) Crimes funcionais tributários:

Art. 3º Constitui crime funcional contra a ordem tributária,


além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer
documento, de que tenha a guarda em razão da função;
sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando
16
pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição
social;
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu
exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar
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tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar
tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado
perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade
de funcionário público.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Trata-se de crime próprio, exigindo do sujeito ativo a condição de funcionário


público (o conceito de funcionário público é extraído do art. 327 do CP).

Art. 327 do CP: Considera-se funcionário público, para os


efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

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§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,


emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha
para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada
para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Diversas das condutas acima tipificadas também estão previstas no Código


Penal. Assim, ocorrendo conflito aparente de normas, deve prevalecer o tipo previsto
na Lei 8.137/90, que é especial.
Diante da pena mínima cominada nos incisos I e II (03 anos), incabível a
suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95). Por outro lado, no tocante
ao crime previsto no inciso III (cuja pena mínima cominada é 01 ano), admite-se a
referida suspensão.

RECURSO ESPECIAL. ART. 3º, III, DA LEI N. 8.137/1990


(ADVOCACIA ADMINISTRATIVA PERANTE A ADMINISTRAÇÃO
FAZENDÁRIA). UTILIZAÇÃO DA QUALIDADE DE FUNCIONÁRIO.
NÃO OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO. 1. A conduta tipificada no art. 3º, III, da Lei
n. 8.137/1990 - tipo especial em relação ao delito previsto no
art. 321 do Código Penal - pressupõe que o agente, valendo-se
da sua condição de funcionário público, patrocine, perante a
administração fazendária, interesse alheio em processo 17
administrativo. Pressupõe-se que o agente postule o interesse
privado, direta ou indiretamente, utilizando-se da sua condição
de funcionário para influenciar os responsáveis pela análise do
pleito. 2. No caso, as instâncias ordinárias não noticiam que a
recorrente tenha atuado, valendo-se da sua qualidade de
funcionária, perante a administração fazendária, para facilitar
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ou influenciar eventual julgamento favorável ao terceiro. 3.
Desse modo, não se pode tomar como típica a conduta da
recorrente de proceder à correção, "quanto aos aspectos
gramatical, estilístico e técnico", das impugnações
administrativas anteriormente confeccionadas pelos
causídicos do administrado. Não se pode inferir que o
conhecimento técnico a respeito de alguma área profissional
seja decorrência exclusiva da ocupação de determinado cargo
público. 4. Muito embora a conduta perpetrada pela recorrente
possa ser avaliada sob o aspecto ético, tem-se que ela não se
justapõe à conduta típica descrita no art. 3º, III, da Lei dos
Crimes contra a Ordem Tributária. 5. Recurso especial provido
para absolver a recorrente, ante o reconhecimento da
atipicidade da sua conduta. (REsp. 1.770.444/DF, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
08/11/2018, DJe 03/12/2018)

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1.1.5. PONTOS RELEVANTES

E se o crime tributário for praticado por meio de falsidade documental?


A falsidade (crime-meio) será absorvida pelo crime tributário (crime-fim).
Qual a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes contra a ordem
tributária?
Não há. A pessoa jurídica só pode figurar como sujeito ativo em crimes
ambientais. A responsabilidade penal poderá recair sobre a pessoa física responsável
pela a administração da empresa.
Crimes societários e denúncia genérica - Nos crimes societários há dificuldade
em se descrever a conduta de cada agente de forma individualizada, como determina
o art. 41 do CPP.
É vedada a denúncia genérica, caracterizada pela imputação de vários fatos
típicos, genericamente, a integrantes da pessoa jurídica, sem delimitar, minimamente,
qual dos denunciados teria agido de tal ou qual maneira.
Por outro lado, admite-se a denúncia geral, sendo aquela que, apesar de não
descrever minuciosamente a conduta de cada agente, demonstra a ligação entre a
conduta e o fato delitivo, de modo a possibilitar o exercício da ampla defesa. Nesse
sentido:

18
STJ: “A denúncia genérica não se confunde com a denúncia
geral, não sendo aquela admitida pelo direito pátrio, sendo
possível, entretanto, nos casos de crimes societários e de
autoria coletiva, a denúncia geral, ou seja, aquela que, apesar
de não detalhar minudentemente as ações imputadas ao
denunciado, demonstra, ainda que de maneira sutil, a ligação
entre CPF: 860.542.154-18
sua conduta e o fato delitivo”. (RHC 74.812 / MA, Rel.
Min., Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. 21/11/2017, v.u.”).
STJ: “(...) 5. Nos chamados crimes societários, embora a
vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida
quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações
individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir
e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da
imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso
em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41
do Código de Processo Penal.” (...) (RHC 77.050/PE, Min. Rel.
Jorge Mussi, julgamento em 06/12/2016).

É aplicável o princípio da insignificância aos crimes contra a ordem


tributária? Quais os critérios adotados?
É aplicável. Conforme vimos, para reconhecimento da insignificância, o STF
tem exigido os seguintes requisitos:

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R eduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

A usência de periculosidade social da ação.

I nexpressiva lesão jurídica.

O fensividade mínima da conduta.

A par desses requisitos, nos crimes contra a ordem tributária ganha relevo o
critério de valor para aferição da insignificância da conduta.
Para o STF, deve ser reconhecido o princípio da insignificância se o débito for
igual ou inferior a R$ 20.000,00, à luz da Portaria MF n. 75/2012 (“art. 2º O Procurador
da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das
execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual
ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não ocorrida a citação pessoal
do executado ou não conste dos autos garantia útil à satisfação do crédito”) e n.
130/2012.
O mesmo patamar tem sido aplicado ao crime de descaminho:

STF: “Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio


da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho
19
quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20
da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias
75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. Precedentes” (HC
136.843 / MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., j.
08/08/2017, v.u.).
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O STJ passou a adotar a mesma orientação do STF, ou seja, “incide o princípio
da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito
tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, a teor do disposto no
artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130,
ambas do Ministério da Fazenda” (REsp 1.709.029 e 1.688.878, Rel. Sebastião Reis
Júnior, 3ª Seção, j. 05/03/2018).
Ainda, há precedentes do STJ de que o princípio da insignificância se aplica
somente aos tributos de competência da União. Nesse sentido:

“Não pode ser aplicado para fins de incidência do princípio da


insignificância nos crimes tributários estaduais o parâmetro de
R$ 20.000,00 (vinte mil reais), estabelecido no art. 20 da Lei
10.522/2002, devendo ser observada a lei estadual vigente em
razão da autonomia do ente federativo”. STJ. 5ª Turma. AgRg-
HC 549.428-PA. Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/05/2020

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A prisão nos crimes contra a ordem tributária é constitucional? Não


configura prisão por dívida?
O STF entendeu que referida prisão é constitucional, pois trata-se de prisão
penal e não de prisão por dívida.

STF: Omissão do recolhimento de contribuições previdenciárias


descontadas dos empregados. Figura de caráter criminal
inconfundível com a da prisão por dívida. Alegação de
indisponibilidade de recursos, cuja comprovação está a
depender do regular processamento da ação penal, sendo
insusceptível de exame em habeas corpus impetrado contra o
recebimento da denúncia. (HC 78.234/PA, Min. Rel. Octávio
Gallotti, julgamento em 02/02/1999).

No mesmo sentido, a súmula 65 do TRF4:

Súmula 65 do TRF4: A pena decorrente do crime de omissão no


recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui
prisão por dívida.
20
Para a propositura da ação penal (oferecimento da denúncia) nos crimes
contra a ordem tributária, é necessário o prévio esgotamento da via administrativa?
Historicamente, existiram 3 fases:

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- Independência das searas administrativa e penal. Isso gerava decisões conflitantes
(ex.: condenação criminal e decisão administrativa de que não houve supressão de
tributo).

- Dependência relativa das searas administrativa e penal. O processo penal podia


ter início, mas não poderia terminar sem o resultado do processo administrativo
fiscal (PAF).

- Dependência absoluta das searas administrativa e penal. O art. 1º traz crimes


materiais, ou seja, exigem o resultado naturalístico para a consumação (supressão
ou redução do tributo) do delito. Portanto, enquanto não houver a certeza do
resultado (supressão ou redução do tributo), com o prévio esgotamento da via
administrativa, o crime não se consuma.
STF: A decisão definitiva no processo administrativo fiscal, concluindo pela efetiva
supressão ou redução do tributo, constitui justa causa e condição objetiva de
punibilidade em relação aos crimes definidos no art. 1º da Lei 8.137/90, por terem
natureza de crimes materiais. (HC 81.611/DF, Min. Rel. Sepúlveda Pertence, julgado

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em 10/12/2003).

A súmula vinculante 24 do STF (segundo a qual não se tipifica crime material


contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo) é aplicável a
outros crimes?
Sim! Entende-se que também é aplicável ao art. 168-A do CP (apropriação
indébita previdenciária) e ao art. 337-A do CP (sonegação de contribuição
previdenciária).

STJ: “Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior


de Justiça, os crimes de sonegação de contribuição
previdenciária e apropriação indébita previdenciária, por se
tratarem de delitos de caráter material, somente se configuram
após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das
exações que são objeto das condutas” (RHC 40.411 / RJ, Rel.
Min. Jorge Mussi, 5ªT., j. 23/09/14).

Há diversos julgados no sentido de que não há necessidade do lançamento


definitivo para propositura da ação penal em relação ao crime de descaminho:

21
“RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. COMPLEXIDADE DO BEM
JURÍDICO TUTELADO. CONSUMAÇÃO QUE OCORRE COM O
TRANSPASSE DAS BARREIRAS ALFANDEGÁRIAS SEM O
PAGAMENTO DE IMPOSTO OU DIREITO. ESGOTAMENTO DA VIA
ADMINISTRATIVA COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE”. (REsp. 1.343.463/BA,
CPF:
Min. Rel. 860.542.154-18
Rogério Schietti Cruz, j. 20/03/2014).

No mesmo sentido a súmula 123 do TRF4:

Súmula 123 do TRF4: A caracterização do delito de descaminho


prescinde da constituição do crédito tributário.

Em eventual concurso de crimes (ex.: art. 288 do CP em concurso com o art.


1º, inciso I, da Lei 8.137/90), não há necessidade do lançamento definitivo do crédito
tributário para que ocorra a persecução penal em relação ao crime conexo:

STJ: 1. Não há ilegalidade na autorização de interceptação


telefônica, busca e apreensão e quebra de sigilo bancário e
fiscal, antes do lançamento do crédito tributário, quando as
medidas investigatórias são autorizadas para apuração dos

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crimes de quadrilha e falsidade ideológica, também imputados


ao Paciente, que supostamente se utilizava de intrincado
esquema criminoso, com o claro e primordial intento de lesar o
Fisco. (HC 148.829/RS, Min. Rel. Laurita Vaz, j. 21/08/2012).
STJ – Jurisprudência em Tese – Edição 176: 5) O envio dos
dados sigilosos pela Receita Federal à Polícia ou ao Ministério
Público, após o esgotamento da via administrativa, com a
constituição definitiva de crédito tributário, decorre de mera
obrigação legal de se comunicar às autoridades competentes a
possível prática de ilícito, o que não representa ofensa ao
princípio da reserva de jurisdição.

Importante mencionar a alteração trazida pela Lei 12.350/10 em relação à Lei


9.430/86:

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos


crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1 o e 2o da
Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a
Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Código
Penal, será encaminhada ao Ministério Público depois de
proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a
exigência fiscal do crédito tributário correspondente. 22
Dificuldades financeiras podem configurar a excludente de culpabilidade
consistente em inexigibilidade de conduta diversa? Ex.: empresa em dificuldades
financeiras pratica conduta típica da Lei 8.137/90 para poder honrar pagamentos de
credores e funcionários.
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Há precedentes admitindo:

STF: “A inexigibilidade de conduta diversa consistente na


precária condição financeira da empresa, quando extrema ao
ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa do
que o não recolhimento das contribuições previdenciárias,
pode ser admitida como causa supralegal de exclusão da
culpabilidade do agente. Precedente: AP 516, Plenário, Relator
o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11” (HC 113.418/PB, Min.
Rel. Luiz Fux, j. 24/09/2013).
STF: “No âmbito dos crimes contra a ordem tributária, tem-se
admitido, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial,
como causa supralegal de exclusão de culpabilidade a precária
condição financeira da empresa, extrema ao ponto de não
restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do
não recolhimento do tributo devido. Configuração a ser aferida
pelo julgador, conforme um critério valorativo de razoabilidade,

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de acordo com os fatos concretos revelados nos autos,


cabendo a quem alega tal condição o ônus da prova, nos
termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Deve o
julgador, também, sob outro aspecto, aferir o elemento
subjetivo do comportamento, pois a boa-fé é requisito
indispensável para que se confira conteúdo ético a tal
comportamento” (AP 516-DF, Pleno, rel. Ayres Britto,
27.09.2010)

E ainda:

Súmula 68 do TRF4: A prova de dificuldades financeira, e


consequente inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de
omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias,
pode ser feita através de documentos sendo desnecessária a
realização de perícia.

1.1.6. PAGAMENTO E PARCELAMENTO DO TRIBUTO


1.1.6.1. Pagamento do tributo e extinção da punibilidade

A Lei 10.684/03 estabelece que o pagamento integral do tributo provoca a


23
extinção da punibilidade:

Art. 9º - § 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos


neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos
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e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Os crimes a que se refere o dispositivo são aqueles previstos nos arts. 1º e 2º


da Lei 8.137/90, bem como os dos arts. 168-A e 337-A do CP. Não estão abrangidos os
tipificados no art. 3º da Lei 8.137/90 (crimes praticados por funcionários públicos).
Por seu turno, a Lei 9.430/96 estabelece a extinção da punibilidade no caso
de pagamento do tributo que foi objeto de parcelamento:

Art. 83 - § 4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no


caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada
com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos
oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido
objeto de concessão de parcelamento. (Incluído pela Lei nº
12.382, de 2011).

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Devemos nos alertar, entretanto, para o fato de que o pagamento da multa


tributária não extingue a punibilidade do crime previsto no art. 1º, V, da Lei 8.137/90.
Isso ocorre porque o pagamento da multa sancionatória se trata apenas de sanção
administrativa que não se confunde com tributo e acessórios, vejamos:

“O pagamento da penalidade pecuniária imposta ao


contribuinte que deixa de atender às exigências da autoridade
tributária estadual quanto à exibição de livros e documentos
fiscais não se adequa a nenhuma das hipóteses de extinção de
punibilidade previstas no § 2º do art. 9º da Lei nº
10.864/2003”. STJ. 6ª Turma. REsp 1.630.109-RJ, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/2/2017 (Info
598).

Até que momento pode ser feito o pagamento?


a) STF: o pagamento pode ser efetuado a qualquer momento, mesmo após o
trânsito em julgado:

“1. Tratando-se de apropriação indébita previdenciária (art.


168-A, § 1º, I, CP), o pagamento integral do débito tributário,
ainda que após o trânsito em julgado da condenação, é causa 24
de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9º, §
2º, da Lei nº 10.684/03. Precedentes”. (RHC 128245/SP, Min.
Rel. Dias Toffoli, julgamento em 23/08/2016)

O STJ havia firmado a tese de que o pagamento deve ser feito até o trânsito
em julgado: CPF: 860.542.154-18

“(...) O art. 9º da Lei n.º 10.684/03 trata da extinção da


punibilidade pelo pagamento da dívida previdenciária, antes do
trânsito em julgado da condenação, uma vez que faz menção
expressa à pretensão punitiva do Estado. Não há que se falar
em extinção da punibilidade pelo pagamento, quando se trata
de pretensão executória, que é o caso dos autos”. (HC
302.059/SP, Min. Rel. Maria Thereza de Assis Moura,
julgamento em 03/02/2015).

Porém, em julgado posterior, decidiu que a quitação, mesmo posterior ao


trânsito em julgado, também beneficia o agente, pois a Lei nº 10.684/03 não fixa um
limite temporal, não cabendo ao Judiciário fazê-lo:

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“Portanto, se no histórico das leis que regulamentam o tema o


legislador ordinário, no exercício da sua função constitucional e
de acordo com a política criminal adotada, optou por retirar o
marco temporal previsto para o adimplemento da obrigação
tributária redundar na extinção da punibilidade do agente
sonegador, é vedado ao Poder Judiciário estabelecer tal limite,
ou seja, dizer o que a Lei não diz, em verdadeira interpretação
extensiva não cabível na hipótese, porquanto incompatível com
a ratio da legislação em apreço. E, assim, não há como se
interpretar o artigo 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003 de outro
modo, senão considerando que o adimplemento do débito
tributário, a qualquer tempo, até mesmo após o advento do
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de
extinção da punibilidade do acusado” (HC 362.478/SP, DJe
20/09/2017).

1.1.6.2. Parcelamento do tributo e suspensão da pretensão punitiva

Assim estabelece o art. 9º da Lei 10.684/03:

Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente


aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de
25
dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o
período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos
aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de
CPF:
suspensão da 860.542.154-18
pretensão punitiva.

De início, é importante esclarecer que o prazo prescricional, para os crimes


previstos no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, inicia-se com a constituição definitiva do
crédito tributário.
Assim, havendo o parcelamento do débito pela pessoa jurídica, a pretensão
punitiva ficará suspensa (a suspensão da prescrição diz respeito às pessoas físicas,
pois, conforme visto, a pessoa jurídica não pode figurar como sujeito ativo de crime
tributário).
Por consequência, enquanto a pretensão punitiva estiver suspensa, não pode
haver o oferecimento da denúncia.
Como se vê, esta lei não restringe o lapso temporal para a adesão ao
parcelamento. A qualquer tempo, ocorrendo a adesão ao parcelamento, ficaria
suspensa a pretensão punitiva.
Contudo, em 2011 foi editada a Lei 12.382/11, que trouxe nova redação ao
art. 83, 2º, da Lei 9.430/96:

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Art. 83 - § 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado


referente aos crimes previstos no caput, durante o período em
que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o
agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento,
desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado
antes do recebimento da denúncia criminal. (Incluído pela Lei
nº 12.382, de 2011).

Podemos constatar que, a partir de 2011, o parcelamento suspende a


pretensão punitiva apenas se ocorrer antes do recebimento da denúncia criminal.
Por outro lado, o pagamento do tributo continua a provocar a extinção da
punibilidade. Logo:

- O pagamento integral do tributo, a qualquer tempo, extingue


a punibilidade (art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003).
- O parcelamento do tributo antes do recebimento da denúncia
suspende a pretensão punitiva e a prescrição. Findo o
parcelamento, com o pagamento integral do tributo, estará
extinta a punibilidade; caso haja o descumprimento do
parcelamento, a pretensão punitiva e o lapso prescricional 26
retomarão seu curso.
- O parcelamento integral dos débitos tributários decorrentes
dos crimes previstos na Lei n. 8.137/90, em data posterior à
sentença condenatória, mas antes do seu trânsito em julgado,
suspende a pretensão punitiva estatal até ulterior revogação do
benefício ou extinção da punibilidade dos agentes pelo integral
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pagamento (art. 9º da Lei n. 10.684/03 e art. 68 da Lei n.
11.941/09).

1.1.7. DOSIMETRIA DA PENA NOS CRIMES DA LEI 8.137/90

A dosimetria da pena é tema de suma importância para nossos estudos, o que


vai muito além das provas práticas, isso porque o assunto é abordado em
absolutamente todas as etapas do certame.
Nesse sentido, é possível coletar na jurisprudência detalhes especificamente
voltados para os crimes previstos na Lei 8.137/90, vejamos:

STJ – Jurisprudência em Tese – Edição 176: 8) A omissão de


receitas e a omissão do dever de prestar informações
verdadeiras acerca da empresa são condutas ínsitas ao tipo

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penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, não se


prestando para negativar as circunstâncias do crime.
STJ – Jurisprudência em Tese – Edição 176: 9) A majorante do
grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei n.
8.137/1990, restringe-se a situações de relevante dano,
valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o
critério já administrativamente aceito na definição de créditos
prioritários.
STJ – Jurisprudência em Tese – Edição 176: 10) É possível o
reconhecimento simultâneo das causas de aumento de pena
relativas à continuidade delitiva (art. 71 do CP) e ao grave dano
à coletividade (art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990), sem que se
configure bis in idem.
STJ – Jurisprudência em Tese – Edição 90: 1) O expressivo valor
do tributo sonegado pode ser considerado fundamento idôneo
para amparar a majoração da pena prevista no inciso I do art.12
da Lei n. 8.137/90.
STJ – Jurisprudência em Tese – Edição 90: 2) É possível que o
magistrado, na sentença, proceda à emendatio libelli,
majorando a pena em razão da causa de aumento prevista no
art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, quando houver na denúncia
expressa indicação do montante do valor sonegado. 27
STJ – Jurisprudência em Tese – Edição 90: 3) Nos crimes
tributários, o montante do tributo sonegado, quando
expressivo, é motivo idôneo para o aumento da pena-base,
tendo em vista a valoração negativa das consequências do
crime.
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Firmados os conceitos básicos de dosimetria da pena, as peculiaridades acima
apontadas direcionarão os cálculos à parâmetros seguros e embasados em
entendimentos consolidados do STJ.

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2. JURISPRUDÊNCIA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSOS


QUE ULTRAPASSAM A ADMISSIBILIDADE. MÉRITO. CRIME CONTRA A ORDEM
ECONÔMICA. CARTEL. ART. 4º, II, DA LEI N. 8.137/90. FORMAL. MOMENTO
CONSUMATIVO. NECESSIDADE DA ANÁLISE DOS CASOS CONCRETOS. HIPÓTESE EM
QUE SE CONFIGUROU A PERMANÊNCIA DAS CONDUTAS. NOVAS LESÕES AO BEM
JURÍDICO OCORRIDAS NO TRANSCURSO DO TEMPO. CRIME PERMANENTE
CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL CONTADO DA ÚLTIMA CONDUTA. ART.
111, III, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do
agravo e do recurso especial. 2. O crime contra a ordem econômica disposto no art. 4º,
II, da Lei n. 8.137/90 é formal, ou seja, consuma-se com a simples formação de um
acordo visando à dominação do mercado ou à eliminação da concorrência através da
prática de uma das condutas descritas em suas alíneas. 3. A respeito do momento
consumativo, a doutrina pouco discorre sobre o assunto, gerando conflitos de
interpretação pelos julgadores e causando insegurança jurídica. A classificação
automática do crime de formação de cartel como instantâneo ou permanente denota
análise prematura sem a investigação pormenorizada dos casos postos a debate.
Portanto, devem ser perquiridos os casos concretos. 4. In casu, pontuado que haveria
a celebração sucessiva de acordos econômicos anticompetitivos entre os agentes até
2014, caso em que o crime de formação de cartel no mercado de resinas fez-se
permanente até essa data. Observa-se que não só a ação inicial se prolongou no 28
tempo, mas também se renovou no decorrer dos anos, a partir dos encontros firmados
pelo alto escalão e operacional das empresas, ou, ainda, pelas trocas de informações
comercialmente sensíveis entre elas no transcurso do tempo. 5. Enquanto o agente
prossegue no proveito de vantagens indevidas ao longo dos anos, produzindo novas
lesões ao bem jurídico, permite-se concluir pela permanência da conduta, abrindo azo
à contagem do prazo prescricional
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partir de cada nova vantagem. 6. No presente
caso, deve ser considerada, para fins de definição do termo inicial do lapso
prescricional, a data da última conduta praticada pelos agentes (2014), a teor do art.
111, III, do CP. Assim fica mantido o entendimento da Corte de origem de não
ocorrência da prescrição, com o afastamento da extinção da punibilidade dos
recorrentes e determinação para que o Juízo a quo promova novo juízo de
admissibilidade da denúncia. 7. Agravo conhecido. Recurso especial conhecido e
desprovido. (AREsp. 1.800.334/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021)

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3. QUESTÕES

1. A conduta de quem exige, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,


ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela,
vantagem indevida, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição
social, ou cobrá-los parcialmente, configura um delito:
a) tributário.
b) de excesso de exação.
c) de concussão.
d) de corrupção ativa.
e) de corrupção passiva.

2. Assinale a afirmativa incorreta:


a) A Lei 8.137/90 prevê que as penas de detenção ou reclusão previstas nos arts. 4º,
5º, 6º e 7º poderão ser convertidas em multa.
b) A Lei 8.137/90 prevê que, se o crime ocasionar grave dano à coletividade, a pena
poderá ser agravada, salvo no caso dos crimes previstos no art. 3º.
c) Constitui crime contra a ordem econômica, previsto na Lei 8.137/90, vender
mercadorias abaixo do preço de custo, com o fim de impedir a concorrência. 29
d) É possível iniciar a ação penal nos crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90, antes
do término do procedimento fiscal.
e) Constitui crime contra a ordem econômica, previsto na Lei 8.137/90, abusar do
poder econômico, dominando o Mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a
concorrência mediante ajuste ou acordo de empresas.
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3. Assinale a alternativa que retrata o entendimento sumulado pelo Supremo
Tribunal Federal:
a) Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, inciso I a
IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
b) Não se tipifica crime contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do
tributo.
c) Não se tipifica crime contra a ordem tributária antes de exaurida a discussão na
esfera cível.
d) Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I
a IV, da Lei n. 8.137/90, antes de exaurida a discussão na esfera cível.

4. A constituição definitiva do crédito tributário é elemento essencial para tipificar os


crimes materiais contra a ordem tributária, previstos no art. 1° da Lei n. 8.137/90
(suprimir ou reduzir tributos ou contribuição social), os quais somente podem ser
firmados quando haja decisão definitiva do processo administrativo, cuja pendencia

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do julgamento por parte do fisco não suspende, por si só, o curso da prescrição para
ação penal.
( ) Certo
( ) Errado

5. Diante de crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n.


8.137/90, hodiernamente de ação penal pública condicionada, a representação fiscal
da autoridade fazendária competente somente deverá ser encaminhada ao
Ministério Público depois de proferida decisão final, na esfera administrativa, sobre
a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
( ) Certo
( ) Errado

6. Analise as seguintes assertivas sobre crimes contra a ordem tributária e assinale a


INCORRETA.
a) Não se tipifica crime material contra a ordem tributária (art. 1º, I a IV, da Lei nº
8.137/90) antes do lançamento definitivo do tributo.
b) A conduta de aceitar promessa de vantagem indevida, em razão de função, para
deixar de lançar ou cobrar tributo se caracteriza como crime funcional contra a ordem
tributária, previsto na Lei nº 8.137/90. 30
c) O parcelamento dos débitos tributários suspende a pretensão punitiva do Estado
referente aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, desde que o
pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia.
d) Segundo o STF, a conduta de deixar de recolher ICMS descontado ou cobrado de
terceiro (consumidor final) não constitui crime, se o tributo for devidamente declarado
em documentação contábil eCPF: 860.542.154-18
fiscal idônea.
e) O pagamento integral do tributo sonegado, inclusive de acessórios, extingue a
punibilidade do agente, ainda que efetuado posteriormente ao recebimento da
denúncia.

7. Considerando as Leis nº 9.455/1997, 8.137/1990 e 10.826/2003 e a jurisprudência


atualizada dos Tribunais Superiores, analise as afirmativas a seguir.
I. O policial militar condenado pelo crime disposto no Art. 1º, inciso II, da Lei nº
9.455/1997 (submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de
aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo), tem, como efeito automático
da condenação a perda do cargo público, prescindindo de fundamentação concreta.
II. Para a configuração do crime disposto no Art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990
(deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social,
descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria

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recolher aos cofres públicos), basta que haja dolo genérico, não sendo necessária a
comprovação de dolo específico.
III. A apreensão de ínfima quantidade de munição, desacompanhada de arma de fogo
implica, por si só, a atipicidade da conduta.
Está correto o que se afirma em
a) I, somente.
b) II, somente.
c) III, somente.
d) I e II, somente.

8. Analise as seguintes assertivas sobre crimes contra a ordem tributária e assinale a


INCORRETA.
a) Não se tipifica crime material contra a ordem tributária (art. 1º, I a IV, da Lei nº
8.137/90) antes do lançamento definitivo do tributo.
b) A conduta de aceitar promessa de vantagem indevida, em razão de função, para
deixar de lançar ou cobrar tributo se caracteriza como crime funcional contra a ordem
tributária, previsto na Lei nº 8.137/90.
c) O parcelamento dos débitos tributários suspende a pretensão punitiva do Estado
referente aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, desde que o
pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia. 31
d) Segundo o STF, a conduta de deixar de recolher ICMS descontado ou cobrado de
terceiro (consumidor final) não constitui crime, se o tributo for devidamente declarado
em documentação contábil e fiscal idônea.
e) O pagamento integral do tributo sonegado, inclusive de acessórios, extingue a
punibilidade do agente, ainda que efetuado posteriormente ao recebimento da
denúncia. CPF: 860.542.154-18

9. Empresário emitiu notas subfaturadas com a única finalidade de redução do valor


devido a título de ICMS, conduta que perdurou por 7 (sete) meses. Na hipótese, em
relação aos crimes de falso (falsidade ideológica) e ao crime contra a ordem
tributária, aplicam-se os seguintes institutos:
a) Consunção e continuidade delitiva.
b) Subsidiariedade e concurso formal.
c) Especialidade e concurso material.
d) Concurso formal e concurso material.
e) Especialidade e continuidade delitiva.

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4. GABARITO COMENTADO

1. Resposta: Letra “A”. Não obstante a conduta também se enquadre no crime de


concussão, a figura típica trazida pelo enunciado retrata o crime previsto no art. 3º,
inciso II, da Lei n. 8.137/90.

2. Resposta: Letra “D”. De acordo com a Súmula Vinculante n. 24, não se tipifica crime
material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90,
antes do lançamento definitivo do tributo.

3. Resposta: Letra “A”. De acordo com a Súmula Vinculante n. 24, não se tipifica crime
material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90,
antes do lançamento definitivo do tributo.
STJ – Jurisprudência em Tese – Edição 176: 7) Após o lançamento definitivo do crédito
tributário, eventual discussão na esfera cível, via de regra, não obsta o prosseguimento
da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, diante da
independência das instâncias de responsabilização cível e penal.
STJ – Jurisprudência em Tese – Edição 174: 2) A existência de recurso administrativo
para impugnar auto de infração que noticia emissão de notas fiscais em desacordo
com a legislação não obsta o prosseguimento de inquérito policial que investiga a
prática de suposto crime descrito no inciso V do art. 1º da Lei n. 8.137/1990 (crime 32
formal), em virtude da independência das instâncias.
STJ – Jurisprudência em Tese – Edição 90: 13) A pendência de ação judicial ou de
requerimento administrativo em que se discuta eventual direito de compensação de
créditos fiscais com débitos tributários decorrentes da prática de crimes tipificados na
Lei n. 8.137/90 não tem o condão, por si só, de suspender o curso da ação penal, dada
CPF:
a independência das esferas cível, 860.542.154-18 e criminal.
administrativo-tributária

4. Resposta: Errada. A fluência do prazo prescricional dos crimes contra a ordem


tributária, previstos no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90, tem início somente após a
constituição do crédito tributário, o que se dá com o encerramento do procedimento
administrativo-fiscal e o lançamento definitivo. (HC 343.771/PR, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 19/04/2016)

5. Resposta: Errada. Os crimes previstos na lei 8.137/90 são de ação penal pública
incondicionada.

6. Resposta: Letra D.
a) verdadeiro. Súmula Vinculante 24 do STF: Não se tipifica crime material contra a
ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do
lançamento definitivo do tributo.

É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
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b) verdadeiro. Lei 8.137/90: Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária,
além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal
(Título XI, Capítulo I): II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em
razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de
lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena -
reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
c) verdadeiro. O parcelamento do crédito tributário, realizado após o oferecimento da
denúncia, não extingue a punibilidade do ilícito penal (STJ HC 505.195/SP-2019)
d) falso. É crime o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços (ICMS) em operações próprias, ainda que tenham sido devidamente
declaradas ao Fisco. (STJ HC 399.109)
e) verdadeiro. O adimplemento do débito tributário, a qualquer tempo, até mesmo
após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de
extinção da punibilidade do acusado. (STJ HC 362.478)

7. Resposta: A.
I) CORRETA. Lei 9.455/97. Art. 1º, § 5º A condenação acarretará a perda do cargo,
função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da
pena aplicada. Trata-se de efeito automático, dispensada a fundamentação expressa
na sentença condenatória.
33
II) INCORRETA. Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90,
deve ser comprovado o dolo específico. STJ. HC 675.289/SC-2021 (Info 718).
III) INCORRETA. A apreensão de ínfima quantidade de munição desacompanhada da
arma de fogo não implica, por si só, a atipicidade da conduta. STJ. EREsp.
1.856.980/SC-2021 (Info 710).
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8. Resposta: D.
(A) CORRETO: Súmula Vinculante 24 do STF: Não se tipifica crime material contra a
ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lança-
mento definitivo do tributo.
(B) CORRETO: Lei 8.137/90: Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária,
além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal
(Título XI, Capítulo I): II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em ra-
zão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lan-
çar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclu-
são, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
(C) CORRETO: O parcelamento do crédito tributário, realizado após o oferecimento da
denúncia, não extingue a punibilidade do ilícito penal (STJ HC 505.195/SP-2019)
(D) INCORRETO: É crime o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercado-
rias e Serviços (ICMS) em operações próprias, ainda que tenham sido devidamente
declaradas ao Fisco. (STJ HC 399109)

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(E) CORRETO: O adimplemento do débito tributário, a qualquer tempo, até mesmo


após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de
extinção da punibilidade do acusado. (STJ HC 362478)

9. Resposta: A.
STJ – Jurisprudência em Teses – Edição 99 - 2) Aplica-se o princípio da consunção ou da
absorção quando o delito de falso ou de estelionato (crime-meio) é praticado única e
exclusivamente com a finalidade de sonegar tributo (crime-fim).
O Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RHC 163.334, a Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que a falta de recolhimento do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, quando não
é contumaz, não configura comportamento criminoso. Em consequência, o colegiado
absolveu um contribuinte que, por deixar de recolher o imposto em um único mês,
havia sido condenado por crime contra a ordem tributária (artigo 2º, inciso II, da Lei
8.137/1990).
Com a adoção desse novo critério, o crime só existirá se for habitual, isto é, se pratica-
do com regularidade e de maneira reiterada. À vista disso, quando o sujeito comete o
crime previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/90, de acordo com novo entendimento do STF,
mesmo que tenha cometido muitos atos de inadimplência, haverá apenas um delito,
um único crime.

34

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