L I DO \'11 o~,-1t.

201:t
·Sl1;Ho no Processo Pcn.11 Cuurderiaç5u
eficiência e g.u.1111lsmo Anto11lo Sc.,rancc rcmandc!i
José l<aul Gavião cfo Ahrwlda
C(jortlcnJçJu . Maurído ZanolcJc de Moracs
Antonio Scor,incc rcrm,nc..lcs
José lfaul G:wl3o do Almclc..li1
Maurício bnoltJc cfo Moroo8

l'.tttlclpJm elesla ,ccllçiio ,Aluksn,n~19, ,Clcroc1110. A11thcl Aut-1us1u Mu11rlu1 Mal l,at.lu. Sigilo no Processo Penal
Am.lrc Pires ele AndrntlÓKcl,t.11. A111011lu Sc;irn11ltl rcrntuules. l )a11lcllu 5011,a úu Anrlratl1J
e SIiva. Diego foJnido M:iranha LcOo de SouLo. MMlo S61J1,lu Sul11l11lu1. M11urh.Jo
Znnoldc do Moracs. Rosl11ioho Vc11tura Leite. llmls Aruca 1Jnld111 l11c..11v11, eficiência c.garantismo
• 1('J1C,QPQelr.'.) (/'IU Ç)QO \'tJ\U. I U N P G \lU'~·
()111 1\1 t.Í o , ~ 0 1 'O ,..., P \J \'.,t., 1e I Do
tJG c,o RJ/)_wyy~ lV/ oZ / 2D~f-
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QI IZC. l 10 'J 1-:... /Jr·~bt~, N'\ LN I n1 1::; 00 (-\érJ ~OU,,
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Alek~Rflthu tle11tti1tlé lJlt!!'jJ làJ111do I-A,11a1tl1,1 l.é~11 d~ tuu1n
Anti,~ AUHU~lu MernJes Màdtoilu MãtlU t€1y,iU t 1,l,1111l111
Aml1e llitEi9 tle A11dri1tJe Ké lttli M,w tft.111 / 11r,1Jl,l1=1 111=1 IA<,,afli;
At1IUIIÍIJ !Jlrl là liU! 1t111t.Hitle~ ~usit,telrt! VPt1lllt11 f "''"'
U~tlui lllh•tll!it lvll81, ti!! Ctif•lujjÃ~i_
,, 11~ lluLliu~itl (Ul'I Danlelle ~UULà de Attdfàtls ~ f,1lvà ·11,;;(~ /ift}{.R IJAII l,11 1llt AV!f
(tí;,1m litA;ll~h~ tJu llvttJ, SII fi,~,111 ,,.
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u ,',nfúniu !iwanrnMura@§,
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t>fltl~nt111@ g,;ifiltifi'illlO / ww1le1111,
1!11ul U,wliiu
I tsllliH1tJ!!'11 Ju'i~
-= !nw 11ulo 1 11
1111 ,',l111!'itl11,
1·t111111a li11vl'ifll riu~
IIIIJU11al9, WUIJ,

VJ1l,19 !lUIUl!J§,
Ui~lltJWllflll,
IIJIJJ.J 911.1-M,20 J,JJ IIJ. 1
1, l'tt)t eq~fj jJélllif (l)lt!'lftt) "' u,111111 'l, !il~ilu 1, 1!'IIIEllll lr-<§, ,',1111J11l11
11.,wf <liwMo tltJ, IIL Mu,,M, M~111/du
tJ1 tll!Hl1 e, li, ,',f111til1Ji1, J1,1A l'~--GT:~~'~..;,.
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1HJVIOTA l>OU TIIIIJUNAIO
 'ff
:,;..<f<
•.

r·.
(!
28 1Antonio Scarance Fernandes
r,
j !
WUNoERUOI, Alexandre (Org.). Escritos d, direitos humanos. ln: CARVALHO, Saio 11(

;11 · direito e processo prnaI cm homrnagem de; WuNDERUCH, Alexandre (Org.). n•

ao professor PauloCldudio Tovo. Rio de Dialogos sobre a justiça dialogal: te- i 2
l:i;
\. Janeiro: lumenjuris, 2002. ses. e antiteses sobre os processos .., ,,
_ _ _. Sociedadé de consumo e globa- de informalização e privatização ~a :·-:i: . Publicidade e proporcionalidade
. 11, ~
lização: abordando a teoria garan- justiça penal. Rio de Janeiro: Lumen '"!"(t;:• na persecução penal brasileira
l :i:i1 tista na barbárie.; (Re)afirmação dos Juris,2002. ~J.-
•.;:,;... _.,1'
1 il~ .,;,.·t. ,: L r.: ) ..H.-. .. ~..., ;.
1 :r-s-
~•lao lANolDE DE MoRAES
,t,, •: /_I": f ~ 0 rt,:
i•
Qf.~ "',• .,;;!.,rlJ •1', ~ 1. · :f;, Professor Doutor de Direito Proces-
r •, ~ ~: ! :;·. .suai Penal na Faculdade de Direito
f j._.. da USP. Doutor em Direito Proces-
!~I ' .• , •'t .JJJ •~ 1: r.. suai Penal pela Faculdade de Direito
: ., ,•! ... li.! , .. . ..'.1'o- da USP. Especialista em Direito Pe-
• , J i, • 1 . nal Econômico pela Faculdade de
ill11 1,; 1 , , 1 ;;, • , 1

· · Direito da Universidade de Coimbra

, ~Ct: 1- , . ·- .; .. , ·. , .
e pelo Instituto Brasileiro de Ciências
º.< Criminais - IBCCRIM. Ex-presidente
;t·: do Instituto Brasileiro de Ciências
",&I.) 1 ~~~!
Criminais-lBCCRIM. Advogado.
J
;;li .l •1o:J.
·l SuM.4R10: Introdução- 1 . lineamentos do princípio da proporcionalida-
lrli: : J •~ Í
1
1 ; _. 1 • '

l•l I . ',: :• <J déaplicados à persecução penal - 2. Publicidade e persecução penal

- 3. Publicidade interna e externa na persecução penal: 3.1 Proporcio-
nalidade e publicidade interna na fase investigativa; 3.2 Proporciona-
·....,

i
e,. lidade e publicidade externa, na fase processual, após a EC 45/2004
.. - /,. 1
-Conclusão - Bibliografia.

i
lntrodl!ção campo casuístico e atécnico ~ passe a
1nii; ter um norte de análise, propõe-se, no
•· Tema sempre tormentoso é saber texto, a utilização do princípio da pro-
illl!.
,!}'
11. 1 até que ponto está garantida a publici- porcionalidade.
1:lil dade dos atos persecutórios e em que Claro que a finalidade do traba-
flj medida ela pode ser limitada. Saber lho não é exaurir o estudo da propor-
que a publicidade é a regra não resolve cionalidade, mas apenas traçar-lhe as
'/,f a questão, pois as dúvidas estão nas hi-

l
principais características e definir-
i\.J póteses em que ela pode ser excepcio- lhe o conteúdo, voltando-o sempre à
. i~;'~ 1
nada e, ainda, nos limites e na extensão sua inserção no âmbito do processo
/J!t' em que isso se dará. penal, mais especificamente da per-
,li: Para tmtar oferecer um critério secução penal (fase preliminar inves-
que possa fazer que o debate saia do tigativa e processual).

i:1111

\
-;.3 0 \ Maurício Zanoide de Moraes
:.\
\
' · Nesse mister, após expor, em bre-
ves linhas. a ess~ncia do princípio da
! ;1:~onstitucional expressa que lhe faça
proporcionalidade, procurou-se apli-
\ cá-lo em várias hipóteses conflituosas
.\ ·ocorrentes na fase persecutória in-
vestigaliva e, também, já em instante
processual, na resolução do aparente
',\ . conflito entre o direito à intimidade e
o direito à informação, instituído pela
: ;:\ EC 45/2004. Escolheram-se apenas
essas duas parcelas especificas por de-
sejar contribuir para um debate ainda
1 :1 longe de pacificação.
.,
'I
Ressalve-se, por fim, à guisa de
:1
:q
orientação, que muitas das questões
.::\ tratadas na fase preliminar podem
st>r encontradas, outrossim, na fase
::1 processual, t> tudo o que se disse nes-
~ principiolôgicas da Constituição. Sào
ta fase, sobre a EC 45/2004, pode ser
J·~' ,,1 aplicado, sem ressalva. também naque-
la fase inv~tigativa. Essa inserção em
1 fases distintas do procedimento visa
.[.,1 demonstrar que a proporcionalidade
pode e deve resolver questões por toda
a persecução penal, não importando a
fase em que se encontre o feito.
1 1
~!
11
1. Lineamentos do princípio da
11
1 proporcionalidade aplicados
,: 1 ser acusado, preso ou detido senão
à persecução penal
•i
,.., A idéia de proporcionalidade,
no âmbito legal, teve seus primeiros
acenos na Grécia e na Roma antigas,
I.! porém, somente alcançou estatura
r de princípio de direito com as idéias
,,l1 ilumini'stas de controle dos excessos
" reito constitucional. 15. ed. São Paulo:
do.poder estatal.' Nessa fase jusfilo-
l, :· :: :,·; r;. ~-
·i• · ·· . .
L . ··:·i :•, SÓ~n;.:11 origem longínqua e sua con-'
:i . .
1
:i ~'4.figÜ~ção_principiológica a partir dos
:i: .;,·, stcúlos XVII e XVIII, ver, por todos:
1 ./1
li/
GoMES, Mariãngela Gama de Maga-
,li
11
1 '/\-.\'
só~ca, a proporcionalidade teve maior
aphcação nos âmbitos administrativo
e penal. 2
Em nossa Constituição, diversa-
ment_e do que ocorre, por exempl_o,
no direito ponuguês,3 não há norma
lhães. O prindpio da propo~lonalidaàe
no direito penal. São Paulo;·RT, 2003.
item 2.3; BARROS, Suzana de Toledo. O •
prindpio da proporcionalidade e o con-
trole de constitucionalidade das leis res-
, . ·f i(<?Sff~oJlaw),.'
tritivas de dirritos fundamentais. Brasí-
lia: BraslliaJurldica, 1996. Capitulo 1,
item l; GUERRA F1IB0, Willis Santiago.
Sobre o principio da proporcionalida-
de. ln: Dos princlpios constitucionais:
considerações em tomo das normas
Paulo: Malheiros, 2003. p. 237-253,
2.
notadamente itens 1 e 2.
Para a área não-penal, assim foi in-
serido no art. 5.º da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão de
1789: "A lei não proíbe senão as ações
nocivas à sociedade. Tudo o que não é
vedado pela lei não pode ser impedido
e ningui<m pode ser forçado a fazer o
que ela não ordenaff. Para a área penal,
foi redigido o an. 7.º: "Ninguém pode
nos casos determinados pela lei e de
acordo com as formas por esta prescri-
tas. Os que solicitam, expedem, exe-
cutam ou mandam executar ordens
arbitrárias serão castigados; porém,
todo o cidadão convocado ou detido
em virtude da lei deve obedecer ime-
diatamente, caso contrário toma-se
culpado de resistCncia".
3. A Constituição portuguesa de 1976,
sem mencionar o termo "proporciona-
lidade", traça o ãmbito em que poderão
ser criadas leis restritivas de direitos fun-
damentais, deixando expresso o que a
rtít_~.
li(r:·
h"'
PUBLICIO.-.DE E PR()POI\CIONALICV.DE \, • 31
·1 \:•
i:,,, .
.)
.,.,
,
....,
Esseprincipio,quenasceuparacoi-
~ referCnci~ ou lhe trace o conteúdo, bir os excessos punitivos {administra-
·: p9,(~Jl1 não há quem negue sua sedes tivos e penais) do Estado; protegendo
f 111:f~eriae naquele diploma juspol!tico, os direitos fundamentais do indivíduo,
t1 ~ ja.,P,~rquan~o decorra da conç:epção hodiemamente assume, outrossim,
t,'~çJ~~tado .d e Direito,. seja porque insi- um relevante papel de equiHbrio para
f~J~ aspectQ material do principio do .a coexistência ou para a resolução de
..,.SiG~do processo legal (substantive due eventual entrechoque de outros prin-
.~~;'1...,._;i-;.
• ;i:) , .• ,.
••. \
cipios constitucionais.
.~~\;_.,_4oulrina,_a legislaçã~ intemaci<?_nal e os
Sua atuação como limitador de
excessos estatais tem seu mais impor-
j!,•,. •.julgaqos dos tribunais de Nários países
. ;~:a~fixaram como ç:onteúdo <\o principio da tante reflexo no controle da produção
~<:-~ · proporcionalidade. Preceitua o seu art. legislativa estatal; porém, no presente
l~!;;i 18, cujo nomrn iuris é "força jutidica~: estudo, o que mais releva é sua função
'.l~=.~l. Os preceitos constitucionais respci- de harmonizara convivência dos demais
ti,+ tantesaosdireilos,libcrdadesegarantias
i\,.\i1,são directamente aplicáveis e vinculam princfpios no campo, sempre conflituo-
. ~ ~;;; as entidades ~ú~licas e privadas. 2. A lei
trole de constitucionalidade: estudos de
,·\'~, , só pode re.~tnngir os d1re1tos. liberdades
:;·· e garantias nos casos expressamente
;r•· previstos na Constituição, devendo as
direito constitucional. 3. ed. São Paulo'.
Saraiva, 2004. p. 65, in verbis: "Cum-
} (,. restrições limitar-se ao necessário para pre enfatizar, neste ponto, que a cláu-
~!' salvaguarílar outros direitos ou interes- sula do devido processo legal - objeto ....~
•·.'i:,. ses constitucionalmente protegidos. 3. de expressa proclamação pelo art. 5.º ... 41~111,.
.....
H
. l 1
:·,.,, .As leis restritivas de direitos, liberda- UV, da Constituição, e que traduz um .
:....
·~,p;.·, des e garantias tfm de revestir carácter dos fundamentos dogmáticos do prin- t1
~
; -· geral e abstrato e não podem ter efeito dpio da pmpottionalid,de - dm ,._, :
:.,,? 1· retroactivo nem diminuir a extensão e o entendida, na abrangfncia de sua no-
1
·;?\,Í. alcance do conteúdo essencial dos pre- ção conccitual, não só sob o aspecto . ,
....
ceitos constitucionaisff. meramente formal, que impõe restri-
4. No sentido cÍeextrair a proporcionali- ções de caráter ritual à atuação do po- ;
dade do Estado de Direito, o qual en- der público (procedural due process of . .
..
feixa uma plfiade de princípios cons- law), mas, sobretudo, em sua dimen-
titucionais expressos, tomando-se são material (substantive due process of
centro de gravidade da ordem jurldica law). que atua como decisivo obstáculo
para defesa dos direitos fundamentais
do cidadão, ver consistentes exposi-
à edição de atos normativos revestidos
de conteúdo arbitrário ou irrazoável.
ções de Paulo Bonavides (Curso de di- A essCncia do substantive duc process of •
law reside na necessidade de proteger
Malheiros, 2004. Capítulo 12, itens 3 os direitos e as liberdades das p essoas •
contra qualquer modalidade de legisla- . ~
.
e 11) e de Suzana de Toledo Barros (O
princípio... cit., Capitulo lll, item 2). ção ou de regulamentação que se revele 1
5. Nesse sentido, ver: MENDES, Gilmar opressiva 01' destituída do necessário •.
Ferreira. Direitos fundamentais e con- !
coeficiente de razoabilidade~.
.,
~
 íl j
llt
'1'"'./
32 1Maurício Zanoide de Moraes
;t·;
,, I'
l
p·
, '~l ':: l
so, da persecução penal. Neste traba-
lho, a persecução deve ser entendida
,1f !
,;j em sua concepção mais ampla e con-
, 11.. 1
tinente tanto da fase investigativa pré-
.11' \
' 1
processual quanto da fase judicial.
:i 11!
Nesse contexto; tendo como um
11 ,1
i.1!i paradigma os direitos fundamentais
dispostos para -pr9teção do cidadão
1
1
· ''
l1. ~~ diante do· Estado e~como outro para-
digma, o ,inter~e da. persecução de
· crimes, passa ,o princípio da propor-
cionalidade a servir como importante
instrumento de ponderação para, con-
fo_rme o caso concreto, fixar um ponto
sólido e constitucional de equilíbrio.
: Tratando-se do âmbito da perse-
cução penal, no qual os conflitos sur-
gem do entrechoque entre os direitos
fundamentais (individuais) e o inte-
resse persecutório (estatal), a propor-
cionalidade interfere para determinar
quanto aqueles direitos podem ceder,
sem que essa compressão signifique
sua supressão. __ .
A proporcionalidade, seja por sua
gênese histórica seja por sua sedes ma-
teriae, é posta na defesa das garantias e
dos direitos fundamentais do cidadão,
sem que isso signifique mantê-los into-
cados e sempre superiores ao interes-
se persecutório. Também os direitos
fundamentais não podem ser dogmas
absolutos a ponto de impedirem que
qualquer ato persecutório restritivo de
direito fundamental seja vedado. A di-
fícil tarefa da proporcionalidade reside
"1 em, diante do caso concreto, delimitar
11 até que ponto esses direitos poderão
!j ser comprimidos ou, da perspectiva
ij persecutória, até que ponto o interesse
ili
investigativo pode adentrar na esfera
jurídica do cidadão.
Fixada a importante finalidade
que a proporcionalidade ·desempenha
no equilíbrio e na funciorialidade cl:o
sistema, perce~eu-se' qú.e ~ á'rsimples
concepção -não seria sufic_iente p·a ra
lhe conferir a segurança e a ·consisten'..
eia necessárias para ser utilizada pelos'
operadores do direito, notàdamente os .
magistrados. A sua inserçã9 sell} qual- ' L~ i ,:~fpraticado) e mater_ial (consis- · toma o ato constitucionalmente ilegí-
quer delimitação de contéúdÓ de re-
, ., •
ou
I
gramento propicia uma incontrolável , ~. 1 if'ffj,fôs requisitos dividem-sé em: lidade, qualquer compressão a direito
tendência de utilizá-la pa~a justificar : · 1t--'i.llitHnsecos" : (idoneidade, necessi- fundamental é ato ilegal de abuso de po-
qualquer abuso persecutório do Esta-
do. Assim, sem sua clara definição; a
proporcionalidade poderia ser usada
até para justificar a inconstitucional
tortura (física ou psicológica) de pes-
soas para a apuração de crimes.graves
(por exemplo, terrorismo, crimes vio-
lentos, genocídio).
Dessaforma,adoutrinae,posterior-
mente, a jurisprudência, com pequenas -. i}.;,· do-se àqueles pressupostos e requisi-
nuancés tenninológicas e/ou taxiológi-
cas, conceberam pressupostos (dois) e
requisitos (cinco)6 a serem atendidos
6. No presente trabalho, aceita-se a po-
sição de Nicolas Gonzalez Cuellar
Serrano (Proporcionalidad y derechos
fundamentales en el proceso penal. Ma-
dri: Colex, 1990. Capítulo 5, item 1),
também compartilhada por Antonio
Scarance Fernandes (Processo penal
constitucional. 5. ed. rev.,atual.eampl.
São Paulo: RT, 2007. Capítulo 4, item
4.5), uma vez que, mais ápropriada e
exaustiva, ainda tem a vantagem de
se destinar -ao processo penal. Dessa
maneira insere, para além da doutrina
dirigida ao ãmbitQ constitucio~l ou
.,_ ..
, )'~
1~·-.
PUBllODAOI: E PROl'ORCIONAI.ID,\OE \ 33
-:fef
!-
ít;âque,o princípio da proporcionali- estrito) e "extrínsecos" (judicialidade
âe\x>~a ser aplicado de maneira co- e motivação).
,. lÚ legítima'- única forma de se es-
. Repise-se: para chegar à conclusão
ibêlecer até que ponto uma garantia ou
~é~to (undamental pode ceder diante
de que o ato de compressão dos direitos
fundament~is do cidadão é legítimo;
[~ ato estatal persecutório, sem com
porquanto proporcional, é necessário
~\'gerar vlolações constitucionais ou
_~!, , ' - • 1 •
. que ele passe por todos os filtros au-
ifunstitucionais.
torizadores daquele princípio (pressu-
ós''préssiipostos •âividem~se em: postos e requisitos) . Qualquer disso-
~- _.ut tKãÜcdrres'pondente à "legalidade" nância entre a conduta e esses filtros
;I:·
~ ~ tt · na ~ua "justificação teleológi- timo. Fora do ãmbito da proporciona-
i'
,· · } -ãWcfe e proporcionalidade·em sentido der, seja sob a forma de excesso de poder
·;i,fjf:·cp
~,,., 1 .,. . .. . . . ' .. .
.\~~:;, : . ' . .. . .~ , seja como desvio de poder.
:'ft':5Í, à hermenêutica jurídica, os pressu- Analisem-se, apenas para o que im-
.i:·-~k ,-, postos da legalídade e da justificação
~;.;:, teleológica e os requisitos extrínsecos porta no presente estudo, os principais
.f
{t;- da motivação e judicialipad!!: Com aspectos de cada um daqueles filtros·.
jj;}c\ '. iss.o, o autor espanhol não destoa da O pressuposto formal (legalidade)
,:-{~~--'. .doutrina e da jurisprudência interna-
f~-"' êionais, 'ápenas lhes.confere melhor e
desempenha
da
importante papel seletivo
constitucionalidade dos atos restri-
1,,.\- mais detalhada classificação. Referin-
tivos de direito fundamental do cida-
l
i f~" tos, mas sem tratar de fonna detida, dão, uma vez que é norma basilar de um
j{~,-. a doutrina tradicional aceita o que o Estado Democrático de Direito que, no
,"::;r\ processualista citado nomeia como âmbito criminal (penal ou processual
--<.
i ::. : "requisitos intrínsecos" (idoneidade,
penal), somente poderá acontecer co-
necessidade e proporcionalidade es- erção da esfera de direitos individuãís
trito senso), porém, denomina-os ora
se houver lei anterior clara, estrita e
como elementos, ora como princípios
parciais ou, diversamente, como sub- escrita que a defina (nulla coertío síne
princípios da proporcionalidade. Nes- lege) .7 A legalidade, que deve obede-
se sentido: BARROS, Suzana de Toledo.
O principio... cit., Capítulo li, item 2; 7. A legalidade processual é decorrência
BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O da legalidade penal, desta haurindo
princtpio da proporcionalidade e a inter- todos os encômios histórica e doutri-
pretação da Constituição. _Rio de Janei- nariamente a ela tributados. Sobre ale-
ro: Renovar, 1999. Capitulo lll, item galidade como pressuposto fonnal do
3.2; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos principio da proporcionalidade, ver o
fundamentais ... cit., parte 1, item 1.3.3; Capítulo 5 da citada obra de Nicolas
BoNAVIDES, Paulo. Curso... cit., Capitu- Gonzalez Cuellar Serrano (Proporcio-
lo 12, item 2. nalidad... cit.).
 --
34 \ Maurício Zan~ide de Moraes
PUBLICIDADE E PROP0ROONALIDADe \

:,11,.
cer
de ª l!0 dos 0·· ~ di~mes
.
constitucionais exaure de modo suficiente a casuística
'·~"¾
'v•, , ~
.tos·extrlnsecos), se o meio escolhido ficando impedida a sua realização com
produção \eg1Slativa,8 confere a um Isso de modo algum autoriza a retirad~ base na proporcionalidade, porquanto
··i_ciõn~o, -necessário e proporcional
só tempo (i) ~ segurança jurídica a to- desse pressuposto como primeiro fil- vedada por esse segundo filtro.
,tj:{'uisitos intrínsecos). , • ..
dos 0 ~ ~içla#;o~ para conhecerem em tro para se identificar se o ato é ou não 'I·
Quanto à relevância social, há um
,yJ;Lbgo, se.o fim estiver vedado pela
qua~. ~ipó~~~ ~ cÓm que intensidade l~giti~amente justificado pela propor- erro em imaginar que, por ser a perse-
~nstituição ou não se mostrar social-
o~ ,agen~n! . per~~cutórios podem agir cion_ahdade. Assim, e continuando no " ~e1felevante; esse pressuposto não cução penal uma atividade desejada e
_e 1.ta~~ém,,_qq,,a previsibilidade neces- exemplo da prisão em flagrante, se a lei. ,e,' !r-ãferidido e não se passará à aná- , incentivada pela Constituição, sempre
sá~:PªW.,Ae;,~ p,temã~, saber quando define quais as hipóteses de flagrância, haverá, dessa perspectiva, uma legiti-
., li!~'Pdos rêquisitos. Exemplificando:
não limita de modo claro e estrito nem
o~:~~ni~.PB~lkos agem dentro dos ·,J ?[~êia_d a na Constitu_ição qualquer ma justifi_caçã? teleológica. E o erro se
lill!~\e,5 Je~~!s.e: se estão autorizados ·a mesmo indicando critério~ p~ra" ~bter ·.; .. 9,rma·de tortura;1º assim, porque te- dá já em primeira aproximação, por-
r~-~~n&ir..~-~ ~-~~eitos fundamentais. o tempo máximo de restrÍção da liber- [f', êélogicamente inconstitucional, não que a persecução, entendida nesse pas-
dade do cidadão por aquela esp~cie de · ~ r,~sslvel ~ exercido qe_·qualq~er ato so como atividade (conjunto de atos),
\ Assim,. y.g.; a busca pessoal pode
ser realizada pelo agente público sem
_prisão cautelar. Esse vazio legislativo,
propiciador de abusos, não d~legiti-
. ~srsecutóno, mesmo que previsto em não é sempre socialmente relevante,
_{ jQi, se a finalidade de sua utilização haja vista as hipóteses materiais de cri-
mandado judicial prévio apenas e tão-
ma a previsão das hipóteses autoriza- :,~ for a tortura de alguém. Desse modo, minalidade de bagatela, de potencial
\\ somente se houver prisão do revistado
doras; muito ao contrário, mostra que
ou em caso de "fundada suspeita de l t~bora a lei preveja o ato de inteno- lesivo insignificante ou, ainda, quando
\ aquela insuficiência legal deve ser re-
que a pessoa esteja na posse de arma :i ~~tório, atendendo-se , ao . primeiro o crime se insere na área do consenso
\ parada urgentemente. . · ..
.· ·. .,' J P.tessuposto (legalidade processual), penal.11 Em uma segunda abordagem,
proibida oÚ de objetos ou papéis que
constituam corpo de delito", ou, ain-
O segundo pressuposto do princi- }~e por meio dele se almejar a tortura é preciso .
ressaltar que a proporciona- - ~
pio da proporcionalidade é o da "justi- JJjsica ou psicológica d<t cidadão (por lidade não deve ser analisada para o ~-,
da, "qua~do a medida for determina-
ficação teleológica" .9 Sendo a propor- f{~emplo, com a longa duração do ato conjunto da atividade persecutória, -
. ·da no curso de busca domiciliar" (art. •fÍI!
·cionalidade um juízo de ponderação ~~m se penííitir que o individuo satis- mas, individualmente, para cada ato
244 do CPP). Com essa previsão legal, entre o meio a ser utilizado e o fim a ser ~Jaça necessidades fisiológicas básicas que a componha, ante o caso concreto ~
toda pessoa sabe que o agente públi_s;_o & ·.
atingido, a justificação teleológica visa . ~'7' -COmer, ·beber, medicar-se etc. - ou e a pessoa a ser a ele submetida. Até
pode_fazçr uma busca pessoal (segu-
rancà jundica} roas para isso deverá •
introduzir nessa análise de meio-fim t_:q~éalizá-lo sob constani~ameaça de pri- mesmo porque, em uma atividade 91
exatamente essa última parcela, qual :lsão ou de condenação), tal finalidade complexa (como a persecução penal), •
a_girpelos motivos e nos limites previs-
.tos em.lei (previsibilidade). lgualmen-
seja o fim. Nesse pressuposto, cabe
analisar se o fim almejado é constitucio-
1Ji~o atenderá ao pressuposto da justifi- nem todos os atos significam restrição •
cação teleológica, tomando o ato ilegal · a·direitos fundamen13:is_._ r•
. · - "te acontece com a prisão em flagrante, . nalmente legitimo e se possui relevância e jamais autorizável pelo princípio da
para a qual o legislador prevê as situa- Qu~nto aos req~isit~s. são dois os •
social. Esse "fim" almejado, se social· proporcionalídàde, pouco importando denominados requisitos extrínsecos ·
ções (art. 302 do CPP) que, se verifica- mente relevante e constitucional, é que se o crime investigado é ou não clas- do princípio da proporcionalidade: a •
das, autorizam a restrição cautelar da . dº•~ta
. l'd
1 a d.e e a motivação. O primei- • 1
servirá de parâmetro para o estudo de sificado como grave ou hediondo. A JU

.
liberdade do indivíduo. todos os requisitos intrínsecos e ex- inexistência de exceção constitucional ro diz respeito a quem está constitucio- 411!
Claro que não são poucos os exem- trínsecos da proporcionalidade. autorizadora da tortura veda e não legi-

plos em que a legalidade é insuficien-
té _o_u falha, pois a lei não é clara nem
8.. . Yer. arL 59 e ss. da Constituição e,
· ,em mattria penal e processual penal,
o seu art. 22, l, que define a compe-
t~cia privativa da União em legislar
sobre a matéria.
Com a definição de um fim legíti-
mo é que se poderá saber, por meio de
uma decisão judicial motivada (reqtii-
9.' Sobre o tema, ver o Capitulo 6 da obra
de Nicolas Gonzalez Cuellar Serrano
(Proporcionalidad... cit.).
••.
tima qualquer tentativa nesse sentido, 11. Quanto à análise da pertinência de
cada ato que compõe a atividade perse-
10. Dispõe o texto constitucional como cutória, será mais bem tratada a seguir
garantia fundamental do cidadão: quando abordarmos os requisitos in-
"Art: 5.0 (. • •) lll - ninguêm será sub- trinsecos da proporcionalidade (ido-
metido a tortura nem a tratamento de- neidade ou adequação, necessidade e
sumano ou degradante; (...)•. propmcionalidade estrito senso).
'11
 36 1Maurício Zanoide de Moraes
n~lmen~e autorizado a determinar me-
dida de mtervenção restritiva. É, pois,
um requisito de destinação subjetiva.
Quanto ao segundo requisito (motiva-
ção), relaciona-se à forma, impondo
que a decisão exponha de maneira ela-
ra e completa as razões e o limite (ex-
tensão e duração) da ordem restritiva.
São denominados requisitos extrinse-
cos porque não se relacionam com a
~nálise,,do ;to res!ritivo em si, mas de
quem e como ele é determinado,
no caso ~oncreto. u
Anahsando o requisito da judicia-
lidade, no direito brasileiro, verifica-se
que qualquer restrição a direito funda-
mental do cidadão seja previamente.
determinada pelo juiz natural (art. 5.º
XXXVII e LIII, da CF), único ente pú~ ,
blico competente para restringir direi- '
to fundamental, como decorrência ou
não de atividade estatal persecutória.
Outros entes est ta· ( 1. .
a is po 1c1a e
Ml·n1·stério Puºbl.1co) , CUJas
. .b . õ
l . .
atn mç es
•
envo vem atos d e mvest1gaçao e pro-
moção da ação penal, podem e devem sua convicção, perm~te ao c1da o im-
atuar na busca do es cl arec1men
. t o d os pugnar o ato. determmado
fatos, mas estão impedidos legalmen- ' der 1.1const1tuc1ona1.
te de determinar qualquer ato do qual
decorra compressão de garantia ou de pleta possível, abarcan~o todos os a_s-
direito fundamental. ll
. 12. Sobre esses requisitos, ver os Capí- cos específicos da realidade levada ao
tulos 7 e 8 da citada obra de Nicolas
Gonzalez Cuellar Serrano (Proporcio-
nalidad. .. cit.) .
13. Essa regra somente comporta exce-
ção se prevista na ConstituiÇão, corno · 14. Sobre a rnotjvaçào, como dúplice ga-
ocorre, v.g., no primeiro instante da'
prisão em flagrante, da prisão por
transgressão militar ou crime propria-
Há, na Constituiçã~, a reserva de
jurisdição, que é principio a garantir ao
PoderJudiciárionàoapenasdaraúltima
palavra em matéria de restrição daque-
les direitos ("monopólio dos.tribunais~
ou "mono~lio da. última palavx:a,~),
mas, outrossim, assegurar sua marufes-
tação já no primeiro instante em que a .
restrição se faça necessária ("mo~~p~ ,·
lio do 1·uiz" ou "monopólio da primeira
, · •r·'--"'
palavra") . Durante toda a pe:-'ef~ção
penal, o juiz é o g~r~nte c~~utucio_nal
de qualqu~r res~çao a direito funda~
mental do investigado/acusado.
O outro requisito extrínseco é a
" motivação", imprescindível a qual-
quer decisão judicial. A Constituição,
em seu art. 93, IX, determina de ma-
neira peremptória a fundamentação
de toda decisão, sancionando-.r: de
nula se estiver dela carente. A mouva-
ção é garantia política e process~al ~e
legitimidade das manifestações JUns-
. . f l lo
dicionaisl4 e umca orma pe a qua
· 1·
J·uiz ' exteriorizando .e matena
. dãizan·°
d
. se o enten-
. l veis; u~ magistrado decida, mesmo
motivação deve ser a mais com-
pectos jurídicos _envolVIdos na questa~
e com eles relacionando os dados fáu-
mente·militar (art. 5.0 , LXI, da CF),
para as quais a ordem de pfisão não é
precedida de ordem judicial.
rantia, ver: GOMES FtLHO, Antonio Ma-
galhães. A motivaçdo das decisões penais.
São Paulo: RT, 2001. Capitulos l1l e IV.
PUSLICID.4.0E E PROPORCONAI.ID.4.0E 1 37
~~~~e_cim!!nlo do julgador e referentes
·. medida Pileiteada. Esses atributos in- após ceno tempo, por não mais aten-
i;.1~9s a: qualquer decisão jurisdiêio~al der àqueles requisitos.
'a pham mais peso e relevo quand~ Sobre oprimeiro requisito intrínse-
jr!gi~os a justificar a compressão de co (idoneidade), deve-se observar que,
if~i~os J~ndamentais por via da pro- para saber se um meio utilizado para
:9.r.pq~ahda4e. A ponderação de valo- a consecução do fim (constitucional e
._ ; ,.deve ~mergir clara e exaustiva tanto socialmente relevante) é ou não idôneo
.~i;- ., .~,Çll aspect~ jurídico como em seu ·ou adequado, haverá um juizo de pon-
'':;,.~ p~cto .. .
fático. \ . .
. deração qualitativo e quantitativo do
, , .~h~~;/:Os :· requisitos intrinsecos, tam- ato em relação ao sujeito que sofrerá a
'. :<t ffm .denominados de subprincípios medida restritiva. A idoneidade "cons-
· ·: ':f.;~ propor~ionalidade ou elémentos de titui um critério de caráter empirico,
1
, , •;~ êu conteudo, são: (i) a idoneidade ou inserto na proibição constitucional de
. . . , 1 , ~e_quaç_ão; (ii) a necessidade; e (iii) a excesso, que faz referência, tanto de
·:~.proporc1onalidade em sentido estrito. uma perspectiva objetiva quanto sub-
t ~ ess~lte-se, por ser de extrema impor- jetiva, à causalidade das medidas em
1ft ãncia, que esses requisitos somente relação com seus fins e exige que as in-
â:podem ser examinados diante do caso gerências facilitem a obtenção do êxito
j~~pncreto, quando são oferecidos todos perseguido em virtude de sua adequa-
i!tf;~dados Íáticos ao juízo de. pondera- ção qualitativa, quantitativa e de seu
ft~Q, perm~tirrdo.- lhe. a avaliação jurf- âmbito subjetivo de aplicação" .15
-,dica da oportunidade e a medida para Por ~se requisito, selecionam-se
' 1 · -
:•,4\1ª quer restnçao de direitos de um não apenas uma, mas todas as medidas
.,: '4n· dºvíd ··
1 uo especifico. . aptas à consecução do fim almejado,
Não .é possível que, com base em analisa-se sua propensão, não sua efi-
t
. fundamento
•
legal
•
e para fins 1·ustificá- cácia. Esse último atributo será objeto
de análise rio requisito da "necessida-
1 q~e m?ttvadamente, por restrição adi- de", pois, nesse segundo instante, es- -
!
reno fundam:nt~l de maneira genérica colher-se-á qual é o melhor meio para
l
e ab~trata: Nao e possível extrair pro- a consecução do fim.16
, porc1onahdade na persecução penal No instante da adequação, enu-
\ antecipadamente, mas apenas diante meram-se quais são, em tese., os meios
do caso concreto e da pessoa a ser a tal aptos à obtenção do resultado para o
ato submetida. Além disso, o exame caso concreto e as pessoas investiga-
não deve limitar-se ao instante da de-
15. Tradução livre de conceituação propos-
. terminação da medida restritiva, mas
ta por Nicolas Gonzalez Cuellar Serra-
1 ser permanentemente refeito durante
no. Proporcionalidad. .. cit, p. 154.
toda a realização do ato, podendo 0
16. BARROS, Suzana de Toledo. O princi-
juiz natural determinar sua cessação,
pio... cit., p. 74-76.
 ·:38 :\ Maurício Zanoide de Moraes
das/acusadas. Há, pois, nesse instante,
~ue sejam suficientemente aptas à sa-
uma flexibilidade na escolha. o critério usfação do fim perseguido e a eleger,
da .idoneidade busca apenas verificar finalmente, aquela que seja a menos
qu~is as medidas mais adequadas em gravosa para o direito dos cidadãos" .18
1 qu~li~de. ~ quantidade ante o sujeito Portanto, o requisito intrínseco da
co~prova~mente relacionado com o "necessidade" determina
\ uma éscóllia
·· .fa~o i~vestigado. Define-se qual meio é comparativa, realizada pelo jµlgador,
·1 apt~ a atingir o fim e em que intensida- entre as opções já tidas como idône-
1 de, tudo em rel,ação a um sujeito e um as à satisfação .do fim perseguido: As
l c~s9 çspeç1ficós. .. características insitas a esse requisito
., Assim, para que se determine se há e orientadoras clã escolha são: ' (i) o
crime_de sonegação fiscal de uma pes- respeito à intervenção e à restrição mi-
soa, a quebra de seu sigilo financeiro é nimas da esfera de direitos do sujeito
idônea. Porém, será totalmente inidô- que sofrerá a medida; (ii) a otimização
nea a medida de quebra de sigilo finan- dos direitos fundamentais diante das
ceiro de pessoas estranhas à investiga-· restrições a serem determinadas; e, por'
ção, conquanto próximas do sujeito fim, (iii) a comparação empreendida,
investigado (como sócios, empresas segundo o critério de eficácia, entre os
coligadas, ou qualquer pessoa que te- meios idôneos.
Com isso fica claro que o julgador,
nha _d epositado em ou recebido depó-
sito da conta corrente investigada), e no instánte de verificaresse requisi~
por tempo diverso do investigado (por to, deve sempre partir da perspectiva
da defesa dos direitos fundamentais,
exemplo, meses e anos nos quais não
há suspeita de crime), assim como para preservando-os ao máximo diante• da
19
apurar crime cuja demonstração da persecução que se mostra necessá na.
~teriaUclade. prescinda daquele tipo
Tradução livre de conceituação ofereci-
de informação, o que pode ocorrer, a . 18.
da por: CUEtuR SERRANO, Nicolas Gon- . ,
princípio, e apenas exemplificando, no
zalez. Propon:ionalidat.l.:.'ctc:, p: 189.
crime de omissão de notificação de do- 19. BA1tROs,SuzanadeToledo.Oprincfpio... \
ença (art. 269 do CP). cit., p. 78, com base em Robert Alexy ,
O requisito da necessidade,17 tam- (Teorta de los derechos fundamentales),
bém denominado da "intervenção mí- preceitua sobre esse ponto: "A 'neces-
nima", da "subsidiariedade" ou "da sidade' de uma medida restritiva, bem
de ver, traduz-se por um juizo positi- l
altçmativa. menos gravosa", por sua
vo, pois não basta afirmar que o meio 1
vez, "obriga os órgãos do Estado a com-
p~rar as medidas restritivas aplicáveis ,
escolhido pelo legislador não é o que
menor lesividade causa. O juiz há de
indicar qual o meio mais idôneo e por
17. Sobre o tema, ver: CUE1.1.AR SERRANO, que objetivamente produziria menos
Nicolas Gonzalez. Propordonalidad...
ciL, Capítulo 10.
consequências gravosas, entre os vá-
rios meios adequados ao fim colimado.
~;• PueuoDADE E PROPORCIONALIDADE\· 39
'li
ª'
•tl
r1:,., •
jgo, a necessidade não determina tendo em vista a necessidade de oiti-
1~1-o m~io mais eficaz entre os idô- va do investigado, a prisão mostra-se
;~~. mas_o suficientemente eficaz. A ·desnecessária, pois há equivalência da
· · lha. entre os eficácia das medidas (intimação e pri-
reQs, ' ,será. -feita pela -preferência são), impondo-se ao julgador a escolha 20
,pieiQs menos gravosos, em cletri~ da menos gravosa (intimação).
~P. dos-~is gravosos aos ,direitos O terceiro requisito intrínseco é o
.~~_weµta~. Se houver .dois ~eios da "proporcionalidade em sentido es-
~~ll!-t~t~ ,equivalentes, deverá ser trito", pelo qual deverá o julgador esco-
·:Q.lhido o menos gravoso.
""'' . ' . .
lher, entre os valores em conflito, qual
~-~im, ,sendo necessário ,que •um deve ter proeminência sobre o ouu·o;
, . ~ peito _esclareça determinados fa- isso, destaque-se, sem aniquilar aquele
•~ {l~,.t tanto ~ idôneo intirná:..lo para ser que ceda espaço no caso concreto. Esse
,. :~~-~f21}.Y1 o. ou prendê-lo ternpo_ran~men-
,.~1,J,. "d . requisito somente entra em análise se
. ;ilt~ para contribuir com a invesugação os dois anteriores (idoneidade e ade-
.;':-; â
'. l,_4..... ..
epondo. Porém, não obstante ambas quação) se mostrarem atendidos.
•1 íj~J;;1ne. d idas s,e jam aptas, há eviden- A proporcionalidade em sentido
~~te~ difercnça de constrição de direitos estrito possui alta carga de subjetivida-
:1.ffu~damentais entre uma e outra. Dessa de e exige do julgador o mais detido
-~ il,
-~tfm~neira, deverá o julgador, em regra, cuidado e explicitação em sua motiva-
cletéx:i~i~r à 'menos gravosa (intima-:
·..-i~.·.t@,1
ção, pois, entre os direitos em conflito
·t!:s,t~~), 1, 1 • ,
exceçãofeita-e sempre de modo
(fundamental do cidadão e de persecu-
•.~~-
\~excepcional - se a prisão temporária -
ção penal), deverá escolher qual preva- -~
.i!º!, "i~disp~nsável" para a investigação
_::fine. l do arL 1. da Lei 7.960/89), por lecerá na situação concreta. Represen-- -- . • : ·
0
· t &emplo, para impedir que o investi- ta verdadeira escolha a completar os -
~
·_fgfdo, de qualquer modo, prejudique requisitos anteriores, correspondendo
a apuração dos fatos. Não havendo à última forma de ponderação do juízo
demonstração objetiva de atos que de proporcionalidade. É opção subjeti-
·,
•
,•.
prejudiquem a investigação, apenas va do julgador, que, diante dos dados
fálicos específicos, deverá decidir se
Alexy caracterizou-a da seguinte for-
ma: para a consecução de um fim F, exi- 20. SCARANCE FERNANDES, Antonio. Proces-
~
,
1 gido por um direito Dl, existem, pelo so penal... cit., p. 59, cita como exemplo
menos, dois meios, Ml e M2, que são que, se a prova de um fato pode ser feita
'
igualmente adequados para promover por um documento, sua obtenção deve
f: M2 afeta menos intensamente o ti-
tular de 01, já que Ml restringe um
ser empreendida por meio de requisição ,i j
a órgão público ou instituição financei-
outro direito seu D2. Para atingir F e ra, ou, ainda, ser tentada a sua substi-
·., realizarDl éindiferenteseeleja.Ml ou tuição por prova testemunhal, antes
4 1
M2, mas para o titular dos direitos D1 e
D2 só M2 t aigtvd" (destaque nosso).
que se determine a busca e apreensão
domiciliar na casa do imputado. -
r
1 40 ' 1Maurício Zanoide de Moraes PUULICll»-OE E PROl'ORCIOW.LI0AOE 1 41

t ,:tcdtávd ~,crificar um direito íun- Exemplificando, como hipótese de ~usar.1,1nais

. • • 1
cícltos colaterais que os presente, porquanto primeiro passo
dament:tl e, aind.,, se isso ocor~r, cm juí.:o neg:,tivo da proporclonalldadc ;n,yooa~os pela doença a ser curada. para assegurar a leglthnidade do atuar
qi.t:,l limilc (c.xtcns.lo e dumçào) tal s:,- cm sentido estrilo, pode-se lmagin.,r ,. /~Nesse caso, deverá o juiz, com base estatal. 22
crif(do se d:m\. 21 que o sujeito A, prhn,\rio e sem qu.,l- 1~se terceiro rcqulslto intrínseco, in- Somente quando os cidadãos sa-
qucr nnteccdcntc, cst.\ cnvo\vi<lo cm lt~trir qualquer pleito de prisâo pre- bem, por meio da publicidade, "como",
npumç~o de crime culposü (um duplo ln~_iva, · dçvenclo remeter os autos à "quando", "por que" e "por.quem" os
2 l. füRRO.~, S\\::ai,a de Toledo. Opri ncf11lo...
ll!-'i'<>.fJdade -.pt\blica responsável para,
dt., p. 81, llSSlm csdartcc, :almfa com homlcfllio provmlcnte de .colisno de atos estatais silo produzidos, alçando
b.lsc cm Robert Alr~1• (fo,r1d ele los veículos). No curso da invcstigaçào, A
16s represcntaçlo das vítimas, apurar lcgilimidadc interna e externa, ·estes
· dc,-rcli,,s furulanw1111lrs): • A difcrtnçll nme:,çn (nrt. 147 do CP) tcsienmnhas \ ~;-r.,,nt~al
:,.;~r~,.~.. cri;ne de ameaça. Na pondc- passam a ser aceitos e. resp<;itados por
· b.lslca rntrc o princlph.l d,1 n«ccssld.t- p:tm que nào deponham cm· seu des- ·, 'niçlo de valo~cs, deverá o juiz sempre todos. Não há quem, na condição de
. de e o principio da proporcionalidade favor. Tal comportamento pódcrin ser ·t.'~ ~N1cr aquele que, sem deixar <le dar cidadão, aceite atos públicos sendo
cm sentido estrito esti, port:mto, no snncionado/obst:1do com · sua ·pris:,o • Aima resposta à conduta indesejada, produzidos de maneira sigilosa.
fato de que o primtiro cuida de llt\\t\ prcventi~,. uma vez que sua condutn · ~ 'ptêshvc da melhor maneira os direitos
A Constituição, parããpersccUção
otlmi:aç:\~, com rdaçilo a possibili- · cst;\ prejudicnndo a persecução (nrt. ;~f~hdamcntais do cidad:lo.
penal, assim determina de maneira ini-
d(1dcs fatic~1s, mqu:mto este envolve 312 do CPP). A prisão cautelar, por~n- :i"J~i. · Analisados, mesmo que brevemen-
· -v·P , lidfvel.
apcm,s" C1timb1ç,\o de possibilid(\dcs { l~/ todos os pressupostos e requisitos
to, é medida adequada e necessária para Tratando-se dos atos de investiga-
juridicns. A proporcionalidade slrlclo ~~);\ta a verificação da proporcionalidade
. evitar que A continue com as ameaças.
,~
1 srnsu cnrontr:t seu vcrdadc:im sentido
qmmdo concct:ub aos outros prin-
Por~m. tal restrição à liberdade do dda• ~ it(çonstitudonal
r s~cutório,
e kgftima) do ato pcr-
pode-se concluir, por todo o
ção preliminar exercidos pela policia
ou por qualquer outro órgão da Ad-
dão não deve ser aplicad., pelo requisito ministração Pública direta ou indire-
cipio!- da :1dcquaç:\o e ncccssid,1dc e, ~até aqui cxpendido, que: diante do caso
por Isso mesmo. n-prtscntn sempre intrfnseco da proporcionalidade. Isso ",' . ta, nossa Carta determina que os atos
cc.mcreto, somente o juiz podt;r:\, cm
n tcrccim dimrnsAo do 'principio da porque eventual pena n ser aplicada
;,~
decisão moíivacla, e entre as medidas por eles praticados devem ser regidos
~
proporcionalidade'. Quando csl:\o cm a A jamais implicar.\ sua prisão; logo, pelo princípio da publicidade. 23 E não
W,tritivas de direito previstas cm lei e
c:ms., situações nas quais n:\o se pode prcnM-lo preventivamente criará um 1
'i'.aptas à consecução de um fim constitu-
concluir qual seria o meio menos rcs• d{'sproporçâo entre a medida cautelar 22. Luigi Ferrajoli (Dlrltto e raglonc:
~
l:~o~al e socialmente relevante, dctermi-
. tritivo, porqur a constdaçl\o do caso é (prisão prcventi~,) e aquilo que ela visa teorin del garantismo pcnalc. Roma/
n,ar qual a mais eficaz, restringindo os
U:\Slllntc ampla e com v:irias repercus- acautelar (o processo penal por crime ( •• 1
Bari: laterza, 1996, p. 632 e ss.) le•
~ g_ireitos fundamentais apenas no limite dona que a publicidade, ao lado da
sões na ordem constitucional, somen- culposo e seu eventual resultado con-
te a pondmiç:\o entre valores cm jogo do necess.1.rio se, no cotejo cmre os va- legalidade, oralidade e motivação,
denatório). O meio (pris;1o cautelar) • lores cm conflito, entender que o inte-
pode resultar na escolha da medida. constitt1cm-se "garantias de segundo
resultar.\ mais prejudicial ao sujeito resse persecutório deva prevalecer ante grau•, ou "garanti.is das garnntias",
lmagine-sc a situaç:\o cm que M 1 e M2
que o fim almejado (garantia da per• o sujeito investigado/acusado. pois, por elns, asseguram-se os ple-
s:lo meios igualmente adequados pnnrn
sccução). Figurativamente, o remédio nos exercido e cfic,\cia das demais
realizaç:lo de um fim F, ~clamado pelo garnntias de direito criminnl (penal
direito D l . Ml afeta a rca\iz;u;ilo de D2 2. Publicidade e persecução penal
e processual penal).
menos que Ml, mas, cm comrap:1rtl- v:alinda à D2 cm relaçllo n D3; ou (e)
1 Em suas duas fases - investigativa 23. O ca1>11t do :lrt. 37 impõe, como prln•
d:l, M 1 é menos restritivo a D 3 q\\e M2. nllo eleger nem M 1 nem M2, elegendo
preliminar e processual -, a persccu- ctpio reitor da ndministraç:lo pública,
Nesse caso, n máxima da necessidade prdcrCncia de D2 conjuntamente com a publicidade dos ntos como regra: •A
çlo penal deve ser, cm rcgrn, atividade
n!lo permite dccis;lo alguma entre t_\S D3 frente a D 1. Qualquer que sej.1 a CS· administração pública direta e indirctn
pública.
tr~ hipóteses que surgem: (a) ekger colha, esta ser:\ dadn pela justific:\llvn de qualquer dos l'odacs d:1Unhlo, cios
M.1, rcnliznr Dl e, com isto, estabele- d:a prc.ccdCncia de um direito sobre o Em um Estado Dcmocn\Lico de Di- Estados, do Distrito Fcdm11'c dos Mu-
cer prefer~nda de D3 frente a D2; (b) outro, exigida pela m;lxima da propor• reito, a publicidade dos atos de todos niclpios ohcdcccn\ :-aos p1inclpios da
eleger M2, rcali.z.nr D1, dando-se pre- cionalidade cm sentido estrito". os Poderes do Estado é garanti:t sempre lcgalid:1dc, impessoalidade, momlida·
 42 1Maurício Zanoide de Moraes
d.
1:q ._
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PUBLICIDADE E PROPORCIOl'W.IDADE ~ 43
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i_
1,
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l:•i
1~

1jh·
,i1!
•11
.l,l
poderia ser diferente: na mesma es-
teira preceitua serem públicos os atos
processuais, exceção feita a hipóteses
previstas em lei para a "defesa da in-
. Não é legítima' portanto' qu'alquer
lei que, embora aprovada pelo Con-
°
gresso Nacional • segund processo
legislativo constitucional, vede a pu- . :
~-,
. • . (')
, 11..~outrina processual, a publi- de seus direitos. i à defesa técnica
d.~ '<lomporta várias classificações e à autodefesa; (ii) ao contraditóno
. .

·111 \l1t
1
timidade, ou: do l'interesse social".21
l.111 11,. Para incrementar ainda ·mais a certe-
l ,,,' z.à' tle!que1bs atôs'do processo devem
sêf'públfêôs; detenniria que todos os
}ulgiitiiêhro~' bti'détísões judiciais' se-
t • • • ', ~
4 l \ ,
1
' t , ," · !:;, • ' .
Jam ·públicos "podendo a lei limitar
· . • , · - · , , 1 ~, - ' , .\ Í
0 - ' '
á p'reseríça: em determinados atos, às
próprias·p~;t~s·e'; s~~s advogados, ou
sóme~t~ a estes".is Há, nas palavras
d~ lui i F~rrajoli, um "nexo ind~
lúvel enrre; pu ici ade e democracia
~~~":26 .
de, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: ( ...)".
24. Este·é o texto do inc. LX do art. 5. da 0
'CF: "A lei só poderá restringir a pu-
blicidade dos atos processuais quan-
do a defesa da intimidade ou o inte-
_resse social o exigirem". Porém, há
outros dispositivos constitucionais
que também regulam a publicidade
, 1:
,1
nio mediata e imediata ativa e pas- pleno e eficaz; ("m') ª recorrer de even-
~-~arcial ou plena) sendo a mais re- tual medida constritiva; (iv) ao exer-
blicidade dos atos da persecução penal ·•i~. para O presen~e estudo, aquela cício efetivo do habeas corpus, entre
para, ·por exemplo, tomá-~a mais' ágil "'di\'.iqe em interna e externa. tantos outros.
ouparaqueose_nvolvidosnãoex·erçam_ · \ blicidadeinternaserefe~eàque- Não se deve defender, com isso,
ª~?l~ d~fes~ (au,todef~ e d7~~a téc~ :tfÍl:tida\F partes, a seus defenso- que a pu~li~idade ~nterna nunca d:s::
mca). Ta~leis,_conquan~o,fo~~ln,ien • .~Hetnaisoperadoresdodireitoque ser restrmg1d~, e e ex~tamente ~ ,
lf~ na p_ersecução penal (policiais, ponto que se msere ~ 1mp~rtãnc~a do
te, ca.rre~s, s_7~~~-~m ~.u~~tã~c-~,a âes-
proporc1ona1s ~:• P;º~t~?t.~,,~de,~ít~~ª-~·. . ·:dores judiciais, peritos_ particu- princípio da proporc1onahdade. E p~r
. Desses c:lJsp<:>s\ti\;Qs,}\º!1stit~c10- j-·~i ~ ·ou públicos etc.). Publicidade ex- esse crivo que ~ev~m passar os a~os h-
nais destacados, extr~_~m:se duas cer- · '.: t ~ é a que se garante aos terceiros mitadores de direitos ou garan~ias ~o
tezas: a primeira, que a public;idade da · ' } j{rj nhos à persecução. . · . · . cidadão para q~e sejam consmuc~o-
perse~ução é regra; e a segun~~! ~ue as , ;l f:Apublicidadeextemasempreéres- nalmente legíttmos e dessa maneira
exceçoes somente poderão ser ~n~das ~ '1rgida quando se pretende a proteção se exerçam.
~o~ le~, de_sde que estas _se •hmitem :~ffl~ntimidade das pessoas envolvidas Cada uma dessas _espécies d~ pu-
as JUStificauvas também dispo s no sta ,~ •persecução (investigado/acusado, blicidade será, nos itens segumtes, ,
. -"'t:.• ·· . -
texto maior. -,;' . lima, testemunhas, parentes e seus analisada em uma fase da persecuçao
Toda e qualquer persecução penal ~-:presentantes etc.) ou da proficuidade e sob o crivo da proporcionalidade. De
é atividade pública, com inevitáveis :, ~issà ·ativididé estatal, não havendo, início, analisar-se-ão a publicidade na
-~~
instantes de excepcionalidade cons- i<r 9íii sua restrição, qualquer prejuízo fase investigativa e as hipóteses pro-
titucional de· sigilo para alguns atos e · ~râ os juridicamente interessados na porcionais de sua restrição. Em tópico
em certas circunstâncias. Essa excep- f~bsa (partés e seus representantes). posterior, será a publicidade estudada
cionalidade é que deve, em cada caso ··ti#:· A limitação da publicidade inter- na fase processual, como ponto de con-

/!=
dos atos processuais. .
· 25.. Trecho extraído élo inc. IX do art. 93,
cuja redação integral é: "IX - todos
concreto, passar pelo crivo da pr~po~-- . ,. _~ . ·por sua vez, mesmo que por um .. flito entre o direito__à intimidade dos .
cionalidade, com o objetivo de atmgu---. i- · período, tem o efeito imediato de criar ~:-envolvidos na causa penal e o interesse
a legitimidade constitucional indis- ·· f uma desigualdade na persecução, pois público à informação.
/il:1 os julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário serão públicos, e funda- pensável a todo ato estatal. ~ somente ocorre para uma parte da per-
1
secução, qual seja o sujeito investiga- 3. 1 Proporcionalidade e publicidade
1
• l
i!
1/
mentadas todas as decisões, sob pena
de nulidade, podendo a lei limitar a 3. Publicidade interna e externa na do/acusado, remanescendo irrestrita interna na fase investigativa
i
j ilr
presença, em determinados atos, às persecução penal a publicidade interna para os demais Iniciando a análise pela fase preli-
próprias partes e a seus advogados,
l Com a diretriz desenvolvida no sujeitos atuantes (Policia Judiciária e minar investigativa da persecução pe-
ou somente a estes, em casos nos
' .quais a preservação do direito à inti- item anterior (publicidade como re- Ministério Público). nal, devem-se verificar os dispositivos
. ·· . . midade do interessado no sigilo não gra), deverá ser analisada, da perspec- . Além desse efeito imediato, ainda que tratem da relação publicidade-sigi- .
prejudique o interesse público à. in- 1

:, . formação". ·
26. Tradução livre de trecho de Luigi Fer-
. rajoli, Dirittoeragione... cit., p. 634.
..
tiva da proporcionalidade, a constitu- ~ há limitações ao exercício de outros lo diante da regra constitucional já des- . . ,
cionalidade dos preceitos relacionados direitos fundamentais do cidadão que tacada, qual seja: os atos persecutórios ie.
com o sigilo na persecução penal. sofre a restrição, como a diminuição são, em regra, públicos.
 ';d1~.-
44 l Maurício Zanoide de Moraes i:J;N1-
i·" •·-t PUBLICIDADE E PROPORCIONAl.10/\0E 1 45

:. ·. Nesse-mister, analisando o Códi-

go de Processo Penal, elaborado sob
interesse social, na segunda hipótese
(já está identificado o provável agen-
1}t (adequaí'º• necessidade e prnpon:io-
':-~ '}:.' nálidade\em sentido estrito), que so-
p,évio e absttato e não diante de um
caso concreto. Talmedidaserádespro-
o manto autoritário do Estado Novo te), isso é ilegal. :·~I' mente são verificáveis diante do caso porcional, pois, mesmo no espaço de
e com inegável influência do fascismo A despeito de, ein ambas as hipóte- ,. ;_:}':,
d 1 çoncreto e de cidadão especifico. exceção da lei, de justificação teleoló-
italiano, cabe verificar como deve ser a ses, a situação investigada já ser conhe- ~'.\:q Jj., Passando à publicidade externa, o_ gicaepordecisãomotivada,ojulgador,
' leitura de seu art. 2027 para estar cons- cida, n~ primeira hipótese ainda não há
1
;\
.t&r.mésnio reparo deve ser feito. Não po- por ainda não estar diante de um caso
I"1 . titucionalmente conforme. um cidadãq.específico que ~erá limita- •~i':!'j'f:'l
, , · ·t-- ,. ii!m:'as autoridades
. administrativas, . concreto, não poderá saber se a medida .
;1
l Não poderá mais prevalecer a cren7. do o seu direito fundamental à pu~!~i'"i. d'_;!f .i bstratament,e ,inverteradeterminação determinada é adequada, necessária e,
;I ça de que essa fase persecutória é em dade interna da inve!,tigação contra si {t t{ t~ nstitucionâl de que todo ato admi- também, se será justo que o direit<? à
;1,, regra sigilosa, sendo a publicidade sua perpetrada. , . · · ,- r/ i .-r,,. :tt· :nistrativo é, em regra, público. Os ter- publicidade ceda diante do interesse
'.\\ exceção. Isso porque, por força do já Quando surgem elementos -de ·t.,r,·,c eiros têm o direito constitucional de· investigativo (proporcionalidade em
',!\ citado caput do art. 3 7 da Constituição, convicção para a autoridade; aptos· a :~:.i;J ces~o público ~os atos persecutórios sentido estrito). Afinal, se um direito,
"::;, estar-se-ia descumprindo o que ela im- individualizar o sujeito investigado; ' \";_: ;p_raticados, não podendo ser obstados de modo abstrato e prévio, "sempre"
põe quanto a que todo ato da Adminis- qualquer restrição a sua esfera de di- •· · ·. · · prévia e abstratamente do exercício deve ceder, não há que se falar em anã-
:~.1
,li! tração Pública (direta ou indireta) é, reitos e garantias somente poderá ser desse direito. Isso seria uma clara vio- lise de proporcionalidade.
til em regra, público. determinada por decisão judicial mc;i,t:i,- . lação a texto constitucional expresso e,
~1 Definida que a regra é a publici- vada.' É o que determinam os requ~it~;
portanto, violação dq primeiro pressu- Dessa maneira, e como não há di-
i
'~
dade, a dúvida surge quanto a como extrínsecos da judicialidade e da ~oti-
'posto da proporcionalidade, qual seja
a legalidade.
reito fundamental que sempre preva~
leça sobre os demais, não admitindo
;,,
~ delimitar os inde(ectíveis instantes em vação, determinantes tia verificação da limitações em dado caso concreto, a
:ifi que o sigilo é essencial e está intrínseco proporcion~lidade da medida.
Porém, diante de um caso concre-
decisão judicial será inconstitucional
1·ti· to, demonstradas a conveniência para
I '' à própria realização de determinados Na mesma esteira, é inconstitucio- porlhe faltar especificação casuística.
,8
nal, por desproporcionalidade da me- o interesse público da investigação ou
~ atos investigativos.
a necessidade de se proteger a intimi- Tal vício de inconstitucionalidade
~ dida, qualquer decisão administrativa
1l~ . O sigilo das investigações pode ser dade dos envolvidos (vítima, teste- não estará sanado se a determinação ju-
,,1 tomada de maneira antecipada e abs-
:1l- necessário tanto para que a autorida- munha, investigado etc.) - espaços de dicial se der por portaria, provimento,
1 ' trata determinando que toda e qual-
1 l de pública localize o suspeito quanto resolução ou qualquer ato normativo.
1 i quer inv~stigação deva ser, em regra, exceção constitucional-, poderá a au-
•1 l ., •-•·. para que, quando já conhecido, aJn~-
.1
sigilosa. Nesse caso ainda há, a justifi- toridade policial determinar a rest1Jção _ Em verdade, nessas hipóteses o vício só
' dida determinada não se tomé inócua da publicidade externa. A restrição, cresc·e, pois, além-da carência.càsuísti-
• 1 cara inconstitucionalidade da medida,
·l\ (por exemplo, busca e apreensão ou ca, ainda faltará ao ato o requisito da
pela desproporção do ato da autorida- nesse caso, se dá dentro do permissi-
interceptação de linhas telefônicas). vo legal e, ainda, sem restringir direito legalidade, e por duas razões.
de estatal, o fato de que ele não é deter-
Contudo, se, na primeira hipótese (o fundamental de pessoa específica. En- Primeira, porque estará invertendo
minado para um caso específico, mas
agente da conduta é desconhecido), a para um grupo (determinado, determi- tão, não há veto de ser a limitação da a determinação constitucional de que
autoridade policial pode, por inicia- nável ou indeterminável) de casos. De- publicidade externa derivada de ato de os atos, em regra, devam ser públicos;
tiva própria, determinar o sigilo por cidir administrativamente e de modo autoridade administrativa. logo, só diante de determinado caso
conveni~ncia_da investigação ·ou do ~bstrato não só retira do julgador (ga- Há hipóteses, porém, em que até concreto poderá a publicidade ceder e
1
. rante constitucional) sua prerrogativa, mesmo um juiz não poderá determi- não, v.g., em número abstrato de investi-
ri 27. Dispõe o citado art. 20: • A autoridáde violando os requisitos extrínsecos (ju- nar o sigilo (interno e externo) das in- gações ou para certos tipos de crimes.
assegurará no inquérito o sigilo neces-
dicialidade e motivação), como ainda vestigações. Isso se dá, por exemplo, se A segunda razão reside no fato de a ·
sário à elucidação do fato ou exigido
pelo interesse da sociedade". infringe todos os requisitos intrinsecos sua determinação é proferida de modo Constituição ser expressa em determi-

46 1Maurício Zanoide de Moraes
· nar, de fonna cogente e inextensível,
. ~·
·1
~
que qualquer limitação à publicidade
se dê por ineio de "lei•, e nenhum da-
. queles atos inicialmente citados são
¾ editados segundo o processo legis-
'
e Lei 9.296/96 (conhecida como "Lei de
1
'.•. !,
!·
lativo constitucional Máxime, para
essa segunda razão, se notarmos que
.1 a competência legislativa em matéria
processual (estando aí inserida a fase
preliminar investigativa) é prerrogati-
1\
va da União (art. 22, I, da CF).
Mesmo quando o ato invasivo é
analisado no caso concreto, por juiz
i natural em decisão motivada, ainda
~• poderá restar desproporcional quanto
;11
1 ao sigilo de seu conteúdo. Isso aconte-
cerá sempre _que o ju~,_ao decidir pela
realização do ato, não ~ r o necessário
1fi
~ sigilo de seu r~11ltad~,perante tercei-
1~
~ ros. Nes5a$ hipó_teses, o ato será ilegíti-
~ -1'
mo po~quanto a desproporcionalidad~
'~
1~
resulta da violação do pressuposto da·
justificação teleológica.
É aceitável, como pressuposto ~
justificação teleológica (pressuposto
material da proporcionalidade), que
o ato restritivo da intimidade do in-
~ vestigado ceda, em algumas hipóteses
1(1,
1,1
~1 definidas pelo juiz, diante do interesse
persecutório. Não há como se tolerar,
~
!~,
,a.1
porém, que o cidadão, após violada a
sua intimidade de modo justificável,
JI possa ter o resultado dessa violação
ii ~
exposto a terceiros estranhos à perse-
~
cução ou ao público em geral. Nesse
caso, é perfeitamente proporcional e
: 1. deve ser-determinada pelo juiz a limi-
íl
;~
1,
~
tação da publicidade externa, co~ res-
trição de acesso aos autos, ou a parte
l;
:ij
deles, para aqueles terceiros. O legis-
lador, preocupado com o controle de
todo o material colhido em violação
da intimidade do cidadão, ao editar a
Interceptações Telefônicas"), inseriu o
dever de "segredo de justiça" do mate-
rial colhido (art. 8.0 ) e punição crimi-
nal, cuja pena vai de dois a quatr~ anos
- .., ..\;t,.
de reclusão e multa, para quem o viól~.
(art. 10).
Outra hipótese de violação da prp-
porcionalidade é aquela decorrente de
ordem judicial desprovida de limita-
ção para o ato invasivo. Nessa hipóte-
se, pode ocorrer desrespeito ao pres-
suposto da legalidade e, também , aos
requisitos intrínsecos da necessidade
e adequação.
Para que a medida seja adequada e
necessária, é curial que venha definida
de forma estrita em sua extensão e du-
ração, e qualquer falha nesse sentido
não só permite o abusõae·poder, como
contaminará de ilegítima constitucio-
nalmente a medida exêcutada.
Toda e qualquer limitação de direi-
to fundamental, quando determinada,
deve ter seus limites especificados. Se
os limites derivam de exigência de lei
(constitucional ou infraconstitucio-
nal), a falta de sua especificação, de
plano, descumpre a legalidade neces-
sária ao ato, exigência imposta já no
instante do pressuposto formal da pro-
porcionalidade (legalidade). Assim,
exemplificando, uma interceptação de
conversa telefônica sem tempo ou pes-
soa determinados, ou, ainda, uma bus-
"
1
i_~ ,1.
- •;~1,:l 1 1
..
il ·~~;•:,f i; PUBLICIDADE E PROl'ORCIONAUOAOE 1 47
1-'\::.j{ i·
-., q,l-\!_
,a,
.·,i:-J ..•1~ca•e -apreensão genéricas são medidas · perpetrada. Contudo, para a execução
. -• .-,,.. r ,1 1
'..·.,, ::~~desproporc~onais, pois violam, de pla-
íl ::.''J / no, o citado.pressuposto da legalidade
de certas medidas persecutórias, seria
inviável permitir o seu acesso aos au-
ll .;••;
. .h . ){ rt. 5 .°, X, XI e XII , da Co
.~;;-~a · · -
_nstitmçao; tos ou a parte deles enquanto aquelas
j i~}·~;;âns. 2. , parágrafo único, e 5. da Lei não findarem. Nessas hipóteses, en-
0
0
,_~~:; ;4V,b.'J:96/96; e art. 243 do CPP). . · quanto o ato sigiloso, determinado
\.~ -.u",. !!J i . . \ .
segundo os pressupostos e requisitos
1-':i;.~j'•,1iJ_,,-Acrescente se ainda, na esteira do
7
:S1_.,},f ~ posto, que tal delimitação judicial
1 :J t recisa ocorrer principalmente se não
da proporcionalidade, esteja sendo
executado, não poderá o investigado
~
... , .4)' ~~ .,J .i \
ter acesso à, ou saber de parte da, in-
,.:;.~-,,'.r...:bou . ver ou for muito insuficiente a pa-
i l.-~ ...,~ ~ ;J.
vestigação. Porém, encerrada a razão
i /·."~½'.•:f ~-~ -etrização legal de previs'º do ato
! :~{:-:~: ?}8y~tigativo. Isso ~e dá, por.exemplo, que justificava o sigilo ínsito à medi-
.·: ~113 _captação ou gravação de conversa da requerida, caso não haja outro fato
·':": - 1'Ambiental(art. 2.0 , IV, da Lei 9.034/95), impeditivo, de mesma natureza, ainda
em curso (outras diligências intrinse-
. {é~locàção de sinalizadores em ~ens do
camente sigilosas), o sujeito que so-
J nvestigado (ainda não regulada em
·f)e~); infiltração de agentes policiais
~{art. 2.0 , V, da mesma Lei citada), en-
freu a medida deve ter acesso a todo o
conteúdo da investigação.
-' tre outros. Para o ato ser considerad<;2 Após realizado o ato excepcional,
tconstitucionalmente proporcional, é volta-se à regra constitucional da pu-
(1Illprescindível.que, no vácuo (total ou blicidade interna para o investigado,
·~parcial) da lei, tenha seus lindes traça- restando a publicidade externa preju-
dos na decisão jurisdicional, para que dicada se o material colhido na inves-
::não se violem, nesses casos, os requi- tigação contiver dados da intimidade
~itos intrínsecos da necessidade e da das pessoas envolvidas (suspeito, víti-
) 4ondda~e. Além de se poder suprir ma, testemunhas etc.). Publicidade in-
de maneira segura, ao cidadão, o pJes- terna que se impõe com mais força se,
süpósto · formal da proporcionalidade daqueles atos, intrínseca e excepcio-
(legalidade).
nalmente sigilosos, derivarem outras
Outro ponto a ser destacado, no medidas constritivas de bens, de direi-
que diz respeito à regra da publicidade tos, de valores ou da liberdade pessoal
dos atos de investigação e aos indefec- do investigado.
tíveis instantes de sigilo, é aquele refe- Passado o instante em que o sigi-
rente ao instante de ciência dos autos lo se mostrou medida proporcional e ,
por parte do investigado. portanto, um hiato constitucional na
Idealmente, o investigado deverá publicidade da investigação criminal,
ter acesso aos autos n0 instante em que deverá o procedimento retomar o seu
sua esfera de direitos passe a sofrer res- curso normal: a publicidade volta a
trições em decorrência da investigação sera regra.
 1.·. : -:_ J
·~·,,..• .
'~ • ' • - ---•.

'
\
1
.;48 1Maurício Zanoide de Moraes ;~?~~1!'". l 49
·n··•.i-:-:,i PueuaOAOE E PROPO~CIONALIDADE
1

~ ~- . O ato sigiloso não poderá alterar exercício do direito de defesa técnica,28

~:~i~r
::~~~J..,.Tuqo para assegurar a natureza - rior e, ainda, sendo a citação um dos
a .natureza pública de toda a investi- do direito a impugnar a decisão peran- . f fi°B,l,~P~rciopal e transitória da medida e primeiros atos da persecução judicial
gação, ao menos para o investigado te tribunalcompetente,dodireitoàau- !;:f iiN~r:a constitucional da publicidade do acusado, não trazem-dúvidas de que
que ~ofreu as medidas constritivas, todefesa e, ainda, do direito ao habeas :;~~ \>~?tos persecutórios. o acusado terá a ciência do quanto há
: ,, rr,;;r.. .
sob pena de deslegitimidade dos atos corpus, em caso de prisão cautelar. 11 en"i seu desfavÓr.
)'} :i ,~~réio;alidade e publicidade
persecutórios. Por tomar desproporcional à ~e- . t• t·_ l~:.1 . \ . Esse senso comum, contudo, não
;;. · . f exter(Ja, oa fase processual, após a
·- ', ''0 sigilo, fnsito à medida já realiza- dida que, de início, mostrou-se cônsti- . .ff,;.,_ C~•'{é 45/2004 - impede que, no curso da fase proces-
'4â:'n'ão'põde esprarar-sea toda a inves- tucionalmente apropriada; não poderá .. :~-~n,.,, sual, seja determinada medida restritiva
'tigaç~Ó ·é por tempo· ii:ideterminado, o sigilo do ato espraiar-se pà;â'i~âos de sua intimidade, que,_por ser propor-
:s~bpena,de_levaràilegitimidadeaper- os atos e durar por toda a i~westigà- cional, poderá ser realizada em sigilo.
·secução· por torná-la desproporcional ção. Nesse sentido, intei-essánt'e· seria Imagine-se, por exemplo, a determina-
e, por conseguinte, i,nconsti~ucional. ~o.de-lei..--nas moldes d~ kgis_ fa.- ção pelo juiz natural de interceptação
Isso acontece porque restarao desa- -ªº ~panhola, que limitasse no tempo das linhas tele[ô nicas usadas pelo acu-
tendidos o pressuposto tnaterial da ..Q_periodo de sigilo e garantisse vistas sado para saber, por exemplo, a locali-
justificação teleológica e, outrossim, dos autos, ao investigado Oll a seu df ·aii-e·foram direcionadas para a proteção zação de pessoas ou coisas importantes
o requisito da proporcionalidade em fensor, antes do encerramento da-fase
:'t,tlâ intimidade dos emLolvide s-e-da-re- para a apuração dos fatos. Porém, essas
-\~ ~aridade processual. Nesse sentido, excepcionalidades, proporcionalmente
sentido estrito. ;eliminar29 e de seu interrogatório po-
~-p enamente recepcionado o art. 792 decretadas, não invalidam ser a publici-
A medida excepcional foi deter-
minada em caráte~ sigiloso, porquan- 28. Não verificando possibilidade . de se
·~o
-lft ,,
CPP, uma vez
.
que garante a publi- dade a regra dos atos do precesso.
decretar o sigilo.para o defensor do in- l §!~de como regra, excepcionando-a,
to tal atributo 'lhe era essencial; isso · Também em fase processual está
";êiii seu parágrafo primeiro, apenas se
.e~tava teleologicamente justificado
diante do interesse persecutório na
vestigado, ante a garantia expressa no
art._7.0 , XIV, da Lei 8.906/94, Estatuto
da Ordem dos Advogados do Brasil, ver:
:ff ~der resulta; escândalo, inconve-
-niente grave ou perigo de perturbação
assentado que todo o material utiliza-
do pelo órgão da acusação, antes ou no
- ~lJ~idação dos fatos. Porém,_ao se 5cARANCE FERNANDES, Antonio. Processo fâà ordem". -· - '· curso da ação penal. para formação de
-peqJetuar o sigilo para toda a inves- penal.:. cit., p. 75. Preceitua aquele ·r;ç.j..... .
sua convicção, seja levado ao conheci-
dispositivo: "Art. 7.0 São direitos do f;;,• O~ instantes de segredo dos atos
tigaçã_o ou para partes dela e, ainda, mento do acusado.
1· advogado: (. ..) XIV - examinar em ; pj ocessuais, naturalmente, são me-
estendê-la por tempo_indeterminado, qualquer -_repartição policial, mesmo O acusado deverá ter conhecimen-
nos comuns se comparados com os
- provoca-se a ·supressão completa de sem procuração, autos de flagrante e to de tudo que contra ele é produzido . •- -
da fase investigativa, pois, como· é ce-
muitos outros direitos fundamentais de inquérito, findos ou em andamen- diço, a necessidade de uma acusação ou venha a ser utilizado, antes do tér-
diversos da intimidade. to, ainda que conclusos à autoridade, mino da instrução, de modo que possa
podendo copiar peças e tomar aponta- formalizada e lastreada em elementos
A supressão de muitos direitos mentos; (. ..r. colhidos previamente nessa fase ante- exercer o seu direito de contraprovar,
fundamentais para a prevalência do in- 29. Nesse sentido, ver o § 2.0 do art. 302 da requerendo ao juiz a produção de prer
teresse persecutório transforma o que Leyde Enjuiciamiento Criminal. Nesse declararlo, mediante auto, total o par- va que entenda necessária para se con-
.e;a proporcional e'm desproporcional. dispositivo abre-se uma exceção à pu- cialmente secreto para todas las partes trapor ao trazido aos autos. Tudo para
O ato excepcional, que antes tinha ape- blicidade interna como regra, in verbis: personadas por tiempo no superior a un que, em respeito ao qevido processo
"Sin embargo de lo dispuesto en el pár- mes y debiendo alzarse necesariamente
nas a intimidade como parâmetro com- · legal, haja o desenvolvimento de cada
. rafo anterior, si el delito fuere público, el secreto con diez dias de antelación a
,paraúvo ante o interesse persecutório_; podrá el juez de instrucción, a propues- Ia conclusión dei sumario". ato processual em contraditório pleno,
:pelá extensão indevida de seu hiato si- ta dei Min~terio Fiscal, de cualquiera 30. Ver item 2 supra, notadamente notas sob a presidência do juiz natural e com
giloso, pode inviabilizar, v.g., o efetivo de Ias partes personadas o de oficio, 24e25. efetivo exercício da ampla defesa.
-
·,• 1
, ......... .
""('.__
i.
r~1f,
,1
n · :..5 0 1Maurício Zanoide de Moraes
).,
1\ " , ' · Esses 'aspectos citados não trazem
'. ! -muita novidade à postura generalizada
L na doutrina e na jurisprudência nacio-
:1 nais. Fato referente à publicidade e à
1'
.L proporcionalidade - e que traz novo
':< debate-ainda carente de uma mais de-
•f
tida reflexão é a alteração feita pela EC
45/2004 no inc. IX do an. 93 da CF.
·~~
1 · Preceituava esse dispositivo antes
~ da reforma constitucional: "An. 93. Lei
i; ·,;
•1 complementar, de iniciativa do Supre-
~l
~
mo Tribunal Federal, disporá sobre o
1 Estatuto da Magistratura, observados os
f
~
J
seguintes princípios: ( ... ) JX - todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judi-
ciário serão públicos, e fundamentadas
t)! todas as decisões, sob pena de nulidade,
~
½
podendo a lei, se o interesse público o
~ exigir, limitar a presença em determi-
~ nados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes".
~ Aquela emenda constitucional
1 acresceu, ao final do texto anterior,
o seguinte trecho, aqui em destaque:
"(...) podendo a lei limitar a presença,
em determinados atos, às próprias par-
tes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservação
do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público
à informação;( ...)".
Como se vf, por esse acréscimo,
inverteu-se toda a história que cercou
a evolução jurídica e doutrinária do
princípio da publicidade na persecu- ·
ção penal. Em breve aceno histórico.,-
pode-se asseverar que, em regra, os
processos criminais na Antigüidade
if,1!1-:,t.'i .
....~.u
PUBLIODADE E PROPORCIONALIDADE•~ ,51
1!!;-~
•11'.-
1,·,
lof.'- ~ ~
~<:-< ·
•· .-.,'s.' 1· · • XIV. todos do art 5
ºda
greco-romana eram públicos, pas- .~)~ 'e;Dessa~te, aquele acréscimo esta- preV1S~o ~o_mc. , _ _ · ·
sando a ser sigilosos ao final do Im- ,.,tt~l~ceria 1 um curso _diametra~~ente Consutu1çao da Republica. .
pério Romano e, como regra, durante ::"':1 cjp0sto a todas as posições polmcas e Essa identidade de sedes matenae
a Inquisição. A partir do Iluminismo, ~\4tµrtdicas desenvolvidas na história e garante que, no entrechoque de ambos
houve um paulatino progresso de to- . ::;::t,~ !justificam a limitação da publici- em algumas situações concretas, não
das~ legislações nà direçãci'ila'publi- . ~~ e i extem~ apenas e tão-somente se se possa determinar, de antemão, que
cidade dos atos p_ersecu~óri.os; com al- , -~ .,... ilitimidade.'dos envolvidos e a perse- um sempre deva prevalecer sobre o ou-
guns reveses nos regimes di~to~ais. :;i~~µ.~o estivereri ameaçadas. tro. Em nosso sistema jurídico, não _!:á '
A publicidade externa começava·a set: ~~~;qtanté d~e novo texto constitu- _E.rincípio ou direito_ l~ndam~~tal que
limitada somente para a pr~;teção,
i •.
cb .;~ çftjh ;1l, cabe, no presente estudo, para J)àa comporte restr1çoes legitimas, se
intimidade dos envolvidos pa, :causa i :~{t:kU$oristrar a importância .do princí- ~ quando fundadas na concepção de
19 •"<t~ 1·d
penal (acusado, vitima, tesr~munh~s.
11)' ·-,!l' n10,
.,,., " da proporcionalidade•no campo ,-· nwporqona · 1 a d e.
seus representantes ou parentes etc.) 1 ·1;;ifo processo penal, encetar alguns as- Com isso, afasta-se, de inicio,
ou para evitar tumulto social e garan- ' · · ···;-Íi(~tos sobre se há ou não consonância eventual entendimento d e que sempre
tir a ordem e a normalidade·dos atos 't ç&pstitucional daquele ponto destaca- que houver o conflito entre a preser-
processuais. · ·.-: · ; ,AA,pa citada Emenda. vação da intimidade do imputado e o
. Naatualidade,pode-se'díié'tqu~;cie · :?~r;Reafinnando-se todo o já expendi- interesse à informação, este sempre
as
maneira geral, em todas legislações í•:do sobre a fundamental importância, prevalecerá.
editadas co~ lastro nos trâtados in- ·. :~·p~ra um Estado Democrático de Direi- Analisando o novel dispositivo
a
ternacionais, publicidade proc~su~l
(interna e externa) é a regra;·e o sigilo,
:; \b~de realizar_seus atos estatais- inse- diante do princípio da proporcionali-
. ·rl,dos aqui os pro'cessuais-da maneira dade, verifica-se que a sua nova reda-
em P.Oucos instantes isolados e delimi- 't inais pública possível, e, outrossim, ção não fornece qualquer parâmetro
t.idos por ordem judicial, é a exceção. ~em olvidar ou reduzir, diante daquele ou referencial de limites para que o
A publicidade, em sua feição interna principio, a importância de que todo julgador, no caso concreto, sopese os
(para as partes e os seus defensores), cidadão possua e veja tutelada sua in- valores e possa aferir se e quando o in-
na fase process_ua~~~sou a serum im~. .,01 • , timidade para. se entender como in- ,_ teresse à informação d eve prevalecer.
perativo democrático de· leg~timidade 1·· dividuo, com todas as conseqüências- · :Assi~. pergunta-se: se uma impor-
da decisão e de um processo udo como psicológicas ou de segurança jurídica tante personalidade pública é vítima
justo. Aquela emenda ao texto consti- que isso significa e tem de relevante, de estupro (art. 213 do CP) e resolve
tucional, porém, lança o debate para as interessa, no presente estudo, propor autorizar o inicio da persecução penal,
hipóteses e os limites da publicidade 1 uma compatibilização àquela, apenas seria aceitável que o interesse público
em sua conotação externa.
Pela novel dicção, em uma primei-
ra leitura açodada e desacompanhada 1
aparente, dicotomia.
ambos
Inicialmente,
os
cabe
interesses em
destacar
conflito
que
têm
à informação pudesse impedir o juiz d e
decretar a restrição à publicidade ex-
tema para preservar sua intimidade e
de uma interpretação sist~mica, pode 1 . natureza constitucional. O direito à in- imagem? Na mesma hipótese, porém
parecer claro que o interesse público . li timidade, em seus vários aspectos, está sendo o imputado uma personalidade,
....
.-;:-::''I
à infonnação sempre deve prevalecer previsto nos incisos X, XI e Xll, e o in- seria mais aceitável aquele impedi-
~
...
teresse à informação, por sua vez, está mento ao julgador?
~
sobre o direito à intimidade.
 .,. ; , ..... ._1?-a~

·"""
S2 • / Maurício bnOide deMoraes
PuBUOClf.OE E PROf>OROoNAtio,,.oe I S3
f f) ' .
~
,;=, Em ambas as hipóteses a resposta modo irreversível. Um risco. para a.! li -~i:_:'. ·ser feito no campo jurídico por meio a solução dos citados dilemas constitu-
. deve ser negati,,a, pois, caso seja proi• coexistf ncia de direitos fundamen• ~ ::'). .:: dé..boletins informativos processuais
, ll
cionais, a dou trina e a jurispruMncia ·
,, b,ido ao julga4or vedar a publicidade tais em um Estado Democrático de· 1f,·· a serem elaborados - sugere-se - por construíram uma teia de pressupostos
,l f:'(tema ~esses _casos, cstar•se•á pi:3ti• Direito, pois não é possível que, para o ,;;f" t.·•ncionários dos tribunais, formados
•• -;" i,; . -,:./" . . . e requisitos para tal princípio.
01 ~ -~do_~u-~ violtncja con~ a vítima_ exercício de um direito, o ou tro tenha ,~/:(;::,ou, ~o em jornalismo, tudC? ~pervi-
:J
t- 1

~,.no s~~ip4? ':250'..dcsuo,çan_dq~se ?,. seu núcleo essencial total e definiti"\'.a- .:~f!~:·sfõn'âdo pelo
..,,.. .. ;.,; ·• Of ! ...... \
causa.
juiz da Essa
.
su-
Desse modo, para que o ato res-
tritivo de direitos fundamentais do
ri p rincípio
,. .._da.presunção
. . . . .de.,inoc~ntia ,, · ,•;-• · men te.supnm1 · ·do. . , .,_ ·., .•·:•
· -~- :_t l gestão, inclusive, permitiria o controle

fílt
i do imputado ~ iIJe!ersív~! ~os~-
' ~ f mídia.· ., . l ' ' ' . '
· .. . . .
Para se preservar O d1Spos1t1vo [i1)~-új¾
-i:~::
~ ..' 's egredo
eficaz\de eventuais violações de
de j ustiça decretado por aque-
cidadão seja considerado constitucio-
nalmente proporcional, é necessário
çã_ , · . ·,· •, •: ;,.;_ :,,, .. , :· . constitucional como atualmente·redi- ~,- ~_,.,. 1 ,_ ;>" . , que: diante do caso concreto, somen-
• •

~
Percebe-se
. -. • pois,
constitucional
.· .. .que- o acréscimo
inserido .pela
,.
citada
--. gt·do· dia nte d o pnnc1p10
• ' !'da
• - · d a propor-·
.
,
.
· .. i~:;::.;~:;~?torid~de.__ . . . te o juiz decida de maneira motiva-
~
. .. -- • c1ona 1 de deve-se fazer sua,le1tura :-·:,.\?,r-· A instituição dessa nova forma de
ri,. da, determinando, entre as medidas

...~
'
Emenda. não apresenta
teleológica
. . •-justificação
(pressuposto
. nalida.d ·) ·· da . · matenal
· . ·
da . .
' . com todos os dematS
em consonância
. .
pnncíp1os consntuc10na1S. .
.
, , • , .,,
:f ::,:
1 c~mp~tibilizar a in timidade e a infor-
f~:-- ritação impede que o exercício de um
restritivas de direito previstas em lei
e aptas à consecução de um fim consti-
1
e evo1ta para uma
r}i »
,,,
proporc10 .
maior proficui<bdé persecutória' na . : Nessa alheta, caberá sempre ao
· -~; desses direitos leve à supressão do
i: :·outro. Até mesmo .porque é objetivo
tucional e socialmente rele,·ante, qual
a mais eficaz, restringindo os direitos
busca de um mdhor julgamento. Eni' Julgaâor, ' garan te constitucional dos
~,·
~
li
uina sociedade midiática, os riscos de direitos fundamentais, em cada caso
::). primaz da proporcionalidade permi-
•'f '.· tir a compressão de alguns direitos
fundamentais apenas no limite do ne-
cessário se, no cotejo entre os valores
perturbação da normalidade dos ·atos concreto, verificar se os dados da· in-
~•' perante outros, sem que com isso se em conflito, entender que o interesse
~ li processuais e de aumento dj pressão timidade expostos na causa penal são
•l . .-40.-.: aniquile o núcleo essencial do direito, persecutório deva prevalecer perante
AObre os operadores do direito, princi- de tal intertSidade que sua exposição

11
·,
apenas mo_E1entânea e excepcional-
~
1~,
~r. paimente.quando os julgadores são os causará um mal irreversível ao cidadão
jurados leigos (casos de competência nela envolvido. Caso haja risco de isso
niente restringido.
o sujeito investigado/acusado.
No atual momen~o constitucio-
,.J do tribunal do júri), são muito mais ocorrer, d everá vedar a publicidade nal, em que a publicidade dos atos
. .l
~1 prováveis do que uma contribuição externa plena, determinando medidas
Conclusão
persecutórios (investigativos ou pro-

iw
~ f' para um mdhor julgamento. A expe- pelas quais haja parcial e seletiva in;
riência tem demonstrado que, quando formação dos mais significativos atos
1:m um Estado Democrático de
Dfreito, no qual estão previstos e ga-
cessuais) é a regra, pretendeu-se ofe-
recer algumas soluções para questões
:'.j se expõe a intimidade dos envolvidos processuais, sem que, por meio dessa~ rantidos muitos direitos fundamen- ainda candentes no cotidiano proces-
na causa penàl, o debàte·}urídico é es- informações, exponha-se a intimidade tais, é natural que, no cotidiano das sual penal, sempre com base em uma
:~1 J
quecido ou serve de pseudo-escada ~os interessados. · inter-relações entre cidadão e Estado, incidência prática do princípio da
r,· haja entrechoques ou conflitos entre proporcionalidade. Assim, demorIS-
para debates morais, preconceituosos • Essa informação parcial e dirigida
','··I/ o exercício daqueles direitos e os in- trou-sc que:
e, quase se~pre, dirigido_s para a for- . aos aspectos mais relevantes dos atos
: /' mação da convicçã_ó q$.pQpulação por processuais persectltórios deve-se dar teresses estatais. Para esses instantes, a) a autoridade persecutória admi-
~ uma das teses que o meio de comuni• como é feito no campo médico, quan- de aparente inconciliaç:lo constitu- n6""tr-Jtiva somente poderá limitar a pu-
i/1
l·i/,, cação quervervenccdom. ·. do se está diante de um fato de interes• ciQnal, tem-se conferido bastante for- blicidade interna e externa, sem ordem
1Jij ça .\ utilização do princípio da pro- judicial, se ainda não houver identifica•
li. ,I A referida emenda constitucional . se nacional. Nessas hipóteses, pessoas
i'1
'j li teve o ·cs~opo cxchi~i_vó de tutelar o previamente selecionadas produzem porcionalidade. do um suspeito pcb infrnç-lo penal;
lnteresso,da mídia, n1esmo que parn I 'Informativos médicos para relatar •u Contudo, pam que a proporciona- b) somente uma amoridnc\ejudi-
r
1
Isso ? lnúmidlldc dos Interessados populaçao o caminhar <lo trnt::unento
corresse o risco de ser destroçada de e as rcuçôcs dos pacien tes. Isso pode
lid.t<le ganhe cm aplicabilidade segum ciiria, em deci~lo motivada e diante
e orlcntadom de t~cnic.isjur{dic:ts pum do caso concreto, podent limitar a
 54 j Maurício Zanoide de Moraes PUBLICIIJ,._DE E PROf'OROON.'ILIDADE r !-5

publicidade interna de invesligação do, por tempo e modo excessivos, o MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos funda·
IÍ 1

mentais e controle de constitucionalida-

na qual já esteja identificado um sus- direito do investigado à publicidade
peito; interna; de: estudos de direito consútucional.
c) aautoridadepersecutóriaadmi- 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
i) para compatibilizar o interesse à
nistrativa não poderá limitar a publici- • '• 1 1 l
intimidade e o interesse à informàção,
1 •--• • 1 '' ' · / , 1 .•,
-SCARANCE FERNANDES, Antonio. Pr?cesso pe-
dade (interna ou externa) de maneira . • . •. • ' \• ·• :•· · • 1- · 1·· , : 1 \I, ! '
nal constit11cional. 5: ed. rev., atual. e
diante da inserção da EC 45/2004 no
aprioristica e abstrata para um grupo
de - ou para todas as - investigações
i~c.
• ,. .
do
. .
ix
art. ' .
da CF, d~v~~á
• .. : !
93
. ' - :·. ~. .
o·j~iz;
· ":..·J 1
ampl. São Paulo: RT, 2007.
em decisão casuística e motivada, per-
que estejam, ou venham a estar, SOQ · -• 1. 1 .

mitir que sejam feitos bolctin,s

. ' .:i•.1~.
pro,<:~-
': · · : , • • .,
- _-.l.a~ -?:
seu controle; . . ,I', l -. 1 •,t 1
suais sobre os principais andamen~os
d) a autoridade persecutória ad- . ., , ' . . .... , :, t :"\ 1 l,
ministrativa poderá lfrnita:r a publi- dos autos para ,gue exe':(;í~io ~?! ~-- ?
ter~e à _informação nã_o suprima, ~e
cidade externa se, diante de um caso
concreto, verificar que esta põé em ris- ~neira 'd efiniliva e completa·, o ~Íí-
i;_í co a invesligação ou a intimidade dos cleo ;;~e~ciai' do direito à i~tin~idade:
,,:,'I envolvidos (investigado, vitima, teste- d~s e~vol~dos na persecuçã~.
' "t'
·-· ,), · ' • · ,, • • 1

~~
1· ~
munhas etc.);
Bi~liografi~
e) a autoridadejudi~iária não pode
limitar de forma aprioiistica e abstratá BARROS, Suzana de -Toledo. O principio da
i.1·r_ijl a publicidade (externa ou interila) de . ,·, propprcionalidqde e o controle de.cons•
~il
1.
invesligação, mesmo que para issoian-
ce mão de atos normativos (r~oluções,
titucionalidade das l~is restritivas de
direitos fundamtntais. Brasília: -Brasí-
1~ ..

1~. portarias, provimentos etc.);-, ; .: . ,. , i , liajurídica, 1996. . , -.

j !1! O é desproporcional a tlec~ô judP ~ ~~i:;;1,f~ul?.- Curw,tJe ~reitq constitudo-

·;~ cial que não limite a publici~de•~ter-· .
: :,. nal.15..ed. São Paulo:
-' ·Malheiros,
.. .....
2004. -.
1
-,~~,=--..c,.:.~..~ em relação ao conteúdo o~~_d o por
": :

BuECHELE, Paulo ,Anninio Tavares. O prin- . ~ ::..~ -~,...::.:::-

~nr)',.--- --
j; : 1
\1 - meio de ato persecutório restritivo de cipio da l;~po;ci~nalidade e a interpre-
•..=-..:- - - . : ; ~~~--- .:. -,;~-i:J.._: :.,,. -
;1 -:,! direito à intimidade do investigado; tação da Constituição. Rio de Janeiro:
1
• •,:~ 'I g) é desproporcional a decisão ju-
Renovar, 1999.
f, , '; ! dicial que, ao autorizar ato restritivo de CUWAR SERRANO, Nicolas Gonzalez. Propor-
( 1 direito fundamental do cidadão, não li- ciona!idad y derechos fundamentales en
1. '' 1. i mita, em extensão e duração, a sua rea- el proceso penal. Madri: Colex, 1990.
, ·1
l'ni lização e o modo de sua inserção e de fERRAJ0U, Luigi. Diritto e ragione: teoria del
sua manutenção nos autos; garantismo penale. Roma/Bari: l.ater-
11!;1' za, 1996.
d1, h) a atividade investigativa tor-

,,·r,,.,
na-se ilegal se o sigilo necessário para GOMES, Mariãngela Gama de Magalhães. O
a execução do ato restritivo se esten- princípio da proporcionalidade no di- •
r.
l , der por toda a fase preliminar, privan- reito penal. São Paulo: RI', 2003.

li 1:1 ...IrJ