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Aula 01

Promotoria - Rodadas Regulares - 2022

Autor:
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Jurídicas

26 de Janeiro de 2022
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Aula 01

Sumário
1 - Temas Específicos e Aprofundados .............................................................................................................. 4

1.1 - Direito Constitucional ............................................................................................................................. 4

1.1.1 - Poder Constituinte................................................................................................................................................. 4

1.1.2 - Direitos Fundamentais .......................................................................................................................................... 9

1.2 - Direito Administrativo ............................................................................................................................ 9

1.2.1 - Principais tendências do Direito Administrativo ................................................................................................... 9

1.2.2 - Regime jurídico dos bens públicos– Características ............................................................................................ 11

1.3 - Direito Civil ........................................................................................................................................... 13

1.3.1 - Início da personalidade civil da pessoa natural. Teorias e repercussões. ........................................................... 13

1.4 - Direito Processual Civil ......................................................................................................................... 16

1.4.1 - Agravo de instrumento: taxatividade mitigada ................................................................................................... 16

1.4.2 - Neoprocessualismo ............................................................................................................................................. 19

1.5 - Direito Penal ......................................................................................................................................... 23

1.5.1 - Aberratio Ictus ..................................................................................................................................................... 23

1.5.2 - Homicídio e Aberratio Ictus ................................................................................................................................. 23

1.5.3 - Representação no Crime de Estelionato ............................................................................................................. 24

1.6 - Direito Processual Penal ....................................................................................................................... 27

1.6.1 - Qual o Prazo Fatal Para a Apresentação de Acordo de Não Persecução Pelo Membro do Ministério Público? 27

1.6.2 - Sistemas Processuais Penais................................................................................................................................ 30

1.7 - Legislação Penal Especial ..................................................................................................................... 34

1.7.1 - Breves Considerações Sobre o Recém Criado ‘Agente Policial Disfarçado’ ........................................................ 34

1.7.2 - A Captação Ambiental do Artigo 8-A da Lei Nº. 9.296/96: Primeiras Considerações. ........................................ 38

1.8 - Direito Eleitoral .................................................................................................................................... 41

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1.8.1 - Direitos Políticos .................................................................................................................................................. 41

1.9 - Direito da Criança e do Adolescente .................................................................................................... 45

1.9.1 - Medida Protetiva de Acolhimento Institucional.................................................................................................. 45

1.10 - Direito Tributário ................................................................................................................................ 56

1.10.1 - Contribuições para o RPPS após a Emenda Constitucional nº 103/2019 .......................................................... 56

1.11 - Direitos Processual Coletivo ............................................................................................................... 60

1.11.1 - Inquérito Civil (IC). Constituição Federal, Lei 7.347/85, Resolução nº 23/2007 do Conselho Nacional do
Ministério Público (CNMP) e Lei 8.625/93. .................................................................................................................... 60

1.11.2 - Prescrição e Decadência no Processo Coletivo ................................................................................................. 62

1.12 - Direito Material Coletivo .................................................................................................................... 69

1.12.1 - Pessoas em situação de rua............................................................................................................................... 69

1.12.2 - O Consumidor e as Relações de Consumo no Brasil ......................................................................................... 72

2 - Questões Objetivas ..................................................................................................................................... 74

2.1 - Direito Constitucional ........................................................................................................................... 74

2.2 - Direito Administrativo .......................................................................................................................... 79

2.3 - Direito Civil ........................................................................................................................................... 86

2.4 - Direito Processual Civil ......................................................................................................................... 89

2.5 - Direito Penal ......................................................................................................................................... 97

2.6 - Direito Processual Penal ..................................................................................................................... 107

2.7 - Legislação Penal Especial ................................................................................................................... 112

2.8 - Direito Eleitoral .................................................................................................................................. 119

2.9 - Direito da Criança e do Adolescente .................................................................................................. 122

2.10 - Direito Tributário .............................................................................................................................. 124

2.11 - Direito Processual Coletivo............................................................................................................... 127

2.12 - Direito Material Coletivo .................................................................................................................. 131

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3 - Questões Discursivas................................................................................................................................. 139

3.1 - Direito Constitucional ......................................................................................................................... 140

3.2 - Direito Administrativo ........................................................................................................................ 141

3.3 - Direito Civil ......................................................................................................................................... 142

3.4 - Direito Processual Civil ....................................................................................................................... 143

3.5 - Direito Penal ....................................................................................................................................... 147

3.6 - Direito Processual Penal ..................................................................................................................... 152

3.7 - Legislação Penal Especial ................................................................................................................... 153

3.8 - Direito Eleitoral .................................................................................................................................. 156

3.9 - Direito da Criança e do Adolescente .................................................................................................. 156

3.10 - Direito Processual Coletivo............................................................................................................... 157

3.11 – Direito Material Coletivo ................................................................................................................. 160

4 – Peça Prática .............................................................................................................................................. 163

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RODADA 01 – PROMOTORIA
1 - TEMAS ESPECÍFICOS E APROFUNDADOS

1.1 - DIREITO CONSTITUCIONAL

1.1.1 - Poder Constituinte

Poder constituinte é o poder de instituição ou reforma da Constituição Federal ou Estadual. Esse conceito
pode ser dividido em duas partes: uma alusiva aos objetos, e outra atinente às origens.

a) Objetos

A alusão aos objetos indica que o poder constituinte é um poder de instituição ou de reforma.

O termo “instituição” se coloca como criação de uma Constituição nova, nem sempre da primeira
Constituição, quando de modo genuíno esse poder constituinte tem manifestação. Trata-se da criação da
primeira Constituição e de outras subsequentes, que substituam a Constituição anterior. A expressão
“reforma”, por sua vez, coloca-se como a modificação de Constituição que já existe, em menor ou maior
escala.

Portanto, a doutrina majoritária entende que o poder constituinte não é só o poder que cria uma nova
Constituição, como também é aquele que modifica uma Constituição já existentes, tendo esses dois objetos.

Em que pese a posição majoritária, autores como Toni Negri, no entanto, sustentam que a reforma não seria
manifestação do poder constituinte, mas um poder constituído.

b) Origens

Em Federações como o Brasil, o poder constituinte pode ter duas origens diferentes: uma origem federal e
outra federada. Isto é, além da Constituição Federal, há também as Constituições de cada Estado.

Desse modo, não é só poder constituinte aquele que responde pela criação ou modificação da Constituição
Federal, mas também aquele que cria ou modifica a Constituição dos Estados.

Em respeito aos objetos e origens, de acordo com Nelson de Souza Sampaio, o poder constituinte pode ser
classificado em diversas espécies.

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EMENDA
ORIGINÁRIO REFORMADOR
PODER CONSTITUINTE REVISÃO
DERIVADO
INSTITUCIONALIZADOR
DECORRENTE
DE REFORMA ESTADUAL

A classificação acima utiliza como diretrizes os objetos (instituição e reforma) e as origens (federal ou
estadual) do poder constituinte, ou seja, leva em consideração esses dois critérios.

Nessa linha de pensamento, o poder constituinte originário e o poder constituinte derivado reformador
tratam da Constituição Federal, ao passo que poder constituinte derivado decorrente refere-se à
Constituição estadual.

• Poder constituinte originário é o poder de instituição da Constituição Federal (“instituição”


indica o objeto, e “Federal” a origem).
• Poder constituinte derivado reformador (de emenda ou de revisão) é o poder de reforma da
Constituição Federal (“reforma” indica o objeto, e “Federal” a origem).

No plano estadual, o poder constituinte derivado decorrente institucionalizador está para o estado assim
como o poder constituinte originário está para a Federação. Do mesmo modo, o poder constituinte derivado
decorrente de reforma estadual está para o estado assim como o poder constituinte derivado reformador
está para a Federação. Assim sendo:

• Poder constituinte derivado decorrente institucionalizador é o poder de instituição da


Constituição estadual (“instituição” indica o objeto, e “estadual” aponta a origem). Todas as
Constituições estaduais decorrem da mesma data (05/10/1989), um ano após a promulgação da
CRFB/88, em atendimento ao prazo fixado pelo art. 11 do ADCT.

ADCT, art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição
do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os
princípios desta.

• Poder constituinte derivado decorrente de reforma estadual é o poder que altera a Constituição
estadual (o objeto é a “reforma”, e a origem “estadual”).

OBJETO ORIGEM
Poder Constituinte Originário Instituição Federal
Poder Constituinte Derivado
Reforma Federal
Reformador

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Poder Constituinte Derivado


Instituição Estadual
Decorrente Institucionalizador
Poder Constituinte Derivado
Reforma Estadual
Decorrente de Reforma Estadual

Quanto ao Distrito Federal e aos Municípios, no Brasil não se reconhece a possibilidade de poder constituinte
nesses níveis. Só há dois 2 tipos de poder constituinte:

a) o poder constituinte próprio da Federação, e


b) o poder constituinte próprio do Estado.

Portanto, em nível distrital e municipal não há que se falar em poder constituinte, e sim de poderes
constituídos: há o poder constituído legislativo distrital (Câmara legislativa) e o poder constituído legislativo
municipal (Câmara municipal). Não há que se falar, portanto, em Constituição, mas em lei orgânica distrital
(art. 32 da CRFB/88) e lei orgânica municipal (art. 29 da CRFB/88).

Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada
em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara
Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo
de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará,
atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e
os seguintes preceitos.

As leis orgânicas, em comparação com as demais leis municipais e distritais, não têm em relação a elas
superioridade formal, mas superioridade material.

Não há superioridade formal pois a origem de todas as leis municipais/distritais é a mesma, qual seja: poder
constituído. Para que houvesse superioridade formal, deveria haver uma fonte diferenciada de produção, no
entanto todas as normas são fruto do poder constituído.

Deve-se reconhecer, todavia, uma superioridade material, na medida em que o tema sobre o qual versa
uma lei orgânica distrital/municipal é mais relevante que os temas sobre os quais versem outras leis do DF
ou do Município. As leis orgânicas tratam da estrutura e funcionamento próprio do DF e do Município.

A afirmação de que o Município e o DF não têm poder constituinte (e não teriam, portanto, Constituição),
mas poderes constituídos, tem um causa e gera um efeito.

Quanto à causa, a Constituição reconhece ao DF e ao Município autonomia política, mas a auto-organização


é atenuada (flexibilizada, mitigada, relativizada), que não se expressa por Constituição, e sim por lei orgânica.
A esses entes é assegurada auto-organização, embora não em sua plenitude.

Uma das características de constituição da Federação é a autonomia política, que é conferida a todas as
entidades federativas (União, Estados, DF e Municípios), nos termos do art. 18 da CRFB/88. Autonomia é a

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capacidade que tem um ente de autogerir-se de acordo com sua vontade, e se decompõe em três
capacidades:

a) Auto-organização;
b) Autogoverno;
c) Autoadministração.

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a


União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta
Constituição.

Auto-organização significa a capacidade de elaboração de Constituição própria ou de instrumento análogo a


ela. No primeiro caso estão incluídos os Estados, que têm poder constituinte, logo têm Constituição própria;
o segundo caso (“ou outro instrumento análogo”) refere-se aos DF e aos Municípios, que não têm poder
constituinte, logo não têm Constituição, e sim Lei Orgânica.

Se não houvesse auto-organização, o Município e o DF seriam regidos por normas jurídicas de outro ente.
No entanto, sua estrutura e funcionamento são regidos por regra jurídica que eles próprios produziram.
Portanto, o Município e o DF são entes dotados de auto-organização, porém essa auto-organização é
atenuada (porque não se expressa por Constituição, e sim por Lei Orgânica). A Constituição confere
autonomia política a esses entes, mas relativiza a auto-organização.

O fato de não haver Constituição gera, como efeito, a impossibilidade de controle de constitucionalidade
com base na Lei Orgânica, que não servirá como parâmetro de controle, podendo somente figurar objeto
de controle realizado perante a Constituição do Estado ou da República.

Assim, não podem as demais normas municipais ou distritais ser submetidas a controle em face da Lei
Orgânica, pois para que haja controle de constitucionalidade pressupõe-se que exista uma Constituição, que
sirva como parâmetro.

Portanto, no Brasil não existe poder constituinte em âmbito distrital e municipal, o que existem nesses níveis
são poderes constituídos.

Todavia, levando-se em consideração o art. 30 da Lei nº 9.868/99, que conferiu nova redação ao art. 8º, I, n,
da Lei nº 8.185/91, o Supremo Tribunal Federal tem admitido a tramitação de ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo distrital em face de sua Lei Orgânica perante o Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, equiparando-a, portanto, a Constituições de Estado.

Poder Constituinte Originário

Poder constituinte originário é o poder de instituição da Constituição Federal (que, no Brasil, se manifestou
pela última vez em 5 de outubro de 1988, quando promulgada a Constituição que hoje vigora).

O poder constituinte originário possui três características:

a) Inicialidade;

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b) Incondicionamento;
c) Ilimitação.

Inicialidade significa que o produto do poder constituinte originário é o início de uma nova ordem jurídica,
isto é, uma nova Constituição Federal.

Trata-se do início de uma nova ordem jurídica pois a nova Constituição servirá como fundamento comum
de validade de todas as demais normas jurídicas que o Estado vier a produzir. Essa ideia é simbolizada pela
pirâmide de Kelsen, em que a Constituição ocupa o ápice (como norma mais genérica e abstrata), passando
por situações intermediárias (como leis, decretos e portarias), até normas mais concretas (como ordens de
serviço).

Portanto, a Constituição servirá como fundamento comum de validade, que pode ser direto/imediato, como
ocorre em relação a lei, ou indireto/mediato, como se dá em relação ao decreto, portaria e ordem de serviço.

Dessa distinção surgem os controles de constitucionalidade e de legalidade: a lei sujeita-se a controle de


constitucionalidade, pois a Constituição é seu fundamento de validade imediato, ao passo que o decreto
regulamentar subordina-se ao controle de legalidade, uma vez que seu fundamento de validade imediato é
a lei, e somente indiretamente a Constituição.

Incondicionamento significa que o produto do poder constituinte originário não está sujeito a modos de
manifestação pré-concebidos, preestabelecidos, pré-definidos, mas os modos pelos quais ele pode se
manifestar são modos livres.

Há modos mais comum pelos quais poder constituinte pode se manifestar, como outorga e promulgação,
mas isso não exaure os possíveis modos de manifestação do poder constituinte, que são livres.

Poder Constituinte Derivado

O poder constituinte derivado reformador é o poder que altera Constituição Federal já existente, via emenda
ou revisão constitucional. Até hoje, no Brasil, houve uma revisão constitucional e mais de cem emendas.

As características do poder constituinte derivado são opostas àquelas do poder constituinte originário. São
elas:

a) Derivação;
b) Condicionamento;
c) Limitação.

A característica da derivação significa que o produto do poder constituinte busca fundamento de validade
na Constituição Federal. A Constituição é fundamento de todo o ordenamento, inclusive da emenda e da
revisão. Portanto, o produto do poder constituinte derivado busca nela sua fundamentação de validade, e a
Constituição fundamenta a validade daquilo que o poder constituinte vier a produzir (emenda ou revisão).

Condicionamento significa que o produto do poder constituinte derivado tem modos de manifestação pré-
concebidos, pré-definidos, preestabelecidos: emenda e revisão.

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Por fim, em relação ao poder constituinte derivado há a característica da limitação, ou seja, o produto do
poder constituinte tem restrições impostas pelo direito positivo em vigor.

1.1.2 - Direitos Fundamentais

Tema Específico 1: Definição

Os direitos fundamentais são conceituados como direitos subjetivos, assentes no direito objetivo,
positivados no texto constitucional, ou não, com aplicação nas relações das pessoas com o Estado ou na
sociedade.

Nessa ordem de ideias, os direitos fundamentais são dotados de três características: relatividade,
historicidade e, em especial, inalienabilidade.

A inalienabilidade informa que os direitos fundamentais não são subordinados à disposição jurídica, pelos
institutos da alienação e renúncia, ou disposição material, pelos instrumentos do abandono e destruição da
coisa, de maneira que são nulos, por ilicitude do objeto, os negócios jurídicos que importem transmissão, a
qualquer título, dos direitos que visem resguardar a vida biológica, assim como a integridade moral e física.

Tema Específico 2: Tipologia

A tipologia dos direitos fundamentais gira em torno dos critérios formal e material, à luz da sistemática do
Título II da Constituição da República.

O critério formal é adstrito à origem da qual promana os direitos fundamentais, decompostos em direitos
fundamentais enumerados na Constituição da República, direitos fundamentais decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados e direitos fundamentais derivados dos acordos, tratados e convenções
internacionais dos quais o Brasil seja parte, a teor do art. 5º, §§ 2º e 3º.

O critério material é atrelado ao objeto de tutela dos direitos fundamentais, desmembrados em direitos
individuais, coletivos, sociais, políticos e à nacionalidade, à vista dos arts. 5º a 14, todos da Constituição
Federal.

1.2 - DIREITO ADMINISTRATIVO

1.2.1 - Principais tendências do Direito Administrativo

Desde as origens, o Direito Administrativo caracteriza-se pelo binômio prerrogativas (em prol da autoridade)
e sujeições (como forma de proteção das liberdades individuais em face dos excessos de poder).

Essa tensão pende ora para um lado, ora para o outro, a depender do momento histórico. Atualmente, é
inegável a influência dos princípios – como os da segurança jurídica, da transparência, da razoabilidade e da
proporcionalidade – no Direito europeu e no Direito nacional.

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A lista de tendências atuais, a seguir minudenciada, é inspirada em


Di Pietro (Direito Administrativo. 2019, p. 31-44):

✓ 1. Constitucionalização do Direito Administrativo: significa: (a) a elevação, ao nível constitucional,


de matérias antes tratadas infraconstitucionalmente (“constitucionalização-inclusão”); e (b) a
expansão ou irradiação dos efeitos das normas constitucionais por todo o sistema jurídico
(“constitucionalização-releitura”).

A principal consequência é a atribuição ao Poder Judiciário da possibilidade de controle de


aspectos do ato administrativo antes vedados, uma vez que a Administração Pública passa a
dever obediência não somente à lei, mas ao Direito (substituição da legalidade por
constitucionalidadade). Com isso, há uma redução da discricionariedade e, em consequência, do
mérito administrativo, o que já vinha ocorrendo pela aplicação das teorias do desvio de poder e
dos motivos determinantes.

✓ 2. Democratização da Administração Pública: fortalecimento da democracia participativa


mediante a previsão de instrumentos de participação do cidadão na gestão e no controle da
Administração Pública, a exemplo do disposto no § 3º do art. 37 da CF/88 (“A lei disciplinará as formas
de participação do usuário na administração pública direta e indireta...”). Também contribuem para
a democratização da Administração Pública a processualização do Direito Administrativo, em razão
da exigência do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV) e da promulgação da Lei de Processo
Administrativo federal (Lei n. 9.784/1999), e o princípio da transparência, em que se inserem o direito
à informação, o princípio da publicidade e a exigência de motivação.
✓ 3. “Crise na noção de serviço público”: tendência de transformar serviços públicos exclusivos do
Estado em atividades privadas abertas à livre iniciativa e à livre concorrência.
✓ 4. Agencificação: outorga de função regulatória às agências reguladoras (autarquias de regime
especial), por influência do sistema de common law.
✓ 5. Aplicação do princípio da subsidiariedade: o Estado deve abster-se de exercer atividades que o
particular tem condições de exercer por sua própria iniciativa e com seus próprios recursos. As
consequências são as seguintes: privatização de empresas estatais, ampliação de parcerias entre os
setores público e privado, crescimento do terceiro setor etc.
✓ 6. Administração Pública Gerencial: maior discricionariedade para as autoridades administrativas,
controle de resultados, autonomia administrativa, financeira e orçamentária, participação popular na
fixação de políticas públicas etc.
✓ 7. Consensualidade: incremento da atividade contratual (fenômeno da contratualização),
evidenciado pelo surgimento de novas modalidades de gestão de serviços públicos, privatização de
empresas estatais, quebra do monopólio e incremento da terceirização.

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Nesse contexto, é importante destacar recente reforma da Lei de Introdução às Normas do


Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/1942).
A Lei 13.655/2018 incluiu na LINDB o art. 26, o qual dispõe que, “para eliminar irregularidade,
incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de
expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando
for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral,
celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá
efeitos a partir de sua publicação oficial”.
Esse compromisso, nos termos do § 1º: I - buscará solução jurídica proporcional, equânime,
eficiente e compatível com os interesses gerais; II – (VETADO); III - não poderá conferir
desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação
geral; IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e
as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

✓ 8. Reconstrução do princípio da supremacia do interesse público: tal princípio passa a ser objeto
de importantes críticas e relativizações, ou ao menos de uma releitura. Fala-se em ponderação de
interesses, em prol da garantia de direitos fundamentais e da centralidade da pessoa humana, e em
razoabilidade no âmbito da atuação estatal.
✓ 9. Privatização ou fuga para o Direito Privado: tendência de se ampliar o uso de institutos do
Direito Privado com o objetivo de privatizar o próprio regime jurídico a que se submete a
Administração Pública, para escapar às normas sobre licitação, contrato administrativo, concurso
público etc.

1.2.2 - Regime jurídico dos bens públicos– Características

1. Impenhorabilidade

Os bens públicos não podem ser penhorados, ou seja, não podem sofrer uma constrição judicial. Dessa forma,
não podem ser utilizados para o pagamento das dívidas públicas. Isso decorre do estabelecido pelo art. 100 da
CR/88, o qual estabelece que o Poder Público paga suas dívidas por Precatórios ou Requisição de Pequeno
Valor (RPV).

Uma das razões da impenhorabilidade é a continuidade do serviço público.

OBS: Conflito entre o art. 100 e a proteção da vida/saúde da pessoa, é legítimo o bloqueio das
contas da Fazenda Pública para compras de remédios. Assim é o posicionamento do STJ em razão
da dignidade da pessoa humana.

2. Imprescritibilidade

Os bens públicos não estão sujeitos à prescrição aquisitiva, isto é, a usucapião. Assim dispõe os arts. 183, §
3º e art. 191, parágrafo único, ambos da CR/88, o art. 102 do Código Civil e a Súmula 340 do STF.

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3. Não-Onerosidade

Os bens públicos não se sujeitam aos institutos de direitos reais, como o penhor, a hipoteca e a anticrese.
Em outras palavras, os bens públicos não podem ser dados como garantias para um credor no caso de
inadimplemento de uma obrigação;

4. Alienabilidade Condicionada

Os bens públicos podem ser alienados, desde que estejam desafetados. Contudo, observe que o art. 100 do
Código Civil estabelece que os bens de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto
mantiverem essa qualificação.

Por sua vez, os bens dominicais são alienáveis, desde que cumpridos os requisitos da lei.

Esses requisitos legais estão estabelecidos no art. 17 da Lei nº 8.666/93.

Pode-se dividir esses requisitos em dois, ou seja, em requisitos gerais e requisitos específicos.

Requisitos gerais

1. Bem Dominical
2. Interesse público devidamente justificado
3. Avaliação prévia.

Requisitos Específicos

a) Imóveis
1. Autorização legislativa para a Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações.
2. Licitação na modalidade Concorrência.

OBS:

• Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais
ou de dação em pagamento, poderão ser alienados também sob a modalidade Leilão.
• A lei autorizativa ocorrerá somente para a Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações.
Observe que para as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista não haverá a autorização
legislativa.

b) Móveis

1. Licitação

OBS:

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• Atente-se para o fato do art. 17, II da Lei nº 8.666/93 não estabelecer qual modalidade de licitação
ocorrerá a alienação. Contudo, observe que o art. 22, § 5º da mesma Lei estabelece que o Leilão será
a modalidade de licitação a ser utilizada para a alienação de bens móveis inservíveis da
Administração.

1.3 - DIREITO CIVIL

1.3.1 - Início da personalidade civil da pessoa natural. Teorias e repercussões.

A personalidade civil é o plexo de posições jurídicas que a pessoa, natural e jurídica, usufrui na vida em
sociedade, irradiando-se para as suas integridades física e moral, além da patrimonial. Noutras palavras, a
personalidade consiste no conjunto de caracteres da própria pessoa; não é um direito em essência (é
equivocado afirmar-se que a pessoa tem direito à personalidade): a personalidade apoia e fundamentada
toda a gama de direitos e deveres que dela irradiam (direitos da personalidade).

Dispõe o Código Civil que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro – art. 2º.

O dispositivo, entretanto, não apresenta densidade semântica suficiente para solver o momento exato em
que exsurge a personalidade jurídica. Para determinar o termo inicial da personalidade jurídica, a doutrina
elenca três diferentes teorias, quais sejam, a concepcionista, a natalista e a condicionalista.

A teoria natalista se apresenta como a mais rigorosa e dilatada. Defende que a aquisição da personalidade
jurídica apenas se dá com o nascimento com vida. Ao nascituro, confere-se apenas expectativa direitos –
toda e qualquer proteção à gestação e ao feto se refere diretamente à tutela da mãe, esta, sim, detentora
dos direitos da personalidade.

Nas palavras de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

No instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente


aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade
jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois1.

Por seu turno, a teoria concepcionista esposa a tese de que o nascituro possui personalidade jurídica desde
a sua concepção. Fundamenta-se em dispositivos civilistas que reconhecem a capacidade de direito do
nascituro, como a possibilidade de nomeação de curador; autorização de que se faça doação ao nascituro;
reconhecimento da capacidade sucessória do nascituro etc.

1
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Manual de Direito Civil. Vol. Único. Pág. 96.. 4ª
Ed. Saraiva.

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Por último, a teoria condicionalista advoga que o nascituro possui personalidade civil meramente formal,
certo que a material é condicionada ao nascimento com vida. Natimorto o feto, nenhum direito patrimonial,
fundamentado na personalidade, lhe assistirá, já que este plexo estava submetido à condição suspensiva do
nascimento com vida.

Para Maria Helena Diniz:

na vida intrauterina, tem o nascituro personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos
personalíssimos e aos da personalidade, passando a ter a personalidade jurídica material,
alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o
nascimento com vida. Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas se tal não
ocorrer, nenhum direito patrimonial terá.

Tradicionalmente, a doutrina concebe que o direito brasileiro adota a teoria natalista. O fundamento é legal,
ao se referir o art. 2º do Diploma Civil ao nascimento com vida como fenômeno que deflagra a personalidade
jurídica da pessoa natural.

Entretanto, pode-se notar o fortalecimento da corrente que confere posições jurídicas ao nascituro, ainda
que detenha apenas a expectativa de nascimento com vida, não apenas em relação a atributos
personalíssimos, a exemplo da imagem e da dignidade, como, também, reflexos patrimoniais.

Em famoso julgado, o TJ/RS consignou a adoção da teoria concepcionista:

Seguro-obrigatório. Acidente. Abortamento. Direito à percepção de indenização. O nascituro


goza de personalidade jurídica desde a concepção. O nascimento com vida diz respeito apenas à
capacidade de exercício de alguns direitos patrimoniais. Apelação a que se dá provimento
(Apelação Cível n. 70002027910, sexta câmara cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
Relator: Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, julgado em 28/03/2001)

Mais recentemente, o STJ, em compasso com o incremento da força doutrinária à teoria concecpionista,
assentou que o nascituro ostenta a posição jurídica de pessoa, independentemente do seu nascimento com
vida:

DIREITO CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. ABORTO. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO


OBRIGATÓRIO. DPVAT. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO
NASCITURO. ART. 2º DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. EXEGESE SISTEMÁTICA. ORDENAMENTO
JURÍDICO QUE ACENTUA A CONDIÇÃO DE PESSOA DO NASCITURO. VIDA INTRAUTERINA.
PERECIMENTO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ART. 3º, INCISO I, DA LEI N. 6.194/1974. INCIDÊNCIA.

1. A despeito da literalidade do art. 2º do Código Civil - que condiciona a aquisição de


personalidade jurídica ao nascimento -, o ordenamento jurídico pátrio aponta sinais de que não
há essa indissolúvel vinculação entre o nascimento com vida e o conceito de pessoa, de
personalidade jurídica e de titularização de direitos, como pode aparentar a leitura mais
simplificada da lei.

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2. Entre outros, registram-se como indicativos de que o direito brasileiro confere ao nascituro a
condição de pessoa, titular de direitos: exegese sistemática dos arts. 1º, 2º, 6º e 45, caput, do
Código Civil; direito do nascituro de receber doação, herança e de ser curatelado (arts. 542, 1.779
e 1.798 do Código Civil); a especial proteção conferida à gestante, assegurando-se-lhe
atendimento pré-natal (art. 8º do ECA, o qual, ao fim e ao cabo, visa a garantir o direito à vida e
à saúde do nascituro); alimentos gravídicos, cuja titularidade é, na verdade, do nascituro e não
da mãe (Lei n. 11.804/2008); no direito penal a condição de pessoa viva do nascituro - embora
não nascida - é afirmada sem a menor cerimônia, pois o crime de aborto (arts. 124 a 127 do CP)
sempre esteve alocado no título referente a "crimes contra a pessoa" e especificamente no
capítulo "dos crimes contra a vida" - tutela da vida humana em formação, a chamada vida
intrauterina (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume II. 25 ed. São Paulo:
Atlas, 2007, p. 62-63; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 8 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012, p. 658).

3. As teorias mais restritivas dos direitos do nascituro - natalista e da personalidade condicional


- fincam raízes na ordem jurídica superada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil
de 2002. O paradigma no qual foram edificadas transitava, essencialmente, dentro da órbita dos
direitos patrimoniais. Porém, atualmente isso não mais se sustenta. Reconhecem-se,
corriqueiramente, amplos catálogos de direitos não patrimoniais ou de bens imateriais da pessoa
- como a honra, o nome, imagem, integridade moral e psíquica, entre outros.

4. Ademais, hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, há de se
reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito à vida é
o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo direitos
condicionados ao nascimento, só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer, o
direito à vida, que é direito pressuposto a todos os demais.

5. Portanto, é procedente o pedido de indenização referente ao seguro DPVAT, com base no que
dispõe o art. 3º da Lei n. 6.194/1974. Se o preceito legal garante indenização por morte, o aborto
causado pelo acidente subsome-se à perfeição ao comando normativo, haja vista que outra coisa
não ocorreu, senão a morte do nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina.

6. Recurso especial provido.

(REsp 1415727/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
04/09/2014, DJe 29/09/2014)

Como se nota, embora ainda prepondere a teoria natalista, com forte apoio exegético-literal, é de suma
importância, em concursos públicos, a verticalização da abordagem quanto à teoria concepcionista.

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1.4 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1.4.1 - Agravo de instrumento: taxatividade mitigada

No processo, os pronunciamentos jurisdicionais podem ou não ter conteúdo decisório. Os primeiros são
aqueles em que o órgão judicante resolve questão meritória ou processual, em juízo de cognição exauriente
ou de probabilidade, e que produz sentença ou decisão interlocutória. No segundo caso, o magistrado não
decide questões meritórias ou processuais, mas relativas, tão-somente, ao trâmite processual – e que são
manifestadas por meio de mero despacho.

Diante do objeto de estudo da presente rodada, analisaremos, neste momento, o conceito de decisão
interlocutória.

De modo geral, a decisão interlocutória consiste em um pronunciamento jurisdicional que resolve questão
incidente sem encerrar o procedimento, apenas preparando-o para julgamento final. Há, entretanto,
decisões interlocutórias que encerram parte do procedimento, resolvendo de forma imediata o mérito, ou
parte dele. São as denominadas resoluções parciais do mérito, novidade introduzida pelo novo Diploma
Processual, em seu art. 356, parágrafo 5º:

Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou
parcela deles:

(...)

§5º A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.

As questões resolvidas por força de decisões interlocutórias não-meritórias podem, ou não, se submeter à
preclusão imediata. O artigo 1.009, instituiu, como regra, o sistema da preclusão elástica, de modo que as
questões resolvidas poderão ser impugnadas em sede de recurso de apelação, preliminarmente.

Todavia, há casos em que referidas decisões precisam ser impugnadas de imediato – e o instrumento hábil
para tanto é o agravo, em sua modalidade de instrumento2.

Previsto no artigo 1.015 do CPC/2015, o agravo de instrumento é endereçado diretamente ao órgão revisor
(tribunal ad quem). Seu prazo de apresentação é de 15 dias úteis, com a necessidade de instrução, por
instrumento, com as peças essenciais à sua tramitação.

2
VIEIRA, Luciano Henrik Silveira. Agravo de Instrumento: Taxatividade mitigada, escolha pelo órgão julgador e a busca por uma
interpretação sistemática. Revista de Estudos Jurídicos do Superior Tribunal de Justiça: 2020.

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Ao elencar as suas hipóteses de cabimento, a legislação determina quais os conteúdos decisórios que se
submetem à preclusão imediata. Assim, desafiam agravo de instrumento as decisões que envolverem (art.
1.018):

a) tutelas provisórias;
b) mérito do processo;
c) rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
d) incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
e) rejeição do pedido de gratuidade de justiça ou acolhimento do pedido de sua
revogação;
f) exclusão ou posse de documento ou coisa;
g) exclusão de litisconsorte;
h) rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
i) admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
j) concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
k) redistribuição do ônus da prova, consoante art. 373, §1º;
l) outros casos previstos expressamente em lei.

O parágrafo único do dispositivo admite, ainda, a interposição de agravo de instrumento contra todas as
decisões interlocutórias proferidas em liquidação de sentença ou em cumprimento de sentença, no processo
de execução e no de inventário.

Entretanto, em relação à técnica de enumeração explícita das hipóteses de cabimento do agravo de


instrumento, doutrina e jurisprudência inauguraram divergência acerca da natureza do respectivo rol – se é,
pois, taxativo ou exemplificativo.

No ponto, três posicionamentos despontaram: o primeiro defende que o legislador foi enfático ao
estabelecer um rol restritivo de situações que seriam impugnáveis pelo agravo de instrumento; o segundo
sustenta que o artigo 1.015 do NCPC possui mero rol exemplificativo de hipóteses; e o terceiro, por sua vez,
defende a taxatividade mitigada, aplicando-se, no entanto, uma interpretação extensiva ou a analogia3.

3
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O rol do art. 1.015 do CPC/2015 é de taxatividade mitigada. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/99503bdd3c5a4c4671ada72d6fd814
33>. Acesso em: 04/09/2020.

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A divergência sobre a taxatividade do artigo 1.015 foi, então, submetida ao Superior Tribunal de Justiça, por
meio de recurso especial representativo de controvérsia, sob a sistemática dos precedentes vinculantes.

Na oportunidade, em prestígio à segurança jurídica e à facilitação do acesso à justiça, em sentido amplo, o


Tribunal Cidadão definiu a tese jurídica no sentido da taxatividade mitigada. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.


NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015.
IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO
REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE MITIGADA. EXCEPCIONALIDADE
DA IMPUGNAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. REQUISITOS. 1- O propósito do
presente recurso especial, processado e julgado sob o rito dos recursos repetitivos, é definir a
natureza jurídica do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar a possibilidade de sua interpretação
extensiva, analógica ou exemplificativa, a fim de admitir a interposição de agravo de
instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente
previstas nos incisos do referido dispositivo legal. 2- Ao restringir a recorribilidade das decisões
interlocutórias proferidas na fase de conhecimento do procedimento comum e dos
procedimentos especiais, exceção feita ao inventário, pretendeu o legislador salvaguardar
apenas as "situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual
recurso de apelação". 3- A enunciação, em rol pretensamente exaustivo, das hipóteses em que
o agravo de instrumento seria cabível revela-se, na esteira da majoritária doutrina e
jurisprudência, insuficiente e em desconformidade com as normas fundamentais do processo
civil, na medida em que sobrevivem questões urgentes fora da lista do art. 1.015 do CPC e que
tornam inviável a interpretação de que o referido rol seria absolutamente taxativo e que
deveria ser lido de modo restritivo. 4- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria taxativo,
mas admitiria interpretações extensivas ou analógicas, mostra-se igualmente ineficaz para a
conferir ao referido dispositivo uma interpretação em sintonia com as normas fundamentais do
processo civil, seja porque ainda remanescerão hipóteses em que não será possível extrair o
cabimento do agravo das situações enunciadas no rol, seja porque o uso da interpretação
extensiva ou da analogia pode desnaturar a essência de institutos jurídicos ontologicamente
distintos. 5- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria meramente exemplificativo, por sua
vez, resultaria na repristinação do regime recursal das interlocutórias que vigorava no CPC/73 e
que fora conscientemente modificado pelo legislador do novo CPC, de modo que estaria o Poder
Judiciário, nessa hipótese, substituindo a atividade e a vontade expressamente externada pelo
Poder Legislativo. 6- Assim, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixa-se a seguinte
tese jurídica: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a
interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade
do julgamento da questão no recurso de apelação.
7- Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade com interpretação
restritiva serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, eis
que somente se cogitará de preclusão nas hipóteses em que o recurso eventualmente interposto
pela parte tenha sido admitido pelo Tribunal, estabelece-se neste ato um regime de transição

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que modula os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica somente seja aplicável às
decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão4.

8- Na hipótese, dá-se provimento em parte ao recurso especial para determinar ao TJ/MT que,
observados os demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao
agravo de instrumento no que tange à competência.

9- Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018) – grifos nossos).

Assim, diante de provimentos decisórios interlocutórios, preenchido o requisito objetivo da urgência, o


agravo de instrumento será adequado ao seu enfrentamento, ainda que o conteúdo seja estranho ao rol
legislativo. Trata-se de exigência pragmática, em face da complexidade social, expressada, judicialmente, por
meio do bem da vida litigado.

Pela adoção da teoria da taxatividade mitigada, pode-se concluir que, em regra, somente caberá agravo de
instrumento nas hipóteses listadas no artigo 1.015 do CPC/2015, possibilitada, excepcionalmente, a
interposição de agravo, se o requisito da urgência afigurar-se na lide.

A pedra de toque à definição da urgência será a inutilidade potencial da resolução dilatada da questão.
Noutros termos, a inutilidade do julgamento do conteúdo decisório sob a regra da preclusão elástica, isto é,
em preliminar de recurso de apelação, é a medida que definirá a mitigação da taxatividade5.

Por fim, destaque-se que a preclusão não incidirá em relação às decisões não contempladas no rol do art.
1.015. É dizer, ainda que a parte divise urgência na resolução da querela e não interponha o competente
agravo de instrumento, sob a égide da taxatividade mitigada, a matéria poderá ser deduzida em preliminar
de apelação.

1.4.2 - Neoprocessualismo

O prefixo “neo” representa o novo – a superação de antigos paradigmas jurídico-dogmáticos.

Na seara do Direito Constitucional, especialmente no período pós- Segunda Guerra Mundial, notou-se o
fortalecimento dos direitos fundamentais e da força normativa da constituição. Essa expansão da jurisdição

4
Atenção para a modulação de efeitos.

5
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O rol do art. 1.015 do CPC/2015 é de taxatividade mitigada. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/99503bdd3c5a4c4671ada72d6fd814
33>. Acesso em: 04/09/2020

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constitucional foi denominada por parte da doutrina de “neoconstitucionalismo” – e, para outra vertente,
de “pós-positivismo”.

Dentro deste espírito, iluminou-se a atividade legiferante do novo Código de Processo Civil com um maior
influxo de direitos fundamentais. Fitou-se a consolidação de um diploma processual constitucional, alinhado
verticalmente à Carta Magna. Este viés axiológico resultou no novo (e prestigiado) paradigma processual
civil, a saber, o neoprocessualismo.

A inovação dogmática representa, portanto, a aproximação de institutos processuais aos ditames previstos
na Constituição da República, na busca da efetivação de direitos e de garantias fundamentais no bojo do
processo. Nesta seara, o processo civil moderno “não pode ser visto como um fim em si mesmo” (...) e
“repudia o formalismo exacerbado, em apreço à concretização da justiça e dos direitos fundamentais”6.

Por características elementares, além da influência do direito constitucional no processo e da efetividade


dos princípios constitucionais processuais, podem ser citadas a democratização do processo; a visão
publicista da relação processual; a ascensão dos princípios da colaboração e da cooperação das partes e do
juízo; o contraditório; o incremento dos poderes instrutórios do juiz na busca pela verdade processualmente
possível; a facilitação das vias de acesso à prestação jurisdicional e a primazia da efetividade e da
instrumentalidade, bem como do máximo aproveitamento dos autos processuais 7.

O ordenamento positivo inaugurado em 2015 é abundante em abertura semântica, de modo a ampliar a


margem de manejo de seus dispositivos. Ilustre-se com os princípios constitucionais transcritos em seus
primeiros artigos e que regem, portanto, o novo direito processual, tais como a inafastabilidade da tutela
jurisdicional (artigo 3º), a razoável duração do processo (artigos 4º e 8º), o contraditório e os princípios da
cooperação e da participação (artigos 5º, 8º, 9º e 10º) e a publicidade (artigo 11).

A seu turno, o artigo 1º do CPC/2015 determina que o “processo civil será ordenado, disciplinado e
interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos pela Constituição da República
Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código” – disposição que é reforçada, ainda, no
artigo 8º: “o processo civil será interpretado conforme a Constituição”.

Com efeito, o artigo 6º do CPC/2015 estabelece ao magistrado o dever de observar, na aplicação da lei
processual, os fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum, com respeito pleno aos
princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da publicidade e da eficiência.

6
STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1689105 MG 2017/0187937-7, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento:
24/09/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/10/2019.

7
Idem.

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Na mesma ambiência, tem-se, na exposição de motivos do Novo Código de Processo Civil, a imposição como
um dos objetivos da nova norma o de “estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia final com
a Constituição Federal”.

Visualiza-se forte prestígio da vertente novel, inclusive, na jurisprudência. Vale a transcrição de excerto
lançado pelo TJ/MG:

Desde o surgimento do processo enquanto ciência autônoma foram formuladas diversas


concepções da finalidade do procedimento com contraditório, as quais evoluíram e se
atualizaram na medida em que os pesquisadores se aprofundavam na matéria.

No hodierno, a doutrina contemporânea esclarece que a legislação brasileira encontra-se no


paradigma neoprocessualista, na qual o processo é um método estatal de resolução de conflitos,
conforme esclarece Elpídio Donizetti:

"A evolução desse entendimento, principalmente em face da atual e saudável


constitucionalização dos ramos do direito, defende o estudo do direito processual a partir de
uma nova premissa metodológica, qual seja, a metodologia do neoconstitucionalismo. Embora
seja apenas uma visão evoluída do período instrumentalista do processo, alguns processualistas
acreditam tratar-se de uma nova fase processual, denominando-a neoprocessualismo.

Esse fenômeno da constitucionalização dos direitos e garantias processuais, além de retirar do


Código de Processo a centralidade do ordenamento processual (descodificação), ressalta o
caráter publicístico do processo; isto é, o processo distancia-se de uma conotação
eminentemente privada, deixa de ser um mecanismo de exclusiva utilização individual para se
tornar um meio à disposição do Estado para realizar justiça." (DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático
de Direito Processual Civil. 16ª Edição, 2016, p. 108).

Nesse sentido, acrescenta Didier que o processo não pode existir como disciplina completamente
autônoma do direito material, vez que possui uma função instrumental de possibilitar que a
jurisdição estatal exerça sua prerrogativa tutelar os conflitos sobre bens da vida que lhe são
trazidos por meio da provocação. O autor ainda ressalta a importância do direito material no
estudo do processo:

"O processo é um método de exercício da jurisdição. A jurisdição caracteriza-se por tutelar


situações jurídicas concretamente afirmadas em um processo. Essas situações jurídicas são
situações substanciais (ativas e passivas, os direitos e deveres, p. ex.) e correspondem, grosso
modo, ao mérito do processo. Não há processo oco: todo processo traz a afirmação de ao menos
uma situação jurídica carecendo de tutela jurisdicional. Essa situação jurídica afirmada pode ser
chamada de direito material processualizado ou simplesmente direito material.

Se em todo processo há uma situação jurídica substancial afirmada ("direito material" na


linguagem mais frequente), a relação entre eles é bastante íntima, como se supõe. A separação
que se faz entre "direito" e "processo", importante do ponto de vista didático e científico, não
pode implicar um processo neutro em relação ao direito material que corresponde ao seu objeto.

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O processo dever ser compreendido, estudado e estruturado tendo em vista a situação jurídica
material para a qual serve de instrumento de tutela." (DIDIER JR., F. Curso de Direito Processual
Civil. Volume 1, 17ª Edição, 2015, p. 37-38). (g.n)

Ante o exposto, conclui-se que as provas apresentam especial relevância no bojo do processo,
vez que elas têm a função de lastrear veracidade às alegações contraditórias das partes, destarte
possibilitam ao julgador que apure a solução mais justa ao caso. É o que ressalta o i. doutrinador
Humberto Theodoro Júnior:

Nessa perspectiva epistemológica, a prova demonstra a veracidade ou não das alegações dos
litigantes, mas, para tanto, é endereçada e concluída pela apuração da verdade dos fatos. Não
conduz a resultados significativos ou relevantes, no domínio do direito processual, a distinção
entre ser objetivo da prova a apuração da verdade das alegações ou da verdade dos fatos. No
fundo, tudo se resume a verificar se o suporte fático das afirmações das partes corresponde ou
não à realidade ou à verdade. (THEODORO JR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil.
Volume 1, 59ª Edição, 2018, p. 903)

O doutrinador ainda esclarece que o julgador não pode se descurar que o processo, acima de
tudo, deve buscar dar uma solução justa ao processo, de forma que deve perquirir e apurar a
verdade real dos fatos. Cediço que a verdade absoluta não pode ser obtida, vez que o julgador
jamais poderá reconstruir os eventos passados em sua integralidade de um ponto de vista
neutro, contudo o magistrado deve almejar aproximar-se o máximo possível da realidade dos
fatos:

"O processo moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade real e é, na prova dos autos,
que o juiz busca localizar essa verdade. Como, todavia, o processo não pode deixar de prestar a
tutela jurisdicional, isto é, não pode deixar de dar solução jurídica à lide, muitas vezes essa
solução, na prática, não corresponde exatamente à verdade real. O juiz não pode eternizar a
pesquisa da verdade, sob pena de inutilizar o processo e de sonegar a justiça postulada pelas
partes.

O processo é um método de composição dos litígios. As partes têm que se submeter às suas
regras para que suas pretensões, alegações e defesas sejam eficazmente consideradas. A mais
ampla defesa lhes é assegurada, desde que feita dentro dos métodos próprios da relação
processual.

Assim, se a parte não cuida de usar das faculdades processuais e a verdade real não transparece
no processo, não cabe ao juiz a culpa de não ter feito a justiça pura, que, sem dúvida, é a
aspiração das partes e do próprio Estado. Só às partes, ou às contingências do destino, pode ser
imputada semelhante deficiência."

Há uma necessária conexão entre a função da prova e a função do processo. A este cabe não
apenas encontrar uma solução qualquer para o litígio, mas sim aquela que seja justa. Em
conclusão, demonstra Taruffo, que a prova é, pois, necessária para que o juiz possa chegar à
formulação de uma decisão afinada com a verdade, e, portanto, justa, diante das alegações
conflituosas dos litigantes.

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Conclui-se, portanto, que o neoprocessualismo representou grande virada científica, abandonando velhos
dogmas dos séculos anteriores, em maior apego e prestígio às irradiações constitucionais. Aperfeiçoa-se,
desta forma, o mandamento finalístico de efetividade social, permitindo a composição dos conflitos sociais
por meio de instrumento (o processo) vocacionado à celeridade e ao respeito aos direitos fundamentais.

1.5 - DIREITO PENAL

1.5.1 - Aberratio Ictus

O Erro na execução, ou aberratio ictus, previsto no art. 73 do Código Penal significa desvio na execução. o
agente não se confunde quanto à pessoa que pretende atingir, mas realiza o crime de forma desastrada,
errando o alvo e atingindo vítima diversa (ex.: erro de pontaria, desvio da trajetória de projétil etc.).

Quanto ao resultado, pode ser assim classificado:

Com resultado único ou unidade simples – ocorre quando o agente, pretendendo atingir determinada
pessoa, acaba atingindo outra por erro na execução do crime.

Com resultado duplo ou unidade complexa – nesta hipótese, o agente atinge quem ele queria, mas, por
erro na execução, acaba atingindo também um terceiro inocente. De acordo com a unidade ou pluralidade
de resultados, as consequências são diversas. No caso de resultado único, a consequência jurídica é a mesma
do erro sobre a pessoa, ou seja, levam-se em consideração as características da pessoa que o agente queria
atingir na tipificação do crime e aplicação da pena.

No resultado duplo ou múltiplo, o agente responde por crime doloso com relação ao primeiro resultado e
crime culposo no que toca ao segundo resultado (aplica-se a regra do concurso formal, impondo-se a pena
do crime mais grave, aumentada de 1/6 (um sexto) até a metade – CP, art. 70).

Diversa é a interpretação quando o agente atua com dolo eventual, e não culpa, em relação aos terceiros
inocentes. Se o agente agir com dolo eventual quanto aos terceiros inocentes, responderá pelo crime doloso
em concurso formal imperfeito, pois os resultados diversos de- rivam de desígnios autônomos, somando-se
as penas – CP, art. 70, última parte).

1.5.2 - Homicídio e Aberratio Ictus

Especificamente no tocante ao crime de homicídio, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no


sentido de que atingida, além da pessoa que se visava atingir, vítima diversa, por imprecisão dos atos
executórios, deve ser a ela estendido o elemento subjetivo (dolo), aplicando-se a regra do concurso formal.

Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA. HOMICÍDIO DOLOSO. ERRO NA EXECUÇÃO.


ABERRATIO ICTUS COM DUPLICIDADE DE RESULTADO. DOLO. EXTENSÃO À CONDUTA NÃO
INTENCIONAL. INCIDÊNCIA DO ART. 73, ÚLTIMA PARTE, DO CP. APLICAÇÃO DO CONCURSO
FORMAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

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1. Ocorre aberratio ictus com resultado duplo, ou unidade complexa, de que dispõe o art. 73,
segunda parte, do CP, quando, na execução do crime de homicídio doloso, além do resultado
intencional, sobrevém outro não pretendido, decorrente de erro de pontaria, em que, além da
vítima originalmente visada, outra é atingida por erro na execução.

2. Pronunciado como incurso nos arts. 121, § 2°, I e IV, e do art. 121, § 2º, e IV, c/c o art. 14, II,
na forma do 73, do CP, o réu, em apelação, teve desclassificada a conduta, relativa ao resultado
danoso não pretendido, para lesão corporal culposa.

3. Alvejada, além da pessoa que se visava atingir, vítima diversa, por imprecisão dos atos
executórios, deve ser a ela estendido o elemento subjetivo (dolo), aplicando-se a regra do
concurso formal.

4. "A norma prevista no art. 73 do Código Penal afasta a possibilidade de se reconhecer a


ocorrência de crime culposo quando decorrente de erro na execução na prática de crime doloso"
(HC 210.696/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017,
DJe 27/09/2017).

5. "Por se tratar de hipótese de aberratio ictus com duplicidade de resultado, e não tendo a
defesa momento algum buscando desvincular os resultados do erro na execução, a tese de
desclassificação do delito para a forma culposa em relação somente ao resultado não pretendido,
só teria sentido se proposta também para o resultado pretendido" (HC 105.305/RS, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2008, DJe 09/02/2009).

6. Recurso especial provido para restabelecer a sentença de pronúncia.

(REsp 1853219/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe
08/06/2020)

1.5.3 - Representação no Crime de Estelionato

O Pacote Anticrime alterou substancialmente a natureza da ação penal do crime de estelionato (art. 171, §
5º, do Código Penal), sendo, atualmente, processado mediante ação penal pública condicionada à
representação do ofendido, salvo se a vítima for a Administração Pública, direta ou indireta; criança ou
adolescente; pessoa com deficiência mental; maior de 70 anos de idade ou incapaz.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no HC 573.093/SC que a natureza da representação, no crime de


estelionato, é o de condição de procedibilidade; diferenciando-a da condição de prosseguibilidade. Em
outras palavras, é condição para o ajuizamento da ação; porém, não para a continuação da ação penal
ajuizadas antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/19, em 23 de janeiro de 2020. Neste sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME


DE ESTELIONATO. PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA REGRA DO § 5º DO ART. 171 DO
CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). INVIABILIDADE.
ATO JURÍDICO PERFEITO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DOUTRINA. DOSIMETRIA.

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PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM MULTA. ART. 44, §2º, DO CÓDIGO PENAL.
DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

2. A Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como "Pacote Anticrime", alterou


substancialmente a natureza da ação penal do crime de estelionato (art. 171, § 5º, do Código
Penal), sendo, atualmente, processado mediante ação penal pública condicionada à
representação do ofendido, salvo se a vítima for: a Administração Pública, direta ou indireta;
criança ou adolescente; pessoa com deficiência mental; maior de 70 anos de idade ou incapaz.

3. Observa-se que o novo comando normativo apresenta caráter híbrido, pois, além de incluir a
representação do ofendido como condição de procedibilidade para a persecução penal,
apresenta potencial extintivo da punibilidade, sendo tal alteração passível de aplicação retroativa
por ser mais benéfica ao réu. Contudo, além do silêncio do legislador sobre a aplicação do novo
entendimento aos processos em curso, tem-se que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico
perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da representação
no crime de estelionato deve se restringir à fase policial, não alcançando o processo. Do
contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-
se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade. Doutrina: Manual
de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361) / Rogério Sanches Cunha - 12. ed. rev., atual. e
ampl. - Salvador: Editora JusPODIVM, 2020, p. 413.

4. Ademais, na hipótese, há manifestação da vítima no sentido de ver o acusado processado, não


se exigindo para tal efeito, consoante a jurisprudência desta Corte, formalidade para
manifestação do ofendido.

(...)

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 573.093/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
09/06/2020, DJe 18/06/2020)

Todavia, no julgamento do HC 583.837/SC, foi outra a conclusão, ao considerar o Ministro Sebastião Reis
Júnior, da Sexta Turma, tratar-se a alteração promovida quanto à ação penal no crime de estelionato de
norma processual processual heterotópica, ou de conteúdo misto; aplicando-se, portanto a regra constante
do art. 2º, parágrafo único do Código Penal, a retroatividade da norma penal mais benéfica.

Entre as três espécies de ação penal há uma notória gradação: enquanto a ação penal de iniciativa privada
obedece ao princípio da disponibilidade, estando submetida a causas específicas de extinção da punibilidade,
como a renúncia, o perdão, a decadência, por exemplo, a ação penal pública incondicionada observa o
princípio da indisponibilidade, sendo a persecução penal deflagrada de ofício pelo aparato oficial público. A
ação penal pública condicionada à representação, por sua vez, observa o princípio da disponibilidade até o
oferecimento da ação penal, que, uma vez instaurada, adquire o caráter de ação penal pública com
desenvolvimento ex officio, não admitindo mais retratação.

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Pode-se, assim, afirmar que a ação penal pública incondicionada é mais gravosa ao acusado, enquanto a
ação privada é menos gravosa, estando a ação pública condicionada à representação em posição
intermediária.

Diante de tal quadro, reconheceu-se que o § 5º do art. 171 do Código Penal, inserido pela Lei n. 13.694/2019,
é norma mais benéfica em relação ao regime anterior. E, pelo caráter misto, alcança casos anteriores à sua
vigência.

Para o Ministro, no entanto, há um claro limite à retroatividade do dispositivo: o trânsito em julgado da ação
penal. A partir desse momento processual não há falar mais em exercício do direito de ação, que se esgota
com o pronunciamento definitivo sobre o mérito da ação; instaura-se a pretensão executória, no qual o
direito de punir já é juridicamente certo, não havendo espaço para discussão sobre a natureza da ação penal
do título. O direito de executar a pena, saliente-se, não se submete a tais condicionantes, tampouco pode
ser exercido de forma privada, cabendo apenas ao Estado exercê-lo, sem influência da vontade privada.

Assim, considerando-se tal limite, a retroação da norma em questão alcança todos os processos em curso,
sem trânsito em julgado. Tal retroação não gera a extinção da punibilidade automática dos processos em
curso, nos quais a vítima não tenha se manifestado favoravelmente à persecução penal.

O Ministro, por sua vez, sustenta a possibilidade de aplicação de analogia ao caso, em face da omissão
legislativa; permitindo-se a aplicação de regra prevista na Lei dos Juizados Especiais Criminais.

A Lei n. 9.099/1995, em seu art. 91, trouxe disciplina para questão semelhante. Ao transformar a ação penal
dos crimes de menor potencial ofensivo de ação pública incondicionada para pública condicionada à
representação, determinou a intimação do ofendido ou do seu representante legal para oferecer
representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência. Neste sentido, a solução é mais equânime com
os cânones do direito penal e do processual penal. O ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais
benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da
Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções
liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir
esferas de autonomia e de liberdade individual. Considerar o recebimento da denúncia como ato jurídico
perfeito inverteria a natureza dos direitos fundamentais, visto que equivaleria a permitir que o Estado
invocasse uma garantia fundamental frente a um cidadão.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACOTE ANTICRIME. LEI N. 13.964/2019. § 5º


DO ART. 171 DO CP. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO COMO REGRA.
NOVA LEI MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ART. 5º, XL, DA CF. APLICAÇÃO DO ART. 91 DA LEI
N. 9.099/1995 POR ANALOGIA.

1. As normas que disciplinam a ação penal, mesmo aquelas constantes do Código de Processo
Penal, são de natureza mista, regidas pelos cânones da retroatividade e da ultratividade
benéficas, pois disciplinam o exercício da pretensão punitiva.

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2. O processo penal tutela dois direitos de natureza pública: tanto os direitos fundamentais do
acusado, voltados para a liberdade, quanto a pretensão punitiva. Não interessa ao Estado punir
inocentes, tampouco absolver culpados, embora essa última solução se afigure menos danosa.

3. Não é possível conferir a essa norma, que inseriu condição de procedibilidade, um efeito de
extinção de punibilidade, quando claramente o legislador não o pretendeu.

4. A retroação do § 5º do art. 171 do Código Penal alcança todos os processos em curso, ainda
sem trânsito em julgado, sendo que essa não gera a extinção da punibilidade automática dos
processos em curso, nos quais a vítima não tenha se manifestado favoravelmente à persecução
penal. Aplicação do art. 91 da Lei n. 9.099/1995 por analogia.

5. O ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais
de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se
tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-
se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir
esferas de autonomia e de liberdade individual. Considerar o recebimento da denúncia como ato
jurídico perfeito inverteria a natureza dos direitos fundamentais, visto que equivaleria a permitir
que o Estado invocasse uma garantia fundamental frente a um cidadão.

6. Ordem parcialmente concedida, confirmando-se a liminar, para determinar a aplicação


retroativa do § 5º do art. 171 do Código Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, devendo ser a
vítima intimada para manifestar interesse na continuação da persecução penal em 30 dias, sob
pena de decadência, em aplicação analógica do art. 91 da Lei n. 9.099/1995.

(HC 583.837/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020,
DJe 12/08/2020)

1.6 - DIREITO PROCESSUAL PENAL

1.6.1 - Qual o Prazo Fatal Para a Apresentação de Acordo de Não Persecução Pelo Membro
do Ministério Público?

Uma das grandes controvérsias surgidas com a Resolução 181/2017, do CNMP, que instituiu o acordo de não
persecução, foi justamente qual seria o deadline para o seu oferecimento.

O Pacote Anticrime veio, dois anos depois, e sacramentou esse modelo de justiça negociada, deixando,
entretanto, de superar as dúvidas até então existentes em torno do acordo, dentre elas a de qual seria a
data limite para o oferecimento do acordo.

A tarefa de solucionar a contenda foi entregue, pois, à doutrina e à jurisprudência, que tem oscilado
bastante.

Não pretendemos expor aqui, de modo delongado, qual a nossa opinião pessoal a respeito do tema.

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Apenas registramos, por oportuno, que, a nosso modesto sentir, a norma que disciplina o instituto tem
natureza híbrida (material e processual), pois apesar de prevista num diploma adjetivo, produz reflexos
indiscutíveis no jus puniendi estatal, evitando a formação de um título condenatório e todos os efeitos
deletérios dele decorrentes.

Nessa medida, parece sensato atribuir-lhe o efeito da ultratividade (movimentar-se no tempo para beneficiar
o réu), na forma do parágrafo único, do artigo 2º, do CP.

Veja-se que a obstaculização da persecução penal, evita, ainda que indiretamente, uma decisão
(eventualmente) condenatória, sendo indiscutivelmente mais vantajoso ao investigado, em qualquer que
seja a situação.

Acresça-se a isso que o nomen iuris atribuído ao instituto, acordo de não persecução, não pode ser
interpretado de modo restritivo, a fim de entendê-lo apenas como uma limitação à deflagração da persecutio
criminis in judicio, afinal o jus puniendi estatal nasce com a violação da norma e se encerra com a decisão
condenatória, quando surge a pretensão executória.

Nessa toada, não parece adequado restringir o âmbito de incidência do acordo apenas às hipóteses em que
não tenha sido recebida a peça incoativa.

A esse propósito, diz o enunciado 29, da I Jornada de Direito e Processo Penal do CJF/STF:

A norma puramente processual tem eficácia a partir da data de sua vigência, conservando-se os
efeitos dos atos já praticados. Entende-se por norma puramente processual aquela que
regulamente procedimento sem interferir na pretensão punitiva do Estado. A norma
procedimental que modifica a pretensão punitiva do Estado deve ser considerada norma de
direito material, que pode retroagir se for mais benéfica ao acusado.

A aplicação do entendimento sufragado na aludida jornada, possibilitaria uma ampla incidência do acordo
de não persecução, afinal reconhece-se que como ela interfere na pretensão punitiva, deve retroagir para
beneficiar o acusado.

Esse foi espírito que orientou a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, ao revisar o enunciado 98, que
trata do momento para oferecimento do acordo de não persecução:

É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes
do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF
oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e
circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar
de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme
precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido
nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a
celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a
vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando
haverá preclusão.

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Esse entendimento foi adotado na 187ª Sessão Virtual de Coordenação, em 31/08/2020.

Oportuno registrar, no entanto, que, em data anterior, o Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de
Apoio Criminal (GNCCAC), havia editado o enunciado 20, com a seguinte redação:

Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº
13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.

O Egrégio Tribunal da Cidadania, por sua vez, tem decidido de modo reiterado que:

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO


REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADE DO CASO.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO REJEITADOS.

(...)
3. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal
(ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância
ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de
drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da condenação.
4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1635787/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020).

Como se nota, a questão não tem tido um tratamento uniforme, havendo divergências a respeito de qual
seria o momento limite ao oferecimento do acordo.

A jurisprudência do STJ, entretanto, tem se inclinado a adotar posição semelhante à do GNCCAC, fixando o
recebimento da denúncia como marco final, contrariando, inclusive, o entendimento fixado na I Jornada de
Direito e Processo Penal, por ele próprio promovido.

Cronologicamente teríamos o seguinte:

Instituição Data Entendimento


Cabe acordo de não persecução penal para fatos
GNCCAC 01/2020 ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde
que não recebida a denúncia.
Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do
Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já
recebida a denúncia e já encerrada a prestação
STJ 13/08/2020 jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do
acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei
de drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a
manutenção da condenação.

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A norma puramente processual tem eficácia a partir da


data de sua vigência, conservando-se os efeitos dos atos
já praticados. Entende-se por norma puramente
processual aquela que regulamente procedimento sem
CJF/STJ 14/08/2020
interferir na pretensão punitiva do Estado. A norma
procedimental que modifica a pretensão punitiva do
Estado deve ser considerada norma de direito material,
que pode retroagir se for mais benéfica ao acusado.
É cabível o oferecimento de acordo de não persecução
penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em
julgado, desde que preenchidos os requisitos legais,
devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja
oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal
e circunstancialmente a prática da infração penal, nos
termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de
processos que estavam em curso quando da introdução
MPF 31/08/2020
da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo
o membro oficiante analisar se eventual sentença ou
acórdão proferido nos autos configura medida mais
adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a
celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para
processos com sentença ou acórdão após a vigência da
Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e
recusado pela defesa, quando haverá preclusão.

A nossa sugestão é que, uma vez questionado em concurso, você exponha toda essa evolução histórica no
trato da matéria, reiterando que, por enquanto, tem predominado o entendimento de que o marco final é o
recebimento da denúncia!

1.6.2 - Sistemas Processuais Penais

Os sistemas processuais penais podem ser definidos como um conjunto de princípios e regras
constitucionais, regidos pelo momento político de cada Estado, que estabelece diretrizes a serem seguidas
na aplicação do direito penal em cada caso concreto8.

8
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 27ª ed. – São Paulo: Atlas, 2019.

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A doutrina menciona 03 (três) principais sistemas processuais penais, sendo eles: Inquisitivo, Acusatório e
Misto. Todavia, Aury Lopes Junior ressalta que, na atualidade, não é possível se afirmar que existe um sistema
‘puro’, afinal, há sempre alguma característica ou instituto jurídico que remeta a outro sistema 9.

O Sistema Inquisitorial (ou Inquisitório/Inquisitivo), adotado pelo Direito Canônico a partir do século XIII, é
marcado pela concentração de poder em uma única pessoa (juiz inquisidor), a qual acumula as funções
essenciais do processo: acusar, defender e julgar10. Tratava-se de sistema sem contraditório, em que o
acusado geralmente permanecia preso e incomunicável, sendo o processo normalmente escrito e sigiloso.

Todavia, de acordo com Lima, tal concentração de poder compromete a imparcialidade do julgador, o qual
perde a sua objetividade, sobretudo ao atuar na condição de acusador. Isto porque, nesta condição, o
julgador poderia dar início a um processo criminal de ofício, bem como determinar a colheita de provas,
tanto no curso das investigações quanto durante o processo criminal, independentemente de prévio
requerimento (concentração da gestão das provas).

O sistema inquisitivo admite a ampla atividade probatória, uma vez que acredita e visa o descobrimento de
uma verdade real/absoluta. Assim, o acusado não é visto como parte processual (sujeito de direitos e
garantias), mas sim como mero objeto do processo, admitindo-se, por exemplo, a imposição de tortura para
se obter uma confissão11.

Vigorava, nesse âmbito, o sistema de provas tarifadas, de modo que cada prova possuía um valor diverso e
predeterminado. Assim, a confissão era considerada uma prova plena, ainda que obtida mediante tortura12.

Aury Lopes Junior13 afirma que “é da essência do sistema inquisitório a aglutinação de funções na mão do
juiz e atribuição de poderes instrutórios ao julgador, senhor soberano do processo. Portanto, não há uma
estrutura dialética e tampouco contraditória. Não existe imparcialidade, pois uma mesma pessoa (juiz-ator)
busca a prova (iniciativa e gestão) e decide a partir da prova que ela mesma produziu”.

O sistema acusatório, por sua vez, adotado durante toda a antiguidade grega e romana, tendo seu declínio
somente a partir do século XIII, é caracterizado pela separação e delimitação das funções de acusar, defender
e julgar, de modo que cada atividade é atribuída a um indivíduo diverso. Lima assevera que “à luz desse
sistema, ninguém poderá ser chamado a juízo sem que haja uma acusação, por meio da qual o fato imputado
seja narrado com todas as suas circunstâncias”.

9
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

10
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único - 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

11
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único - 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

12
PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 24ª ed. – São Paulo: Atlas, 2020.

13
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

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Desse modo, o sistema processual é constituído por um actum trium personarum, vez que é integrado por
sujeitos parciais (acusação e defesa) e um imparcial (juiz).

Nesta senda, o julgador atua de maneira imparcial e equidistante, de modo que lhe é vedado dar início à
persecução penal de ofício (ne procedat judex ex officio).

Embora anteriormente prevalecesse o entendimento de que o Código Processual Penal adotava o sistema
processual misto, Lima14 e Távora15 afirmam que, após o advento da Constituição Federal Brasileira de 1988,
foi adotado o sistema acusatório de maneira explícita ao tornar o Ministério Público o detentor da
propositura da ação penal pública. Portanto, não deve o magistrado promover atos de ofício (seja na fase
investigatória ou processual).

A propósito, veja-se o artigo 3º-A do Código de Processo Penal, introduzido pelo Pacote Anticrime (com
eficácia suspensa por força de decisão proferida pelo STF):

Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de
investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

Assim, quanto à iniciativa probatória, não é tolerado, doravante, a determinação da produção de ofício, uma
vez que cabe às partes a gestão das provas.

É de se ressaltar que ônus da prova recai sobre o Ministério Público quanto à existência de fato típico, autoria
e participação, relação de causalidade e elemento subjetivo, ao passo que cabe à defesa a comprovação de
excludentes da ilicitude, culpabilidade e causas extintivas da punibilidade.

Sobre o tema, é sabido que o artigo 156 do Código de Processo Penal dispõe, ainda, que:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de
ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade
da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências
para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

14
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único - 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

15
TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 10ª Edição – Salvador: Ed. Juspodivm, 2015.

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Lima assevera que, sobretudo após a nova sistemática introduzida no art. 3º-A do CPP, é necessária a análise
acerca da (in) constitucionalidade dessa atuação ex officio pelo magistrado (seja ele o juiz das garantias,
durante a investigação preliminar, ou o juiz da instrução e julgamento, no curso do processo judicial).

Complementando, Pacelli16 disserta que “a iniciativa probatória do juiz deve limitar-se, então, ao
esclarecimento de questões ou pontos duvidosos sobre o material já trazido pelas partes”, sob pena de
violação ao sistema acusatório.

Eis o celeuma havido em torno da disposição contida no artigo 156, diante da sistemática adotada pelo nosso
sistema processual penal, sobretudo à luz da nova disposição contida no tão-falado artigo 3ª-A.

No mais, o sistema acusatório é regido pelo princípio da presunção de inocência, que permite que o acusado
exerça o contraditório e permaneça solto durante o processo, assumindo a posição de sujeito de direitos, e
não de mero objeto processual. Busca-se, portanto, a verdade possível (princípio da busca da verdade), e o
órgão julgador atua sob a ótica do princípio da livre convicção motivada quanto à apreciação das provas.

Nesse sentido, se cabe ao juiz decidir de acordo com a livre convicção motivada.

Diante desta estrutura edificada sob as bases do sistema acusatório, indaga-se se o juiz pode condenar, a
despeito da existência de pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público? A resposta é positiva,
diante da redação do artigo 385, do CPP, que o autoriza a, também, reconhecer, mesmo que não alegadas.
Sublinhe-se que esta providência é questionada por parte da doutrina, que assevera não ter sido
recepcionada esta possibilidade, diante da proposta encetada pelo Constituinte de 1988.

O sistema acusatório é historicamente marcado pela oralidade e publicidade de seus atos (embora tenha
sido escrito e sigiloso em algumas fases17).

Por fim, o Sistema Processual Misto ou Francês, com raízes advindas da Revolução Francesa (cujo marco legal
foi o Code d'instruction criminelle), é caracterizado pela fusão dos sistemas inquisitório e acusatório,
anteriormente mencionados. Nele se verificam duas etapas/fases: uma inquisitiva e outra acusatória.

De acordo com Lima, a primeira fase (preliminar) é inquisitorial, secreta, escrita, sem publicidade, acusação
ou ampla defesa, tampouco contraditório. A investigação preliminar e a instrução preparatória ficam a cargo
do juiz, que possui poderes inquisitivos para colher provas.

A segunda fase, por sua vez, possui caráter acusatório, e é munida de publicidade, oralidade e isonomia
processual. Ademais, nesta fase, pode se identificar o exercício da acusação e da ampla defesa, cabendo ao
julgador o julgamento do feito.

16
PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 24ª ed. – São Paulo: Atlas, 2020.

17
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único - 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

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Em síntese, é possível identificar as diferenças entre os sistemas processuais acima mencionados por meio
do seguinte quadro comparativo:

1.7 - LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

1.7.1 - Breves Considerações Sobre o Recém Criado ‘Agente Policial Disfarçado’

A figura do Agente Disfarçado foi trazida pela Lei nº 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime. Com a
sua entrada em vigor, foram alteradas várias disposições legais e as que nos interessam neste momento são
aquelas realizadas na Lei de Drogas e no Estatuto do Desarmamento, nos seguintes pontos:

Art. 33, § 1º , inciso IV, da Lei nº 11.343/2006: Nas mesmas penas incorre quem: [...] vende ou
entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas,
sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial
disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.

Art. 17 § 2º da Lei nº 10.826/2003: Incorre na mesma pena quem vende ou entrega arma de fogo,
acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis
de conduta criminal preexistente.

Art. 18, parágrafo único, da Lei n.º 10.826/2003: Incorre na mesma pena quem vende ou entrega
arma de fogo, acessório ou munição, em operação de importação, sem autorização da
autoridade competente, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios
razoáveis de conduta criminal preexistente.

Leia e releia tais dispositivos legais, pois a tendência é a de que, inicialmente, o instituto seja cobrado em sua
literalidade!

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O Pacote Anticrime criou três novos tipos penais, como percebemos acima, e todos com a presença do tal
agente policial disfarçado. A figura do Agente Disfarçado é restrita, portanto, às hipóteses legais do tráfico
de drogas, do comércio ilegal de armas de fogo e do tráfico internacional de armas de fogo.

Extrai-se pela leitura dos dispositivos acima transcritos que a lei não conceitua expressamente o instituto do
agente disfarçado, mas que seria uma espécie nova de técnica de investigação e atuação policial, que não
deve ser confundida, por exemplo, com a figura do agente infiltrado.

Já há doutrina sustentando que o agente disfarçado é uma técnica que deve ser utilizada em situações
peculiares e que necessita de certa sofisticação operacional intermediária. Deve o Agente Disfarçado
apresentar competência e habilidade em atuar descaracterizado, permitindo a coleta de provas de autoria e
materialidade de crimes sem interferir em seus cursos causais (SOUZA, CUNHA e LINS, 2020. s/p).

Frisa-se que o instituto não deve ser confundido com uma mera campana policial, que é amplamente
utilizada para a realização de prisões em flagrante esperado (rememorar as distinções e classificações da
prisão em flagrante!).

Os autores acima mencionados conceituam a figura do agente disfarçado da seguinte forma:

De todo o exposto, à luz das normas contidas na Lei 13.964/2019, pode-se esboçar a definição de agente
disfarçado como aquele que, ocultando sua real identidade, posiciona-se com aparência de um cidadão
comum (não chega a infiltrar-se no grupo criminoso) e, partir disso, coleta elementos que indiquem a
conduta criminosa preexistente do sujeito ativo. O agente disfarçado ora em estudo não se insere no seio do
ambiente criminoso e tampouco macula a voluntariedade na conduta delitiva do autor dos fatos. - grifou-se.
(SOUZA, CUNHA e LINS, 2020. s/p)

É o momento de diferenciar alguns institutos similares….

O agente infiltrado é aquele que, com autorização judicial, se infiltra em determinada organização criminosa,
tornando-se, aparentemente, um de seus integrantes. Ele tem o objetivo de angariar elementos aptos a
proporcionar o desmantelamento da organização, agindo de maneira neutra com relação às atividades
ilícitas do grupo investigado, "não os instigando à prática de qualquer ilícito, sob pena de se transformar em
verdadeiro agente provocador" (LIMA, 2020, p. 1062).

Já o agente provocador atua, geralmente, sem autorização judicial, caracterizando-se pela instigação de
alguém à prática delitiva, sem que o agente tivesse previamente tal propósito. Esta situação "retira a
neutralidade causal de sua conduta no cometimento da infração" (LIMA, 2020, p. 1062).

Em resumo (SANCHES, 2020, p. 454):

Agente provocador Agente infiltrado Agente disfarçado


Induz maliciosamente a prática Há a imersão dentro de uma Não se infiltra no grupo
delitiva e impossibilita a sua organização criminosa. Envolve- criminoso. Aparenta ser um
consumação em razão do se com os seus membros e adota cidadão comum e, ocultando sua
emprego das providências postura estrategicamente real identidade, coleta elementos
prévias. que indiquem a existência de

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complacente com as práticas conduta criminosa pré-existente


criminosas. do sujeito ativo do crime.

Outrossim, o texto legal faz uso da terminologia "agente policial disfarçado", mas não especifica se a
expressão abrange somente os integrantes das Polícias Judiciárias ou também os integrantes da Polícia
Militar. Como o novel instituto é uma técnica especial de investigação, a figura do agente policial disfarçado
haverá de ser mais comum na atuação das Polícias Judiciárias, mas não há óbice legal para que a Polícia
Militar, por exemplo, atue desta forma, numa investigação de sua alçada (crime militar, por exemplo).

Insta salientar que para a atuação do Agente Disfarçado ser válida, deve haver a demonstração suficiente de
provas que indiquem que o autor, alvo do agente disfarçado, teria praticado uma conduta criminosa
anteriormente, sendo esta a circunstância objeto da investigação proporcionada pelo disfarce.

Ou seja, a investigação realizada pelo Agente Disfarçado capta elementos ao menos indiciários razoáveis
acerca da conduta criminosa preexistente. E são esses elementos que permitiram a ocorrência da prisão em
flagrante sem que se configure flagrante preparado, pois haveria, por meio de investigação já iniciada
anteriormente, um início de prova de que o crime foi praticado de forma voluntária, livre e consciente
(lembremos que alguns dos verbos presentes nos referidos tipos penais novos revelam uma conduta
permanente!). Com isso, assegura-se que a participação do agente policial disfarçado foi neutra, em nada
influenciando o comportamento criminoso anteriormente praticado.

Neste viés, importante relembrar que o flagrante preparado é aquele em que o autor é instigado a praticar
o crime, desconhecendo estar sob vigilância da autoridade policial ou de terceiros, que aguardam o início
dos atos de execução para assim realizar o flagrante. Ao autor são facilitadas as condições para que perpetre
a infração, objetivando-se criar a situação de flagrância. A consumação do crime, porém, jamais aconteceria,
justamente por estarem policiais ou terceiros (os agentes provocadores) aguardando para efetuar a prisão
neste momento. Nesta hipótese, "o flagrante não poderá ser homologado, pois se trata de evidente hipótese
de crime impossível" (AVENA, 2019, p. 1670).

No caso de flagrante preparado, há a incidência da Súmula 145 do STF, que dispõe que "Não há crime quando
a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação".

No entanto, a jurisprudência havia se consolidado no seguinte sentido, quando havia a comprovação de que
um fato anterior ao flagrante de venda ou entrega se caracterizava por ser permanente, como nos casos em
estudo:

JURISPRUDÊNCIA EM TESES EDIÇÃO N.º 1220, ITEM 02: “2) O tipo penal descrito o art. 33 da Lei
n. 11.343/2006 é de ação múltipla e de natureza permanente, razão pela qual a prática criminosa
se consuma, por exemplo, a depender do caso concreto, nas condutas de "ter em depósito",
"guardar", "transportar" e "trazer consigo", antes mesmo da atuação provocadora da polícia, o
que afasta a tese defensiva de flagrante preparado. “

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO


SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. FLAGRANTE

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PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. POSSE NO MOMENTO DO FLAGRANTE. REINCIDÊNCIA.


MINORANTE NEGADA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. REGIME FECHADO MANTIDO. SÚMULA 83/STJ.
AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, MAS LHE NEGAR
PROVIMENTO. 1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve
ser conhecido o agravo. 2. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade
policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime
de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta de guardar e
manter em depósito a substância entorpecente. 3. A utilização da agravante da reincidência para
majorar a pena e afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não caracteriza bis in
idem(…) (AgRg no AREsp 1637754/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
19/05/2020, DJe 25/05/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.


NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA.
Não há que se falar em violação ao artigo 619 do CPP quando a Corte a quo bem fundamentou
as razões pelas quais afastou as eivas levantadas pela defesa, ainda que de maneira contrária aos
interesses das partes, como ocorreu in casu. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO.
EIVA INEXISTENTE. 1. No flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao
mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível, ao passo
que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. 2.
No caso dos autos, embora os policiais tenham simulado a compra dos entorpecentes e a
transação não ter se concluído em razão da prisão em flagrante dos acusados, o certo é que,
antes mesmo do referido fato, o crime de tráfico já havia se consumado em razão de os
sentenciados, tanto o corréu quanto o agravante, terem guardado em depósito e trazido consigo
as drogas apreendidas, condutas que, a toda evidência não foram instigadas ou induzidas pelos
agentes, o que afasta a mácula suscitada na impetração. Precedentes do STJ e do STF.(...) (AgRg
no AREsp 1579303/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
19/02/2020)

Desta forma, basta que, de alguma forma, o alvo do Agente Disfarçado tenha praticado alguma conduta
descrita no tipo penal de natureza permanente (como ‘guardar’, ‘ter em depósito’, ‘trazer consigo’,
“transportar”, “ocultar”), naquela mesma oportunidade, naquela mesma circunstância fática, para que não
mais se possa falar em flagrante preparado ou crime impossível, eis que, em momento precedente, o sujeito
já havia cometido (voluntariamente, sem influência de ninguém) o crime. Tal entendimento se alinha
perfeitamente às decisões acima.

É por isso que alguns já receberam esta alteração legislativa (e a consequente nova tipificação das condutas
em estudo) de forma crítica, pois o assunto, tal como mostrado acima, já estava pacificado na jurisprudência
(GONÇALVES, 2020, s.p) . Agora, com os novos tipos penais, talvez a celeuma retorne. Tanto o é que
recentemente foram publicados os Enunciados aprovados na Plenária da 1ª Jornada de Direito e Processo
Penal do Conselho da Justiça Federal, em 14 de agosto de 2020, dentre os quais o seguinte (n.º 3396):

“Não fica caracterizado o crime do inciso IV do § 1º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, incluído pela
Lei Anticrime, quando o policial disfarçado provoca, induz, estimula ou incita alguém a vender ou
a entregar drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à sua preparação

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(flagrante preparado), sob pena de violação do art. 17 do Código Penal e da Súmula 145 do
Supremo Tribunal Federal”.

De qualquer forma, eis que a divergência já se iniciara, para espancar de vez a possibilidade de se alegar
algum tipo de vício nas situações ora tratadas, surgem posicionamentos no sentido de que o que o Pacote
Anticrime (Lei n.º 13.964/2019) fez nestes casos (artigos 33, §1º, inciso IV, da Lei de Drogas, 17, §2º e 18,
parágrafo único, ambos da Lei de Armas) foi excepcionar o artigo 17 do Código Penal, que trata do crime
impossível! (NUCCI, 2020, p. 128). Ou seja, uma Lei Federal teria concretamente excepcionado a aplicação
do contido numa outra Lei Federal. Desta forma, nestas três hipóteses legais, desde que houvesse elementos
indiciários sérios e idôneos que demonstrassem que o sujeito tinha praticado algum dos núcleos do tipo
penal respectivo, não haveria se falar em crime impossível (nem mesmo em crime tentado - tentativa de
venda ou de entrega de arma de fogo ou de droga a agente policial disfarçado), pois uma Lei Federal poderia
muito bem excepcionar institutos penais previstos em outras Leis Federais..

Pelo exposto, pode-se afirmar que as mudanças trazidas pelo Pacote Anticrime na Lei de Drogas e no Estatuto
do Desarmamento, com a criação da figura do Agente Disfarçado e de novos tipos penais, tem o objetivo de
assegurar a autônoma criminalização da conduta do indivíduo que exerce a traficância de armas e drogas
(por meio de qualquer de seus verbos previstos nos respectivos tipos penais) tendo como interlocutor
(“cliente”) um Policial disfarçado. Tal normatização, via Lei Federal, tem o condão de impedir que se alegue
superficialmente que a atuação do policial disfarçado resulte automaticamente na caracterização do
flagrante preparado e, consequentemente, torne o crime impossível.

1.7.2 - A Captação Ambiental do Artigo 8-A da Lei Nº. 9.296/96: Primeiras Considerações.

A captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos e acústicos não é novidade no ordenamento


jurídico brasileiro. O instituto já era previsto como um dos meios de obtenção de provas no artigo 3ª, inciso
II, da Lei n. 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa)18, porém cuidava-se de um meio atípico, já que a
norma não dispunha acerca do procedimento a ser adotado para a sua execução, aplicando-se, por analogia,
o procedimento previsto para a interceptação telefônica da Lei n. 9.296/96.

Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/20 (Pacote Anticrime), o legislador promoveu a sistematização do
instituto, autorizando expressamente a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos,
inserindo na Lei n. 9.296/96 os artigos 8ª-A e 10-A.

Compreende-se a expressão 'captar' como o "ato de tomar conhecimento do conteúdo de comunicação


alheia" (LIMA, 2020 p. 547). Dessa maneira, essencialmente, há a participação de um terceiro, que toma
ciência do conteúdo de uma comunicação entre dois ou mais interlocutores que, geralmente, não sabem da
existência da captação ambiental.

18
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes
meios de obtenção da prova: [...] II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;[...]

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Não confundir captação ambiental com interceptação telefônica, que envolve outra tecnologia para se obter
outro tipo de conversa (a falada, dialogada, ocorrida, por meio de linhas telefônicas). Na captação, imagens
e sons podem ser captados por meio de instrumentos tecnológicos aptos para tanto, como microfones,
câmeras escondidas, monitoramento à distância, satélites, antenas.

Ocorre que talvez a terminologia empregada pelo novo texto legal não tenha sido muito técnica, pois são
consagrados na doutrina e jurisprudência outros termos para designar o que ora se expõe. Vejamos:

INTERCEPTAÇÃO ESCUTA GRAVAÇÃO


- É a captação da comunicação - É a captação da comunicação - É a captação da comunicação
realizada por um terceiro, sem o realizada por um terceiro, com a realizada por um dos próprios
conhecimento dos interlocutores. autorização de, pelo menos, um interlocutores.
- A interceptação divide-se em dos interlocutores. - A gravação pode ser ambiental
interceptação telefônica e - Pode ocorrer a escuta ambiental ou telefônica.
interceptação ambiental. ou a escuta telefônica. - Não há necessidade de prévia
- O entendimento pacífico é de - A posição majoritária é de que licença judicial.
que se faz necessário autorização necessita-se de autorização
judicial. judicial.

Renato Brasileiro de Lima (LIMA, 2020 p. 547) explica que devemos entender que o termo captação trazido
pela Lei em sentido amplo, "englobando tanto a interceptação ambiental em sentido estrito como a escuta
ambiental. Isto porque ambas consistem em processos de captação da comunicação alheia".

Por sua vez, há quem entenda que o termo captação empregado pela lei refere-se somente à interceptação
ambiental, não dizendo respeito à escuta (TÁVORA, 2020, p. 563). Portanto, a Lei teria passado a exigir
autorização judicial para os casos em que terceiros, sem o conhecimento dos interlocutores, captassem
ambientalmente sinais de vídeo, foto ou áudio, para fins de investigação criminal.

Ao se atentar ao texto legal e aquilo que fora vetado, durante o processo legislativo, fica sugerido, porém,
que o legislador se utilizou da expressão ‘captação ambiental’ de forma extremamente ampla, incluindo nela
os três institutos mencionados: a interceptação, a escuta e também a gravação ambiental.

Um indício sério disso é o artigo 10-A, §1º da Lei n. 9.296/96, que preceitua que “Não há crime se a captação
é realizada por um dos interlocutores”.

Ainda, não se pode ignorar o seguinte dispositivo que fora vetado, mas que sinaliza que a intenção do
legislador, ao se referir à captação ambiental, era incluir neste conceito as três modalidades estudadas:

§ 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da


autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando
demonstrada a integridade da gravação.” (vetado).

Em ambos os textos, verifica-se que o termo “captação ambiental” foi utilizado para se referir ao instituto
em que um dos interlocutores grava o som ou o áudio de uma conversa que está tendo com o outro, que
não sabe dessa providência, o que juridicamente é denominado gravação ambiental.

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Enfim, o que já se inicia em discórdia é a própria definição de ‘captação ambiental’: sinônimo de


interceptação ou engloba interceptação e escuta ou, por fim, em sentido mais amplo ainda, abrangeria
também as gravações ambientais?

Seja como for, a gravação ambiental (forma de ‘captação’ feita por um dos interlocutores, sem o
conhecimento do outro) não necessita de autorização judicial. Este é o entendimento que haverá de
prevalecer, tal como já o era.

A título de exemplo, no julgamento do HC 84.203/RS (Rel. Min. Celso de Mello, j. 19/10/2004), a 2ª Turma
do STF reconheceu a licitude de gravação ambiental, sem autorização judicial prévia, feita com câmera
instalada em garagem pelo proprietário do imóvel a fim de identificar o autor dos danos em seu automóvel.

Outro exemplo é o RE n. 630.944 BA (Rel. Min. Ayres Britto, j. 12/08/2011), em que o STF decidiu que "a
jurisprudência desta nossa Casa de Justiça, firmada no sentido de que é lícita a prova produzida a partir de
gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, quando não existe causa legal de sigilo ou
de reserva da conversação".

O STJ decidiu questão interessante da seguinte forma:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. SOLICITAÇÃO


INDEVIDA DE VALORES, POR MEMBRO DA DEFENSORIA PÚBLICA, À GENITORA DE PESSOA
ASSISTIDA POR AQUELE ÓRGÃO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL DA CONVERSA POR UM DOS
INTERLOCUTORES, VÍTIMA DO CRIME: LEGALIDADE. GRAVAÇÃO POR MEIO DE APARELHO DE
PROPRIEDADE DA POLÍCIA, SEM PARTICIPAÇÃO DE AGENTES POLICIAIS: LEGALIDADE. SIGILO
PROFISSIONAL DO ADVOGADO: INAPLICABILIDADE DA GARANTIA. EXISTÊNCIA DE PROVA PARA
A CONDENAÇÃO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.689.365 - RR
(2017/0201620-0). RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em
12/12/2017).

Indiscutivelmente, permanece certa controvérsia doutrinária e jurisprudencial com relação à validade deste
meio de prova obtida por meio de gravações ‘clandestinas’. Alguns sustentam que violam o direito à
intimidade, visto que um dos interlocutores não teria conhecimento da captação, tornando-a ilegal, ilícita e
moralmente condenável. Outros tantos, tal qual os julgados acima mostrados, entendem que deve ser
reconhecido o direito de toda pessoa gravar sua própria conversa, a não ser quando o assunto tratado
demandar sigilo profissional ou funcional, protegidos penalmente (LIMA, 2020 p. 554).

Retornando ao tema do que estaria incutido na expressão captação ambiental, é de se notar que a nova Lei
de Abuso de Autoridade (n.º 13.869/19) alterou o artigo 10 da Lei 9296/96, ao criminalizar também a
conduta de “promover escuta ambiental” sem autorização judicial.

Com isso, indubitavelmente haverá de ter autorização judicial para se promover referida forma de se obter
provas. Mas por que o legislador teria tipificado penalmente tanto a escuta como a captação em artigos de
lei distintos, se uma estivesse contida na outra? Ou seja, se ‘captação’ fosse o gênero que abrangesse a
espécie ‘escuta’, não haveria razão para que tais institutos fossem desmembrados em dois tipos penais
diversos (artigos 10 e 10-A da Lei de Interceptação).

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Por isso é que surge também a corrente de que, primeiramente, captação ambiental seria sinônimo tão
somente de interceptação ambiental (forma de captação em que nenhum dos interlocutores tem ciência de
que um terceiro está gravando imagens e sons). Além disso, referido posicionamento crescente afirma que,
diante do contido no artigo 10 da Lei n.º 9296/96, a escuta ambiental haveria de ter autorização judicial
também, mas não estaria delimitada pelo artigo 8-A, que serviria apenas para a captação ambiental. Ou seja:
ambas (interceptação e escuta) estariam sujeitas à reserva de jurisdição, mas somente a interceptação teria
o pedido tramitado na forma do artigo 8-A (SANNINI, 2020, s.p.).

De outro lado, refutando tal tese, há o entendimento de que o novo artigo 10 (alterado pela lei de abuso de
autoridade) foi revogado parcialmente pelo pacote anticrime, na parte específica que criminaliza a escuta
ambiental sem autorização judicial, pois captação seria o gênero do qual escuta seria uma das espécies
(LIMA, 2020, P. 558).

Diante do exposto, fica lançada a controvérsia introdutória a respeito das recentes alterações legislativas na
Lei n.º 9296/96 que, de forma acertada, diga-se, regulamentou o assunto, porém, por conta da utilização de
um termo não muito técnico, já gerou uma celeuma doutrinária que haverá de ser resolvida, pela prática
forense, pelos julgados vindouros, principalmente das Cortes Superiores.

1.8 - DIREITO ELEITORAL

1.8.1 - Direitos Políticos

Os direitos políticos são direitos fundamentais conferidos aos nacionais, em regra, de participação na vida
política do Estado democrático, que, por sua vez, compreendem:

a) Direito de votar: correlato à capacidade eleitoral ativa, cidadania ativa ou alistabilidade.


b) Direito de ser votado: correlativo à capacidade eleitoral passiva, cidadania passiva ou
elegibilidade.
c) Direito ao cargo: direito subjetivo de assumir o cargo para o qual foi eleito. Uma vez eleito o
agente político, há direito subjetivo a assunção do mandato eletivo via investidura (posse e
direitos que decorrem dela).
d) Direito no cargo: direito subjetivo de manter o cargo, salvo situações previstas pela Constituição
que justificariam a sua perda. Ao ser investido no mandato, há direito subjetivo a conservá-lo.

Nesse contexto, deve ser feita uma diferenciação entre nacionalidade e cidadania e, bem assim, a distinção
entre sufrágio e voto.

Nacionalidade é o vínculo entre pessoa e Estado, pelo qual a pessoa se faz nacional do Estado (art. 12).
Cidadania é a possibilidade de participação na vida política do Estado, votando e/ou sendo votado (art. 14).

Contudo, nem sempre um conceito estará vinculado a outro, de modo que é possível encontrar
nacionalidade sem cidadania (ou seja, há vínculo entre a pessoa e o Estado, mas não se confere a essa pessoa
a possibilidade de participar na vida política do o Estado), assim como também é possível encontrar
cidadania sem nacionalidade (isto é, há a possibilidade de participação na vida política do Estado, sem que
haja vínculo entre a pessoa e o Estado).

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São casos de nacionalidade sem cidadania:

1) Nacional menor de 16 anos. Há vínculo com o Estado, que decorre do nascimento ou até mesmo
da naturalização, mas não há cidadania, pois o menor de 16 anos não pode participar sequer
ativamente da vida política do Estado. Isso porque, ao dispor sobre o alistamento, o art. 14 da
CRFB estabelece idade mínima para o alistamento facultativo.
2) Privação de direitos políticos (art. 15). A privação de direitos políticos poderá ser definitiva
(perda) ou temporária (suspensão), de maneira que, enquanto houver a privação, continuará a
haver vínculo entre a pessoa e o Estado, mas não haverá o exercício da cidadania.

Em relação à cidadania sem nacionalidade pode ser citado um caso:

1) Português equiparado (art. 12, § 1º). Ao português, no Brasil, são dados direitos políticos
próprios se houver reciprocidade (e há essa reciprocidade). Não se trata de um nacional: o
indivíduo em questão é estrangeiro (português), ele não se naturalizou brasileiro, mas ainda
poderá ser cidadão, podendo inclusive ser eleito para mandato eletivo, salvo as hipóteses de
cargos privativos de brasileiros natos previstas no art. 12, § 3º, da CRFB, entre os quais há o
cargo eletivo de Presidente da República.

Deve ainda ser feita uma distinção entre sufrágio e voto.

No art. 60, § 4º, inc. II, da CRFB, há menção a “voto direto, secreto, universal e periódico”. Ao mencionar as
cláusulas pétreas, a Constituição confunde sufrágio e voto, atribuindo a este características próprias daquele.

O sufrágio é universal e direto; o voto, por sua vez, é secreto e obrigatório. Essa distinção é feita pelo Código
Eleitoral no art. 82.

Sufrágio é o direito político em si considerado, é a participação ativa na vida política do Estado, isto é, o
direito de votar. Voto é o modo pelo qual se expressa esse direito, é o modo pelo qual se exerce o direito ao
sufrágio.

O direito ao sufrágio é um direito subjetivo, voto é o modo de exercício do direito subjetivo ao sufrágio.
Assim sendo, é técnico afirmar que o sufrágio é universal e direto, ao passo que o voto é tão somente secreto
e obrigatório, diferentemente da literalidade do art. 60, § 4º, inc. II, da CRFB.

O sufrágio, portanto, enquanto direito político de participação, é dado a todas as pessoas (universal), de
modo que a Constituição da República não prevê o sufrágio baseado em renda (sufrágio censitário) ou outro
critério qualquer. Além disso, o sufrágio é direto, ou seja, não há interposição entre aquele que exerce e
aquele em favor de quem se exerce.

O voto, por sua vez, enquanto forma de exercício ode direitos políticos, é secreto (não é público, impedindo
no Brasil o voto de cabresto) e obrigatório, de modo que eventual não atendimento a essa obrigação poderá
gerar consequências jurídicas (a inscrição eleitoral pode ser cancelada pelo não comparecimento
injustificado em três eleições).

Embora mencione apenas “voto direto, secreto, universal e periódico”, a despeito desse equívoco técnico, a
Constituição tem o condão de afirmar que tanto o sufrágio quanto o voto são cláusulas pétreas, portanto

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não seria admissível qualquer proposta de emenda à Constituição tendente a aboli-los, obstando qualquer
deliberação parlamentar sobre modificação ligada tanto a sufrágio como também a voto.

Privação dos Direitos Políticos

A privação de direitos políticos pode ser definitiva (perda) ou temporária (suspensão). A distinção entre
perda e suspensão não está no fato de ser possível ou não a reaquisição dos direitos políticos. A reaquisição
será possível mesmo em caso de perda. O art. 15 da CRFB veda a cassação dos direitos políticos, portanto é
possível a reaquisição em ambos os casos. A questão que se coloca é como será feita essa reaquisição.

Na perda, a reaquisição não será automática, dependerá não só da cessação de sua causa como também de
iniciativa processual de quem tem legítimo interesse para requerer a reaquisição perante o órgão
competente.

Na suspensão, a requisição é automática, bastando que o fato que ensejou a suspensão cesse para que,
automaticamente, venha a ser readquirido o direito político antes suspenso, independentemente se o
legítimo interessado requer ou não.

Deve ser feita, ainda, uma distinção entre perda/suspensão de direitos e políticos e cancelamento de
inscrição eleitoral. O cancelamento de inscrição ocorre no caso de não comparecimento injustificado a três
eleições subsequentes, considerando-se que o voto é obrigatório.

Na perda ou suspensão se alcança o próprio direito político, atinge-se o exercício do próprio direito político.
No cancelamento não se atinge o direito político em si, mas uma formalização para o seu desempenho, qual
seja, a inscrição eleitoral, formalidade para que se possa exercer, especialmente, o direito de votar. A
normatização acerca disso é encontrada na Resolução TSE nº 23.594/2018.

O efeito primário ou principal da suspensão e perda de direitos políticos é a sua privação. No entanto, há
um efeito secundário ou acessório: se o apenado for titular de mandato eletivo, haverá a perda do seu
mandato, ressalvada a hipótese de condenação criminal em sentença transitada em julgado de Senador da
República, Deputado Federal ou Estadual, subordinada a um juízo político a ser exercido pela respectiva Casa
Legislativa (arts. 55, § 2º, e 27, § 1º).

Portanto, a perda do mandato eletivo não será automática no caso dos membros do Poder Legislativo da
União e dos Estados, pois dependerá do juízo político da Casa. Por ser juízo político, dependerá de
conveniência e oportunidade da Casa Legislativa. Em relação aos Chefes do Poder Executivo, de outro lado,
a perda será automática, com o trânsito em julgado da decisão.

O que permitiu a aquisição do mandato eletivo foi a plenitude do gozo de direitos políticos. Logo, se durante
o desempenho do mandato, houver a perda desses direitos, o mandato será consequentemente perdido.

A Constituição Federal não menciona os Vereadores, sendo o tema objeto de divergência na doutrina.

Pedro Henrique Távora Niess entende que a perda do mandato dos Vereadores também dependerá de juízo
político da Casa Legislativa do Município, pois seria caso de lacuna técnica, que aceita a analogia com os arts.
55, § 2º, e 27, § 1º, da CRFB.

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De outro lado, Joel José Cândido sustenta que não há juízo político, uma vez que seria caso de silêncio
eloquente da Constituição, e não de lacuna técnica, de maneira que a garantia constitucional dos arts. 55, §
2º, e 27, § 1º, da CRFB não poderia ser estendida aos membros da Câmara Municipal.

O STF se manifestou sobre o tema no RE nº 225.019, e entendeu que o juízo político não se estende aos
Vereadores.

“Recurso contra expedição de diploma. Condenação criminal transitada em julgado após a posse
do candidato eleito (CF, art. 15, III). Perda dos direitos políticos: consequência da existência da
coisa julgada. A Câmara de Vereadores não tem competência para iniciar e decidir sobre a
perda de mandato de prefeito eleito. Basta uma comunicação à Câmara de Vereadores, extraída
nos autos do processo criminal. Recebida a comunicação, o Presidente da Câmara de Vereadores,
de imediato, declarará a extinção do mandato do Prefeito, assumindo o cargo o Vice-Prefeito,
salvo se, por outro motivo, não possa exercer a função. Não cabe ao Presidente da Câmara de
Vereadores outra conduta senão a declaração da extinção do mandato. Recurso extraordinário
conhecido em parte e nessa parte provido (STF, RE nº 225.019, Rel. Min. Nelson Jobim, J.
08.09.1999, DJU 26.11.1999).

A partir do julgamento AP nº 470, o STF passou a adotar a seguinte posição: a princípio o juízo político
pertence a Casa legislativa a qual pertence o Deputado ou Senador, salvo quando a improbidade
administrativa for elementar típica do crime que ensejou a condenação criminal, hipótese em que a
decretação da perda do cargo caberá ao próprio STF, e não à Casa a qual pertence o Parlamentar, devendo
esta tão somente executar a decisão (e não mais decidir se haverá perda do cargo ou não).

Trata-se de um caso em que teria ocorrido mutação constitucional.

“Afastada a incidência do § 2º do art. 55 da Lei Maior, quando a perda do mandato parlamentar


for decretada pelo Poder Judiciário, como um dos efeitos da condenação criminal transitada em
julgado. Ao Poder Legislativo cabe, apenas, dar fiel execução à decisão da Justiça e declarar
a perda do mandato, na forma preconizada na decisão jurisdicional. Repugna à nossa
Constituição o exercício do mandato parlamentar quando recaia, sobre o seu titular, a
reprovação penal definitiva do Estado, suspendendo-lhe o exercício de direitos políticos e
decretando-lhe a perda do mandato eletivo. A perda dos direitos políticos é consequência da
existência da coisa julgada. Consequentemente, não cabe ao Poder Legislativo outra conduta
senão a declaração da extinção do mandato. Conclusão de ordem ética consolidada a partir de
precedentes do Supremo Tribunal Federal e extraída da Constituição Federal e das leis que regem
o exercício do poder político-representativo, a conferir encadeamento lógico e substância
material à decisão no sentido da decretação da perda do mandato eletivo. Conclusão que
também se constrói a partir da lógica sistemática da Constituição, que enuncia a cidadania, a
capacidade para o exercício de direitos políticos e o preenchimento pleno das condições de
elegibilidade como pressupostos sucessivos para a participação completa na formação da
vontade e na condução da vida política do Estado (STF, AP nº 470, Rel. Min. Joaquim Barbosa, J.
17.12.2012, DJU 22.04.2013).

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A doutrinária diverge ainda sobre quais seriam as hipóteses de perda de direitos políticos e quais seriam os
casos de suspensão. Há consenso de que o art. 15, inc. I, seria caso de perda, mas há uma discussão quanto
ao inciso IV.

Marcos Ramayana sustenta que a perda só ocorre na hipótese do inciso I, e que as demais situações (incisos.
II a V) seriam tidas como casos de suspensão.

De outro lado, Joel Cândido entende que a perda decorreria da hipótese do art. 15, incs. I e IV, e as demais
seriam hipóteses de suspensão.

Sobre o tema, prevalece na doutrina e na jurisprudência do STF, TSE e TREs a segunda posição.

1.9 - DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

1.9.1 - Medida Protetiva de Acolhimento Institucional

1. Medidas de Proteção

Conceito

As medidas de proteção podem ser definidas como medidas assistenciais que poderão ser aplicadas às
crianças e aos adolescentes em situação de risco, assim caracterizada (I) por ação ou omissão da sociedade
ou do Estado, (II) por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável, ou (III) em razão de sua conduta (art.
98).

Encontram-se elencadas no art. 101, do Estatuto, consistindo em:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da


família, da criança e do adolescente;

V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou


ambulatorial;

VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras


e toxicômanos;

VII - acolhimento institucional;

VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;

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IX - colocação em família substituta.

As medidas protetivas poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativamente (desde que exista
compatibilidade entre elas).

Competência para Aplicabilidade

O Estatuto atribuiu ao Conselho Tutelar e ao Juízo da Vara da Infância e da Juventude a inserção de crianças
e de adolescentes em medidas protetivas. Contudo, algumas medidas são de competência exclusiva da
autoridade judiciária.

Com efeito, as medidas protetivas indicadas nos incisos VII, VIII e IX, quais sejam, acolhimento institucional,
inclusão em programa de acolhimento familiar e colocação em família substituta somente poderão ser
aplicadas pelo Juízo da Vara da Infância e da Juventude.

Mas qual o motivo dessa diferenciação?

No que tange às medidas protetivas previstas nos incisos I a VI, do art. 101, basta que ocorra a análise da
situação de risco existente, sem haver a retirada da família. Nesse sentido, ao Conselho Tutelar resta a
aplicabilidade das medidas protetivas nas quais a criança ou o adolescente prosseguirão com o seu núcleo
familiar.

O Juízo da Vara da Infância e da Juventude poderá aplicar qualquer medida protetiva, embora não seja o
ideal, por força do princípio da desjudicialização do atendimento. Aquelas que lhe resta aplicar com
exclusividade relacionam-se à necessidade de retirada do grupo familiar.

Assim, por exemplo, a inserção em acolhimento institucional, como adiante será visto com mais vagar,
somente poderá decorrer de ordem judicial fundamentada, não sendo possível decisão pelo Conselho
Tutelar a esse respeito. Contudo, não podem os conselheiros tutelares manterem-se inertes diante de
situação de perigo iminente dos infantes, de modo que devem agir para afastar o risco, encaminhando à
criança ou o adolescente à entidade de acolhimento, competindo a esta comunicar o fato à autoridade
judiciária, que decidirá sobre a aplicabilidade ou não da medida protetiva.19

Em conclusão:

19
A inviabilidade de inserção da criança e do adolescente em medida protetiva de acolhimento institucional pelo Conselho Tutelar
ocorreu com as alterações do Estatuto propiciadas pela Lei Nacional da Adoção (Lei nº 12.010/2009).

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Atribuição para aplicabilidade das medidas de proteção


Conselhos Tutelares Juízo da Vara da Infância e da Juventude
Art. 101, I a VI, do Estatuto. Todas as medidas protetivas

Há necessidade de cuidado redobrado ao ler o art. 136, I, do Estatuto, pois este ainda autoriza a aplicação
da medida protetiva de acolhimento institucional pelo Conselho Tutelar.

Ocorre que o aludido dispositivo, por lapso do legislador, não foi alterado quando do advento da Lei nº
12.010/2009, devendo prevalecer a regra mais nova contida no art. 93, do Estatuto.

Procedimento para Aplicação das Medidas

O Conselho Tutelar sopesará a situação de risco existente e decidirá pela necessidade ou não de inserção da
criança e do adolescente em medida protetiva, desde que esta não acarrete a retirada da família.

Note-se o nítido caráter assistencial da atuação, de modo que a aplicação da medida protetiva exigirá simples
fundamentação em procedimento administrativo que tramitar no âmbito do Conselho Tutelar, com
possibilidade de pedido de revisão dirigido à autoridade judiciária.

Nestes casos, considerando-se a singeleza e a celeridade própria do procedimento, não há necessidade de


instaura-se contraditório efetivo para a tomada da decisão, a qual deverá, no entanto, ter um mínimo de
fundamentação, até porque se trata de ato emanado da Administração Pública (na qual se inserem os
conselhos tutelares).

O contraditório poderá instaurar-se, no entanto, de maneira postergada, pois se permite, como já dito, que
o interessado requeira a revisão da decisão proveniente do conselho tutelar.

O Juízo da Vara da Infância e da Juventude, no que for pertinente às medidas protetivas dos incisos I a VI,
analisará a situação de risco existente e, entendendo necessária, promoverá a sua aplicação, exigindo-se
decisão judicial fundamentada, passível de recurso. Poderá, nestes casos, investigar os fatos e ordenar de
ofício as providências necessárias, tal como a própria instauração do procedimento, ouvido o Ministério
Público (art. 153, caput).

Contudo, em relação às medidas previstas nos incisos VII, VIII e IX, por se caracterizarem pela retirada da
família (provisória ou definitivamente), exige-se que o Poder Judiciário seja efetivamente provocado por
meio da demanda apropriada, instaurando-se procedimento contencioso (art. 153, parágrafo único).

Princípios Regedores das Medidas Protetivas

São princípios que regem as medidas protetivas:

I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os


titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal;

II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida


nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes
são titulares;

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III - responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos
assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por
esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de
governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de
programas por entidades não governamentais;

IV - interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos


interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a
outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;

V - privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada
no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada;

VI - intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a
situação de perigo seja conhecida;

VII - intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e
instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do
adolescente;

VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de


perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada;

IX - responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os
seus deveres para com a criança e o adolescente;

X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve


ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa
ou, se isso não for possível, que promovam a sua integração em família adotiva;

XI - obrigatoriedade da informação: a criança e o adolescente, respeitado seu estágio de


desenvolvimento e capacidade de compreensão, seus pais ou responsável devem ser informados dos
seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa;

XII - oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos


pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito
a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção,
sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente.

2. Medida Protetiva de Acolhimento

Observações Preliminares

A medida protetiva de acolhimento (em sentido amplo) consiste em medida jurídica, pela qual a criança ou
o adolescente são retirados de sua família natural e encaminhados a uma entidade de acolhimento.

Prazo máximo de duração e reavaliação

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A medida protetiva de acolhimento institucional terá prazo limitado a dezoito meses, salvo se comprovada
necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.

De outro lado, observando-se o princípio da brevidade, deverá a medida protetiva de acolhimento


institucional ser reavaliada, pelo menos, a cada três meses.

Princípios regedores das Entidades de Acolhimento Familiar ou Institucional

As entidades de atendimento responsáveis pelo desenvolvimento dos programas protetivos de regime de


acolhimento familiar ou institucional deverão adotar os seguintes princípios na execução de seus trabalhos:

a) preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar;


b) integração em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção da família natural ou
extensa;
c) atendimento personalizado e em pequenos grupos;
d) desenvolvimento de atividades em regime de coeducação;
e) não desmembramento de grupos de irmãos;
f) evitar, sempre que possível, a transferência para outras entidades de crianças e adolescentes
abrigados;
g) participação na vida da comunidade local;
h) preparação gradativa para o desligamento;
i) participação de pessoas da comunidade no processo educativo.

Essas entidades somente poderão receber recursos públicos se comprovado o atendimento dos princípios,
exigências e finalidades do Estatuto.

O descumprimento das disposições do Estatuto pelo dirigente será causa de sua destituição, sem prejuízo da
apuração de sua responsabilidade administrativa, civil e criminal.

Tratando-se de crianças de zero a três anos em acolhimento institucional, deverá ser dada especial atenção
à atuação de educadores de referência estáveis e qualitativamente significativos, às rotinas específicas e ao
atendimento das necessidades básicas, incluindo as de afeto como prioritárias (art. 92, § 7º).

Acolhimento Excepcional de Criança e Adolescente sem Prévia Ordem Judicial

A expedição da guia de acolhimento pela autoridade judiciária é condição para a implementação das medidas
protetivas de acolhimento institucional ou familiar.

Contudo, em caráter excepcional e de urgência, as entidades de atendimento poderão acolher crianças e


adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até
vinte e quatro horas ao Juiz da Vara da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade (art. 93, caput).

Procedimento para a Inserção em Acolhimento

Observações Preliminares

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A inserção em acolhimento (institucional ou familiar) ocorrerá, como já dito, de maneira excepcional,


unicamente se a criança ou o adolescente não puderem permanecer em companhia de sua família natural,
ou ainda não puderem ser inseridas em família substituta.

Trata-se de medida transitória, que se insere entre os Serviços de Proteção Social de Alta Complexidade (art.
1º, III, da Tipificação Nacional de Serviços Socioassistenciais – Resolução nº 109, de 11/11/2009).

A inserção da criança ou do adolescente em acolhimento ocorrerá unicamente em razão de ordem judicial,


o que não retira a possibilidade de que sejam encaminhados às entidades de atendimento respectivas, em
situações excepcionais, independentemente de mandado judicial, o que deverá ser informado ao Juiz da
Vara da Infância e da Juventude em 24 horas.

Ordem Judicial de Acolhimento

A determinação para inserção da criança ou do adolescente em medida protetiva de acolhimento deverá


ocorrer em procedimento contencioso, sob a garantia de observância do devido processo legal (art. 153,
parágrafo único, Estatuto). Não mais se admite o pedido de providências ou procedimento inominado, tão
usuais anteriormente à Lei nº 12.010/2009.

O procedimento contencioso adequado para a aplicação da medida protetiva em análise é designado como
ação de acolhimento, que será ajuizada pelo Ministério Público. Existem dois cenários possíveis.

No primeiro, a criança ou o adolescente já foram encaminhados, de forma emergencial, à entidade de


acolhimento, de modo que, ciente da comunicação imposta pela lei, poderá o Ministério Público ajuizar a
ação de acolhimento.

Em outro cenário, ainda não ocorreu o encaminhamento à entidade de acolhimento e há necessidade de


retirada da família natural. Dessa maneira, na própria ação de acolhimento, o Ministério Público requer a
busca e apreensão da criança ou do adolescente.

Ajuizada a ação de acolhimento pelo Ministério Público, o Juiz verificará se é o caso de deferir eventual
pedido de tutela provisória apresentado e, impulsionando-se o processo, determina a citação dos genitores
ou responsáveis legais, que poderão apresentar defesa oportunamente.

Discutível o prazo para o oferecimento de defesa na hipótese em comento. E isso pois o Estatuto não trata
da ação de acolhimento, como o fez, por exemplo, com a destituição do poder familiar. Nesse passo,
defende-se a utilização do prazo geral previsto no CPC/2015, ao invés do lapso de dez dias adotado pelo
Estatuto para outros procedimentos.20

20
https://www.tjsp.jus.br/Download/CoordenadoriaInfanciaJuventude/Pdf/Capacitacao/RespostasEnviadasProtetiva.pdf

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Posteriormente, o juiz analisará a necessidade ou não de produção de provas e, oportunamente, proferirá


sentença, impugnável pelo recurso de apelação.

Não se pode negar, ainda, a viabilidade de que o acolhimento seja deferido de forma incidental em processo
que tenha outro pedido. É o caso, a título de exemplo, do deferimento da medida em ação de destituição do
poder familiar.

Ajuizada a ação com a finalidade do afastamento do convívio familiar, independentemente de sua natureza
ou do rito adotado (como visto acima), uma vez deferido o acolhimento, deverá ser expedida a guia de
acolhimento, tratada no próximo item.

Guia de Acolhimento

O comando judicial de encaminhamento da criança ou do adolescente às entidades de atendimento de


acolhimento contará com a determinação da expedição da Guia de Acolhimento, na qual obrigatoriamente
constará:

I. A identificação da criança ou do adolescente e a qualificação completa de seus pais ou de seu


responsável, se conhecidos;
II. O endereço de residência dos pais ou do responsável;
III. Os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda;
IV. Os motivos da retirada ou não reintegração ao convívio familiar.

Assim que aprovada a nova sistemática da medida protetiva de acolhimento, o que se deu com a Lei nº
12.010/2009 – Lei Nacional da Adoção, a Corregedoria Nacional de Justiça aprovou a Instrução Normativa nº
3, de 03.11.2009, que instituiu a guia única de acolhimento, familiar ou institucional, de crianças e
adolescentes, e a de desligamento, fixando regras para o armazenamento dos dados disponíveis em
procedimentos de destituição ou suspensão do poder familiar.

A ideia, portanto, é a de que cada criança ou adolescente conte com um procedimento único de execução
de medida protetiva de acolhimento, que será inaugurado com a Guia de Acolhimento.

A propósito do tema, a Resolução nº 289, de 14.08.2019, do Conselho Nacional de Justiça, ao tratar do


Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento, fez a seguinte previsão: “Art. 9º A Guia Nacional de Acolhimento
e a Guia Nacional de Desligamento de Crianças e Adolescentes Acolhidos deverão ser obrigatoriamente

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emitidas no sistema para todas as crianças e adolescentes cuja medida protetiva de acolhimento tenha sido
aplicada”.21

De acordo com a orientação proveniente do Conselho Nacional de Justiça, portanto, o procedimento de


execução da medida protetiva de acolhimento será inaugurado pela Guia Nacional de Acolhimento, sendo
devidamente instruída com os elementos que forem sendo colhidos no decorrer do tempo.

Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento (SNA)

Consoante o que está previsto nos §§ 11 e 12, do art. 101, do Estatuto, deverão os juízes manter, em cada
comarca ou foro regional, um cadastro contendo informações atualizadas sobre crianças e adolescentes em
regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade, com informações pormenorizadas
sobre a situação jurídica de cada um, bem como as providências tomadas para sua reintegração familiar ou
colocação em família substituta.

Ao referido cadastro terão acesso o Ministério Público, o Conselho Tutelar, o órgão gestor da Assistência
Social e os Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e da Assistência Social.

A propósito do assunto, a Portaria Conjunta nº 4, de 04/07/2019, firmada pela Presidência do CNJ e pelo
Corregedor Nacional de Justiça, instituiu o Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento – SNA, posteriormente
regulamentado pela Resolução nº 289, de 14.08.2019.

A finalidade do Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento é a de “consolidar dados fornecidos pelos


Tribunais de Justiça referentes ao acolhimento institucional e familiar, à adoção, incluindo as intuitu
personae, e a outras modalidades de colocação em família substituta, bem como sobre pretendentes
nacionais e estrangeiros habilitados à adoção”.

O Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento – SNA – compreenderá um conjunto dinâmico de informações


sobre demandas atinentes à competência dos juízos da infância e da juventude. Integra todos os cadastros
municipais, estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de
pretendentes habilitados à adoção, inclusive os cadastros internacionais, dispensada da manutenção pelos
tribunais de cadastros separados.

Dessa maneira, as regras administrativas previstas nos §§ 11 e 12, do art. 102, do Estatuto, devem ser
adaptadas às práticas adotadas pelo Conselho Nacional de Justiça.

Procedimento de Execução de Medida Protetiva de Acolhimento

Inaugurado pela Guia de Acolhimento e cópias da ação de acolhimento, o processo de execução de medida
protetiva de acolhimento correrá em separado, assumindo forma de execução autônoma. Dessa maneira,

21
Art. 9º, do Anexo I, da Resolução nº 289, de 14.08.2019, do CNJ – Regulamentação Técnica do Sistema Nacional de Adoção e
Acolhimento.

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não deve tramitar no próprio processo em que aplicada a medida, que deverá ser arquivado assim que a
decisão tiver transitado em julgado e expedida a Guia de Acolhimento.

A execução da medida protetiva de acolhimento tramitará no foro do lugar em que estiver a criança ou o
adolescente (art. 147, II, Estatuto) e, se houver modificação para entidade de outra localidade, o processo
deve ser encaminhado para a respectiva comarca, tudo em completo atendimento ao princípio do juízo
imediato.

Como é possível perceber, o processo de execução de medida protetiva de acolhimento poderá ser
arquivado e desarquivado sempre que a situação de risco subsistir, “para preservar, num só feito, o histórico
do infante e, ao mesmo tempo, manter o processo sempre acessível, enquanto as outras ações, com rito
próprio, possam se encontrar em carga com quaisquer das partes ou vir a ser objeto de recursos para os
tribunais”.22

Ao processo de execução de medida protetiva de acolhimento será enviado o Plano Individual de


Atendimento – PIA, elaborado pela entidade de atendimento responsável.

O Plano Individual de Atendimento – PIA –, que buscará a reintegração familiar, ressalvada a existência de
ordem escrita fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente, será elaborado sob a
responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento e levará em consideração a
opinião da criança ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsável.

Do Plano Individual de Atendimento constará, no mínimo: I – os resultados da avaliação interdisciplinar; II –


os compromissos assumidos pelos pais ou responsável; e, III – a previsão das atividades a serem
desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsável, com vista na
reintegração familiar ou, caso seja esta vedada expressamente, as providências a serem tomadas para sua
colocação em família substituta, sob direta supervisão da autoridade judiciária.

Aprovado o PIA, tem-se a continuidade da execução da medida protetiva de acolhimento, competindo ainda
à entidade de atendimento responsável enviar relatórios sobre o caso.

Digno de nota que, atualmente, toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de
acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada três meses (art. 19, §
1º, de acordo com a redação dada pela Lei nº 13.509/2017). De outro lado, o próprio Estatuto determina
que os dirigentes de entidades destes programas devem remeter, no máximo a cada seis meses, relatório
circunstanciado acerca da situação de cada criança ou adolescente acolhido e sua família, “para fins da
reavaliação prevista no § 1º do art. 19 desta Lei”.

O prazo da reavaliação da medida protetiva de acolhimento institucional foi reduzido pela Lei nº
13.509/2017. Nesse passo, o prazo que antes era de seis, passou para três meses, o que, naturalmente, deve

22
Orientação extraída do art. 4º, do Provimento nº 32, da Corregedoria Nacional de Justiça.

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refletir no próprio lapso de tempo de periodicidade que as entidades de atendimento devem encaminhar os
seus relatórios, posto que possuem elementos primordiais para a adoção da solução pertinente.

Desse modo, ao menos trimestralmente (ou com intervalo menor), deverá a equipe técnica da entidade de
atendimento encaminhar relatório sobre o caso para o Juízo da Execução da Medida Protetiva.

Concomitantemente, é salutar que a execução também seja instruída com outros relatórios, sobretudo da
equipe técnica do juízo, bem como aqueles emitidos pela rede de atendimento de um modo geral (unidade
de atendimento psicológico, por exemplo).23

Sobre a reavaliação da medida protetiva, o Provimento nº 32, da Corregedoria Nacional de Justiça, dispôs
sobre as audiências concentradas nas Varas da Infância e Juventude, que deverão ser realizadas nas
dependências das entidades de acolhimento, com a presença dos atores do sistema de garantia dos direitos
das crianças e do adolescente, para reavaliação de cada uma das medidas protetivas de acolhimento,
diante de seu caráter excepcional e provisório, com a lavratura das respectivas atas para instrução do
processo de execução.24

Na ocasião da realização das audiências concentradas, devem ser discutidas as propostas orientadoras
contidas no Plano Individual de Atendimento – PIA, bem como se há necessidade de qualquer alteração,
buscando-se vincular a família e o poder público à realização das providências necessárias para o melhor
encaminhamento do acolhimento.

Com a reavaliação da medida protetiva, derivada da audiência concentrada ou dos elementos constantes
dos autos, o Juízo da Vara da Infância e da Juventude decidirá se a criança ou o adolescente permanecerão
acolhidos, ou se podem retornar à família natural.

No primeiro caso, deve-se observar o tempo previsto pelo Estatuto para a duração da medida protetiva de
acolhimento institucional, reduzido recentemente para dezoito meses (art. 19, § 2º), bem como que, se o

23
A propósito, foi recomendado aos magistrados com competência em matéria da infância e juventude que estabeleçam atuação
integrada com os órgãos de gestão das políticas de assistência social, educação e saúde, nos âmbitos municipal e estadual,
especialmente no que se refere à aplicação de medidas protetivas para crianças e adolescentes e suas respectivas famílias por
meio da oferta e reordenamento dos serviços de atendimento das áreas correspondentes (art. 5º, I, do Provimento nº 36, da
Corregedoria Nacional de Justiça). No mesmo sentido, recomendou-se às equipes multidisciplinares do Poder Judiciário que: I –
envidem todos os esforços no sentido de dar a máxima celeridade na avaliação técnica nos processos de adoção, habilitação para
adoção e destituição do poder familiar e reavaliação jurídica e psicossocial de crianças e adolescentes acolhidos e; II – estabeleçam
uma relação de proximidade e parceria com as equipes técnicas com atuação nos municípios, de modo a garantir a efetiva e
imediata realização das intervenções protetivas que se fizerem necessárias junto às crianças, adolescentes e suas famílias, assim
como a eventual realização, de forma espontânea e prioritária por parte do Poder Público, das avaliações, abordagens,
atendimentos e acompanhamentos complementares enquanto se aguarda a decisão judicial (art. 6º, do mesmo ato).

24
O aludido ato normativo determina que as audiências concentradas sejam realizadas semestralmente, preferencialmente nos
meses de abril e outubro (art. 1º). Ocorre que, em conformidade com a alteração do Estatuto, a reavaliação das medidas protetivas
de acolhimento deverá ocorrer trimestralmente, o que poderá acarretar a necessidade de alteração do prazo para a sua realização.

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superior interesse assim o determinar, seja ultrapassado o prazo por decisão fundamentada da autoridade
judiciária.

Se houver a determinação da continuidade da medida protetiva, deverá ser avaliado se há possibilidade de,
num futuro próximo, desde que realizados determinados ajustes, seja possível o retorno da criança ou do
adolescente à família natural.25

Porém, se desde já for verificada a inviabilidade de retorno à família natural, deverão os autos serem
encaminhados ao Ministério Público para que, entendendo pertinente, ajuíze a ação de destituição do poder
familiar.

É óbvio, contudo, que pode o Ministério Público entender não ser pertinente o ajuizamento da ação,
oportunidade em que o Juízo da Vara da Infância e da Juventude deverá determinar o encaminhamento dos
autos ao Procurador Geral de Justiça, a fim de que, em situação semelhante ao que está previsto no art. 28,
do CPP, verifique se é o caso ou não de propositura da medida.

Atuação do Ministério Público na Execução da Medida Protetiva de Acolhimento

A Resolução nº 71, de 15.06.2011, do Conselho Nacional do Ministério Público26, determina que o membro
do Ministério Público na área da infância e da juventude não-infracional deve requerer, em prazo inferior a
cada seis meses, vista de todos os processos judiciais referentes a crianças e adolescentes em acolhimento
institucional ou familiar, a fim de que seja viabilizada a reavaliação das medidas protetivas aplicadas (art. 3º,
caput).

Para tanto, ao receber vista dos processos mencionados, o membro do Ministério Público deverá verificar se
constam dos autos:

I. Guia de acolhimento expedida pela autoridade judiciária, devendo requerer a imediata juntada do
documento, caso não conste dos autos;
II. Plano Individual de Atendimento (PIA) para cada criança ou adolescente em acolhimento;
III. Relatório atualizado, elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar nos últimos seis
meses;
IV. Certidão de nascimento da criança ou adolescente (art. 3º, § 1º).

25
Art. 19, § 3º, do Estatuto: “A manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação
a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em serviços e programas de proteção, apoio e promoção, nos termos
do § 1º do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei”.

26
A aludida Resolução não se circunscreve à execução da medida, dispondo sobre a atuação dos membros do Ministério Público
na defesa do direito fundamental à convivência familiar e comunitária de crianças e adolescentes em acolhimento e dá outras
providências.

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Ações decorrentes do acolhimento27

Diante de tudo o que foi exposto até aqui em relação aos aspectos processuais, é possível detectar
a existência das seguintes ações decorrentes do acolhimento:

- Ação de Acolhimento: processo judicial de natureza contenciosa, a ser ajuizado pelo Ministério
Público em face dos genitores ou responsável, que poderá acarretar a aplicação da medida protetiva
de acolhimento;

- Processo de Execução da Medida de Acolhimento: processo autônomo em relação à ação de


acolhimento, por meio do qual o Juízo acompanha o desenvolvimento da medida protetiva, mediante
diretrizes estabelecidas no Plano Individual de Atendimento e relatórios que instruirão os autos.
Refletirá a vida do acolhido, podendo ser arquivado ou desarquivado conforme houver necessidade;

- Ação de Destituição do Poder Familiar: procedimento a ser iniciado pelo Ministério Público diante
da constatação da inviabilidade de retorno da criança ou do adolescente à sua família natural.
Naturalmente, haverá a necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa, com a
citação dos pais;

- Ação de Adoção: processo destinado à inserção da criança ou do adolescente em família substituta,


a ser ajuizado, no contexto aqui analisado, após a destituição do poder familiar, sendo dispensada a
citação dos genitores.

1.10 - DIREITO TRIBUTÁRIO

1.10.1 - Contribuições para o RPPS após a Emenda Constitucional nº 103/2019

Antes da Reforma da Previdência, o § 1º do artigo 149 da Constituição Federal dispunha no seguinte sentido:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no


domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como
instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150,
I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o
dispositivo.

27
A menção às ações decorrentes do acolhimento foi extraída do quadro elaborado por trabalho publicado pelo Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, no Curso de Capacitação para os servidores dos Ofícios da Justiça da Infância e Juventude de São Paulo –
4ª. Etapa, que pode ser encontrado em:
https://www.tjsp.jus.br/Download/CoordenadoriaInfanciaJuventude/Pdf/Capacitacao/RespostasEnviadasProtetiva.pdf. Acesso
em 06.07.2020.

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§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus


servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40,
cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da
União.

A Emenda Constitucional nº 103/2019 alterou o dispositivo, que passou a ter a redação a seguir:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no


domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como
instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150,
I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195,

§ 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 1º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei,


contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores
ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo
com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (Vigência)

§ 1º-A. Quando houver deficit atuarial, a contribuição ordinária dos aposentados e pensionistas
poderá incidir sobre o valor dos proventos de aposentadoria e de pensões que supere o salário-
mínimo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (Vigência)

§ 1º-B. Demonstrada a insuficiência da medida prevista no § 1º-A para equacionar o deficit


atuarial, é facultada a instituição de contribuição extraordinária, no âmbito da União, dos
servidores públicos ativos, dos aposentados e dos pensionistas. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 103, de 2019) (Vigência)

§ 1º-C. A contribuição extraordinária de que trata o § 1º-B deverá ser instituída simultaneamente
com outras medidas para equacionamento do deficit e vigorará por período determinado,
contado da data de sua instituição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
(Vigência)

O texto anterior do parágrafo primeiro do artigo 149 possibilitava a instituição de contribuições para o
custeio dos regimes próprios de previdência social. Porém, nada dizia sobre a possibilidade da instituição de
alíquotas progressivas.

Diante desse silêncio, algumas entidades federativas optaram por fazê-lo, e tiveram suas legislações
impugnadas na via judicial.

Ao julgar as ações e recursos envolvendo o tema, o Supremo Tribunal Federal revelou possuir uma
jurisprudência oscilante, que ora reconhece a constitucionalidade e ora a inconstitucionalidade dessa técnica
de tributação.

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Na ADI 113528, a Corte entendeu que a Medida Provisória 560/94 e suas posteriores reedições, que
estabeleceram alíquotas progressivas da contribuição previdenciária dos servidores públicos federais, eram
compatíveis com o texto constitucional. Tal entendimento foi reiterado em diversas ocasiões29.

No entanto, ao julgar Medida Cautelar na ADI 2010, o Supremo Tribunal Federal decidiu de modo distinto. A
Corte firmou a posição de que o artigo 2º da Lei 9.783/1999 era incompatível com a Constituição Federal,
em razão da ausência de autorização constitucional expressa que permitisse a adoção de alíquotas
progressivas.

Como o artigo 2º da Lei 9.783/1999 foi revogado pela lei 9.988/2000, o Supremo Tribunal Federal não julgou
o mérito da ação, por reconhecer a perda do objeto da demanda. No entanto, em Recursos Extraordinários
posteriores30, o STF reiterou o posicionamento firmado ao julgar o pedido de liminar formulado na ADI 2010,
acoimando de inconstitucionais as leis que instituíram alíquotas progressivas para o custeio do RPPS.

Agora, com a nova redação do parágrafo primeiro do artigo 149, a progressividade passou a ter previsão
expressa.

O § 1º-A do artigo 149, por sua vez, estabelece uma regra de exceção ao §18 do artigo 40, que atribui às
entidades federativas a faculdade de instituir contribuição previdenciária sobre os proventos de
aposentadoria e pensões que superem o limite máximo estabelecido pelo RGPS. Pelo novo dispositivo, fica
permitido que as pensões e aposentadorias que superem o salário-mínimo também sejam tributadas, desde
que comprovado pela entidade federativa a existência de déficit atuarial do RPPS.

O § º-B do artigo 149, por seu turno, criou uma regra de competência para a União Federal, cujo exercício
depende da demonstração de dois requisitos: primeiro, da existência de déficit atuarial do RPPS; segundo,
da insuficiência, para superação do déficit, da tributação das pensões e aposentadorias que superem o valor
de um salário mínimo. Preenchidos tais pressupostos, faz-se possível a instituição de uma contribuição
extraordinária, a ser editada por meio de lei. Tal contribuição deve subsistir até o equacionamento do déficit,
devendo vigorar por período determinado, conforme dispõe o § 1º-C do artigo 149. O período máximo é de
20 anos, de acordo com o que determina o § 8º do artigo 9º da EC 103/2019:

28
(ADI 1135, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em
13/08/1997, DJ 05-12-1997 PP-63903 EMENT VOL-01894-01 PP-00061)

29
RE 359.384-AgR/DF, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 372.462-AgR/DF e RE 451.148-AgR/DF, Rel. Min. Eros Grau; RE 400.975-AgR/DF,
Rel. Min. Ayres Britto; RE 391.160-AgR/DF e RE 436.793/DF, Rel. Min. Ellen Gracie; RE 432.460-ED-ED/DF, Rel. Min. Cezar Peluso;
RE 508.478-AgR/DF e RE 442.959-AgR/PB, Rel. Min. Celso de Mello; RE 548.840/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 292.792-ED/DF, Rel.
Min. Joaquim Barbosa

30
RE 346197 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-222
DIVULG 09-11-2012 PUBLIC 12-11-2012

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Art. 9º Até que entre em vigor lei complementar que discipline o § 22 do art. 40 da Constituição
Federal, aplicam-se aos regimes próprios de previdência social o disposto na Lei nº 9.717, de 27
de novembro de 1998, e o disposto neste artigo.

§ 8º Por meio de lei, poderá ser instituída contribuição extraordinária pelo prazo máximo de 20
(vinte) anos, nos termos dos §§ 1º-B e 1º-C do art. 149 da Constituição Federal. (Vide)

Para dar efetividade ao § 1º do artigo 149 da Constituição Federal, a EC 103/2019 criou uma regra de
transição, com as novas alíquotas devidas pelos servidores públicos federais. Eis a redação do dispositivo:

Art. 11. Até que entre em vigor lei que altere a alíquota da contribuição previdenciária de que
tratam os arts. 4º, 5º e 6º da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, esta será de 14 (quatorze
por cento). (Vigência)

§ 1º A alíquota prevista no caput será reduzida ou majorada, considerado o valor da base de


contribuição ou do benefício recebido, de acordo com os seguintes parâmetros:

I - até 1 (um) salário-mínimo, redução de seis inteiros e cinco décimos pontos percentuais;

II - acima de 1 (um) salário-mínimo até R$ 2.000,00 (dois mil reais), redução de cinco pontos
percentuais;

III - de R$ 2.000,01 (dois mil reais e um centavo) até R$ 3.000,00 (três mil reais), redução de dois
pontos percentuais;

IV - de R$ 3.000,01 (três mil reais e um centavo) até R$ 5.839,45 (cinco mil, oitocentos e trinta e
nove reais e quarenta e cinco centavos), sem redução ou acréscimo;

V - de R$ 5.839,46 (cinco mil, oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e seis centavos) até R$
10.000,00 (dez mil reais), acréscimo de meio ponto percentual;

VI - de R$ 10.000,01 (dez mil reais e um centavo) até R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acréscimo de
dois inteiros e cinco décimos pontos percentuais;

VII - de R$ 20.000,01 (vinte mil reais e um centavo) até R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais),
acréscimo de cinco pontos percentuais; e VIII - acima de R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais),
acréscimo de oito pontos percentuais.

§ 2º A alíquota, reduzida ou majorada nos termos do disposto no § 1º, será aplicada de forma
progressiva sobre a base de contribuição do servidor ativo, incidindo cada alíquota sobre a faixa
de valores compreendida nos respectivos limites.

§ 3º Os valores previstos no § 1º serão reajustados, a partir da data de entrada em vigor desta


Emenda Constitucional, na mesma data e com o mesmo índice em que se der o reajuste dos
benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ressalvados aqueles vinculados ao salário-
mínimo, aos quais se aplica a legislação específica.

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§ 4º A alíquota de contribuição de que trata o caput, com a redução ou a majoração decorrentes


do disposto no § 1º, será devida pelos aposentados e pensionistas de quaisquer dos Poderes da
União, incluídas suas entidades autárquicas e suas fundações, e incidirá sobre o valor da parcela
dos proventos de aposentadoria e de pensões que supere o limite máximo estabelecido para os
benefícios do Regime Geral de Previdência Social, hipótese em que será considerada a totalidade
do valor do benefício para fins de definição das alíquotas aplicáveis.

1.11 - DIREITOS PROCESSUAL COLETIVO

1.11.1 - Inquérito Civil (IC). Constituição Federal, Lei 7.347/85, Resolução nº 23/2007 do
Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e Lei 8.625/93.

O IC é um procedimento administrativo investigatório levado a efeito pelo Ministério Público. Trata-se de


procedimento privativo do Ministério Público. Nenhum outro órgão público ou privado pode instaurar,
conduzir e concluir o IV. Sua previsão inicial está no art. 129, III, da Constituição Federal, sendo considerado
função institucional do Ministério Público. A disciplina legal inicial é a disposta no art. 8º, §1º da Lei 7.347/85:

Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as


certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de
qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo
que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.

Todavia, em que pese a previsão legal, o tema é regulamentado pela Resolução 23/2007 do CNMP, que assim
dispõe em seu art. 1º:

Art. 1º O inquérito civil, de natureza unilateral e facultativa, será instaurado para apurar fato que
possa autorizar a tutela dos interesses ou direitos a cargo do Ministério Público nos termos da
legislação aplicável, servindo como preparação para o exercício das atribuições inerentes às suas
funções institucionais.

Parágrafo único. O inquérito civil não é condição de procedibilidade para o ajuizamento das ações
a cargo do Ministério Público, nem para a realização das demais medidas de sua atribuição
própria.

Percebe-se que o IC não é obrigatório, por exemplo, para que o Ministério Público ajuíze ação civil pública.
Destina-se o IC à “apuração de fatos que possam ensejar a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos, bem como os de natureza indisponível, na forma do art. 127 da Constituição” (Ziesemer.
Revisaço. Direitos Difusos e Coletivos). Como procedimento administrativo que é, oriundo de uma instituição
pública, está sujeito ao princípio da publicidade, com algumas exceções, previstas no §4º do art. 7º da
Resolução 23/2007 do CNMP:

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Art. 7º [...] § 4º A restrição à publicidade deverá ser decretada em decisão motivada, para fins do
interesse público, e poderá ser, conforme o caso, limitada a determinadas pessoas, provas,
informações, dados, períodos ou fases, cessando quando extinta a causa que a motivou.

O prazo de conclusão do IC é de um ano, podendo ser prorrogado por mais um ano, ou tantas vezes quantas
forem necessárias, à vista da imprescindibilidade da realização ou conclusão de diligências (art. 9º, caput,
Res. 23/2007 CNMP). Contudo, atenção para a previsão constante do parágrafo primeiro do mesmo art. 9º,
que dispõe que cada Ministério Público pode estabelecer prazo inferior, assim como limitar as prorrogações,
por ato administrativo próprio.

A conclusão do IC se dá pelo ajuizamento da ação civil pública ou pelo arquivamento. O arquivamento pode
ocorrer quando se formaliza um Termo de Ajustamento de Conduta, por exemplo, ou na forma ao art. 9º,
caput, da Lei 7.347/85 e art. 10 da Resolução 23/2007 do CNMP:

Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da


inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos
autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.

Art. 10. Esgotadas todas as possibilidades de diligências, o membro do Ministério Público, caso
se convença da inexistência de fundamento para a propositura de ação civil pública, promoverá,
fundamentadamente, o arquivamento do inquérito civil ou do procedimento preparatório.

O arquivamento deve ser submetido ao Conselho Superior do Ministério Público no prazo de três dias,
contado da comprovação da efetiva cientificação pessoal dos interessados. O Conselho Superior é o órgão
de controle e faz a revisão do arquivamento do inquérito civil. Caso concorde com as razões de
arquivamento, a homologa. Caso discorde, pode converter o julgamento em diligência ou deliberar pelo
prosseguimento do IC. No caso de homologado o arquivamento no âmbito do Ministério Público, esta
providência não impede que outro legitimado ingresse com ação civil pública.

Ainda, importante mencionar que o IC é tratado na lei 8.625/93, lei que “institui a Lei Orgânica Nacional do
Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá
outras providências”. O art. 26 do referido diploma traz os poderes instrutórios do Ministério Público na
condução do inquérito civil, destacando-se os poderes de notificação, requisição, inspeção e condução
coercitiva. Há, ainda, no art. 25, IV, da mesma lei, a previsão de instauração de inquérito civil para:

Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em
outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público: IV - promover o inquérito civil e a ação civil
pública, na forma da lei:

a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao


consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a
outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;

b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à


moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou
fundacionais ou de entidades privadas de que participem;

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Por derradeiro, importante destacar que no caso do Ministério Público estadual, cada MP possui lei orgânica
estadual específica que trata do assunto, assim como pode expedir atos administrativos também sobre este
mesmo assunto, que devem estar previstos no seu edital de concurso.

1.11.2 - Prescrição e Decadência no Processo Coletivo

Prescrição

Não existe qualquer previsão sobre prazo prescricional de ação civil pública nos diplomas que compõem o
núcleo do microssistema da tutela coletiva (LACP e CDC), impondo apenas o art. 27 do CDC prazo
prescricional de 5 anos para a pretensão de reparação de danos causados por fato do produto ou serviço.

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do
produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a
partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Contudo, como podemos extrair da simples leitura do dispositivo, esse prazo não é direcionado a todas as
ações coletivas, mas apenas às demandas (sejam individuais ou coletivas) que versem sobre a reparação de
danos por fato do produto ou do serviço.

Ante a ausência de previsão normativa específica formaram-se algumas correntes sobre o tema:

1ª corrente: Deve-se adotar, subsidiariamente, os prazos prescricionais previstos no Código Civil.

2ª corrente: Deve-se buscar dentro do microssistema os prazos a serem aplicados.

Até 2019, grande parte dos julgados do STJ aplicavam às ações civis públicas, de forma subsidiária, o prazo
de 5 (cinco) anos previsto no art. 21 da LAP.

Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.

Desta forma, o prazo para propor ação civil pública é também de 5 anos, aplicando-se o mesmo prazo da
ação popular, (como já dito, em decorrência da aplicação dos preceitos do microssistema de tutela coletiva).

Este é também o prazo prescricional para o ajuizamento de execução individual lastreado em pedido de
cumprimento de sentença proferida em sede de ACP, conforme entendimento do STJ em recurso repetitivo
- Tema 515.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA EXECUÇÃO


INDIVIDUAL. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA DO PROCESSO DE CONHECIMENTO TRANSITADA EM
JULGADO. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DE EXECUÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE CONSOLIDADA. 1.- Para os efeitos do art. 543-C do
Código de Processo Civil, foi fixada a seguinte tese: "No âmbito do Direito Privado, é de cinco
anos o prazo prescricional para ajuizamento da execução individual em pedido de cumprimento
de sentença proferida em Ação Civil Pública". 2.- No caso concreto, a sentença exequenda

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transitou em julgado em 3.9.2002 (e-STJ fls. 28) e o pedido de cumprimento de sentença foi
protocolado em 30.12.2009 (e-STJ fls. 43/45), quando já transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos,
estando, portanto, prescrita a pretensão executória. 3.- Recurso Especial provido: a)
consolidando-se a tese supra, no regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução
08/2008 do Superior Tribunal de Justiça; b) no caso concreto, julgando-se prescrita a execução
em cumprimento de sentença.

(REsp 1273643/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/02/2013, DJe
04/04/2013)

3ª corrente: Em maio de 2019 a 3ª Turma do STJ propôs uma superação do entendimento da 2ª corrente,
decidindo (de maneira oblíqua) que o prazo de 5 (cinco) anos para o ajuizamento da ação popular não se
aplica às relações de consumo

Assim, a aspiração do reconhecimento da prescrição da ação coletiva como um todo não


encontra respaldo na legislação de regência e na jurisprudência desta Corte, pois, como
demonstrado a) não há prazo de natureza processual para o ajuizamento de ação coletiva de
consumo ou para a utilização de seu rito especial, não sendo possível a aplicação analógica do
prazo do art. 21 da Lei 4.717/65; e, mesmo que houvesse, b) o termo inicial do prazo
prescricional, relacionado às pretensões ligadas a ilícitos extracontratuais – como o que foi
verificado na hipótese dos autos, consistente em propaganda abusiva e venda de produto sem
registro na ANVISA – somente é contabilizado a partir do efetivo conhecimento de todos os
elementos da lesão, do dano e de sua extensão, nos termos da teoria da actio nata, em sua
vertente subjetiva. (grifo nosso)

(REsp 1736091/PE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2019,
DJe 16/05/2019)

Atenção! Por ser o entendimento mais solidificado, é recomendável até então que você siga a 2ª corrente,
salvo se o questionamento for especificamente sobre o entendimento recente de uma das Turmas do STJ
para ACP versando sobre direito do consumidor.

É preciso que tomem nota também de mais alguns pontos relacionados à prescrição na tutela coletiva:

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i) Na tutela coletiva, via de regra, a coisa julgada material apenas expandirá seus efeitos frente aos
interesses individuais dos membros da coletividade titular do interesse discutido se for benéfica, isto é, se
a coisa julgada material for prejudicial aos interesses individuais ela não lhes atingirá, nos termos do CDC.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

[...]

§1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos
individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

Desse modo, se a demanda coletiva for julgada improcedente, a ação individual poderá ainda ser proposta
ou retomar seu andamento, por conta da coisa julgada secundum eventus in utilibus (vincula só se for
favorável).

Assim sendo, a questão problema é acerca do prazo prescricional para a propositura ou a retomada de ação
individual que seja de mesmo objeto de demanda coletiva.

O indivíduo não pode ser prejudicado pela coisa julgada coletiva, e de modo semelhante não
pode ser prejudicado por ter aguardado o desfecho de ação coletiva.

Nesse sentido, o STJ entende pela aplicação do art. 240, §1º do CPC/15 para concluir que a propositura da
demanda coletiva interrompe a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento das ações individuais,
inclusive quando a ação é julgada por decisão terminativa, isso se dá para promover a defesa da pretensão
do titular do direito em questão.

Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência,
torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398
da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

§ 1° A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que
proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.

ii) Imprescritibilidade

Dada sua natureza, a tutela do patrimônio público é comum a todas as espécies de ação coletiva, podendo
se dar por ação popular, ação civil pública, improbidade administrativa e até mesmo mandado de segurança
coletivo, contudo, em alguns casos, se reconhece a imprescritibilidade, em se tratando de determinados
interesses metaindividuais e transindividuais a serem protegidos.

1) Ações para ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato dolosos tipificado na Lei de Improbidade
Administrativa

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.


IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição

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é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série
de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII,
CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao
prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui
entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer
agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para
o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5.
São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato
doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso
extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o
tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de
ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de
ressarcimento.

(RE 852475, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal
Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058
DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019)

2) Ação civil pública para reparação de danos ambientais

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. LITISPENDÊNCIA. SÚMULAS 07


E 283 DO STJ. DESAFETAÇÃO ILEGAL DE PRAÇA. IMPRESCRITIBILIDADE DE AÇÕES COLETIVAS
VOLTADAS À TUTELA DO MEIO AMBIENTE. INAPLICABILIDADE DO PRAZO PRESCRICIONAL
PREVISTO NO ARTIGO 1º DO DECRETO 20.910/32. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. 1. A matéria concernente à suposta violação do artigo 17 da Lei 8666/93 não foi
prequestionada, incidindo, na hipótese, a Súmula 211 do STJ (Inadmissível recurso especial
quanto à questão que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi apreciada
pelo Tribunal' a quo'.) 2. A análise quanto à ocorrência da litispendência, no presente caso, exige
reexame de matéria fático-probatória, do que decorre o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Somente se
estabelece a litispendência quando há, entre as demandas, identidade de partes, causas de pedir
e pedidos (Art. 337, §§2º e 3º, do CPC/15). O Tribunal a quo entendeu que as ações são
diferentes, tanto em relação à causa de pedir quanto ao pedido, o que não foi integralmente
contestado no Recurso Especial, provocando a incidência da Súmula 283 do Supremo Tribunal
Federal, que dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta
em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.". 4. No mais, "é
imprescritível a pretensão reparatória de danos ambientais, na esteira de reiterada
jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no REsp 1.466.096/RS, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/3/2015); no mesmo sentido, AgRg no REsp
1.150.479/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/10/2011. 5. Recurso
especial conhecido em parte e, no mérito, não provido.

(REsp 1559396/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em


22/11/2016, DJe 19/12/2016)

3) Ação coletiva de consumo

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Conforme já vimos acima, a 3ª Turma do STJ propôs uma modificação no entendimento acerca do prazo
prescricional aplicável às ações coletivas de consumo.

Para além da não aplicação do prazo da ação popular, conforme no trecho transcrito abaixo,
podemos identificar uma tendência ao reconhecimento da imprescritibilidade destas ações.

A aplicação analógica do prazo de cinco anos do art. 21 da Lei de Ação Popular para a ação
coletiva de consumo, reconhecida pela jurisprudência desta Corte, tem como pressuposto o fato
de não existir na Lei de Ação Civil Pública expresso prazo para o exercício dessa modalidade de
direito subjetivo público, tampouco a previsão expressa de perda da possibilidade de uso desse
específico rito processual pela mera passagem do tempo. Todavia, conforme consigna a doutrina
especializada e ao contrário do entendimento prevalente, esse "silêncio do ordenamento é
eloquente, ao não estabelecer direta e claramente prazos para o exercício dos interesses
metaindividuais e para o ajuizamento das respectivas ações, permitindo o reconhecimento da
não ocorrência da prescrição". O silêncio do ordenamento deve ser considerado intencional, pois
o prazo de 5 anos para o ajuizamento da ação popular, contido no art. 21 da Lei n. 4.717/1965,
foi previsto com vistas à concretização de uma única e específica prestação jurisdicional, qual
seja a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público em sentido
amplo. As ações coletivas de consumo, por sua vez, atendem a um espectro de prestações de
direito material muito mais amplo, podendo não só anular ou declarar a nulidade de atos, como
também quaisquer outras providências ou ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela
dos consumidores, nos termos do art. 83 do CDC. É, assim, necessária a superação (overruling)
da atual orientação jurisprudencial desta Corte, pois não há razão para se limitar o uso da ação
coletiva ou desse especial procedimento coletivo de enfrentamento de interesses individuais
homogêneos, coletivos em sentido estrito e difusos, sobretudo porque o escopo desse
instrumento processual é o tratamento isonômico e concentrado de lides de massa relacionadas
a questões de direito material que afetem uma coletividade de consumidores, tendo como
resultado imediato beneficiar a economia processual. De fato, submeter a ação coletiva de
consumo a prazo determinado tem como única consequência impor aos consumidores os
pesados ônus do ajuizamento de ações individuais, em prejuízo da razoável duração do processo
e da primazia do julgamento de mérito, princípios expressamente previstos no atual CPC em seus
arts. 4º e 6º, respectivamente, além de prejudicar a isonomia, ante a possibilidade de
julgamentos discrepantes. (grifo nosso)

(REsp 1736091/PE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2019,
DJe 16/05/2019)

Este é o entendimento apenas da 3ª Turma, não está pacificado ou solidificado ainda, mas é importante que
você o conheça e saiba desta tendência de se considerar as ações coletivas de consumo como imprescritíveis.

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Decadência

No âmbito da tutela coletiva, o prazo decadencial é indiscutivelmente aplicável ao mandado de segurança,


sendo também aplicável, segundo parte da doutrina, nas execuções individuais de sentença que verse sobre
direito individual homogêneo. Este entendimento usa como base o CDC.

Mandado de Segurança

A Lei do Mandado de Segurança (Lei n° 12.016/2009) prevê que haverá a extinção do direito de requerer o
MS no prazo de 120 dias, a contar da ciência do ato impugnado:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e
vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado do ato impugnado.

A CF/88, ao tratar deste remédio não dispõe sobre prazo decadencial, o que gerou a tese defendida de que
o prazo previsto na LMS (120 dias) seria inconstitucional. Contudo, o STF entendeu pela constitucionalidade
do art. 23 da LMS.

Súmula 632 - STF: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de
mandado de segurança.

Ao reconhece-lo como decadencial, implicou na impossibilidade de sua interrupção ou suspensão, uma vez
que sendo o prazo decadencial, ele não pode ser suspenso ou interrompido, conforme ditam as regras do
Código Civil:

Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que
impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

Atenção! Se o marco final do prazo do MS terminar em sábado, domingo ou feriado, em se tratando de prazo
de natureza decadencial, deveria o impetrante deveria impetrar o MS até sexta-feira. Contudo, o STJ
flexibiliza esse prazo, entendendo que deverá haver prorrogação do prazo decadencial de 120 dias para o
primeiro dia útil seguinte ao vencimento.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 8.878/94.


ANISTIA. RETORNO DE EMPREGADO ORIGINÁRIO DE EXTINTA EMPRESA PÚBLICA AO SERVIÇO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DAS CIDADES. ATO DO MINISTRO DE ESTADO
DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE.
CONTRATO INICIAL REGIDO PELA CLT. REINGRESSO PELO REGIME ORIGINÁRIO. MODIFICAÇÃO
PARA O REGIME JURÍDICO ÚNICO. LEI 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. [...]
4. O termo inicial para a impetração é a data da ciência do ato, mas a contagem só tem início no
primeiro dia útil seguinte e, caso o termo final recaia em feriado forense ou dia não útil (sábado

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ou domingo), prorroga-se automaticamente o término do prazo para o primeiro dia útil que se
seguir. A observância do prazo inicial e final para o exercício do direito à ação de mandado de
segurança não deve se afastar do que dispõe o artigo 184 do CPC, uma vez que não há previsão
específica para o cômputo do prazo na Lei 1.533/51, bem como na nova Lei 12.016/09.
Precedentes: EREsp 964.787/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 09.12.2008; RMS
22.573/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 24.2.2010; REsp 201.111/SC, Sexta
Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 26.3.2007; AgMS 21.356/DF, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 18.10.1991; MS 24.505 AgR/DF, Tribunal Pleno, Min. Carlos
Velloso, DJ de 14.11.2003. [...]

(MS 14.828/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010,
DJe 14/09/2010)

O prazo decadencial do MS será contado em dias corridos, uma vez que não se trata de prazo de natureza
processual, mas sim material (Código Civil), direito potestativo.

Art. 100, CDC

Conforme indiquei no início do tema, parte da doutrina entende que o art. 100 do CDC trata de hipótese de
prazo decadencial, uma vez que a não habilitação no processo importa na fluid recovery.

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível
com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução
da indenização devida.

Desta forma, vejamos o entendimento das duas correntes:

1ª corrente: O prazo de um ano é de natureza decadencial, razão pela qual os indivíduos que não se
habilitarem no prazo legal perdem o direito material (potestativo) de crédito e não podem mais cobrá-lo.
(corrente minoritária)

2ª corrente: O prazo de um ano não é decadencial, tampouco prescricional, trata-se de prazo meramente
processual-autorizador para que os legitimados do art. 82 do CDC ingressem com a execução por fluid
recovery. (corrente majoritária)

O transcurso do prazo de um ano não importa em prejuízo aos indivíduos, uma vez que eles
podem propor as execuções individuais dentro do prazo prescricional de 5 anos, conforme
entendimento do STJ.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA EXECUÇÃO


INDIVIDUAL. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA DO PROCESSO DE CONHECIMENTO TRANSITADA EM
JULGADO. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DE EXECUÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE CONSOLIDADA.1.- Para os efeitos do art. 543-C do
Código de Processo Civil, foi fixada a seguinte tese: "No âmbito do Direito Privado, é de cinco
anos o prazo prescricional para ajuizamento da execução individual em pedido de cumprimento
de sentença proferida em Ação Civil Pública".2.- No caso concreto, a sentença exequenda
transitou em julgado em 3.9.2002 (e-STJ fls. 28) e o pedido de cumprimento de sentença foi
protocolado em 30.12.2009 (e-STJ fls. 43/45), quando já transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos,
estando, portanto, prescrita a pretensão executória.3.- Recurso Especial provido: a)
consolidando-se a tese supra, no regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução
08/2008 do Superior Tribunal de Justiça; b) no caso concreto, julgando-se prescrita a execução
em cumprimento de sentença.

(REsp 1273643/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/02/2013, DJe
04/04/2013)

1.12 - DIREITO MATERIAL COLETIVO

1.12.1 - Pessoas em situação de rua

O tema pessoas em situação de rua é ponto expresso do edital do MP/MG e o tema vem sendo cada vez
mais debatido institucionalmente. Além disso, em razão da crise econômica provocada pela pandemia do
COVID-19, infelizmente é cada vez mais crescente o número de pessoas em situação de rua, razão pela qual
essa pauta demanda ainda mais a atuação do Ministério Público.

Primeiramente, o marco legal mais importante sobre o tema é a Política Nacional para a População em
Situação de Rua (Decreto nº 7053/2009). Recomendamos a sua leitura para a prova do MP/MG.

Nos termos do referido decreto, considera-se população em situação de rua o grupo populacional
heterogêneo que possui em comum a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados
e a inexistência de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros públicos e as áreas
degradadas como espaço de moradia e de sustento, de forma temporária ou permanente, bem como as
unidades de acolhimento para pernoite temporário ou como moradia provisória.

A Política Nacional para a População em Situação de Rua deve ser implementada de forma descentralizada
e articulada entre a União e os demais entes federativos que a ela aderirem por meio de instrumento próprio.

Atentem para os princípios, diretrizes e objetivos da Política Nacional para a População em Situação de Rua,
pois eles norteiam qual deve ser a atuação do Poder Público nesta seara. Vejamos:

Art. 5º São princípios da Política Nacional para a População em Situação de Rua, além da
igualdade e equidade:
I - respeito à dignidade da pessoa humana;

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II - direito à convivência familiar e comunitária;


III - valorização e respeito à vida e à cidadania;
IV - atendimento humanizado e universalizado; e
V - respeito às condições sociais e diferenças de origem, raça, idade, nacionalidade, gênero,
orientação sexual e religiosa, com atenção especial às pessoas com deficiência.
Art. 6º São diretrizes da Política Nacional para a População em Situação de Rua:
I - promoção dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais, culturais e ambientais;
II - responsabilidade do poder público pela sua elaboração e financiamento;
II - articulação das políticas públicas federais, estaduais, municipais e do Distrito Federal;
IV - integração das políticas públicas em cada nível de governo;
V - integração dos esforços do poder público e da sociedade civil para sua execução;
VI - participação da sociedade civil, por meio de entidades, fóruns e organizações da população
em situação de rua, na elaboração, acompanhamento e monitoramento das políticas públicas;
VII - incentivo e apoio à organização da população em situação de rua e à sua participação nas
diversas instâncias de formulação, controle social, monitoramento e avaliação das políticas
públicas;
VIII - respeito às singularidades de cada território e ao aproveitamento das potencialidades e
recursos locais e regionais na elaboração, desenvolvimento, acompanhamento e monitoramento
das políticas públicas;
IX - implantação e ampliação das ações educativas destinadas à superação do preconceito, e de
capacitação dos servidores públicos para melhoria da qualidade e respeito no atendimento deste
grupo populacional; e
X - democratização do acesso e fruição dos espaços e serviços públicos.
Art. 7º São objetivos da Política Nacional para a População em Situação de Rua:
I - assegurar o acesso amplo, simplificado e seguro aos serviços e programas que integram as
políticas públicas de saúde, educação, previdência, assistência social, moradia, segurança,
cultura, esporte, lazer, trabalho e renda;
II - garantir a formação e capacitação permanente de profissionais e gestores para atuação no
desenvolvimento de políticas públicas intersetoriais, transversais e intergovernamentais
direcionadas às pessoas em situação de rua;
III - instituir a contagem oficial da população em situação de rua;
IV - produzir, sistematizar e disseminar dados e indicadores sociais, econômicos e culturais sobre
a rede existente de cobertura de serviços públicos à população em situação de rua;
V - desenvolver ações educativas permanentes que contribuam para a formação de cultura de
respeito, ética e solidariedade entre a população em situação de rua e os demais grupos sociais,
de modo a resguardar a observância aos direitos humanos;
VI - incentivar a pesquisa, produção e divulgação de conhecimentos sobre a população em
situação de rua, contemplando a diversidade humana em toda a sua amplitude étnico-racial,
sexual, de gênero e geracional, nas diversas áreas do conhecimento;

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VII - implantar centros de defesa dos direitos humanos para a população em situação de rua;
VIII - incentivar a criação, divulgação e disponibilização de canais de comunicação para o
recebimento de denúncias de violência contra a população em situação de rua, bem como de
sugestões para o aperfeiçoamento e melhoria das políticas públicas voltadas para este segmento;
IX - proporcionar o acesso das pessoas em situação de rua aos benefícios previdenciários e
assistenciais e aos programas de transferência de renda, na forma da legislação específica;
X - criar meios de articulação entre o Sistema Único de Assistência Social e o Sistema Único de
Saúde para qualificar a oferta de serviços;
XI - adotar padrão básico de qualidade, segurança e conforto na estruturação e reestruturação
dos serviços de acolhimento temporários, de acordo com o disposto no art. 8o;
XII - implementar centros de referência especializados para atendimento da população em
situação de rua, no âmbito da proteção social especial do Sistema Único de Assistência Social;
XIII - implementar ações de segurança alimentar e nutricional suficientes para proporcionar
acesso permanente à alimentação pela população em situação de rua à alimentação, com
qualidade; e
XIV - disponibilizar programas de qualificação profissional para as pessoas em situação de rua,
com o objetivo de propiciar o seu acesso ao mercado de trabalho.

Os objetivos começam sempre com verbos no infinitivo, como "adotar", "implementar",


"disponibilizar".

Indo além, a Política Nacional para a População em Situação de Rua deve evitar o que se chama de
discriminação tutelar, que é uma forma específica de discriminação a partir da infantilização das pessoas em
situação de rua. Conforme aponta Thimotie Heemann,31 trata-se de uma forma encoberta de ações
autoritárias que subordinam as pessoas em situação de rua, negando-as a possibilidade que expressem a sua
vontade e de desenvolverem a sua personalidade.

A discriminação tutelar é pautada em um falso discurso de ações afirmativas que facilitem o exercício de
direitos humanos por grupos minoritários e que são tidos como incapacitados de tomar suas próprias
decisões pela sociedade majoritária, geralmente em razão de sua condição social, ignorando-se a idade, a

31
HEEMANN, Thimotie Aragon. A Atuação do Ministério Público na Tutela dos Direitos Das Pessoas em Situação de Rua à Luz da
Constituição Federal de 1988. In. 30 Anos da Constituição Federal de 1988 e o Ministério Público: Avanços, Retrocessos e os Novos
Desafios: Belo Horizonte: D’placido, 2018.

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vontade e a própria capacidade cognitiva desse grupo. Assim, consequentemente, nega-se sua própria
qualidade de sujeito de direitos, reduzindo as pessoas em situação de rua a objeto de direitos.

Preste muita atenção em sua prova! Jamais utilize a expressão "mendigo" ou "morador de rua",
pois são expressões inapropriadas à luz da Política Nacional das Pessoas em Situação de Rua e a
utilização inadequada pode te fazer perder preciosos pontos com o examinador. O mais correto
é falar "pessoas em situação de rua", porque traduz a dimensão de algo que deve ser temporário
e evita uma espécie de qualificação do indivíduo, tendo em vista que “morador de rua” transmite
a impressão de definitividade. É papel do Estado, por meio de políticas públicas, retirar o
indivíduo da situação de rua e reinseri-lo no seio de sua família e/ou da sociedade, garantindo-
lhe uma vida digna.

Ainda, é importante que vocês conheçam a expressão "aporofobia", que significa o medo ou aversão a
pessoas pobres ou em situação de rua. Trata-se de rejeição/aversão aos pobres ou pessoas em situação de
rua. Ela está diretamente ligada a políticas higienistas praticadas por governantes contra as pessoas em
situação de rua, a partir de ideias como que esse grupo de pessoas "sujaria" as cidades e as deixaria "feias",
sem considerar tais indivíduos como sujeitos de direitos. Um exemplo dessa prática é a técnica de arquitetura
que afasta moradores de rua, como a instalação de equipamentos urbanos (pinos metálicos pontudos e
cilindros de concreto) em parques, calçadas e viadutos.

Por fim, é importante saber que a raiz do problema está na pobreza, na marginalização e na falta de moradia
digna e que tirar pessoas vulneráveis do alcance da vista não resolve tais problemas - pelo contrário,
aprofunda ainda mais a desigualdade urbana e violência contra esse grupo já tão marginalizado.

1.12.2 - O Consumidor e as Relações de Consumo no Brasil

Matriz constitucional. Evolução legislativa. Conceito jurídico de consumidor. Relações de consumo.


Instrumentos de proteção do consumidor. Tutela coletiva do consumidor. Principais diplomas legislativos
federais sobre relação de consumo e consumidor. O papel das agências reguladoras.

O início da fundamentação deve partir da garantia fundamental prevista no art. 5º, inciso XXXII, da CRFB,
que estabelece ao Estado o dever de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Ainda no campo
da Constituição da República, deve haver menção ao art. 170, inciso V, que estabelece o princípio da defesa
do consumidor como um dos princípios dirigentes da ordem econômica e financeira nacional. Por fim, deve
haver menção à expressa previsão, na CRFB, da competência concorrente entre União, Estados e Distrito
Federal para legislar sobre a responsabilidade por dano ao consumidor (art. 24, VIII) e do imperativo legal
de esclarecimento sobre os impostos incidentes sobre mercadorias e serviços (art. 150, § 5º).

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De acordo com a Lei n. 8.078/90, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final ou, por equiparação, a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (art. 2º).

Quanto às relações de consumo (teoria subjetivista), nos ensinamentos de Sérgio Cavalieri Filho (Programa
de Direito do Consumidor. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 74),

[...] uma relação jurídica de consumo, em sentido estrito, será caracterizada pela presença, em
um dos polos, do consumidor padrão (ou standart ou stricto sensu), assim definido pelo caput
do art. 2º; no outro polo, um fornecedor, assim definido pelo caput do art. 3º; e, finalmente, pela
existência de um vínculo jurídico de direito material decorrente da celebração de um contrato
de fornecimento de produto (art. 3º, § 1º) ou de prestação de serviços (art. 3º, § 2º).

Já a relação de consumo tomada em sentido amplo, para a teoria maximalista ou objetiva, existirá sempre
que for possível aferir, com base nas peculiaridades do caso, um vínculo de fornecimento e consumo final.

O candidato deve mencionar, primeiramente, os instrumentos extrajudiciais de proteção do consumidor.


Nesse campo, deve fazer expressa referência aos PROCONs, organismos vinculados ao poder executivo que
protegem sobremaneira os direitos individuais dos consumidores lesados, e ao Ministério Público, que pode
instaurar inquérito civil, expedir recomendações ou firmar termos de compromisso de ajustamento de
conduta visando a tutela coletiva dos consumidores. Já na área judicial, deve haver menção específica à ação
civil pública responsabilização por danos morais e patrimoniais causados aos consumidores (Lei n. 7.347/85,
art. 1º, II). No que toca à tutela coletiva do consumidor, o candidato deve conceituar interesses difusos,
coletivos e individuais homogêneos (art. 81, parágrafo único, I, II e III), bem como mencionar a legitimidade
(MP, pessoas jurídicas de direito público interno, associações e entidades da administração dotadas de
finalidades específicas) para a propositura de demandas coletivas que versem sobre a proteção dos direitos
dos consumidores em Juízo. Em relação aos principais diplomas temáticos, além da lei 8.078/90, Lei da Ação
Civil Pública, a Lei n. 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, a Lei n.
8.137/90, que define os crimes contra as relações de consumo. Já as agências reguladoras, de acordo com o
site da Presidência da República,

As agências reguladoras foram criadas para fiscalizar a prestação de serviços públicos praticados
pela iniciativa privada. Além de controlar a qualidade na prestação do serviço, estabelecem
regras para o setor. Atualmente, existem dez agências reguladoras. A regulação envolve medidas
e ações do Governo que envolvem a criação de normas, o controle e a fiscalização de segmentos
de mercado explorados por empresas para assegurar o interesse público
(http://www.brasil.gov.br/governo/2009/11/agencias-reguladoras.)

São exemplos de agências reguladoras a Anatel, a ANP, a Aneel, a ANS, a Anvisa e a Anac. Cada uma foi criada
para atuação na área específica que visa tutelar. As agências não têm a finalidade precípua de promover a
defesa do consumidor, mas sim de estabelecer regras e padrões para as atividades e mediar a relação entre
as prestadoras de serviços públicos, o governo e os consumidores. A lei 13.848/2019: “Dispõe sobre a gestão,
a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras, altera a Lei nº 9.427, de 26
de dezembro de 1996, a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, a Lei nº
9.782, de 26 de janeiro de 1999, a Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, a Lei nº 9.984, de 17 de julho de
2000, a Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, a Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, a Medida Provisória nº

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2.228-1, de 6 de setembro de 2001, a Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, e a Lei nº 10.180, de 6 de


fevereiro de 2001”.

2 - QUESTÕES OBJETIVAS
Encerrados os temas da aula de hoje, agora entra em campo nosso time de professores com 63 questões
distribuídas do seguinte modo:

MATÉRIA QUESTÕES
Direito Penal 9
Direito Material Coletivo 6
Direito Processual Coletivo 6
Direito Constitucional 6
Direito Administrativo 6
Legislação Penal Especial 6
Direito Processual Civil 6
Direito Processual Penal 6
Direito Civil 3
Direito da Criança e do Adolescente 3
Direito eleitoral 3
Direito Tributário 3

Vamos lá!

2.1 - DIREITO CONSTITUCIONAL


Questão 1. Uma lei ordinária federal que, elaborada em 1987, seja materialmente incompatível com a
Constituição da República, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é objeto de:
a) Desconstitucionalização.
b) Repristinação.
c) Recepção.
d) Inconstitucionalidade.
e) Efeito repristinatório.

Comentários

Com o advento da nova Constituição, as leis anteriores poderão ser por ela recepcionadas ou não.

Nesse sentido, recepção é o ingresso, na nova ordem jurídica, de normas legais anteriores e com ela
compatíveis. Portanto, para que ocorra recepção deve haver compatibilidade, que neste caso será apenas
material, devendo ser assinalada a alternativa C.

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“Ação direta de inconstitucionalidade. Sendo a lei estadual impugnada (Lei 8.801, de 29 de junho
de 1988, do Estado do Paraná) anterior a atual Constituição, o exame de sua compatibilidade em
face da Carta Magna superveniente se coloca no plano da recepção, ou não (e nesse caso o que
há e revogação), da norma infraconstitucional, questão essa que não pode ser objeto de ação
direta de inconstitucionalidade. Ação que não se conhece por impossibilidade jurídica do
pedido” (STF, ADI nº 75, Rel. Min. Moreira Alves, J. 01º.04.1992, DJU 04.09.1992).

Questão 2. Os tratados e convenções internacionais de proteção de direitos humanos que o Brasil houver
ratificado antes do advento da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, como, por exemplo, o Pacto de São
José da Costa Rica, são dotados de:
a) Status infralegal.
b) Status legal.
c) Status supralegal.
d) Status constitucional.
e) Status supraconstitucional.

Comentários

Os tratados internalizados antes da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, como o Pacto de São José da
Costa Rica, submetem-se ao rito dos arts. 49, I, e 84, VIII, da CRFB, de forma que ao Chefe do Poder Executivo
compete a celebração do tratado e convenção internacional e a ratificação, ao Congresso Nacional.

Neste caso, no Recurso Extraordinário nº 466.343, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o status
supralegal de que trata a alternativa C. Em razão disso, no Brasil, a prisão civil por dívida do depositário infiel
está extinta, como, inclusive, dispõe a Súmula Vinculante nº 25.

“Prisão civil. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva.
Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas.
Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7º, da Convenção
Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido.
Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito” (STF, RE nº 466.343, Rel. Min.
Cezar Peluso, J. 03.12.2008, DJU 05.06.2009).

Questão 3. “A atuação do Senado tem o escopo de conferir apenas publicidade às decisões do Supremo
Tribunal Federal em controle concreto, tendo a respectiva decisão, desde a publicação, efeitos erga
omnes”. Essa interpretação da norma veiculada pelo art. 52, inc. X, da Constituição da República tem por
fundamento uma técnica de hermenêutica constitucional denominada de:
a) Interpretação autêntica.
b) Filtragem constitucional.
c) Ponderação.
d) Mutação constitucional.

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e) Inconstitucionalidade progressiva.

Comentários

Reforma e mutação constitucionais não se confundem.

Com efeito, as mudanças na Constituição podem ser formais ou informais: no primeiro caso, tem-se as
chamadas reformas constitucionais, que alteram o texto da Constituição, e se dão por meio emenda ou
revisão; no caso de mudanças informais, fala-se em mutação constitucional.

Dentro dessa perspectiva, Anna Cândida Ferraz conceitua mutação constitucional como o “processo informal
de mudança da Constituição”. Para Carlos Menault, mutação constitucional significa “mudança de contexto
sem mudança de texto”. O contexto se altera, e com isso muda-se a interpretação de um texto, que
permanece o mesmo. A essa nova interpretação dada a um texto porque o contexto passou a ser diferente
==10be0c==

chama-se mutação constitucional.

Exemplo de mutação constitucional, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pode ser encontrado
no acórdão proferido na ação direta de inconstitucionalidade nº 3.406, em relação ao art. 52, inc. X, da
Constituição da República (possibilidade jurídica de abstrativização do controle concreto).

A alternativa D, portanto, revela-se correta na questão.

“O Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou improcedentes pedidos formulados em ações
diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra a Lei nº 3.579/2001 do Estado do Rio de Janeiro.
O referido diploma legal proíbe a extração do asbesto/amianto em todo território daquela
unidade da Federação e prevê a substituição progressiva da produção e da comercialização de
produtos que o contenham. A Corte declarou, também por maioria e incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei federal nº 9.055/1995, com efeito vinculante e erga omnes
(...). A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser necessário,
a fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em
sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental (...). Asseverou se estar fazendo
uma releitura do disposto no art. 52, X, da CF, no sentido de que a Corte comunica ao Senado a
decisão de declaração de inconstitucionalidade, para que ele faça a publicação, intensifique a
publicidade. O ministro Celso de Mello considerou se estar diante de verdadeira mutação
constitucional que expande os poderes do STF em tema de jurisdição constitucional. Para ele, o
que se propõe é uma interpretação que confira ao Senado Federal a possibilidade de
simplesmente, mediante publicação, divulgar a decisão do STF (...). A ministra Cármen Lúcia, na
mesma linha, afirmou que a Corte está caminhando para uma inovação da jurisprudência no
sentido de não ser mais declarado inconstitucional cada ato normativo, mas a própria matéria
que nele se contém. O ministro Edson Fachin concluiu que a declaração de inconstitucionalidade,
ainda que incidental, opera uma preclusão consumativa da matéria. Isso evita que se caia numa
dimensão semicircular progressiva e sem fim. E essa afirmação não incide em contradição no
sentido de reconhecer a constitucionalidade da lei estadual que também é proibitiva, o que
significa, por uma simetria, que todas as legislações que são permissivas — dada a preclusão
consumativa da matéria, reconhecida a inconstitucionalidade do art. 2º da lei federal — são
também inconstitucionais (STF, ADI nº 3.406, Rel. Min. Rosa Weber, J. 29.11.2017, Inf. 886).

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Questão 4. Proposta de Emenda à Constituição que autorize a instituição de tributo, dispensando, em


qualquer hipótese, a observância do princípio da anterioridade tributária, pode ser objeto de:
a) Ação direta de inconstitucionalidade.
b) Mandado de segurança por partido político com representação no Congresso Nacional.
c) Arguição de descumprimento de preceito fundamental.
d) Mandado de segurança por Deputado Federal ou Senador da República.
e) Nenhuma ação judicial.

Comentários

No caso concreto, Proposta de Emenda à Constituição que possibilite a cobrança de tributos no mesmo
exercício em que haja sido instituído, como, por exemplo, o art. 2º, § 2º, da EC nº 3/93, importa em violação
da limitação ao poder constituinte derivado reformador sobre a qual versam os arts. 60, § 4º, inc. IV c/c art.
150, inc. III, “b”, ambos da CRFB.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a Proposta de Emenda à Constituição de que trata a
questão poderia ser objeto do mandado de segurança por Deputado Federal ou Senador da República sobre
o qual versa a alternativa D.

“Direito Constitucional, Administrativo e Processual Civil. Reeleição. Proposta de Emenda


Constitucional. Processo Legislativo. Mandado de segurança impetrado por Senadores, para que
seja impedida a votação, em 2º turno, no Senado Federal, de proposta de Emenda Constitucional
nº 7, que ‘visa a introduzir na Carta Magna o instituto da reeleição para os cargos de Presidente
da República, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais’ (...). Invocação do direito ao
‘devido processo legiferante’ (...). É facultado ao Relator, em qualquer processo de competência
do Plenário, submeter, ao exame deste, questão de ordem, inclusive sobre concessão, ou não,
de medida liminar, em Mandado de Segurança, quando, ‘em razão de relevância da questão
jurídica, convier pronunciamento’ do referido órgão (artigos 21, incisos III e IV, e 22, parágrafo
único, "b", do RISTF). Caracteriza-se tal relevância quando a decisão da Corte pode interferir na
atuação de um dos Poderes da República, como ocorre durante a tramitação
de Proposta de Emenda Constitucional, em uma das Casas do Congresso Nacional, hipótese sub
judice” (STF, MS-QO nº 22.864, Rel. Min. Sydney Sanches, J. 04.06.1997, DJU 16.11.2001).

Questão 5. A teoria segundo a qual as limitações materiais ao poder de reforma constitucional não
significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a
proteção das características mínimas dos institutos cuja preservação nelas se protege é chamada de:
a) Cláusula pétrea.
b) Reserva do possível.
c) Bloco de constitucionalidade.
d) Reserva de consistência.
e) Núcleo essencial.

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Comentários

As limitações materiais ao poder de reforma constitucional, também denominadas de “cláusulas pétreas”,


em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, podem ser flexibilizadas, desde que a
reforma constitucional obedeça ao limite do núcleo essencial, sem retirar do instituto as características
mínimas que lhe dão identidade.

Portanto, nesta questão objetiva, deveria ser assinalada a alternativa E.

“Constitucional: limitações materiais (cláusulas pétreas); controle jurisdicional preventivo


(excepcionalidade); a proposta de reforma previdenciária (PEC 33-I), a forma federativa de
Estado (CF, art. 60, § 1º) e os direitos adquiridos (CF, art. 60, § 4º, IV, c/c art. 5º, 36): alcance das
cláusulas invocadas: razões do indeferimento da liminar. Mandado de segurança: pedido de
liminar: possibilidade de sua submissão ao Plenário pelo relator, atendendo a relevância da
matéria e a gravidade das consequências possíveis da decisão (...). As limitações materiais ao
poder constituinte de reforma não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na
Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos
cuja preservação nelas se protege” (STF, MS nº 23.047, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, J.
11.02.1998, DJU 14.11.2003).

Questão 6. Acerca dos direitos e garantias individuais, assinale a alternativa que apresenta corretamente
o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
a) O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de
gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o
qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa.
b) É inconstitucional a regra que veda, no âmbito do SUS, a internação em acomodações superiores, bem
como o atendimento diferenciado por médico do próprio SUS, ou por médico conveniado, mediante o
pagamento da diferença dos valores correspondentes.
c) É inconstitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de
vigilância sanitária, tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações, em razão da violação à
liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, bem como ao poder familiar.
d) É permitida a expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro foi reconhecido ou adotado posteriormente ao
fato ensejador do ato expulsório.
e) Os entes da Federação, em decorrência da competência concorrente, são solidariamente responsáveis
nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e
hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição
de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Comentários

A alternativa A está correta e é o gabarito da questão. Trata-se do tema de repercussão geral nº 761 do STF:
“O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de
gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o
qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa.”

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A alternativa B está incorreta, nos termos do tema de repercussão geral nº 579 do STF: “É constitucional a
regra que veda, no âmbito do SUS, a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento
diferenciado por médico do próprio SUS, ou por médico conveniado, mediante o pagamento da diferença
dos valores correspondentes.”

A alternativa C está incorreta, em razão do entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado no tema de
repercussão geral nº 1103: “É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que,
registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações ou
(ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado,
Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza
violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao
poder familiar.”

A alternativa D está incorreta, conforme definido pelo STF no tema de repercussão geral nº 373: “O §1º do
art. 75 da Lei nº 6.815/80 não foi recepcionado pela CF/88, sendo vedada a expulsão de estrangeiro cujo
filho brasileiro foi reconhecido ou adotado posteriormente ao fato ensejador do ato expulsório, uma vez
comprovado estar a criança sob a guarda do estrangeiro e deste depender economicamente.

A alternativa E está incorreta, uma vez que a competência na área da saúde é comum, não concorrente.
Vejamos o que diz o tema de repercussão geral nº 793 do STF: “Os entes da Federação, em decorrência da
competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e,
diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial
direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento
a quem suportou o ônus financeiro.”

Gabarito: letra A.

2.2 - DIREITO ADMINISTRATIVO


Questão 1. De acordo com a doutrina administrativa e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, marque
a alternativa correta:
a) A centralização é o fenômeno pelo qual o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por intermédio
dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional.
b) A desconcentração é o fenômeno pelo qual o Estado executa suas tarefas de forma indireta, isto é, delega
suas atividades a outras entidades.
c) É inconstitucional lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência reguladora somente
poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa
d) As agências executivas são autarquias, fundações públicas ou empresas públicas que tenha cumprido os
seguintes requisitos: I – ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em
andamento e II – ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.
e) a Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito público, com criação autorizada
por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo
Distrito Federal ou pelos Municípios.

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Comentários

Letra A – A centralização é o fenômeno pelo qual o “Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por
intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional” 32. Dessa
forma, observe que a Centralização ocorre pela execução de tarefas da Administração Pública DIRETA.

Letra B – A descentralização é o fenômeno pelo qual o Estado executa suas tarefas de forma indireta, isto é,
delega suas atividades a outras entidades. A desconcentração, por sua vez, é o fenômeno de criação de
órgãos;

Letra C – Informativo 759: É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada
agência reguladora somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia
Legislativa. Por outro lado, é INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência
reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa,
sem qualquer participação do Governador do Estado. Essa previsão viola o princípio da separação dos
poderes (at. 2º da CF/88). STF. Plenário. ADI 1949/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/9/2014

Letra D – Errado – Empresa Pública não pode ser qualificada como agência executiva.

Letra E – Errado – De acordo com o art. 3º da Lei 13.303/16, a Empresa pública é a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo
capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

Gabarito: A

Questão 2. Sobre as agências reguladoras, marque a alternativa incorreta:


a) As agências terão como órgão máximo o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada, que será composto de
até 4 (quatro) Conselheiros ou Diretores e 1 (um) Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral.
b) É vedada a indicação para o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada de Agência Reguladora de Ministro
de Estado, Secretário de Estado, Secretário Municipal, dirigente estatutário de partido político e titular de
mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados dos cargos
c) Os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada ficam impedidos de exercer atividade ou de
prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por período de 6 (seis) meses, contados
da exoneração ou do término de seu mandato, assegurada a remuneração compensatória.
d) Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de condenação judicial transitada
em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
e) Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei, o ex-dirigente que
violar o período de quarentena, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, administrativas e civis.

32
CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 453

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Comentários

Letra A – Correta – Trata-se da nova redação do art. 4º da Lei 9.986/00, dada pela Lei 13.848/19

Letra B – Correta – Trata-se da redação do art. 8º-A, I da Lei 9.986/00, dada pela Lei 13.848/19.

Letra C – Correta – Trata-se da redação do art. 8º da Lei 9.986/00.

Letra D – Errada – De acordo com o art. 9º, da Lei 9.986/00:

Art. 9º O membro do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada somente perderá o mandato:

I - em caso de renúncia;

II - em caso de condenação judicial transitada em julgado ou de condenação em processo


administrativo disciplinar;

III - por infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 8º-B desta Lei

Letra E – Correta – Trata-se da redação do art. 8º, §4º da Lei 9.986/00.

Gabarito: D

Questão 3. Acerca da desapropriação e dos entendimentos do STJ sobre o tema, marque a assertiva
incorreta:
a) Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na
desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.
b) Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização
e a oferta, corrigidas monetariamente.
c) A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária.
d) A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.
e) A ação de desapropriação indireta possui natureza real.

Comentários

Letra A – Certa. Súmula 69 – Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a
antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel. (Súmula
69, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 15/12/1992, DJ 04/02/1993 p. 775)

b) Certa. Súmula 141 – Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a
diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente. (Súmula 141, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 06/06/1995, DJ 09/06/1995 p. 17370)

c) Certa. Súmula 354 – A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de
reforma agrária. (Súmula 354, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/06/2008, DJe 08/09/2008)

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d) Errada. Embora seja a literalidade da Súmula 119 do STJ, o próprio Tribunal entendeu que essa súmula deve
ser lida com base no art. 1238, § único do Código Civil. Assim, a desapropriação indireta tem prazo prescricional
de 10 anos.

e) Certa. STJ – ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PRAZO PRESCRICIONAL.


AÇÃO DE NATUREZA REAL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 119/STJ. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA.
CÓDIGO CIVIL DE 2002. ART. 1.238, PARÁGRAFO ÚNICO. PRESCRIÇÃO DECENAL. REDUÇÃO DO PRAZO. ART.
2.028 DO CC/02. REGRA DE TRANSIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 27, §§ 1º E 3º, DO DL
3.365/1941.

1. A ação de desapropriação indireta possui natureza real e, enquanto não transcorrido o prazo para
aquisição da propriedade por usucapião, ante a impossibilidade de reivindicar a coisa, subsiste a pretensão
indenizatória em relação ao preço correspondente ao bem objeto do apossamento administrativo.

2. Com fundamento no art. 550 do Código Civil de 1916, o STJ firmou a orientação de que "a ação de
desapropriação indireta prescreve em 20 anos" (Súmula 119/STJ).

3. O Código Civil de 2002 reduziu o prazo do usucapião extraordinário para 10 anos (art. 1.238, parágrafo
único), na hipótese de realização de obras ou serviços de caráter produtivo no imóvel, devendo-se, a partir
de então, observadas as regras de transição previstas no Codex (art. 2.028), adotá-lo nas expropriatórias
indiretas.

4. Especificamente no caso dos autos, considerando que o lustro prescricional foi interrompido em
13.5.1994, com a publicação do Decreto expropriatório, e que não decorreu mais da metade do prazo
vintenário previsto no código revogado, consoante a disposição do art. 2.028 do CC/02, incide o prazo
decenal a partir da entrada em vigor do novel Código Civil (11.1.2003).

5. Assim, levando-se em conta que a ação foi proposta em dezembro de 2008, antes do transcurso dos 10
(dez) anos da vigência do atual Código, não se configurou a prescrição.

6. Os limites percentuais estabelecidos no art. 27, §§ 1º e 3º, do DL 3.365/1941, relativos aos honorários
advocatícios, aplicam-se às desapropriações indiretas. Precedentes do STJ.

7. Verba honorária minorada para 5% do valor da condenação.

8. Recurso Especial parcialmente provido, apenas para redução dos honorários advocatícios. (REsp
1300442/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 26/06/2013)

Gabarito: D

Questão 4. Acerca da Responsabilidade Civil do Estado e os entendimentos do Tribunais Superiores, julgue


os itens abaixo:
I – O Estado possui responsabilidade civil direta e primária pelos danos que tabeliães e oficiais de registro,
no exercício de serviço público por delegação, causem a terceiros.

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II – O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de
suas funções, causem danos a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de
dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa
III – É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil, bem como as
decorrentes de atos de improbidade administrativa.
IV – Não se aplica, no país, a teoria do risco integral.
Estão incorretos:
a) Todos os itens;
b) Os itens I e II
c) Os itens II e III
d) Apenas o item I
e) Os itens III e IV

Comentários

I e II – Corretos - De acordo com o Supremo Tribunal Federal, o Estado possui responsabilidade civil direta e
primária pelos danos que tabeliães e oficiais de registro, no exercício de serviço público por delegação,
causem a terceiros. Ademais, o Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores
oficiais que, no exercício de suas funções, causem danos a terceiros, assentado o dever de regresso contra o
responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa.33

III – Errado – Embora a ação de regresso de ilícitos civis, de fato, seja prescrtível, as ações de regresso
decorrentes de atos de improbidade administrativa precisam ser analisadas à luz dos elementos subjetivos.

Quer-se dizer que as ações de regresso fundadas em atos dolosos de improbidade serão imprescrtíveis, ao
passo que as de atos culposos serão prescrtíveis.

IV – Errada - Para essa teoria, o Estado passaria a ser um segurador universal, motivo pelo qual este sempre
seria responsável por um dano ocorrido, em razão de uma ação ou omissão.

Para essa teoria, não seria necessário sequer comprovar o nexo causal entre o fato e o dano, de modo que
quando a culpa fosse da própria vítima, o Estado responderia34. Ex.: Sujeito que se jogou, por sua liberalidade,
à frente de uma viatura pública. O Estado teria que indenizá-lo.

Excepcionalmente, o Brasil adota esta teoria. Veja:

33
STF. Plenário. RE 842846/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 27/2/2019 (repercussão geral) (Info 932).

34 CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 553.

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Danos Nucleares – Art. 21, XXIII, d, CR/88.

b) Dano Ambiental – Art. 225, § 3º, CR/88.35

c) Danos causados por uma aeronave com matrícula no Brasil, por atentados terroristas ou atos de
guerra no Brasil ou no exterior – Lei nº 10.309/02.

Gabarito: E

Questão 5. Instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração
pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e
recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros.
O instrumento acima conceito refere-se:
a) Termo de Colaboração
b) Termo de Fomento
c) Acordo de cooperação
d) Termo de Parceria
e) Contrato de rateio

35 DIREITO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA POR DANO AMBIENTAL PRIVADO. O particular que deposite resíduos tóxicos
em seu terreno, expondo-os a céu aberto, em local onde, apesar da existência de cerca e de placas de sinalização informando a presença
de material orgânico, o acesso de outros particulares seja fácil, consentido e costumeiro, responde objetivamente pelos danos sofridos
por pessoa que, por conduta não dolosa, tenha sofrido, ao entrar na propriedade, graves queimaduras decorrentes de contato com os
resíduos. A responsabilidade civil por danos ambientais, seja por lesão ao meio ambiente propriamente dito (dano ambiental público),
seja por ofensa a direitos individuais (dano ambiental privado), é objetiva, fundada na teoria do risco integral, em face do disposto no
art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981, que consagra o princípio do poluidor-pagador. A responsabilidade objetiva fundamenta-se na noção de
risco social, que está implícito em determinadas atividades, como a indústria, os meios de transporte de massa, as fontes de energia.
Assim, a responsabilidade objetiva, calcada na teoria do risco, é uma imputação atribuída por lei a determinadas pessoas para ressarcirem
os danos provocados por atividades exercidas no seu interesse e sob seu controle, sem que se proceda a qualquer indagação sobre o
elemento subjetivo da conduta do agente ou de seus prepostos, bastando a relação de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a
situação de risco criada pelo agente. Imputa-se objetivamente a obrigação de indenizar a quem conhece e domina a fonte de origem do
risco, devendo, em face do interesse social, responder pelas consequências lesivas da sua atividade independente de culpa. Nesse
sentido, a teoria do risco como cláusula geral de responsabilidade civil restou consagrada no enunciado normativo do parágrafo único do
art. 927 do CC, que assim dispôs: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". A teoria
do risco integral constitui uma modalidade extremada da teoria do risco em que o nexo causal é fortalecido de modo a não ser rompido
pelo implemento das causas que normalmente o abalariam (v.g. culpa da vítima; fato de terceiro, força maior). Essa modalidade é
excepcional, sendo fundamento para hipóteses legais em que o risco ensejado pela atividade econômica também é extremado, como
ocorre com o dano nuclear (art. 21, XXIII, "c", da CF e Lei 6.453/1977). O mesmo ocorre com o dano ambiental (art. 225, caput e § 3º,
da CF e art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981), em face da crescente preocupação com o meio ambiente. Nesse mesmo sentido, extrai-se da
doutrina que, na responsabilidade civil pelo dano ambiental, não são aceitas as excludentes de fato de terceiro, de culpa da vítima, de
caso fortuito ou de força maior. Nesse contexto, a colocação de placas no local indicando a presença de material orgânico não é suficiente
para excluir a responsabilidade civil.

REsp 1.373.788-SP35, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 6/5/2014.

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Comentários

Letra A – Correta - De acordo com o art. 2º, VII, da Lei nº 13.019/14, o termo de colaboração é o instrumento
por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações
da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela
administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros;

Letra B – Errada – De acordo com o art. 2º, VIII, da Lei nº 13.019/14, o termo de fomento é o instrumento
por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações
da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas
organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros;

Letra C – Errada – De acordo com o art. 2º, VIII-A, da Lei nº 13.019/14, o acordo de cooperação é o
instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com
organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não
envolvam a transferência de recursos financeiros.

Letra D – Errada – De acordo com o art. 9º, da Lei nº 9790/99, Termo de Parceria é o instrumento passível
de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a
execução das atividades de interesse público.

Letra E – Errada – De acordo com o art. 8º, da Lei nº 11.107, o contrato de rateio é o instrumento pelo qual
os entes consorciados entregarão recursos ao consórcio público.

Gabarito: A

Questão 6. De acordo com a Lei Federal nº 8.666/93, caso haja uma licitação a ser realizada na modalidade
concorrência com o tipo melhor técnica, o prazo mínimo a ser observado entre a publicação do edital e a
próxima fase será:
a) 45 dias
b) 30 dias
c) 15 dias
d) 8 dias
e) 5 dias úteis

Comentários

Gabarito: A

Trata-se do art. 21, § 2º da Lei 8.666/93:

i) 45 dias:

a) Concurso

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b) Concorrência, quando o contrato for regime de empreitada integral ou o tipo de licitação for
melhor técnica ou técnica e preço.

ii) 30 dias:

a) Concorrência, quando a licitação for com o tipo Menor Preço ou Maior Lance ou Oferta

b) Tomada de preço, quando a licitação for com o tipo Melhor Técnica ou Técnica e Preço

iii) 15 dias:

a) Tomada de preço, quando o tipo for Menor Preço ou Maior Lance ou Oferta

b) Leilão

iv) 5 dias ÚTEIS:

a) Convite.

2.3 - DIREITO CIVIL


Questão 1. Sobre o instituto da usucapião e suas diversas modalidades, assinale a alternativa correta:
a) Para fins de cômputo do requisito temporal, é admitida pela legislação a acessio possessionis, isto é, a
soma das posses sucessivas, desde que todas sejam contínuas, pacíficas e, em se tratando de usucapião
ordinária, com justo título e boa-fé, o que, todavia, aplica-se de forma mais restrita à usucapião especial
urbana, porquanto, nesta hipótese, somente por mortis causa é possível o acréscimo da posse, nos termos
do Estatuto da Cidade – Lei 10.257/2001.
b) Adquire a propriedade do imóvel aquele que, com justo título e boa-fé, esta caracterizada pelo
comportamento socialmente esperado do indivíduo, segundo critérios de confiança e previsibilidade, a
possuir por dez anos, de maneira contínua e incontestada.
c) Em regra, a rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento da ação de usucapião, salvo se
fundada em evidente impossibilidade de aquisição do bem, a exemplo da ausência de posse, a qualquer
título, ou da titularidade pública do imóvel.
d) Em se tratando de usucapião especial urbana por abandono do lar, entende-se necessária a prévia e
efetiva dissolução do vínculo entre os cônjuges, já que entre eles, por expressa previsão legal, não corre
prescrição, na constância da sociedade conjugal, o que se aplica, por equiparação, aos companheiros ou
conviventes, nos casos de união estável.
e) Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por três anos
ininterruptos, de maneira incontestada, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares,
tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família e estabelecendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade.

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A alternativa A é verdadeira. O instituto da acessio possessionis, que representa a soma das posses sucessivas
para fins de contagem do prazo da prescrição aquisitiva, encontra previsão no artigo 1.243 do Código Civil e
pode ocorrer, pela regra geral, por ato inter vivos ou mortis causa. No entanto, em se tratando de usucapião
especial urbana, prevê o Estatuto das Cidades (art. 9º, §3º, da Lei 10.257/01) que o herdeiro legítimo
continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura
da sucessão. Assim, excepciona-se a regra geral, possibilitando-se a soma das posses apenas causa mortis e
em caso de moradia no imóvel usucapiendo, e não inter vivos;

A alternativa B é falsa, porque apresenta a concepção de boa-fé objetiva, ao passo que, para fins de
usucapião, exige-se, conforme o caso, a boa-fé subjetiva, nos termos do artigo 1.201, “caput”, do Código
Civil, segundo o qual é de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição
da coisa.

A alternativa C é falsa, porque a previsão legal de que a rejeição do pedido extrajudicial não impede o
ajuizamento da ação de usucapião, disposta no artigo 216-A, §9º, da Lei de Registros Públicos, não estabelece
exceções, inexistindo as ressalvas mencionadas na alternativa.

A alternativa D é falsa, porque a possibilidade de usucapião urbana por abandono do lar constitui exceção à
regra geral de que não corre a prescrição entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal. Tal situação
se justifica exatamente pelo fato de que o divórcio, a separação ou a dissolução da união estável não são
requisitos a essa modalidade de usucapião, bastando a mera separação de fato, porquanto a sua premissa
fundamental é o abandono do lar, independentemente do efetivo rompimento do vínculo conjugal. Nesse
sentido, incongruente seria a incidência da referida causa impeditiva da prescrição sobre esta hipótese.

A alternativa E é falsa, porque, em se tratando de usucapião especial rural, exige-se o cumprimento da posse
pelo prazo de 05 (cinco) anos e não apenas 03 (três), na esteira dos artigos 183 da Constituição Federal e
1.240 do Código Civil.

Questão 2. A partir de um estudo sistemático dos prazos prescricionais, é correto afirmar que prescreve:
a) em três anos, a reparação de ato doloso de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, aos
quais se aplica, por previsão legal específica, o prazo de cinco anos.
b) em quatro anos, a prestação relativa à tutela, a contar da data de sua cessação, visto que, enquanto durar,
não corre a prescrição entre tutelados e seus tutores.
c) em cinco anos, a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo, e a dos
tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos,
custas e honorários.
d) em dez anos, a pretensão de reparação civil, em se tratando de relação jurídica contratual.
e) em um ano, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

Comentários

A alternativa A é falsa, uma vez que a pretensão de reparação de dano ao erário, em decorrência da prática
de ato doloso de improbidade administrativa, é imprescritível, por força do artigo 37, §5º, da Constituição

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Federal e de posicionamento pacificado pelo STF (Plenário. RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de
Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018 (repercussão geral - Info 910).

A alternativa B é falsa porque a pretensão relativa à tutela prescreve em 04 (quatro) anos, a contar da data
da aprovação das contas (artigo 206, §4º, do Código Civil) e não da cessação da tutela. É válido dizer que o
termo inicial sublinhado deve ser interpretado em compasso com a causa impeditiva do início do prazo
prescrição durante a tutela, que se verifica apenas entre as relações obrigacionais recíprocas (artigo 197, III,
do Código Civil).

A alternativa C é falsa, porque a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros
e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários, prescreve em um ano, com fulcro no artigo
206, III, do Código Civil.

A alternativa D é verdadeira, porque, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em se


tratando de relação jurídica contratual, aplica-se o prazo geral de 10 (dez) anos, previsto no artigo 205 do
mesmo diploma legal (EREsp 1281594/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro
FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/05/2019, DJe 23/05/2019 e EREsp 1280825/RJ, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2018, DJe 02/08/2018).

A alternativa E é falsa, porque a pretensão para haver prestações alimentares prescreve em dois anos, a
partir da data em que se vencerem, com base no artigo 206, §2º, do Código Civil.

Questão 3. No que se refere à filiação socioafetiva, todas as afirmativas a seguir estão corretas, exceto:
a) A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do
vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios, gerando ao
filho direitos de ambos os vínculos, inclusive nos aspectos sucessórios e alimentares.
b) É concebível a conservação do registro da paternidade realizado em decorrência da prática da “adoção à
brasileira”, por prevalência da socioafetividade, muito embora esta conduta seja prevista, em tese, como
crime na legislação penal pátria.
c) A posse de estado de filho, caracterizada pelos critérios do tratamento, da fama e do nome, constitui
modalidade de parentesco civil, cujo reconhecimento pode ocorrer mesmo após a morte do suposto pai
socioafetivo.
d) Admite-se a adoção por casal homoafetivo, vedada a negativa sob a alegação genérica da possibilidade de
geração de problemas psicológicos, devendo tão somente ser observada a necessidade de fixação, em tais
casos, de maior prazo de estágio de convivência, o que, segundo entendimento dos Tribunais Superiores,
não representa, por si só, violação ao princípio da igualdade, mas visa a atender ao melhor interesse do
menor, desde que respeitados critérios de proporcionalidade e razoabilidade.
e) Pode-se provar a filiação por qualquer modo admissível em direito na hipótese de, não havendo termo de
nascimento ou mostrando-se este defeituoso, existirem robustas presunções em razão de fatos já certos.

Comentários

A alternativa A é verdadeira, porque retrata o instituto da multiparentalidade ou pluriparentalidade,


consubstanciado na possibilidade de reconhecimento de vínculo de filiação concomitante, haja vista a

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igualdade entre a paternidade socioafetiva e a paternidade biológica (STF. Plenário. RE 898060/SC, Rel. Min.
Luiz Fux, julgado em 21 e 22/09/2016 Info 840). Disto, resultam ao filho direitos de ambos os vínculos, o que
abrange direitos sucessórios e alimentares.

A alternativa B é verdadeira, porque, nos casos da prática de adoção à brasileira em que se desenvolva uma
relação de afetividade, com aperfeiçoamento da socioafetividade, a posse do estado de filho induz a
impossibilidade de rompimento deste vínculo, não havendo que se falar em alteração do registro, mesmo
sendo esta prática ontologicamente antijurídica e formalmente prevista como crime no artigo 242 do Código
Penal.

A alternativa C é verdadeira, porque a configuração da posse do estado de filho pauta-se em três critérios:
(I) tratamento, relativo ao fato de que, entre si e perante a sociedade, as partes se relacionam como se
fossem unidas pelo vínculo de filiação, ou seja, como pais e filhos; (II) fama, isto é, a repercussão desse
tratamento, constituindo o reconhecimento geral da situação que se concretiza socialmente; e (III) nome,
apresentando-se como elemento complementar e acessório, indicando que o filho utiliza o patronímico do
pai, levando-se em consideração não apenas o nome do registro civil, como também o nome social. Esta
configuração constitui modalidade de parentesco civil, porquanto representa origem diversa da natural: os
laços de socioafetividade. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que é possível o
reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem, ou seja, mesmo após a morte do suposto pai
socioafetivo.
(STJ. 3ª Turma. REsp 1500999-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/4/2016 Info 581).

A alternativa D é falsa, porque não há que se falar na existência de condicionantes excepcionais à adoção
homoafetiva, sob pena de caracterização de tratamento discriminatório. Nesse sentido, inexiste qualquer
previsão ou exigência, em tais casos, de maior prazo de estágio de convivência, tão somente por se tratar o
pretenso adotante de pessoa homossexual.

A alternativa E é verdadeira, porque reproduz técnica legislativa destinada a facilitar a prova da filiação, na
falta ou defeito do termo de nascimento, nos casos de posse de estado de filho e paternidade socioafetiva,
uma vez que, nestas hipóteses, a relação e o tratamento estabelecido entre as partes – como se unidas
fossem pelo vínculo da filiação – já possui repercussão social e é de amplo conhecimento, do que se pode
extrair, portanto, veementes presunções acerca do objeto que se pretende demonstrar em juízo (a filiação),
nos moldes 1.605, II, do Código Civil.

2.4 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL


Questão 1. A fim de se evitar a instauração e o desenvolvimento de processos fadados ao insucesso, em
virtude da ausência de requisito básico a propiciar o exame de mérito, foram estabelecidos na legislação
os pressupostos processuais, os quais se apresentam como de existência ou de validade, objetivos ou
subjetivos. A respeito dessa classificação, assinale a alternativa verdadeira:
a) Em que pese a capacidade de ser parte, pressuposto processual de existência, estar intrinsicamente
associada à capacidade de direito na ordem civil, a qual toda pessoa possui, é concebível, excepcionalmente,
a possibilidade de sua restrição pelo ordenamento jurídico, como ocorre no âmbito dos Juizados Especiais
Cíveis.

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b) A jurisdição, caracterizada por um juízo regularmente investido no cargo, constitui pressuposto processual
de existência subjetivo, cuja ausência, por se tratar de matéria de ordem pública, supera os limites do
processo em que ocorrera o vício, podendo ser sanada mesmo após o seu término, no prazo máximo de 02
(dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida, por meio de ação rescisória.
c) Afirma-se a existência da legitimidade ad processum ou ad causam, pressuposto processual de validade
positivo subjetivo, nas hipóteses em que se reconhece a possibilidade de determinados entes, a despeito de
não possuírem personalidade jurídica, serem dotados de personalidade judiciária, a fim de defender, em
juízo, os seus interesses institucionais.
d) Segundo a doutrina moderna, a citação válida não deve mais ser entendida como pressuposto processual,
tendo em vista as atuais hipóteses de improcedência liminar do pedido, nas quais há resolução do mérito,
independentemente de citação, sem qualquer prejuízo à eficácia e validade do processo, tornando
esvaziada, por completo, a controvérsia atinente à disposição da citação como pressuposto processual de
existência ou de validade entre os doutrinadores.
e) Enquanto pressuposto processual de validade negativo, o compromisso arbitral constitui matéria de
ordem pública, pelo que pode ser reconhecido de ofício e não se sujeita ao fenômeno da preclusão.

Comentários

A alternativa A é verdadeira, porque, ao dispor o artigo 8º da Lei 9.099/95 que não podem ser partes, no
âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, dentre outros, o incapaz e o preso, é possível verificar a restrição da
capacidade de ser parte dessas pessoas, em que pese, de modo geral, associar-se esta com a capacidade de
direito, segundo a qual toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

A alternativa B é falsa, porque a ausência de jurisdição, por se tratar de pressuposto processual de existência,
gera vício insanável e não faz coisa julgada material, o que revela a possibilidade de sua arguição até mesmo
depois de ultrapassado o prazo da ação rescisória, por meio da querela nullitatis insanabilis.

A alternativa C é falsa, porque a legitimidade ad processum, pressuposto processual de validade positivo


subjetivo, entendida como a capacidade processual, consiste na aptidão genérica para estar, por si só, em
juízo (capacidade de estar em juízo) e não se confunde com a legitimidade ad causam, a qual representa
uma condição da ação, analisada à luz da relação jurídica material existente entre as partes no caso concreto,
com base na teoria da asserção.

A alternativa D é falsa, porque as hipóteses de improcedência liminar do pedido contidas na legislação


processual civil, a despeito de independerem de citação, não contrariam a compreensão da citação válida
como pressuposto processual de validade, haja vista que, nos casos em que se faz, ordinariamente,
necessária, a citação continua a dever obediência aos ditames e formalidades legais, para que seja
considerada válida e, assim, produza os efeitos jurídicos dela decorrentes.

A alternativa E é falsa, porque, muito embora o compromisso arbitral seja, para grande parte da doutrina,
entendido como pressuposto processual de validade negativo, trata-se de matéria que não pode ser
conhecida de ofício, mas depende de arguição. Ao se referir às preliminares, preceitua o artigo 337, §5º, do
Código de Processo Civil, que, “excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz
conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo”. Aliás, esta alegação deve ocorrer em momento
oportuno, a saber, em preliminar de contestação, sob pena de caracterizar aceitação da jurisdição estatal e

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renúncia ao juízo arbitral (artigo 337, §6º, CPC), isto é, sujeita-se à preclusão. É justamente sobre esse
aparente paradoxo que repousam as críticas acerca da compreensão da convenção de arbitragem como
pressuposto processual.

Questão 2. Preceitua o artigo 337, §4º, do Código de Processo Civil, que há coisa julgada quando se repete
ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. A respeito do tema, somente se pode afirmar
que:
a) A decisão que resolve questão prejudicial, de forma expressa e incidental, tem força de lei, nos limites da
questão decidida, desde que, dentre outros requisitos, tenha o juízo competência material e territorial para
resolvê-la como questão principal.
b) No processo coletivo, a regra de que a sentença opera coisa julgada estritamente às partes entre as quais
é dada, não resultando prejuízo a terceiros, abrange necessariamente o titular material do direito defendido
por legitimação extraordinária, na modalidade de substituição processual, que será alijado dos efeitos
positivos e negativos do provimento jurisdicional.
c) A superveniência de modificação no estado de fato ou de direito, nas relações jurídicas de trato
continuado, possui o condão de autorizar a prolação de nova decisão a respeito de questão já resolvida,
ainda que relativa à mesma lide.
d) Opera-se a coisa julgada quando contra a decisão que conceder a tutela antecipada requerida em caráter
antecedente não for interposto o respectivo recurso, estabilizando-se os seus efeitos.
e) Denomina-se coisa julgada material a autoridade da imutabilidade da qual se revestem o dispositivo e os
fundamentos da decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

Comentários

A alternativa A é falsa, porque não se exige que o juízo que resolve a questão prejudicial tenha competência
territorial para resolvê-la como questão principal, para que aquela tenha força de lei, mas sim competência
em razão da matéria e da pessoa, dentre outros requisitos, segundo preceitua o artigo 503, §1º, III, do Código
de Processo Civil.

A alternativa B é falsa, porque, no processo coletivo em que há conflito intersubjetivo, o titular do direito
defendido por legitimação extraordinária, por substituição processual, não pode, em regra, ser prejudicado
pelos efeitos da coisa julgada, o que decorre da própria essência dessa espécie de legitimação, pela qual se
realiza a defesa de direito alheio, isto é, de sujeito estranho à relação processual formal, em nome próprio.
Entretanto, o ordenamento jurídico, na linha da regra geral, possibilita o benefício da coisa julgada, na
hipótese – coisa julgada secundum eventum littis.

A alternativa C é verdadeira, porquanto dispõe o artigo 505, I, do Código de Processo Civil, que nenhum juiz
decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo se, tratando-se de relação jurídica
de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte
pedir a revisão do que foi estatuído na sentença.

A alternativa D é falsa, porque, em se tratando de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, não
há formação de coisa julgada, mas tão somente a estabilidade dos efeitos – institutos inconfundíveis. A
decisão que concede a referida tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só

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será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes,
nos termos do § 2º do artigo 304 do Código de Processo Civil. Pode, ainda, esta estabilidade se tornar
imutável e indiscutível, após o prazo de 02 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o
processo, em fenômeno processual, a partir de então, semelhante à coisa julgada.

A alternativa E é falsa, porque somente o dispositivo da decisão se reveste da autoridade da coisa julgada
material. Dispõe o artigo 504 do Código de Processo Civil que não fazem coisa julgada material os motivos,
ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, tampouco a verdade dos
fatos, estabelecida como seu fundamento.

Questão 3. Do ato de interposição de recursos surgem diversos desdobramentos, naturais ou atribuídos


pelo juízo, variáveis segundo a modalidade recursal, chamados efeitos recursais. Sobre o assunto, marque
a alternativa incorreta:
a) Em regra, a apelação é dotada de efeito suspensivo. Todavia, a interposição deste recurso contra sentença
que haja revogado tutela provisória não possui o condão de mantê-la, hipótese em que os efeitos da
revogação subsistirão mesmo em face da apelação.
b) Não obstante se tratar de recurso de fundamentação vinculada, é possível que o próprio juízo prolator do
pronunciamento enfrentado, em sede de embargos de declaração, conheça de matérias de ordem pública,
mesmo que estas não sejam objeto dos embargos, em razão de seu efeito translativo.
c) A aplicação de efeito regressivo ao recurso ordinário constitucional é embasada, claramente, por técnica
legislativa destinada a evitar o inchaço processual no âmbito dos Tribunais Superiores e preservar a sua
atuação em caráter extraordinário lato sensu, facultando-se, portanto, ao juízo prolator da decisão
combatida o exercício de juízo de retratação, antes da efetiva submissão da matéria ao julgamento do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.
d) Recebido o agravo de instrumento no tribunal, o relator poderá, desde que haja requerimento do
agravante, atribuir efeito suspensivo ao recurso, com eficácia ex nunc, ou deferir o efeito suspensivo ativo,
comunicando ao juiz sua decisão.
e) Sem embargo da extensão do efeito devolutivo na apelação, que impõe a observância dos limites do
recurso pelo órgão ad quem, pode este apreciar e julgar todas as questões suscitadas e discutidas no
processo, mesmo que não tenham sido solucionadas, se relativas ao capítulo impugnado.

Comentários

A alternativa A é verdadeira, porque a sentença que revoga tutela provisória produz efeitos imediatamente
após a sua publicação, ainda que interposta apelação, dada a ausência de efeito suspensivo do recurso nesta
hipótese, por expressa previsão do artigo 1.012, §1º, V, do Código de Processo Civil.

A alternativa B é verdadeira, porque o efeito translativo, que significa a aptidão dotada pelos recursos para
permitir ao órgão competente para o seu julgamento a análise das matérias de ordem pública, conhecendo-
as, ainda que não integrem o objeto da irresignação, é aplicável a todos os recursos em geral, sendo
irrelevante o caráter livre ou vinculado de sua fundamentação. É necessário, contudo, pontuar que, para
parte da doutrina, os recursos excepcionais (RE e REsp) não possuem efeito translativo, caso a matéria não
tenha sido prequestionada, ainda que de ordem pública.

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A alternativa C é falsa, porque o efeito regressivo aplica-se aos casos de agravos interno, de instrumento e
em recursos especial e extraordinário; e na apelação de sentença que julgue o processo extinto sem
resolução do mérito ou de improcedência liminar do pedido. O recurso ordinário constitucional, lado outro,
não é dotado de efeito regressivo.

A alternativa D é verdadeira, porque, recebido o agravo de instrumento no tribunal, pode o relator atribuir
efeito suspensivo ao recurso, isto é, efeito suspensivo impróprio, já que não é característica inerente a essa
espécie recursal, com eficácia ex nunc, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a
pretensão recursal, isto é, conceder-lhe efeito suspensivo ativo, comunicando ao juiz sua decisão, com base
no artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil.

A alternativa E é verdadeira. O efeito devolutivo consiste na devolução da matéria impugnada ao Tribunal e


sua extensão é, de fato, determinada pelo apelante, em consagração do princípio do tantum devolutum
quantum appelattum, o que não delimita, contudo, a sua profundidade, isto é, a possibilidade do órgão ad
quem conhecer e julgar todas as questões tratadas no processo que digam respeito à matéria impugnada, a
fim de decidir o objeto posto sob sua apreciação. Nesse sentido, preceitua o artigo 1.013, §1º, do Código de
Processo Civil: A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. Serão, porém,
objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda
que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

Questão 4. Julgue os itens a seguir com base na jurisprudência dos Tribunais Superiores:
I. Compete ao STF processar e julgar originariamente ações propostas contra o CNJ e contra o CNMP no
exercício de suas atividades-fim.
II. Não há impedimento, nem suspeição de ministro, nos julgamentos de ações de controle concentrado,
exceto se o próprio ministro firmar, por razões de foro íntimo, a sua não participação.
III. Não é devido o pagamento de honorários advocatícios quando a sentença tenha sido proferida sob a
égide do CPC de 73 e o acórdão recorrido for publicado na vigência do CPC/2015.
Estão corretos:
a) I, II e III
b) II e III
c) III
d) I e II

Comentários

I. Correto.

Em novembro de 2020, o STF decidiu que:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. SUSPENSÃO DE ATO DO


CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA POR JUIZ FEDERAL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 102, INC. I, AL. R, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1.
Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, as ações contra os

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atos proferidos pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no desempenho de sua atividade-fim.
Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(Rcl 15551 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 26/11/2019, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-131 DIVULG 27-05-2020 PUBLIC 28-05-2020)

Comentando esse julgado, Márcio Cavalcante aponta que, até bem pouco tempo, o STF conferia uma
interpretação restritiva a esse dispositivo.

Assim, entendia-se que a Corte somente seria competente para julgar as ações em que o próprio CNJ ou
CNMP (que não possuem personalidade jurídica própria) figurassem no polo passivo. Seria o caso de
mandados de segurança, habeas corpus e habeas data contra os Conselhos.

No caso de serem propostas ações ordinárias para impugnar atos do CNJ e CNMP, quem iria figurar como ré
no processo seria a União, já que os Conselhos são órgãos federais. Logo, tais demandas, segundo essa
interpretação restritiva, seriam julgadas pela Justiça Federal de 1ª instância, com base no art. 109, I, da CF/88
(STF. Plenário. AO 1706 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 18/12/2013; STF. 1ª Turma. AO 1894 AgR,
Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 07/08/2018).

No entanto, o STF mudou seu entendimento em relação ao que foi explicado acima, de modo que o que
prevalece agora é o seguinte:

Nos termos do artigo 102, inciso I, alínea ‘r’, da Constituição Federal, é competência exclusiva do
Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente todas as decisões do Conselho
Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público proferidas no exercício de suas
competências constitucionais respectivamente previstas nos artigos 103-B, parágrafo 4º, e 130-
A, parágrafo 2º, da Constituição Federal (STF. Plenário. ADI 4412, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 18/11/2020).

II. Correto.

No julgamento da ADI 6362/DF, o STF entendeu que não há impedimento, nem suspeição de ministro, nos
julgamentos de ações de controle concentrado, exceto se o próprio ministro firmar, por razões de foro
íntimo, a sua não participação (STF. Plenário. ADI 6362/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
2/9/2020 - Info 989).

Nesse sentido, o Tribunal observou que os institutos do impedimento e da suspeição se restringem ao plano
dos processos subjetivos, em cujo âmbito discutem-se situações individuais e interesses concretos, não se
estendendo, nem se aplicando, ordinariamente, no processo de fiscalização concreta de constitucionalidade,
que se define como típico processo de caráter objetivo destinado a viabilizar o exame não de uma situação
concreta, mas da constitucionalidade, ou não, in abstracto, de determinado ato normativo editado pelo
Poder Público.

III. Errada

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Em 2020, o STJ decidiu que ainda que a sentença seja publicada quando vigente CPC/1973 e o acórdão
recorrido publicado quando vigente o cpc/2015, é devido honorários recursais nos termos do art. 85, § 11,
do cpc/2015.

A propósito, esse entendimento já estava consagrado no Enunciado Administrativo n. 7/STJ que prevê que
somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o
arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.

PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 03/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.


DETERMINAÇÃO DOS CRITÉRIOS DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. OMISSÃO CARACTERIZADA.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. Apesar do provimento dos embargos de
divergência, não houve definição clara e precisa acerca da fixação dos critérios de honorários
advocatícios recursais consequentes da interposição de recurso especial em face de acórdão
publicado na vigência do CPC/2015. 2. No caso dos autos, o recurso especial interposto pela ora
recorrida não foi provido. Em seguida, os embargos de divergência da União foram providos para
reconhecer a fixação de honorários recursais. 3. O trabalho adicional realizado na defesa dos
interesses da Administração Pública nesses dois recursos deve ser valorado na fixação dos
honorários de advocatícios recursais no âmbito do STJ. 4. Embargos de declaração acolhidos com
efeitos infringentes (EAREsp1.402.331-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,
por unanimidade, julgado em 09/09/2020, DJe 15/09/2020).
Questão 5. Marque a alternativa correta a respeito do processo nos Tribunais:
a) A falha procedimental consubstanciada na publicação antecipada de resultado de julgamento que havia
sido adiado não gera suspeição do relator.
b) No IRDR, a suspensão das demandas repetitivas não poderá ser estendida nacionalmente, para além do
estado ou da região, mediante requerimento da parte interessada ao Superior Tribunal de Justiça ou ao
Supremo Tribunal Federal.
c) No IRDR, julgado o incidente, a tese firmada será aplicada a todos os processos que tratem do tema,
excetuados aqueles em curso perante os Juizados Especiais, que somente observarão julgados emanados da
Turma Nacional de Uniformização.
d) Caso haja precedente judicial firmado por tribunal superior em julgamento de caso repetitivo, a distinção
(distinguishing), técnica processual por meio da qual o Poder Judiciário deixa de aplicar o referido precedente
a outro caso concreto por considerar que não há semelhança entre o paradigma e o novo caso examinado,
poderá ser realizada somente por decisão colegiada de tribunal.

Comentários

A. Correta

Em 2020, o STJ decidiu que a falha procedimental consubstanciada na publicação antecipada de resultado
de julgamento que havia sido adiado não gera suspeição do relator (AgInt na ExSusp 198-PE, Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 17/03/2020, DJe 20/03/2020).

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Cinge-se a controvérsia a definir se a publicação antecipada de resultado do julgamento que


havia sido adiado enseja a suspeição do órgão julgador.Com efeito, a exceção de suspeição
somente é admitida nas hipóteses taxativamente previstas, conforme estabelecido no art. 145
do CPC/2015.No caso, a excipiente não indicou nenhuma situação fática que, ao menos, se
aproximasse das hipóteses legais de suspeição. Suas alegações demonstram tão somente a
ocorrência de falha procedimental, que, acaso confirmada, renderia ensejo à cassação do
acórdão proferido de forma viciada. Contudo, esse fim não pode ser alcançado por meio deste
301incidente processual. Em verdade, pretende a excipiente utilizar-se da via da exceção de
suspeição como sucedâneo recursal, o que é manifestamente inviável ante a total ausência de
respaldo legal. Por fim, é relevante ressaltar que as hipóteses taxativas de cabimento da exceção
devem ser interpretadas de forma restritiva, sob pena de comprometer a independência
funcional assegurada ao magistrado no desempenho de suas funções. (Informativo 668)
B. Errada
Art. 982. Admitido o incidente, o relator:
§ 3º Visando à garantia da segurança jurídica, qualquer legitimado mencionado no art. 977,
incisos II e III , poderá requerer, ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário
ou especial, a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos em curso no território
nacional que versem sobre a questão objeto do incidente já instaurado.

C. Errada

Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:


I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e
que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos
juizados especiais do respectivo Estado ou região;
II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território
de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986 .

D. Errada

Os juízes e tribunais estão autorizados a decidir de maneira diferente da tese fixada pelas instâncias
superiores ou pelo órgão colegiado desde que o façam de forma fundamentada, explicitando os motivos
pelos quais o caso concreto sob análise se distingue do caso paradigma no qual foi fixado o precedente.
Nesse sentido, dispõe o art. 489, §1º, do CPC/15:

Art. 489, §1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,
sentença ou acórdão, que:
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte,
sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento".
Questão 6. No que diz respeito aos elementos e classificações da ação, marque a alternativa incorreta:
a) O CPC/2015, assim como o CPC/73 não trouxe o rol dos elementos da ação, mas é possível inferir como
tais as partes, o pedido e a causa de pedir.

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b) A causa de pedir remota é fato jurídico, ao passo que a causa de pedir próxima é o direito afirmado.
c) De acordo com a teoria da substanciação da causa de pedir, esta é composta apenas do fundamento
jurídico (relação jurídica afirmada), sendo que os fatos jurídicos estariam fora da causa de pedir.
d) As ações reipersecutórias podem versar tanto sobre direitos reais quanto pessoais.

Comentários

A. Correta

O CPC/2015, assim como o CPC/73 não trouxe o rol dos elementos da ação. Mas podemos inferir dos arts.
319, 330, 337, §2º, todos do CPC/2015, que os elementos da demanda são partes, pedido e causa de pedir.

B. Correta

A causa de pedir remota é fato jurídico, é o conjunto dos fatos que geram o direito de pleitear algo, é tudo
que precisa existir para que surja o meu direito. A causa de pedir próxima, por sua vez, é o direito afirmado.

C. Errada

De acordo com a teoria da substanciação, a causa de pedir é composta pelo fato jurídico E pelo fundamento
jurídico. Consequentemente, para uma causa de pedir ser igual a outra causa de pedir, é preciso que os fatos
jurídicos sejam os mesmos e também que o direito afirmado seja o mesmo.

D. Correta

A ação reipersecutória objetiva que o autor demande uma coisa que lhe pertence, mas está fora do seu
poder de disposição. As reipersecutórias podem versar tanto sobre direitos reais quanto pessoais.

2.5 - DIREITO PENAL


Questão 1. O art. 5º, II, da Constituição Federal dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. E, com a mesma redação do art. 1º do Código Penal; o art. 5º,
XXXIX, da CF, anuncia que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal”. A partir do texto constitucional, analise as proposições abaixo e, em seguida, assinale a opção
correta:
I. O conteúdo essencial do princípio da legalidade se traduz em que não pode haver crime, nem pena que
não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa.
II. O princípio da legalidade estrita não cobre, segundo a sua função e o seu sentido, toda a matéria penal,
mas apenas a que se traduz em fixar, fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente.
III. Face ao fundamento, à função e ao sentido do princípio da legalidade, a proibição de analogia vale
relativamente a todos os tipos penais, inclusive os permissivos.
IV. A proibição de retroatividade da lei penal funciona apenas a favor do réu, não contra ele.

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V. O princípio da aplicação da lei mais favorável vale mesmo relativamente ao que na doutrina se chama de
“leis intermediárias”; leis, isto é, que entraram em vigor posteriormente à prática do fato, mas já não
vigoravam ao tempo da apreciação deste.
a) Apenas uma proposição está errada;
b) Estão corretas apenas as proposições I, IV e V;
c) Estão corretas apenas as proposições I, II, III e IV;
d) Todas as proposições estão corretas;
e) Apenas três das proposições estão corretas.

Comentários

Gabarito: Letra E

I. O princípio da legalidade pode ser examinado sob os prismas político e jurídico, sendo este último dividido
em sentido amplo e estrito.

No prisma político é garantia individual contra eventuais abusos do Estado. Na ótica jurídica, em sentido
amplo, significa que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei
(art. 5o, II, CF).

Em sentido estrito, o princípio da legalidade é garantia constitucional prevista no art. 5o, XXXIX, e está
expressamente previsto no art. 1o do Código Penal.

CF, art. 5o [...]

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

CP, art. 1o: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Representado pelo adágio latino nullum crimen sine lege previa, constitui-se em proteção política do cidadão
contra os abusos do Estado, já que este somente poderá punir, com a aplicação de uma sanção penal, aquelas
condutas que encontram previsão em lei, vigente no momento da verificação em concreto do fato.

II. O Direito Penal é identificado pela norma penal incriminadora, que tem estrutura própria. No preceito
primário se encontra a descrição em abstrato da conduta proibida; no secundário, os limites mínimo e
máximo da sanção prevista em caso de verificação, em concreto, do comportamento proibido.

Esta, a norma penal incriminadora, está sujeita ao princípio da legalidade estrita, conforme art. 1º do Código
Penal; no entanto, o Direito Penal não se circunscreve às normas penais incriminadoras, constatando-se
igualmente a existências de normas meramente interpretativas (CP, Art. 327) e normas permissivas (CP, Art.
23). Para estas últimas se admite a integração por meio do uso da analogia, aplicando-se a lei a fato nela
não previsto; o que é vedado nas normas incriminadoras.

III. Vide comentário acima.

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IV. Cuida-se justamente do inverso, a proibição da retroatividade é vedada à norma mais gravosa, quando
comparada com aquela que foi revogada na sucessão de leis penais no tempo. É o que diz o Art. 2º, parágrafo
único, do Código Penal: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

V. Suponha que determinado fato foi cometido na vigência da lei A. No decorrer da persecução penal sobre
o mesmo fato, adveio a lei B. Por fim, no momento da sentença penal vigorava a lei C, sobre o mesmo
assunto. Considerando que a lei B (lei penal indetermediária) seja a mais favorável de todas, a doutrina
entende que será esta a lei aplicável ao fato. Seguindo o raciocínio de acordo com o qual, diante de um
conflito de leis penais no tempo, a regra é a da aplicabilidade da lei penal mais benéfica, defende-se a
possibilidade da aplicação da lei penal intermediária ao réu.

Questão 2. No dia 23 de janeiro de 2020, entrou em vigor a Lei nº 13.964/19, o chamado Pacote Anticrime,
que promoveu diversas alterações na legislação penal e processual penal brasileira. Dentre as alterações
encontra-se a exigência de representação para o ajuizamento da ação penal no crime de estelionato (CP,
Art. 171, §5º) e o aumento do tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade (CP, Art. 75).
Acerca da aplicação da lei penal no tempo e da irretroatividade da lei penal, analise as proposições abaixo
e, em seguida, assinale a opção correta:
I. De acordo com o STJ, a exigência de representação para ação por estelionato não afeta os processos em
curso.
II. À lei penal mais severa aplica-se o princípio da ultra-atividade.
III. À lei penal mais benéfica aplica-se o princípio da extra-atividade.
IV. O limite máximo de 40 anos para o cumprimento de pena privativa de liberdade pode ser aplicado a fatos
anteriores à entrada em vigor do Pacote Anticrime.
V. À lei penal mais severa aplica-se o princípio da retroatividade mitigada.
a) Estão corretas todas as assertivas
b) Está correta apenas 1 das assertivas
c) Estão corretas 2 assertivas
d) Estão corretas 3 assertivas
e) Estão corretas 4 assertivas

Comentários

Gabarito: Letra C

I. Para o STJ, a regra – que exige a representação da vítima como pré-requisito para a ação penal por
estelionato – não pode ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu nos processos em curso, pois isso
não foi previsto pelo legislador ao alterar a redação do artigo 171 no Pacote Anticrime (HC 573093).

II. A ultratividade é a possibilidade de aplicação de uma lei, mesmo após a sua revogação. Revogada uma lei
por outra mais benigna, aplica-se esta, em face do princípio da retroatividade da lei mais benéfica.

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III. A extra-atividade é característica da lei penal que comporta tanto a ultratividade quanto a retroatividade
benéfica da norma penal incriminadora. Assim, a lei penal mais benéfica é caracterizada pela retroatividade
(espécie) e também pela extra-atividade (gênero).

IV. A Lei nº 13.964/19, ao aumentar o limite máximo da pena de 30 para 40 anos, no art. 75 do Código Penal,
agrava a situação do acusado da prática criminosa; aplicando-se, portanto, a regra da irretroatividade da
norma penal mais gravosa.

V. Conforme analisado nos itens anteriores, à lei penal mais severa aplica-se o princípio da irretroatividade,
com fundamento no art. 2º, Parágrafo único, do Código Penal.

Questão 3. Enquanto o crime pode ser conceituado como o comportamento humano causador de
relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado; o conceito analítico de crime
comporta três elementos, a saber: Tipicidade, Ilicitude e Culpabilidade. No que toca aos elementos do
crime, analise as proposições abaixo e, em seguida, assinale a opção correta:
I. a inexigibilidade de conduta diversa constitui causa supralegal de exclusão da ilicitude.
II. o dolo e a culpa integram, respectivamente, a tipicidade e a culpabilidade, segundo a teoria finalista da
ação.
III. o chamado princípio da insignificância exclui a tipicidade formal da conduta.
IV. a coação moral irresistível constitui causa de exclusão da antijuridicidade.
V. o consentimento do ofendido pode conduzir à exclusão da tipicidade.
a) Estão corretas todas as assertivas
b) Está correta apenas 1 das assertivas
c) Estão corretas 2 assertivas
d) Estão corretas 3 assertivas
e) Estão incorretas todas as assertivas

Comentários

Gabarito: Letra B

I. A inexigibilidade de conduta diversa afasta aquela que, ao lado da potencial consciência da ilicitude e da
imputabilidade, constitui requisito da culpabilidade, a exigibilidade de conduta diversa.

II. Para o finalismo, dolo e culpa, respectivamente, elemento subjetivo e normativo do tipo, integram a
tipicidade.

III. O Supremo Tribunal Federal, no que toca à conceituação de tipicidade, adota o princípio da tipicidade
conglobante, aplicando-o por meio do reconhecimento do princípio da insignificância. Tal princípio, o
princípio da insignificância, preceitua que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que produzam
resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente,
por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria

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ordem social. Desta forma, a aplicação do princípio da insignificância é responsável por afastar a tipicidade
material da conduta.

IV. A coação moral irresistível é dirimente que afasta um dos elementos da culpabilidade, a exigibilidade de
conduta diversa.

V. O consentimento do ofendido é normalmente tratado como causa supralegal de exclusão da ilicitude. No


entanto, para que o consentimento tenha essa natureza é necessário que o dissentimento não integre o tipo
penal, pois, do contrário, a exclusão recai na tipicidade. Dessa forma, o consentimento do ofendido na
violação de domicílio torna atípico – não lícito – o fato, pois o tipo do art. 150 do CP estabelece
expressamente a entrada ou permanência em casa alheia ou suas dependências contra a vontade expressa
ou tácita de quem de direito.

Questão 4. Crimes omissivos são aqueles nos quais o agente viola o mandamento preceptivo constante do
tipo penal; isto é, deixa de fazer aquilo que a lei determina e, portanto, assume a responsabilidade pela
sua inação.
Acerca do crime omissivo próprio, analise as proposições abaixo e, em seguida, assinale a opção correta:
I. Os crimes omissivos próprios são os cujo tipo descreve a conduta omissiva de forma direta, e por isso não
é necessária a incidência do art. 13, § 2º, do CP.
II. Os crimes omissivos próprios podem ser praticados a título doloso ou culposo.
III. Crimes omissivos próprios são crimes de mera conduta.
IV. Os crimes omissivos próprios não admitem tentativa.
V. Crimes omissivos próprios são crimes de resultado; e que, portanto, admitem tentativa.
a) Estão corretas todas as assertivas
b) Está incorreta apenas 1 das assertivas
c) Estão corretas 2 assertivas
d) Estão corretas 3 assertivas
e) Estão incorretas todas as assertivas

Comentários

Gabarito: Letra B

I. A conduta omissiva própria está descrita no próprio tipo penal incriminador, e, para que se configure, basta
a sua desobediência, sendo, em princípio, irrelevante a ocorrência de resultado naturalístico; neles, a norma
mandamental decorre do próprio tipo penal.

II. Crimes omissivos próprios admitem tanto a forma dolosa, quanto a culposa; a exemplo do art. 13 do
Estatuto do Desarmamento (Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de
18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua
posse ou que seja de sua propriedade: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.)

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III. Crimes omissivos próprios são aqueles em que a responsabilidade penal decorre do descumprimento do
mandamento preceptivo; ou seja, decorre do descumprimento de uma norma mandamental positiva, onde
o Estado determina a realização de conduta que deixa de ser realizada. Neste contexto, a simples omissão,
independentemente da verificação de resultado naturalístico, dá ensejo ao crime.

IV. Nos crimes omissivos próprios a tentativa não é admitida porque tais delitos se consumam com a simples
abstenção da conduta a que a lei obriga o agente. Dessa forma, ou ocorre a omissão, e consequentemente
a consumação, ou o fato é atípico.

V. Cuidam-se, na realidade, de crimes de atividade, não de resultado; e, como visto nos itens anteriores, não
admitem tentativa.

Questão 5. A propósito da prescrição, analise as proposições abaixo e, em seguida, assinale a opção


correta:
I. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre enquanto o agente cumpre pena no
exterior;
I.I Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre na pendência de embargos de
declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, em qualquer hipótese;
III. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre enquanto não cumprido ou não
rescindido o acordo de não persecução penal;
IV. Tendo em vista que o artigo 117 do Código Penal, nos incisos I, II, III, IV, V e VI, elenca as causas
interruptivas da prescrição, nesses casos, interrompida a prescrição, todo o prazo começa a correr,
novamente, do dia da interrupção.
V. Em caso de revogação do livramento condicional, a prescrição é regulada pelo resto de pena a cumprir.
a) Apenas uma proposição está errada;
b) Estão corretas apenas as proposições IV e V;
c) Estão corretas apenas as proposições II e V;
d) Todas as proposições estão corretas;
e) Apenas uma das proposições está correta.

Comentários

Gabarito: Letra E

I Cuida-se da redação do art. 116, II, do CP, dada pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/19).

II Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre na pendência de embargos de
declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, somente quando inadmissíveis (CP, Art. 116, III).

III Cuida-se da redação do art. 116, IV, do CP, dada pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/19).

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IV De acordo com o Art. 117, §6º, do CP, interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo,
todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. Assim, nem todo prazo começa a correr
por inteiro da data da interrupção.

V Cuida-se da previsão constante do Art. 113 do Código Penal - No caso de evadir-se o condenado ou de
revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

Questão 6. Com relação aos crimes de aborto, definidos no Título I do Código Penal, correlacione cada
delito com a respectiva descrição e assinale a alternativa correta:
I - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante.
II - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque.
III - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.
A Infanticídio
B Provocar aborto, sem o consentimento da gestante
C Aborto provocado por terceiro
a) IA; IIB; IIIC
b) IIIA; IIB; IC
c) IIA; IIIB; IC
d) IA; IIIB; IIC
e) IIIA; IB; IIC

Comentários

Resposta: alternativa B

O Código Penal, em seu capítulo de crimes contra a vida, lista, dentre outras, as hipóteses para crimes de
aborto. A questão trouxe a literalidade dos artigos 123 ao 125 e exigiu do candidato a interpretação do
dispositivo, relacionando cada infração à sua respectiva descrição.

“Infantiiicídio

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo
após:

Pena - detenção, de dois a seis anos.

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

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Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.”

O Código traz ainda outros dispositivos relacionados ao aborto, sendo dois deles as previsões do aborto
necessário e do aborto em gravidez resultante de estupro, muito cobrados em prova. Vejamos:

“Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos,
ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça
ou violência Forma qualificada

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em
conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão
corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a
morte.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou,


quando incapaz, de seu representante legal.”

Questão 7. Com relação às Teorias para delimitação das funções da Pena, mais especificamente sobre as
Teorias Relativas, assinale a afirmativa correta:
a) A prevenção geral é aquela destinada aos criminosos em potencial, buscando evitar a futura prática de
crimes.
b) Prevenção geral negativa possui o caráter incentivador para evitar a prática de crime.
c) Prevenção geral positiva traduz a ideia da inviolabilidade do direito através do respeito, confiança e
fidelidade às normas penais.
d) A prevenção especial incide indiretamente no criminoso condenado pela prática do crime.
e) A prevenção especial incide diretamente no suspeito pela prática do crime.

Comentários

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Resposta: alternativa C

A Teoria das delimitações das funções penais se divide em quatro categorias, sendo elas a Teoria Absoluta,
Teorias Relativas, Teoria Eclética ou Unitária e Teoria Agnóstica.

As alternativas A, B, C e D abordaram subespécies da Prevenção Geral enquanto a alternativa E abordou a


subespécie Prevenção Especial, também chamada de Prevenção Específica, vejamos as correções em cada
alternativa:

a) A prevenção geral é aquela destinada a todos os cidadãos e aos criminosos em potencial, buscando evitar
a futura prática de crimes.

b) Prevenção geral negativa possui o caráter incentivador de intimidação para evitar a prática de crime.

A prevenção geral negativa funciona ainda através da exemplaridade pela previsão abstrata e aplicação
concreta da pena.

c) Prevenção geral positiva traduz a ideia da inviolabilidade do direito através do respeito, confiança e
fidelidade às normas penais.

d) A prevenção especial incide indiretamente no criminoso condenado pela prática do crime.

e) A prevenção especial incide diretamente no criminoso suspeito condenado pela prática do crime.

Ainda sobre a Prevenção Especial, se divide em Negativa e Positiva, vejamos:

a) Prevenção especial negativa: Funciona para neutralizar o indivíduo garantindo que durante a execução da
pena ele não voltará a delinquir e principalmente através da privação da liberdade ao se retirar o indivíduo
do convívio social garante-se que novos crimes não serão realizados por ele.

Esta função é a única atribuível às medidas de segurança que em face da ausência de culpabilidade do
inimputável fundamentam-se na periculosidade do agente e têm como única utilidade neutralizar o perigo
inerente a este inimputável.

b) Prevenção especial positiva: Busca a ressocialização do criminoso para que ele possa retornar ao convívio
social e não voltar a cometer crimes.

Questão 8. De acordo com as etapas pelas quais a pena passa, pode-se afirmar que a mesma possui caráter
de prevenção geral negativa no momento de sua cominação abstrata, já no momento de aplicação
concreta haverá o caráter retributivo e de prevenção geral positiva, e finalmente na execução da pena
surge o caráter de prevenção especial positiva e negativa.
De acordo com as Teorias das funções da pena, a sentença acima se refere a qual das teorias doutrinárias
citadas abaixo:
a) Teoria absoluta
b) Teoria relativa de prevenção geral

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c) Teoria relativa de prevenção especial


d) Teoria Eclética
e) Teoria Agnóstica

Comentários

Resposta: alternativa D

A assertiva se refere à Teoria Eclética, conhecida também por Teoria unificadora ou Mista.

Adotada pelo ordenamento brasileiro (CP art. 59), reúne as funções das teorias anteriores, fazendo com que
a pena tenha caráter retributivo e preventivo (geral e especial). Foi desenvolvida pelo jurista Adolf Merkel
justamente como uma crítica as teorias supracitadas, dado que àquelas não se mostravam tão eficientes
quanto à sua aplicação prática. Para Noronha "As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem índole
retributiva, porém objetiva os fins da reeducação do criminoso e de intimidação geral. Afirma, pois, o caráter
de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária”.

Sobre as teorias abordadas nas demais alternativas, vejamos:

Teorias Absolutas: entende que a pena possui como única e exclusiva função a retribuição pelo mal causado
com a prática do crime, caracterizando-se como um castigo.

Teorias Relativas: inicialmente busca afastar o caráter de retributividade, considerado inócuo, trazendo para
as penas a função de prevenção ao crime como única razão e fundamento para se punir, dando assim
respaldo à pena privativa de liberdade como principal modalidade de sanção.

Teoria Agnóstica: tese filosófica, defendida por Nilo Batista e Zaffaroni, fundamenta-se na completa ausência
de função da pena que seria mera manifestação e ato de poder político do Estado e com isso, busca
alternativas para a pena privativa de liberdade que vem se mostrando altamente ineficaz.

Questão 9. De acordo com o Art. 91-A do Código Penal, inserido pela Lei 13.964/2019, na hipótese de
condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá
ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o
valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. Entende-se
por patrimônio do condenado:
a) todos os bens de titularidade de parente de até 4º grau, mesmo que ele não tenha o domínio e o benefício
indireto em data anterior à da infração penal.
b) todos os bens transferidos a terceiros a valor justo, ou contraprestação compatível, a partir do início da
atividade criminal
c) todos os bens transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a qualquer
tempo.
d) todos os bens transferidos a sua titularidade em data anterior ou posterior à data da infração penal.
e) todos os bens de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou
indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente.

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Comentários

Resposta: alternativa E

A questão aborda recente inovação trazida pelo Pacote Anticrime, Lei 13.964/2019, ao Código Penal. Foram
inseridas hipóteses adicionais de penas para crimes de enriquecimento sem causa, a fim de buscar maior
eficiência no ressarcimento ao erário. O que se pretende é conseguir reparação quando o condenado possui
patrimônio muito superior aos seus ganhos lícitos. As alternativas da questão trazem variações da
literalidade presente no parágrafo 1º do Artigo 91-A da referida Lei, que tem sua redação correta apenas na
alternativa E. Vejamos:

“Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior
a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime,
dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que
seja compatível com o seu rendimento lícito.

§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do
condenado todos os bens:

I - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou
indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e

II - transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do


início da atividade criminal.(grifos nossos)”

2.6 - DIREITO PROCESSUAL PENAL


Questão 1. Sobre a competência do juiz das garantias, assinale a alternativa incorreta:
a) receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição
Federal.
b) receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no
art. 310 deste Código.
c) decidir sobre os requerimentos de interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de
informática e telemática ou de outras formas de comunicação.
d) julgar o habeas corpus impetrado durante toda a persecução penal.
e) decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código.

Comentários

Na forma do artigo 3-B, XII, compete ao juiz das garantias julgar o habeas corpus impetrado antes do
oferecimento da denúncia, como de sorte todas as suas competências limitam-se aos atos praticadas antes
desse marco.

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Gabarito: D

Questão 2. Sobre o acordo de não persecução penal, assinale a alternativa incorreta:


a) Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática
de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o
Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime, mediante condições ajustadas cumulativa e alternativamente.
b) Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas
as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
c) O acordo de não persecução é inaplicável aos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou
familiar, ou contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
d) Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não
persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo,
com concordância do investigado e seu defensor.
e) Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério
Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

Comentários

Na forma do caput do artigo 28-A, o acordo de não persecução cinge-se aos crimes cuja pena mínima seja
inferior a quatro anos.

Gabarito: A

Questão 4. Sobre o inquérito policial, assinale a alternativa incorreta:


a) Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o Ministério
Público, que exercerá o controle externo da atividade policial e velará pela oficiosidade da persecução penal.
b) O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser
iniciado.
c) Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento
de quem tenha qualidade para intentá-la.
d) A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.
e) Para os casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144, da Constituição Federal
figurem como investigados e cujo objeto foi investigação de fatos relacionados ao uso de força letal
praticados no exercício profissional, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento
investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do
recebimento da citação.

Comentários

Alternativa A, conforme dicção do artigo 5º, §2º, do CPP.

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É certo que ao Ministério Público incumbe o exercício do controle externo da atividade policial.

Não é menos certo que o Parquet tem a nobre função de atuar como fiscal da lei, e, consequentemente,
zelar para que toda notícia de crime seja devidamente apurada, sindicada e esclarecida (respeitada a vontade
do ofendido, quando a lei a coloca como condição de procedibilidade), no entanto o recurso contra o
indeferimento tem como destinatário o Chefe de Polícia!

Trata-se de procedimento interna corporis, que, no entanto, não exclui o escrutínio por parte do Ministério
Público, que, como já dito, tem a função de atuar como fiscal da ordem jurídica. Não se trata, porém, de
recurso.

Questão 4. A respeito das normas processuais penais no tempo, assinale a alternativa verdadeira:
a) A norma processual penal, ainda que possua conteúdo de direito material (direito penal) será regida pelo
princípio da aplicação imediata.
b) Às normas processuais penais no tempo, aplica-se o princípio do lex fori.
c) A norma processual penal será regida pela regra da aplicação imediata, não podendo, em nenhuma
hipótese, retroagir para beneficiar o réu.
d) A norma processual penal mista ou híbrida será aplicada conforme as regras de direito penal, podendo,
inclusive, retroagir se for mais benéfica ao réu.
e) O sistema da unidade processual foi adotado, como regra, no Brasil para a aplicação das normas
processuais penais no tempo.

Comentários

a) Falsa. A norma processual penal com conteúdo de direito material não é regida pelo princípio da aplicação
imediata, será regida pelas regras do direito penal.

b)Falsa. O princípio do lex fori não é utilizado na aplicação das normas processuais penais no tempo, este
princípio está relacionado ao princípio da territorialidade (lei do foro).

c) Falsa. A questão se tornou falsa ao afirmar que a norma processual penal não pode retroagir, em nenhuma
hipótese, para beneficiar o réu. É possível retroagir se for uma norma processual penal material ou mista.

d) Verdadeira. A norma processual penal mista ou híbrida é aplicada conforme as regras do direito penal por
possuir um conteúdo essencialmente material, apesar de ser capitulada como norma processual penal.

e) Falsa. O sistema da unidade processual não foi o adotado pela sistemática processual. O sistema adotado
no Brasil é o sistema de isolamento dos atos processuais.

Questão 5. Com base no Código de Processo Penal e no entendimento dos tribunais superiores a respeito
da Lei Processual Penal no Espaço, assinale a alternativa INCORRETA:
a) O STF entendeu pela revogação ou não recepção da Lei de Imprensa, portanto, nessa matéria deve-se
aplicar as regras processuais do Código de Processo Penal.

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b) Os crimes contra a segurança nacional deveriam ser julgados pelo TSN, como este tribunal foi extinto, os
julgamentos desses crimes, segundo a CF/88, competem à Justiça Federal.
c) As figuras do agente diplomático e do cônsul possuem imunidade e não se submetem à lei processual
penal brasileira, entretanto, essa imunidade não é extensível a seus familiares.
d) Aos crimes de responsabilidade do Presidente da República não se aplica diretamente o Código de
Processo Penal.
e) O Código de Processo Penal adotou, como regra, o princípio da territorialidade quanto a lei processual
penal no espaço.

Comentários

a) Correta. Na ADPF nº 130 o STF entendeu pela revogação ou não recepção da Lei de Imprensa. Dessa forma,
deve-se aplicar os dispositivos do CPP, o próprio Art. 1º, V, do CPP aponta para a ADPF: Os processos por
crimes de imprensa. (Vide ADPF nº 130)

b) Correta. Os crimes contra a segurança nacional, por serem crimes políticos, são processados e julgados na
Justiça Federal conforme Art. 109, IV, da CF/88:

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou


interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as
contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

c) INCORRETA. Duas observações devem ser feitas nessa alternativa (ambas decorrentes das Convenções de
Viena de 1961 e de 1963):

A imunidade do agente diplomático é extensível aos familiares

A imunidade do cônsul é para atos praticados no exercício da função.

d) Correta. Parte da doutrina afirma que os crimes de responsabilidade são, em verdade, infrações político-
administrativas.

Os crimes de responsabilidade não julgados pela Justiça e sim por um órgão do Poder Legislativo, no âmbito
federal, cabe ao Senado Federal.

O processamento desses crimes possui um regramento próprio.

e) Correta. É o que diz o Art. 1, caput, do CPP.

Questão 6. Assinale a alternativa que VIOLA o princípio do juiz natural:


a) Previsão de órgão colegiado em primeiro grau de jurisdição para processo e julgamento por crimes
praticados por organizações criminosas.
b) Convocação de juízes de primeiro grau para compor órgão julgador do respectivo tribunal.
c) A realização de tribunais ex post facto.

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d) A redistribuição de processos pela instalação de novas varas.


e) A previsão de que ninguém será processado e julgado senão pela autoridade competente.

Comentários

a) Verdadeira. É cabível a previsão de órgão colegiado de primeiro grau para processo e julgamento de crimes
de organizações criminosas e tal previsão não viola o juiz natural (trata-se de especialização).

b) Verdadeira. A convocação de juízes de primeiro grau para compor órgão do respectivo tribunal não viola
o princípio do juiz natural. Informativo 814 do STF:

PRIMEIRA TURMA

Câmara de tribunal de justiça composta por juízes de 1º grau - 2

Não viola o princípio do juiz natural o julgamento de apelação por órgão colegiado presidido por
desembargador, sendo os demais integrantes juízes convocados. Com base nessa orientação, a
Primeira Turma, por maioria, julgou extinto o “writ” sem resolução do mérito. Assentou a
inadequação da via processual, por se tratar de “habeas corpus” substitutivo de recurso
ordinário, impetrado contra acórdão do STJ — v. Informativo 801. A Turma tampouco concedeu
a ordem de ofício. Consignou que a convocação excepcional e transitória de juízes de primeiro
grau para fazer frente ao excessivo número de processos e substituir desembargadores nas
câmaras julgadoras, com respaldo em lei específica, não caracterizar ofensa ao princípio do juiz
natural. Ao contrário, essa solução, longe de caracterizar a criação de juízos de exceção ou “ad
hoc”, teria a virtude de tentar concretizar uma prestação jurisdicional célere e efetiva, em plena
conformidade com a garantia constitucional da razoável duração do processo (CF, art. 5º,
LXXVIII). Ou seja, não vulnera as garantias fundamentais do processo, especialmente porque
observados critérios objetivos e com expressa autorização legal. Vencidos os Ministros Marco
Aurélio (relator) e Edson Fachin que concediam a ordem de ofício.

HC 101473/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 16.2.2016.
(HC-101473)

c) FALSA. Essa é a alternativa a ser marcada pois VIOLA o princípio do juiz natural.
Os tribunais post facto são criados após a prática de determinado fato para julgamento de determinadas
condutas, são, em resumo, tribunais de exceção.

d) Verdadeira. Não ofende o princípio do juiz natural a redistribuição de processos por instalação de novas
varas.

e) Verdadeiro. Não viola o princípio do juiz natural. Pelo contrário, é uma das garantias decorrentes do
princípio do juiz natural ser processado e julgado pela autoridade competente.

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2.7 - LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL


Questão 1. Assinale a alternativa INCORRETA:
a) A conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi despenalizada, mas não descriminalizada, não
havendo, portanto, abolitio criminis.
b) Não comete crime aquele que prescrever ou ministrar, culposamente, drogas sem que o paciente
necessite, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visto
que esta ação, quando não dolosa, não é punível no ordenamento jurídico brasileiro.
c) Ao usuário e ao dependente de drogas em cumprimento de pena privativa de liberdade ou submetido à
medida de segurança, em razão da prática de infração penal, a lei assegura oferta de atenção de saúde
definida pelo respectivo sistema penitenciário.
d) Com relação aos crimes contra a economia e as relações de consumo previstos na Lei n. 8.137/90, o crime
de vender, ter em depósito para vender, expor à venda ou entregar matéria-prima ou mercadoria, em
condições impróprias ao consumo é punido na modalidade dolosa e culposa.
e) Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não pela Lei
n.º 9.099/95, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois
a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

Comentários

Gabarito B

A- CORRETA: O art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, descreve as condutas de adquirir, guardar, tiver em depósito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. O texto legal refere-se a uma conduta típica, ou seja, não é conduta
descriminalizada, porém, o ato não é penalizado. Ou seja, não que se falar em abolitio criminis.

Com relação ao tema, alguns pontos importantes podem ser extraídos do seguinte julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART.


61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP RECONHECIDA MONOCRATICAMENTE. CONDENAÇÃO PELO ART.
28 DA LEI N. 11.343/06 QUE NÃO ACARRETA REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A conduta prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 não foi descriminalizada, mas apenas
despenalizada pela nova Lei de Drogas. Assim, em princípio, não tendo havido a abolitio criminis,
a prática do crime descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 tem aptidão de gerar os mesmos
efeitos secundários que uma condenação por qualquer outro crime gera, como a reincidência e
a revogação obrigatória da suspensão condicional do processo, como previsto no artigo 89, § 3º,
da Lei n. 9.099/1995. Todavia, importantes ponderações no âmbito desta Corte Superior têm
sido feitas no que diz respeito aos efeitos que uma condenação por tal delito pode gerar (REsp
1795962/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 26/3/2020).

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2. Em recente julgado deste Tribunal entendeu-se que "em face dos questionamentos acerca da
proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras
medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente
até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio
apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas,
não deve constituir causa geradora de reincidência" (REsp 1.672.654/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018). Outrossim,
vem-se entendendo que a prévia condenação pela prática da conduta descrita no art. 28 da Lei
n.

11.343/2006, justamente por não configurar a reincidência, não pode obstar, por si só, a
concessão de benefícios como a incidência da causa de redução de pena prevista no § 4º do art.
33 da mesma lei ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (REsp
1795962/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 26/3/2020).

3. O principal fundamento para este entendimento toma por base uma comparação entre o
delito do artigo 28 da Lei de Drogas e a contravenção penal, concluindo-se que, uma vez que a
contravenção penal (punível com pena de prisão simples) não configura a reincidência, revela-se
desproporcional considerar, para fins de reincidência, o prévio apenamento por posse de droga
para consumo próprio (que, embora seja crime, é punido apenas com advertência sobre os
efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento
a programa ou curso educativo, ou seja, medidas mais amenas) (REsp 1795962/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 26/3/2020).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1845722/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
04/08/2020, DJe 13/08/2020)

B – INCORRETA: Conforme prevê o art. 38, da Lei n.º 11.343/2006, a conduta de prescrever ou ministrar, de
maneira culposa, drogas sem que o paciente necessite ou em doses excessivas, ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, é crime punível com detenção de seis meses a dois anos, e multa.

Importante esclarecer que este crime é a única hipótese de crime próprio e culposo da Lei de Drogas.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou
fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200


(duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional


a que pertença o agente.

C – CORRETA: Nesta alternativa, exige-se conhecimento literal do art. 26 da Lei de Drogas:

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Art. 26. O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática de infração penal,
estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm
garantidos os serviços de atenção à sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário.

D- CORRETA: Conforme previsto no parágrafo único, do art. 7ª, da Lei n.º 8.137/90, o crime de vender, ter
em depósito para venda, expor à venda ou entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias
ao consumo é uma das hipóteses em eu que o delito será punido também na modalidade culposa, reduzindo-
se a pena e a detenção de 1/3 ou a de multa à quinta parte.

Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:

[...]

IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar
matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;

Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade culposa, reduzindo-se
a pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à quinta parte.

E – CORRETA: Novamente exige-se conhecimento literal da norma. Art. 89, caput, da Lei n.º 9.099/95:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas
ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do
processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha
sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão
condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Questão 2. Considere as afirmações a seguir:


I. O crime de “lavagem” de capitais é punível ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta
a punibilidade da infração penal antecedente.
II. A habitualidade não é elementar do crime de “lavagem” de capitais, mas, se for praticado reiteradamente
ou por intermédio de organização criminosa, faz incidir causa de aumento de pena.
III. Para a apuração do crime de "lavagem" de capitais, não admite-se a utilização de ação controlada, mas a
infiltração de agentes é admitida.
IV. Conforme disposição legal, não é considerada organização criminosa a associação que, voltada a obter
vantagem, direta ou indiretamente, de qualquer natureza, pratica contravenções penais.
É correto o que se afirma em:
a) I, II e III.
b) I, apenas.
c) II e III, apenas.

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d) I, II, III e IV.


e) I e II, apenas.

Comentários

Gabarito E

I – CORRETA: Conforme dispoe o artigo 2º, §1º, da Lei n.º 9.613/98:

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

[...]

§ 1o A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal


antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de
pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente.

II- CORRETA: Conforme texto legal do art. 1º, §4º, da Lei n.º 9.613/98:

Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou


propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração
penal.

[...]

§ 4o A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem
cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

III- INCORRETA: Tanto a ação controlada, qunado a infiltração de agentes são admitidas para a apuração do
crime de "lavagem" de capitais. Conforme art. 1º, §6º, da Lei n.º 9.613/98:

Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou


propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração
penal.

[...]

§ 6º Para a apuração do crime de que trata este artigo, admite-se a utilização da ação controlada
e da infiltração de agentes.

IV – INCORRETA: Conforme prevê o art. 1º, §1º, da Lei n.º 12.850/2013:

Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de
obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

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§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas


estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com
objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática
de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de
caráter transnacional.

Questão 3. Assinale a alternativa CORRETA:


a) O Pacote Anticrime inseriu a figura do agente policial infiltrado no ordenamento jurídico brasileiro, na Lei
de Drogas e no Estatuto do Desarmamento.
b) O crime de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa é punido com pena de
detenção, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos e multa.
c) No caso de haver indícios suficientes de que um funcionário público integra organização criminosa, o juiz
poderá determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo de remuneração,
quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.
d) A captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústico, é um novo meio de obtenção de
prova, que foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro com o Pacote Anticrime.
e) Em nenhuma hipótese os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios
poderão portar arma de fogo.

Comentários:

Gabarito C

A – INCORRETA: A figura inserida pelo pacote anticrime foi o agente policial disfarçado.

B – INCORRETA: Conforme prevê o art. 2º, da Lei n.º 12.850/2013, a pena é de 3 (três) a 8 (oito) anos de
reclusão.

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,


organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às
demais infrações penais praticadas.

C – CORRETA: Conforme prevê o art. 2º, §5º, da Lei n.º 12.850/2013,

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,


organização criminosa:

[...]

§ 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa,


poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo
da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

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D – INCORRETA: A captação ambiental de sianis eletromagnéticos, ópticos ou acústicos já era prevista como
um meio de obtenção de prova na Lei n.º 12.850/2013 (Organizações Criminosas), em seu art. 3º, inciso II. O
instituto foi regulamentado com o Pacote Anticrime.

E – INCORRETA: Conforme prevê o art. 6º, inciso III, do Estatuto do desarmamento:

Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos
previstos em legislação própria e para:

III – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais
de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei;
(Vide ADIN 5538) (Vide ADIN 5948)

Questão 4. À luz das previsões da Lei n.º 9.613/98, que dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação
de bens, direitos e valores, e com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, assinale a
alternativa incorreta:
a) O delito de lavagem de capitais é um crime remetido, pois pressupõe um delito anterior, suposto,
precedente.
b) A primeira geração da tipificação do crime de lavagem de capitais assim o considerava se a conduta
originária, precedente, fosse o crime de tráfico de drogas.
c) A segunda geração da tipificação do crime de lavagem de capitais estipulava um rol de crimes anteriores,
além do tráfico de entorpecentes, como necessários à configuração da lavagem de capitais.
d) Na terceira geração, considera-se lavagem de capitais independentemente da natureza da infração penal
anterior, pressuposta.
e) Para responder por lavagem de dinheiro, o autor deve ter sido também autor do crime antecedente.

Comentários

Gabarito E

a) Correta. Art. 1º, caput, da Lei de Lavagem de Capitais: “Ocultar ou dissimular a natureza, origem,
localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de infração penal”.

b) Correta. Na primeira geração, somente configurava-se o crime de lavagem de capitais se a infração penal
antecedente fosse o tráfico de drogas, ou seja, a lavagem era sobre o proveito auferido com o tráfico de
drogas.

c) Correta. Inicialmente a Lei n.º 9.613/1998 seguiu essa geração, visto que somente considerava lavagem
de dinheiro a ação de ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou
propriedade de bens, direitos ou valores, que tivesse proveniência, direta ou indireta, restritamente dos
crimes seguintes….

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d) Correta. Considerar-se-á lavagem de capitais se ela for decorrente tanto da prática de crime, quanto de
contravenção penal. A Lei n.º 12.683/2012 faz parte dessa geração, visto que revogou o rol de crimes antes
previsto na Lei de Lavagem de Capitais (Lei n.º 9.613/1998). Confira a atual redação do art. 1º, caput, da Lei:
“Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens,
direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.

e) Incorreta. O Superior Tribunal de Justiça entende que “é desnecessário que o autor do crime de lavagem
de dinheiro tenha sido autor ou partícipe da infração penal antecedente, basta que tenha ciência da origem
ilícita dos bens, direitos e valores e concorra para sua ocultação ou dissimulação” (Jurisprudência em Teses
– Edição n.º 166).

Questão 5. À luz das previsões da Lei n.º 9.613/98, assinale a alternativa incorreta:
a) O processo e julgamento do crime de lavagem de capitais prescindem do processo e julgamento das
infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país.
b) O juiz não poderá de ofício aplicar as medidas assecuratórias previstas no artigo 4ª da Lei.
c) A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente.
d) O crime de lavagem de capitais é autônomo em relação às infrações penais antecedentes, e não consta
no rol dos crimes hediondos.
e) Os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores admitem a forma tentada.

Comentários

Gabarito B

a) Correta. Art. 2º, inciso II, da Lei n.º 9.613/98: “O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: […]
II – independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro
país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo
e julgamento;”.

b) Incorreta. Art. 4, caput, e §1º, da Lei n.º 9.613/98: “O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público
ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas,
havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou
valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento,
produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes. §1º Proceder-se-
á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau
de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção”.

c) Correta. Art. 2º, §1º, da Lei n.º 9.613/98: “A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência
da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento
de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente”.

d) Correta. Art. 2º, inciso II, e §1º, da Lei n.º 9.613/98. Não consta no rol da Lei dos Crimes Hediondos (Lei
n.º 8.072/90).

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e) Correta. Art. 1º, §3º, da Lei n.º 9.613/98: “A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14
do Código Penal”.

Questão 6. X era servidor público federal. Por diversas vezes participou de procedimentos licitatórios e
recebeu valores em dinheiro para favorecer empresas. Estes valores eram imediatamente transferidos
para a conta corrente do sobrinho, W, que os injetava na pizzaria de um vizinho, amigo da família. Toda
essa transação era feita por X justamente para que ninguém ficasse sabendo das quantias obtidas por ele
nas licitações. Diante dessas informações, pode-se afirmar que:
a) X teria cometido o crime de lavagem de dinheiro, dentre outros, que será processado pela justiça estadual;
b) X não teria cometido o crime de lavagem de dinheiro, pois tal conduta seria mero exaurimento do crime
anterior, praticado quando do recebimento de valores durante a licitação;
c) W não responde por crime algum, independentemente do seu dolo;
d) X não teria cometido o crime de lavagem de dinheiro, pois não cabe a auto lavagem.
e) X teria cometido o crime de lavagem de dinheiro, dentre outros, que será processado pela justiça federal.

Comentários

Gabarito E

Além de ter cometido outro crime (especificamente com relação à licitação dirigida), X praticou a lavagem
de dinheiro, pois o enunciado deixa claro que sua intenção era ocultar a origem ilícita do dinheiro, razão por
que desenvolveu todo o esquema para dificultar o rastreamento das quantias. Além disso, a competência é
da Federal, na forma do Art. 2º, da Lei n.º 9.613/98 (“O processo e julgamento dos crimes previstos nesta
Lei: III – são da competência da Justiça Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem
econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades
autárquicas ou empresas públicas; b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça
Federal”).

2.8 - DIREITO ELEITORAL


Questão 1. Sobre o alcance do princípio constitucional da anterioridade eleitoral, que informa o regular
exercício dos direitos políticos, julgue, com base na jurisprudência dominante do Supremo Tribunal
Federal, as assertivas seguintes:
I. Leis complementares veiculadoras de novas hipóteses de inelegibilidade não se submetem ao princípio da
anterioridade eleitoral, notadamente quando vocacionada a restrição à capacidade eleitoral passiva, nelas
traduzida, à proteção da moralidade para o exercício de mandato,
II. O princípio da anterioridade eleitoral, previsto no art. 16 da Constituição da República, é direito
fundamental e cláusula pétrea, que também abrange, na sua extensão, as emendas constitucionais.
III. O princípio da anterioridade eleitoral condiciona a vigência da lei eleitoral a que não haja eleição a menos
de um ano de sua publicação.
IV. Na interpretação do texto do art. 16 da Constituição da República, a locução "processo eleitoral" aponta
para a realidade que se pretende proteger, pelo princípio da anterioridade eleitoral, de deformações

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oriundas de modificações que, casuisticamente introduzidas pelo Parlamento, culminem por romper a
necessária igualdade de chances dos protagonistas – partidos políticos e candidatos – no pleito iminente.
a) As assertivas II e IV estão corretas.
b) As assertivas III e IV estão corretas.
c) As assertivas I e II estão corretas.
d) As assertivas I e III estão corretas.
e) Todas as alternativas estão corretas.

Comentários

De acordo com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, o princípio da anterioridade


eleitoral, previsto no art. 16 da CRFB, é direito fundamental e cláusula pétrea, que também abrange, na sua
extensão, as emendas constitucionais (assertiva II), como também, na interpretação da norma
constitucional, a locução "processo eleitoral" aponta para a realidade que se pretende proteger, pelo
princípio da anterioridade eleitoral, de deformações originárias de modificações que, casuisticamente
introduzidas pelo Parlamento, culminem por romper a necessária igualdade de chances dos protagonistas
no pleito iminente (assertiva IV).

Entretanto, as leis complementares veiculadoras de novas hipóteses de inelegibilidade estão submetidas ao


princípio da anterioridade eleitoral, notadamente quando vocacionada a restrição à capacidade eleitoral
passiva, nelas traduzida, à proteção da moralidade para o exercício de mandato (assertiva I), sendo certo
que o princípio da anterioridade eleitoral não condiciona a vigência da lei eleitoral a que não haja eleição a
menos de um ano de sua publicação, malgrado ele tenha o condão de proibir que a lei que porventura altere
o processo eleitoral seja aplicada à eleição que ocorra a menos de um dato da data de sua vigência (assertiva
III).

Por força da correção das assertivas II e IV, o candidato deveria assinalar a alternativa A.

Questão 2. Assinale a alternativa correta:


a) No caso de perda dos direitos políticos o eleitor terá o alistamento eleitoral cancelado, e no caso de
suspensão dos direitos políticos haverá apenas a anotação da circunstância no cadastro eleitoral enquanto
durarem os efeitos da suspensão.
b) É possível a cassação dos direitos políticos em caso de reincidência em crimes hediondos.
c) A incapacidade civil relativa não é causa de suspensão dos direitos políticos.
d) A condenação criminal por crimes contra a administração pública, em decisão transitada em julgado ou
proferida por órgão judicial colegiado, é causa de suspensão dos direitos políticos desde a condenação até o
transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena.
e) A recusa em prestar serviço militar importa em cassação dos direitos políticos.

Comentários

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Na questão sob exame, a incapacidade civil relativa não é causa de suspensão dos direitos políticos, razão
pela qual a alternativa C é correta.

Sobre as demais assertivas, não deve o candidato confundir a privação dos direitos políticos, mediante perda
ou suspensão, com o cancelamento da inscrição eleitoral (assertiva A); não é possível a cassação dos direitos
políticos em nenhum caso (assertiva B); a condenação criminal por crimes contra a administração pública,
em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, é causa de inelegibilidade desde
a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena (assertiva D) e a recusa
em prestar serviço militar importa em perda dos direitos políticos (assertiva E).

Questão 3. Identifique as alternativas a seguir como verdadeiras (V) ou falsas (F), consoante constituam
ou não complementações adequadas à seguinte frase: a perda ou suspensão dos direitos políticos e,
portanto, do direito de votar e ser votado, pode se dar quando:
I. O cidadão brasileiro tiver sido condenado definitivamente por ato de improbidade administrativa.
II. O cidadão brasileiro tiver sido condenado criminalmente por decisão transitada em julgado, mas somente
enquanto durar os efeitos da condenação.
III. O cidadão brasileiro declarar ser maior de 70 (setenta) anos e estiver desobrigado do exercício do voto
obrigatório em face de sua incapacidade civil absoluta.
IV. O cidadão brasileiro estiver morando no exterior, em caráter definitivo, e exerça cargo, função, profissão
ou emprego, público ou privado, onde estiver morando.
Assinale a alternativa que apresenta a sequência correta, de cima para baixo:
a) V – F – V – F.
b) F – F – V – V.
c) V – V – F – F.
d) F – V – F – F.
e) V – V – F – V.

Comentários

A privação dos direitos políticos pode alcançar o cidadão brasileiro que tiver sido condenado definitivamente
por ato de improbidade administrativa (assertiva I), assim como o cidadão brasileiro que tiver sido
condenado criminalmente por decisão transitada em julgado, mas somente enquanto durar os efeitos da
condenação (assertiva II).

Ao contrário, a perda ou suspensão dos direitos políticos não atinge o cidadão brasileiro que declarar ser
maior de 70 (setenta) anos e estiver desobrigado do exercício do voto obrigatório em face de sua
incapacidade civil absoluta (assertiva III), bem como o cidadão brasileiro que estiver morando no exterior,
em caráter definitivo, e exerça cargo, função, profissão ou emprego, público ou privado, onde estiver
morando (assertiva IV).

Destarte, o candidato deveria assinalar como correta a alternativa C.

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2.9 - DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE


Questão 1. De acordo com as disposições contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a
jurisprudência dos Tribunais Superiores, é correto afirmar que:
a) O Ministério Público terá prazo em dobro para recorrer da sentença que aplica medida socioeducativa ao
adolescente infrator.
b) Os prazos previstos no Estatuto e aplicáveis aos seus procedimentos serão contados em dias corridos,
excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento.
c) Os transportadores de revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e
adolescentes comercializadas sem que estejam em embalagem lacrada e com a advertência de seu
conteúdo, não praticarão infração administrativa tipificada no Estatuto.
d) Os efeitos da condenação para os crimes tipificados no Estatuto são condicionados à reincidência, porém,
para a perda do cargo, do mandato ou da função, há necessidade de reincidência específica.
e) Os membros dos conselhos tutelares serão escolhidos pela população local, para o exercício de mandato
de quatro anos, permitida uma única recondução.

Comentários

Alternativa correta: letra “B” – art. 152, § 2º, Estatuto.

Importante destacar que o Ministério Público e a Fazenda Pública não têm prazo em dobro para interpor
recursos nos procedimentos previstos no Estatuto (art. 152, § 2º).

A alternativa “C” trata da infringência ao dever imposto no art. 78, do Estatuto, cuja inobservância pode
acarretar a prática da infração administrativa tipificada no art. 257.

De acordo com a orientação emanada do Superior Tribunal de Justiça, a regra contida no art. 78 do Estatuto
não pode ser interpretada de forma literal, sendo preciso levar em conta a finalidade da lei. Por isso, a
imposição legal não se volta “apenas às editoras e ao comerciante direto, ou seja, àquele que expõe o
produto ao público, abrangendo também os transportadores e distribuidores de revistas, de forma a garantir
a máxima eficácia das normas protetivas”.36 Na verdade, a proibição estende-se a todos os sujeitos
participantes da cadeia de consumo, abrangendo, além do fabricante e do vendedor diretamente envolvidos,

36
(REsp 1584134/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020).
No mesmo sentido: REsp 1610989/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2020,
DJe 05/03/2020; (AgRg no AREsp 681.218/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO),
SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016);

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outros que concorrerem para a disponibilização do produto ou serviço no mercado (como o distribuidor, o
transportador, o anunciante e o veículo de comunicação).37

Por fim, a Lei nº 13.869/2019 incluiu o art. 227-A, ao Estatuto, tratando dos efeitos secundários da sentença
penal condenatória transitada em julgado no caso de crimes tipificados no Estatuto, quando praticados por
servidores públicos com abuso de autoridade, condicionando-os à ocorrência da reincidência. A perda do
cargo, do mandato ou da função, nesse caso, independerá da pena aplicada na reincidência.

Questão 2. Aline nasceu no mês de julho de 2014, na cidade de Olinda, Estado de Pernambuco.
Considerando-se os seus ótimos resultados, os pais de Aline estão reavaliando o seu processo educacional,
tendo como matriz principiológica o melhor interesse de sua filha. À luz da ordem jurídica, analise as
alternativas abaixo e assinale a que estiver correta.
a) Os pais de Aline poderiam ter matriculado a sua filha já no primeiro ano do ensino fundamental no ano de
2020.
b) Podem os pais deixar de matricular a sua filha na rede regular de ensino, promovendo a educação de
acordo com as diretrizes que entenderem pertinente.
c) Aline, considerando-se a sua idade, não tem direito de contestar critérios avaliativos.
d) Aline tem direito de acesso à escola pública e gratuita e, mudando-se de domicílio, obrigatoriamente,
deverá ter a sua matrícula transferida para a escola mais próxima de sua residência.
e) Se Aline apresentar quantidade de faltas superior a 30% do percentual permitido em lei, competirá ao
estabelecimento de ensino notificar o Conselho Tutelar de Olinda.

Comentários

Alternativa correta: letra “E” – art. 12, VIII, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Cuidado com
o que consta do art. 56, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que contém regra genérica.

Em relação às demais alternativas, há necessidade de atenção para com as decisões proferidas no âmbito do
STF.

Com efeito, decidiu-se pela constitucionalidade de Resolução do Conselho Nacional de Educação (CNE) no
sentido de que, para que a criança seja matriculada no primeiro ano do ensino fundamental, deverá ter
completado a idade de seis anos no dia 31 de março do respectivo ano (ADC nº 17 e ADPF nº 292).

Decidiu-se, ainda, pela inviabilidade, diante da falta de lei regulamentadora, de que os pais deixem de
matricular os seus filhos na rede regular de ensino, vedando-se a exclusividade da educação domiciliar,
aquela em que os estudantes não vão para a escola e são educados pelos seus pais ou responsáveis em casa.

37
REsp 1569814/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 30/10/2019.

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Por fim, destaque-se que o Estatuto encampou o princípio do georreferenciamento, de modo que a criança
e o adolescente devem ter acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas
no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica
(art. 53, V, Estatuto). Porém, o princípio deve ser observado em conformidade com o superior interesse da
criança, de modo que, se esta alterar o seu endereço, não haverá a obrigatoriedade de que haja a
transferência da matrícula.

Questão 3. (MPE-SP – Promotor de Justiça – SP/2015) Nos termos da Lei n° 8.069/90 (ECA):
I- O compromisso de ajustamento de conduta pode ser tomado por qualquer dos legitimados para as ações
cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos afetos à infância e juventude.
II- O compromisso de ajustamento de conduta pode ser tomado apenas pelo Ministério Público.
III- Na ação cível ajuizada em defesa de interesse individual indisponível, uma vez configurado o
descumprimento da obrigação, a multa diária imposta ao réu, liminarmente ou na sentença, reverte em favor
do autor (menor).
IV- As multas não recolhidas até trinta dias após o trânsito em julgado da decisão serão exigidas através de
execução promovida pelo Ministério Público, em ação própria.
Está correto apenas o contido em:
a) II, III e IV.
b) II e III.
c) IV.
d) I e IV.
e) Todos os itens estão incorretos.

Comentários

Assertivas I e II – O compromisso de ajustamento de conduta poderá ser firmado pelos órgãos públicos
legitimados à propositura da ação civil pública (art. 211 do Estatuto), constituindo-se em título executivo
extrajudicial.

Assertiva III – o valor referente à multa imposta se converterá em favor do fundo vinculado ao Conselho
Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (art. 214 do Estatuto).

Assertiva IV – a exigência da multa ocorrerá nos mesmos autos pelo Ministério Público, facultada igual
iniciativa aos demais legitimados.

Alternativa Correta: letra E. Todos os itens estão incorretos.

2.10 - DIREITO TRIBUTÁRIO


Questão 1. A respeito do procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador,
assinale a alternativa correta:

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a) Ao realizar o lançamento tributário, a autoridade administrativa deverá calcular o montante do tributo


devido e, imediatamente, propor a aplicação da pena.
b) A notificação ao sujeito passivo não é condição para que o lançamento tenha eficácia.
c) No lançamento por homologação, o contribuinte cumpre seu dever informar, porém espera a notificação
a respeito do montante a ser pago.
d) Salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no
lançamento far-se-á sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da
obrigação.
e) O lançamento reportar-se à data de sua lavratura e rege-se pela lei então vigente.

Comentários

A alternativa correta é a letra D.

a) Alternativa incorreta. A autoridade administrativa só deve propor a aplicação da penalidade cabível se o


caso assim exigir. Atentem-se para a expressão "sendo caso" contidas no art. 143 do CTN. As expressões
"deverá" e "imediatamente" tornam incorreta a assertiva em exame.

b) Alternativa incorreta. Entendimento sufragado pelo STJ, REsp 738.205/PR e REsp 594.395/MT. Conforme
explicitado pelo Min. Ilmar Galvão, no RE 222.241/CE, "a notificação está para o lançamento como a
publicação está para a lei".

c) Alternativa incorreta. A assertiva trata, na verdade, da modalidade de lançamento por declaração.

d) Alternativa correta. Trata da literalidade do art. 143 do CTN.

e) Afirmativa incorreta. Conforme o art. 144 do CTN: O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato
gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

Questão 2. Sobre imunidade tributária, assinale a alternativa correta:


a) A imunidade tributária atinge apenas a obrigação tributária principal, afeta ao dever patrimonial de
pagamento do tributo, não alcançando as chamadas obrigações tributárias acessórias, que permanecem
incólumes.
b) A imunidade recíproca abrange impostos, taxas e contribuições.
c) No entendimento do STF, a imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da CF/88 não se aplica ao
livro eletrônico (e-book) e aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-los, como leitores de livros
eletrônicos (e-readers).
d) No entendimento do STF, ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel
pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, "c", da Constituição Federal,
independentemente da destinação dos valores arrecadados.
e) No entendimento do STF, na hipótese de uma das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da CF, alugar a
terceiro um imóvel de sua propriedade, o Fisco Municipal estará autorizado a cobrar o IPTU sobre o
respectivo imóvel, ainda que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais da entidade.

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Comentários

a) Alternativa correta. As imunidades não dispensam seu titular do dever de cumprir as obrigações
acessórias, por exemplo, de prestar declarações e emitir documentos.

b) Alternativa incorreta. Imunidade recíproca (ou imunidade política) é apenas para impostos.

c) Alternativa incorreta. Súmula Vinculante 57 do STF: "A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d,
da CF/88 aplica-se à importação e comercialização, no mercado interno, do livro eletrônico (e-book) e dos
suportes exclusivamente utilizados para fixá-los, como leitores de livros eletrônicos (e-readers), ainda que
possuam funcionalidades acessórias"..

d) Alternativa incorreta. Súmula Vinculante 52 do STF: "Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune
ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, "c", da Constituição
Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram
constituídas.

e) Afirmativa incorreta. Súmula Vinculante 52 do STF: "Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune
ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, "c", da Constituição
Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram
constituídas.

Questão 3. Julgue os itens abaixo:


I - Como regra, a lei ordinária é o veículo normativo hábil para instituir e para aumentar as exações tributárias.
Contudo, há quatro tributos federais que avocam, necessariamente, o processo elaborativo pela maioria
absoluta dos representantes do Poder Legislativo Federal.
II - A contribuição de melhoria é de competência exclusiva dos Municípios e deve ser instituída para custear
a obra pública e evitar o enriquecimento ilícito do proprietário do imóvel valorizado.
III - É facultado aos Municípios a cobrança da Taxa de Iluminação Pública (TIP)
a) Os itens I e III estão corretos.
b) Apenas a alternativa II está incorreta.
c) Apenas a alternativa III está incorreta.
d) Apenas o item I está correto .
e) Os itens I e II estão corretos.

Comentários

A afirmativa correta é a letra "D".

I - Correto. Os quatro tributos federais que avocam o processo elaborativo por meio de lei complementar
(por maioria absoluta) são: Imposto sobre Grande Fortunas, empréstimo compulsório, Imposto Residual e
Contribuição Social Previdenciária Residuais.

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II - Incorreta. A contribuição de melhoria pode ser instituída pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal
ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições.

III - Incorreta. O STF julgou inconstitucional a "Taxa de Iluminação Pública", em face da ausência de
especificidade e divisibilidade.

2.11 - DIREITO PROCESSUAL COLETIVO


Questão 1. Assinale a alternativa incorreta em relação ao entendimento do STJ sobre o processo coletivo:
a- O Ministério Público tem legitimidade para atuar em defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos dos consumidores.
b- O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública visando tutelar direitos dos
consumidores relativos a serviços públicos.
c- O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública com o objetivo de assegurar os
interesses individuais indisponíveis, difusos ou coletivos em relação à infância, à adolescência e aos idosos,
menos quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada.
d- O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública com o objetivo de assegurar
assistência médica e odontológica à comunidade indígena, em razão da natureza indisponível dos bens
jurídicos salvaguardados e o status de hipervulnerabilidade dos sujeitos tutelados.
e- O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa de interesses e direitos
individuais homogêneos pertencentes a consumidores decorrentes de contratos de cessão e concessão do
uso de jazigos em cemitérios.

Comentários

Todas as assertivas foram retiradas de teses do Superior Tribunal de Justiça sobre processo coletivo. A
incorreta é a letra ‘c’, pois em desacordo com a tese nº 3 da edição nº 19 do STJ em teses:

3) O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública com o objetivo de assegurar os
interesses individuais indisponíveis, difusos ou coletivos em relação à infância, à adolescência e aos idosos,
mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada.

O erro diz respeito à exceção prevista na assertiva ‘c’ “menos”, em contraposição à inclusão prevista na tese
“mesmo”. A tese se firma na interpretação do art. 127, caput da Constituição. Todas as demais assertivas
correspondem exatamente às teses nº 1, 2, 4 e 6, todos da edição nº 19.

Questão 2. Assinale a alternativa incorreta em relação à lei 7.347/1985:


a) As ações previstas na lei 7.347/85 serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá
competência funcional para processar e julgar a causa.
b) A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que
possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

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c) Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público,
ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos
de convicção.
d) O direito à educação consta expressamente no rol de bens jurídicos tuteláveis pela lei 7.347/85, previsto
no art. 1º da respectiva lei.
e) A ordem econômica consta expressamente no rol de bens jurídicos tuteláveis pela lei 7.347/85, previsto
no art. 1º da respectiva lei.

Comentários

A ‘a’ está correta pois de acordo com o art. 2º da LACP. A ‘b’ está correta pois de acordo com o parágrafo
único do art. 2º da LACP. A ‘c’ está correta, pois de acordo com o caput do art. 6º da LACP. A ‘d’ está incorreta,
pois embora a educação possa ser defendida por meio da ação civil pública, não está expressamente prevista
no rol do art. 1º. Por fim, a ‘e’ está correta, pois há previsão expressa no art. 1º, V, da lei 7.347/85.

A): Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá
competência funcional para processar e julgar a causa.

B): Art. 2º Parágrafo único: A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações
posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida
provisória nº 2.180-35, de 2001)

C): Art. 6º Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público,
ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos
de convicção.

D): Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade
por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a
qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990) V - por infração da ordem
econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida
provisória nº 2.180-35, de 2001) VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou
religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014) VIII – ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei
nº 13.004, de 2014)

E): Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade
por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a
qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990) V - por infração da ordem
econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida
provisória nº 2.180-35, de 2001) VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou
religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014) VIII – ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei
nº 13.004, de 2014)

Questão 3. Assinale a alternativa incorreta em relação aos princípios do processo coletivo:

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a) Princípio da indisponibilidade, diz que o autor da ação coletiva não pode abdicar de seu objeto. Este
princípio atualmente é flexibilizado em razão da possibilidade de desistência fundada da ação civil pública.
b) Princípio do máximo efeito da tutela coletiva, por meio do qual a decisão em processo coletivo não pode
prejudicar, mas somente beneficiar as pessoas. Isto se dá em razão do fato que a legitimação para o ingresso
das ações é extraordinária e independe de qualquer autorização expressa conferida anteriormente ao
legitimado.
c) Princípio do interesse na instrução processual, onde se busca o pronunciamento do Poder Judiciário sobre
o tema central da controvérsia coletiva, a ser dirimido na instrução processual.
d) Princípio da integratividade, por meio do qual, em razão do microssistema de tutela coletiva, aplica-se a
integração de vários diplomas legislativos.
e) Princípio da máxima efetividade do processo coletivo. Decorre dos poderes judiciais para dar azo às
demandas, alinhando-se ao ativismo judicial.

Comentários

A incorreta é a letra ‘c’, pois este princípio está incorreto. O correto é o princípio do interesse ou primazia no
conhecimento do mérito, não da instrução processual. O importante neste princípio é que o Poder Judiciário
se pronuncie sobre o mérito da questão. A letra ‘a’ está correta e possui previsão no art. 5º, §3º da Lei
7.347/85, embora o Ministério Público possa fazer juízo de conveniência sobre o caso concreto, com base
em sua independência funcional. A letra ‘b’ está correta, com amplo respaldo doutrinário acerca do referido
princípio, além do fato de não haver previsão legal em sentido contrário. A letra ‘d’ está correta, pois a
integratividade é que faz o elo dentro do microssistema de tutela coletiva, em especial por conta dos artigos
19 e 21 do a Lei da Ação civil Pública. Por fim a letra ‘e’ está correta, sendo o referido princípio elencado na
doutrina majoritária. Aqui, pode-se citar como exemplo o art. 84, §5º, do Código de Defesa do Consumidor,
que amplia os poderes judiciais para o cumprimento de suas decisões. Há que se ter cautela para que o juiz
não extrapole sua atribuição e julgue ultra ou extra petita.

Questão 4. Acerca do princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva, assinale a alternativa


correta:
a) Abandono ou a desistência motivada não implicam na extinção do processo, mas tão somente na sucessão
processual.
b) Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, apenas representante do Ministério
Público poderá promover o prosseguimento da ação.
c) Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público
ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.
d) Abandono ou a desistência imotivada implicam na extinção do processo.

Comentários

Esta questão se funda nos artigos 9° da LAP e 5°, §3° da LACP.

LAP

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Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados
editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer
cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa)
dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

LACP

Art. 5° Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

[...]

§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o


Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

A alternativa c é a transcrição literal do artigo 5°, §3° da LACP, sendo, portanto, correta.

Questão 5. Sobre o Direito Processual Coletivo, assinale a alternativa INCORRETA:


a) A decisão coletiva improcedente não vincula o indivíduo, sendo possível a propositura de sua própria ação
individual, pelo mesmo direito, posteriormente.
b) As ações coletivas não têm prioridade de tramitação.
c) Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora
lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais
legitimados.
d) O CPC determina que o juiz deverá usar todas as ferramentas processuais possíveis para tutelar, de forma
efetiva, os interesses da coletividade.

Comentários

A questão se baseia nos princípios do Direito Processual Coletivo, sendo trazidos os seguintes princípios:

• Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva

• Princípio da prioridade de tramitação

• Princípio da indisponibilidade da execução coletiva

• Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito

Tendo em vista o princípio da prioridade de tramitação, que determina que ações coletivas têm prioridade
de tramitação, dado o interesse transindividual que buscam tutelar, é incorreta a alternativa b.

Questão 6. A aplicação de lei que direcione o Direito Processual Coletivo se dá por meio de:
a) Aplicação exclusiva do CDC.
b) Aplicação do CDC em conjunto com a Lei da Ação Civil Pública.

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c) Aplicação do CPC.
d) Aplicação do microssistema processual coletivo.

Comentários

Tendo em vista a inexistência de um código de processo coletivo no Brasil, aplicam-se as normas do


microssistema processual coletivo, isto é, as normas protetivas do direito coletivo constantes determinados
diplomas nos casos que não lhe dizem respeito diretamente, tendo como base a teoria do diálogo das fontes.

O microssistema representa um conjunto sistêmico composto de diversas leis que sustentam o


desenvolvimento do direito processual coletivo, as principais bases deste microssistema a LACP e o CDC,
enquanto as demais gravitem em torno destas, aplicando-se o CPC de forma subsidiária.

Portanto, está correta a alternativa d.

2.12 - DIREITO MATERIAL COLETIVO


Questão 1. Considerando a disciplina da Lei nº 9.985/00, que institui o Sistema Nacional de Unidades de
Conservação da Natureza - SNUC, é correto afirmar:
a) No julgamento da ADIN nº. 3.378-6 DF, proposta contra o art. 36 da Lei nº. 9.985/00 - prevê que, nos casos
de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, o empreendedor é
obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral -
o Supremo Tribunal Federal entendeu pela inconstitucionalidade do dispositivo, em razão da violação ao
princípio da legalidade, diante da natureza tributária da compensação estabelecida.
b) O grupo das Unidades de Proteção Integral é composto pelas seguintes categorias de unidade de
conservação: I - Estação Ecológica; II - Reserva Biológica; III - Floresta Nacional; IV - Monumento Natural; V -
Refúgio de Vida Silvestre.
c) Zona de Amortecimento é o entorno de uma unidade de conservação, onde as atividades humanas estão
sujeitas a normas e restrições específicas, com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a
unidade.
d) Entende-se por proteção integral a exploração do ambiente de maneira a garantir a perenidade dos
recursos ambientais renováveis e dos processos ecológicos, mantendo a biodiversidade e os demais
atributos ecológicos, de forma socialmente justa e economicamente viável.
e) A Reserva de Desenvolvimento Sustentável é uma área utilizada por populações extrativistas tradicionais,
cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistência e na
criação de animais de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura
dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade.

Comentários

Alternativa A: INCORRETA

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No julgamento da ADIN nº. 3.378-6 DF, proposta contra o art. 36 da Lei nº. 9.985/00, o Supremo Tribunal
Federal entendeu pela constitucionalidade do dispositivo, sob o fundamento de que a compensação
ambiental prevista densifica o princípio usuário-pagador, implicando em um mecanismo de assunção
partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econômica, afastando,
portanto, a sua natureza tributária e ressarcitória/reparadora.

Veja o seguinte trecho do acórdão proferido no âmbito da ADIN nº 3.378-DF:

14. Sob este visual das coisas, entendo que o art. 36 da Lei nº 9.985/00 densifica o princípio
usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção da responsabilidade social
(partilhada, insista-se) pelos custos ambientais derivados da atividade econômica. (...)

15. Nessa ampla moldura, é de se inferir que o fato de, aqui e ali, inexistir efetivo dano ambiental
não significa isenção do empreendedor em partilhar os custos de medidas preventivas. Isto
porque uma das vertentes do princípio usuário-pagador é a que impõe ao empreendedor o dever
de também responder pelas medidas de prevenção de impactos ambientais que possam
decorrer, significativamente, da implementação de sua empírica empreitada econômica.

Alternativa B: INCORRETA

ATENÇÃO! Pegadinha! (já caiu: MPSP 2012, MPSC 2016 e MPMS 2015)

Não confundir Parque Nacional com Floresta Nacional, esta última constitui Unidade de Conservação de Uso
Sustentável.

Alternativa C: CORRETA

Trata-se de conceito estabelecido no art. 2º, XVIII, da Lei do SNUC.

Alternativa D: INCORRETA

A assertiva corresponde ao conceito de uso sustentável, nos termos do art. 2º, XI da Lei do SNUC.

A proteção integral, por sua vez, é conceituada como a manutenção dos ecossistemas livres de alterações
causadas por interferência humana, admitido apenas o uso indireto dos seus atributos naturais (art. 2º, VI).

Recorde-se, ainda, que uso indireto é aquele que não envolve consumo, coleta, dano ou destruição dos
recursos naturais (art. 2º, IX).

Alternativa E: INCORRETA

A assertiva reproduz o conceito de Reserva Extrativista - RESEX, que constitui Unidade de Conservação de
Uso Sustentável estabelecida no art. 18 da Lei do SNUC.

A Reserva de Desenvolvimento Sustentável e a Reserva Extrativista se assemelham por abrigarem


populações tradicionais. Nos termos do art. 23 da Lei do SNUC:

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Art. 23. A posse e o uso das áreas ocupadas pelas populações tradicionais nas Reservas
Extrativistas e Reservas de Desenvolvimento Sustentável serão regulados por contrato,
conforme se dispuser no regulamento desta Lei.

§ 1o As populações de que trata este artigo obrigam-se a participar da preservação, recuperação,


defesa e manutenção da unidade de conservação.

§ 2o O uso dos recursos naturais pelas populações de que trata este artigo obedecerá às seguintes
normas:

I - proibição do uso de espécies localmente ameaçadas de extinção ou de práticas que danifiquem


os seus habitats;

II - proibição de práticas ou atividades que impeçam a regeneração natural dos ecossistemas;

III - demais normas estabelecidas na legislação, no Plano de Manejo da unidade de conservação


e no contrato de concessão de direito real de uso.

Gabarito: C

Questão 2. Nos termos da jurisprudência do STJ sobre responsabilidade ambiental, assinale a alternativa
incorreta.
a) Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental.
b) A responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo
de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a
invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para
afastar sua obrigação de indenizar.
c) O reconhecimento da responsabilidade objetiva pelo dano ambiental não dispensa a demonstração do
nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.
d) É imprescritível a pretensão reparatória de danos ao meio ambiente.
e) A responsabilidade administrativa ambiental é objetiva, de forma que a condenação administrativa por
dano ambiental prescinde da demonstração de que a conduta tenha sido cometida pelo transgressor,
quando se tratar de obrigação propter rem.

Comentários

Alternativa A: CORRETA

Trata-se da redação da Súmula nº 613 do STJ.

Fundamento da construção jurisprudencial:

6. Não prospera também a alegação de aplicação da teoria do fato consumado, em razão de os


moradores já ocuparem a área, com tolerância do Estado por anos, uma vez que tratando-se de

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construção irregular em Área de Proteção Ambiental-APA, a situação não se consolida no tempo.


Isso porque, a aceitação da teoria equivaleria a perpetuar o suposto direito de poluir, de
degradar, indo de encontro ao postulado do meio ambiente equilibrado, bem de uso comum
do povo essencial à qualidade sadia de vida. (...) STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 28.220/DF, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/04/2017.

Alternativa B: CORRETA

A responsabilidade ambiental está prevista no art. 225, §3º, da Constituição da República e no art. 14, §1º,
da Lei nº 6938/81:

Art. 14 (...) § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor
obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados
ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos
Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos
causados ao meio ambiente.

No caso de danos ambientais, aplica-se a teoria do risco integral

A teoria do risco integral constitui uma modalidade extremada da teoria do risco em que o nexo causal é
fortalecido de modo a não ser rompido pelo implemento das causas que normalmente o abalariam, tais
como o caso fortuito, a força maior, fato de terceiro ou culpa exclusiva da vítima.

Na doutrina de Annelise Monteiro STEIGLEDER38:

A responsabilidade pelo dano ambiental é objetiva, conforme previsto no art. 14, § 1º, da Lei
6.938/81, recepcionado pelo art. 225, §§ 2º, e 3º, da CF/88, e tem como pressuposto a existência
de uma atividade que implique em riscos para a saúde e para o meio ambiente, impondo-se ao
empreendedor a obrigação de prevenir tais riscos (princípio da prevenção) e de internalizá-los
em seu processo produtivo (princípio do poluidor-pagador). Pressupõe, ainda, o dano ou risco de
dano e o nexo de causalidade entre a atividade e o resultado, efetivo ou potencial. O nexo de
causalidade é o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato que é
fonte da obrigação de indenizar. É um elemento objetivo, pois alude a um vínculo externo entre
o dano e o fato da pessoa ou da coisa. Enquanto que na responsabilidade civil subjetiva a
imputação do dano irá ligar-se à ideia de previsibilidade, na responsabilidade objetiva, o requisito
da previsibilidade não existe, sendo que o critério de imputação do dano ao agente se amplia,
quase aproximando-se de um enfoque puramente material, de tal modo que, com a prova de
que a ação ou omissão foi a causa do dano, a imputação é quase automática. O ordenamento
supõe que todo aquele que se entrega a atividades gravadas com responsabilidade objetiva deve
fazer um juízo de previsão pelo simples fato de dedicar-se a elas, aceitando com isso as

38
STEIGLEDER, Annelise Monteiro, MILARÉ, Édis; MACHADO, Paulo Affonso Leme (Orgs.). Doutrinas essenciais de direito
ambiental: responsabilidade em matéria ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. v, 2011, p. 43-48.

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consequências danosas que lhe são inerentes. O explorador da atividade econômica coloca-se na
posição de garantidor da preservação ambiental, e os danos que digam respeito à atividade
estarão sempre vinculados a ela. Não se investiga ação, conduta do poluidor/predador, pois o
risco a ela substitui-se. O nexo de causalidade é o pressuposto onde se concentram os maiores
problemas relativos à responsabilização civil pelo dano ambiental, pois o dano pode ser resultado
de várias causas concorrentes, simultâneas e sucessivas, dificilmente tendo uma única e linear
fonte. [...] A teoria do risco integral originalmente legitimou a responsabilidade objetiva e
proclama a reparação do dano mesmo involuntário, responsabilizando-se o agente por todo ato
do qual fosse a causa material, excetuando-se apenas os fatos exteriores ao homem. Trata-se
nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, "de uma tese puramente negativista. Não cogita de
indagar como ou porque ocorreu o dano. É suficiente apurar se houve o dano, vinculado a um
fato qualquer, para assegurar à vítima uma indenização". Comentando esta teoria, Lucarelli
refere que "a indenização é devida somente pelo fato de existir a atividade da qual adveio o
prejuízo, independentemente da análise da subjetividade do agente, sendo possível
responsabilizar todos aqueles aos quais possa, de alguma maneira, ser imputado o prejuízo. Esse
posicionamento não admite excludentes de responsabilidade, tais como o caso fortuito, a força
maior, a ação de terceiros ou da própria vítima", posto que tais acontecimentos são considerados
"condições" do evento. A adoção desta teoria é justificada pelo âmbito de proteção outorgado
pelo art. 225, caput, da CF de 1988, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, podendo-se
vislumbrar a instituição de uma verdadeira obrigação de incolumidade sobre os bens ambientais.
Trata-se de entendimento defendido por Antônio Herman Benjamin, Jorge Nunes Athias, Sérgio
Cavalieri Filho, Édis Milaré, Nelson Nery Jr., José Afonso da Silva, Sérgio Ferraz.

Alternativa C: CORRETA

Não confundir a natureza objetiva da responsabilidade com a existência de nexo de causalidade entre a
conduta e o resultado.

Em que pese a responsabilidade por dano ambiental seja objetiva e lastreada na teoria do risco
integral, é imprescindível para a configuração do dever de indenizar, a demonstração da
existência de nexo de causalidade apto a vincular o resultado lesivo efetivamente verificado ao
comportamento (comissivo ou omissivo) daquele a quem se repute a condição de agente
causador (REsp 1596081/PR, Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado de 22/11/2017)

Alternativa D: CORRETA

Trata-se de remanso entendimento jurisprudencial.

Fundamento: o dano ambiental é imprescritível pois envolve direito fundamental das presentes e futuras
gerações (artigo 225 da Constituição da República), não se podendo penalizar com a prescrição as pessoas
que não puderam exercitar o seu direito, mas que um dia poderiam, por conta de sua ausência física, natural
ou naturalística. O fundamento, portanto, reside na natureza dos sujeitos protegidos.

Alternativa E: INCORRETA

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O STJ tem entendimento consolidado no sentido de que a responsabilidade ambiental administrativa é


subjetiva.

Neste sentido:

9. Isso porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da


responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve
obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo
alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do
nexo causal entre a conduta e o dano. 10. A diferença entre os dois âmbitos de punição e suas
consequências fica bem estampada da leitura do art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81, segundo o qual
"[s]em obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo [entre elas, frise-se, a multa], é
o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos
causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade". 11. O art. 14, caput,
também é claro: "[s]em prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e
municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos
inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os
transgressores: [...]". 12. Em resumo: a aplicação e a execução das penas limitam-se aos
transgressores; a reparação ambiental, de cunho civil, a seu turno, pode abranger todos os
poluidores, a quem a própria legislação define como "a pessoa física ou jurídica, de direito público
ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação
ambiental" (art. 3º, inc. V, do mesmo diploma normativo). 13. Note-se que nem seria necessária
toda a construção doutrinária e jurisprudencial no sentido de que a obrigação civil de reparar o
dano ambiental é do tipo propter rem, porque, na verdade, a própria lei já define como poluidor
todo aquele que seja responsável pela degradação ambiental - e aquele que, adquirindo a
propriedade, não reverte o dano ambiental, ainda que não causado por ele, já seria um
responsável indireto por degradação ambiental (poluidor, pois). 14. Mas fato é que o uso do
vocábulo "transgressores" no caput do art. 14, comparado à utilização da palavra "poluidor" no
§ 1º do mesmo dispositivo, deixa a entender aquilo que já se podia inferir da vigência do princípio
da intranscendência das penas: a responsabilidade civil por dano ambiental é subjetivamente
mais abrangente do que as responsabilidades administrativa e penal, não admitindo estas
últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensa ambientais praticadas por outrem.

(RECURSO ESPECIAL Nº 1.251.697 - PR (2011/0096983-6), Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL


MARQUES, j. 12/04/2012)

Gabarito: E

Questão 3. Não é clausula abusiva prevista no Código de Defesa do Consumidor, a cláusulas que:
a) estabeleça obrigação considerada iníqua, abusiva, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
b) transfira responsabilidades a terceiros
c) permita ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
d) determine a utilização consensual da arbitragem.

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e) possibilite a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

Comentários

Cláusula abusiva é aquela prevista no contrato de consumo que coloca o consumidor em manifesta
desvantagem, sendo contrária aos preceitos consumeristas. A ‘d’ é a única que não é cláusula abusiva com
previsão no art. 51 do CDC. Seria abusiva se a utilização da arbitragem fosse compulsória e não consensual
(inciso VII). As demais, todas estão previstas nos incisos IV, III, X e XVI do CDC, respectivamente.

Questão 4. Sobre as ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos no CDC, é correto
afirmar:
a) O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre que possível, como fiscal da lei. Trata-se do
princípio da indisponibilidade mitigado.
b) Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local do foro do lugar
onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local.
c) Em caso de procedência ou improcedência do pedido, a condenação será específica e limitada, fixando a
responsabilidade do réu pelos danos causados.
d) A liquidação e a execução de sentença somente poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores,
em forma de execução especialíssima.
e) Decorrido o prazo de três anos sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade
do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.

Comentários

Recordando que o CDC faz parte do microssistema processual coletivo. A assertiva ‘a’ está errada, pois a
participação do MP, quando não for o autor da ação é obrigatória. Não há relação com o princípio da
indisponibilidade. No caso da ‘b’, está correta, de acordo com o art. 93, I do CDC. A ‘c’ está errada, pois a
condenação é genérica, de acordo com o art. 95 do CDC. No caso de improcedência não há o que se falar em
condenação. A ‘d’ está errada, pois na forma do art. 97, há mais legitimados para a liquidação e execução de
sentença. Por fim, a ‘e’ está errada, pois o prazo para habilitação é de um ano e não três, na forma do art
.100 do CDC.

Questão 5. Acerca dos direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos, julgue os itens a
seguir e assinale a alternativa correta:
I - Os direitos difusos são metaindividuais e indivisíveis, sendo direitos comuns a um grupo de pessoas não
determináveis e que apenas se encontram unidas em razão de uma situação de fato.
II - As três principais características dos direitos coletivos stricto sensu são a transindividualidade,
indivisibilidade e serem pertencentes a um grupo determinável de pessoas.
III - O Ministério Público não detém legitimidade para postular em juízo, direitos individuais homogêneos.
IV - A categoria dos direitos individuais homogêneos representa ficção jurídica criada pelo direito positivo
brasileiro buscando possibilitar a proteção coletiva de direitos individuais com dimensão coletiva.
a) I e III estão corretas.

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b) II e IV estão corretas.
c) III está incorreta.
d) Todas estão corretas.

Comentários

Pessoal, a escolha desse tema se justifica porque a diferença entre os direitos transindividuais, assim como
a legitimidade do Ministério Público postular em juízo tais direitos são temas cobrados com frequência.

A assertiva I está correta, pois, conforme o art. 81, par. ún., I, do CDC, reputam-se direitos difusos os
transindividuais, de natureza indivisível, titularizado por um grupo de pessoas indeterminadas ligadas por
circunstancias de fato.

A assertiva II também está correta, uma vez que os direitos coletivos stricto sensu foram classificados pelo
art. 81, par. ún., II, do CDC, como direitos transindividuais, de natureza indivisível, do qual grupo, categoria
ou classe de pessoas indeterminadas, mas determináveis seja titular, sendo que essas pessoais estão
ligadas entre si ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base.

A assertiva III está incorreta, porque o Ministério Público está legitimado a promover ação civil pública para
a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, possuindo representatividade adequada
para postular em juízo observando e respeitando suas atribuições constitucionais, previstas no art. 127 da
CRFB.

Nesse sentido, o Ministério Público detém legitimidade para postular, em juízo, direitos individuais
homogêneos quando estes se enquadrem como subespécie de direitos coletivos indisponíveis e desde que
haja relevância social.

Súmula 601, STJ: O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos
difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da
prestação de serviço público.

Por fim, a assertiva IV está correta, tendo em vista que são classificados como direitos ACIDENTALMENTE
COLETIVOS, sendo direitos individuais, mas tratados como se fossem coletivos, de forma que há uma
transindividualidade ARTIFICIAL, formal ou relativa e, justamente por serem individuais, possuem natureza
DIVISÍVEL.

Questão 6. A respeito da internação psiquiátrica, do tratamento necessário e da não discriminação, nos


termos da Lei 10.216/2001, assinale a alternativa correta:
a) Há prioridade entre os tratamentos, de forma que os extra-hospitalares tem prioridade e, apenas quando
forem insuficientes, será possível a internação;
b) A internação psiquiátrica pode ser voluntária, involuntária ou compulsória. A internação voluntária é
aquela que se dá com o consentimento do usuário ou a pedido da família; a internação involuntária se dá
sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e a internação compulsória é aquela determinada
pela Justiça;

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c) A internação psiquiátrica pode ser voluntária, involuntária ou compulsória. Será voluntária quando se dá
com o consentimento da família; involuntária quando, sem consentimento do usuário ou da família, há
determinação judicial; compulsória quando determinada pelo Ministério Público;
d) A internação psiquiátrica involuntária deverá ser comunicada ao Poder Judiciário, à família do usuário e
ao Ministério Público no prazo de 72 horas pelo responsável técnico do estabelecimento no qual tenha
ocorrido.;

Comentários

A alternativa A está correta. Conforme art. 4º da Lei 10.216/2001, o tratamento extra-hospitalares tem
prioridade e, apenas quando forem insuficientes, será possível a internação, sendo tal previsão aplicada a
todas as modalidades de internação.

As alternativas B e C são incorretas. A internação psiquiátrica pode ser voluntária, involuntária ou


compulsória. A internação voluntária é aquela que se dá com o consentimento do usuário; a internação
involuntária se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e a internação compulsória é
aquela determinada pela Justiça.

Ainda, na involuntária o pedido de terceiro deve ser autorizado por médico devidamente registrado no
Conselho Regional de Medicina do Estado em que se localize o estabelecimento, sendo, neste caso,
necessária, no prazo de 72 horas, a comunicar ao Ministério Público Estadual após a internação e quando da
respectiva alta.

A alternativa D é incorreta. Nos termos do § 1º do art. 8º da Lei nº 10.216/2001, a internação involuntária


será comunicada, no prazo de 72 horas, ao Ministério Público e não ao Poder Judiciário ou a família.

3 - QUESTÕES DISCURSIVAS
Agora vamos às 20 questões discursivas, que observam a seguinte distribuição:

MATÉRIA QUESTÕES
Direito Penal 3
Direito Material Coletivo 2
Direito Processual Coletivo 2
Direito Constitucional 2
Direito Administrativo 2
Legislação Penal Especial 2
Direito Processual Civil 2
Direito Processual Penal 2
Direito Civil 1
Direito da Criança e do Adolescente 1
Direito eleitoral 1

Vamos lá!

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3.1 - DIREITO CONSTITUCIONAL


Questão 1. A Lei Orgânica do Distrito Federal é, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, uma Constituição?

Comentários

De acordo com a classificação de poder constituinte formulada por Nelson de Souza Sampaio, no Brasil, não
existe poder constituinte nos âmbitos distrital e municipal, reconhecendo-se, tão somente, a existência de
poderes constituídos, que são desempenhados pela Câmara Legislativa e Câmara Municipal,
respectivamente.

Entretanto, levando-se em consideração o art. 30 da Lei nº 9.868/99, que conferiu nova redação ao art. 8º,
I, n, da Lei nº 8.185/91, o Supremo Tribunal Federal tem admitido a tramitação de ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo distrital em face de sua Lei Orgânica perante o Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, equiparando-a, portanto, a Constituições de Estado.

“Recurso extraordinário com agravo (Lei nº 12.322/2010). Fiscalização normativa abstrata. Ação
direta de inconstitucionalidade. Tribunal de Justiça. Competência originária. Possibilidade (CF,
art. 125, § 2º). Parâmetro único de controle: a Constituição do próprio Estado-Membro ou,
quando for o caso, a Lei Orgânica do Distrito Federal. Impossibilidade, contudo, tratando-se de
jurisdição constitucional in abstracto do Estado-Membro (ou do Distrito Federal), de erigir-se a
própria Constituição da República à condição de paradigma de confronto. Ação direta que
impugna, perante Tribunal de Justiça, diploma normativo local, contestando-o, em tese, em face
de normas da constituição federal. Impossibilidade. Recurso de agravo improvido” (STF, RE-AgR
691.318, Rel. Min. Celso de Mello, J. 14.05.2013, DJU 18.06.2013).

Questão 2. No Direito brasileiro, é admissível a produção de normas constitucionais inconstitucionais pelo


poder constituinte originário?

Comentários

No tocante à inconstitucionalidade das normas constitucionais, deve ser feita uma separação entre normas
constitucionais originárias e derivadas. Normas constitucionais originárias são elaboradas por um poder que
é, especialmente, inicial e ilimitado, ao passo que normas constitucionais derivadas são exteriorizadas por
um poder que é derivado e limitado.

Portanto, norma constitucional originária não pode ser declarada inconstitucional, pois decorre do poder
constituinte que é inicial e ilimitado, e não teria como se aceitar que uma norma que iniciasse nova ordem
jurídica, para a qual não havia qualquer limitação jurídica, pudesse ser, por si própria, inválida.

“Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal. A


tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de
inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de
Constituição rígida. Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal,

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precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa
jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não
para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de
verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia
incluído no texto da mesma Constituição. Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser
invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais
inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê
apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição
elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se
impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que não sejam
consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida
por impossibilidade jurídica do pedido (STF, ADI 815, Rel. Min. Moreira Alves, J. 28.03.1996, DJU
10.05.1996).

3.2 - DIREITO ADMINISTRATIVO


Questão 1. Explique e diferencie os efeitos do ato administrativo

Comentários

Quanto aos Efeitos, os atos administrativos podem ser classificados como atos constitutivos, declaratórios e
enunciativos.

O ato constitutivo é aquele que cria, modifica ou extingue um direito. Ex.: Dispensa, Autorização, Revogação.

Por sua vez, o ato declaratório é aquele que apenas reconhece um direito que já existia. Ex.: Licença,
Anulação;

Por fim, o ato enunciativo: Aquele que a Administração Pública informa ou emite um conhecimento. Ex:
Parecer, atestado e certidão.

Ademais, observe que o ato administrativo possui dois efeitos, os efeitos típico e atípico. O efeito típico
consiste o efeito principal do ato administrativo, aquele para o qual o ato administrativo foi editado. Por
outro lado, o efeito atípico ganha maior relevância.

O efeito atípico divide-se em prodômicos ou preliminares e reflexos. O primeiro é verificado enquanto


persiste a situação de pendência do ato administrativo, ou seja, ocorre durante o período intercorrente,
desde a produção do ato até o início da ocorrência dos seus efeitos típicos. Pode-se dar como exemplo a
aprovação de uma autoridade nomeada pelo Presidente da República pelo Senado Federal.

Por outro lado, o efeito reflexo é aquele que atinge outra relação jurídica, de modo que atinge terceiros não
participantes do ato administrativo editado. O que se quer dizer é que o ato produzirá efeitos contra terceiros
que não fazem parte da relação trava entre a Administração Pública e o sujeito passivo do ato administrativo.
Pode-se dar como exemplo a desapropriação que produz efeitos sobre o locatário do bem desapropriado.

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Questão 2. Diferencie termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação?

Comentários

A resposta para a questão, passa pela leitura da Lei nº 13.019, que estabelece o regime jurídico das parcerias
entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a
consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de
projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos
de fomento ou em acordos de cooperação; define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de
cooperação com organizações da sociedade civil.

De acordo com o art. 2º, VII, o termo de colaboração é o instrumento por meio do qual são formalizadas as
parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução
de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a
transferência de recursos financeiros.

Por sua vez, nos termos do art. 2º, VIII, o termo de fomento é o instrumento por meio do qual são
formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para
a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil,
que envolvam a transferência de recursos financeiros.

Por fim, nos termos do art. 2º, VIII-A, o acordo de cooperação é o instrumento por meio do qual são
formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para
a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos
financeiros.

Nos termos do art. 24, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será, como regra, precedida de
chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução
do objeto.

Importante observar os artigos 30 e 31, que elencam as situações de dispensa e inexigibilidade de realização
do chamamento público.

Por sua vez, para a celebração do acordo de cooperação não se exige a realização de chamamento público,
exceto, quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de
compartilhamento de recurso patrimoniais.

Nos termos do artigo 38, o termo de fomento, o termo de colaboração e o acordo de cooperação somente
produzirão efeitos jurídicos após a publicação dos respectivos extratos no meio oficial de publicidade da
administração pública.

3.3 - DIREITO CIVIL


Questão 1. Discorra sobre a natureza jurídica do Decreto-Lei nº. 4.657/42. Explicite sua função no
ordenamento jurídico.

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Comentários

O Decreto-Lei nº. 4.657/42, nominado de Lei de Introdução às Normas Brasileiras - LINDB, regulamenta a
aplicabilidade do Direito no ordenamento pátrio. Trata-se de Lei, em sentido amplo, com status de legislação
ordinária.

Embora apêndice do Código Civil, é diploma autônomo. Suas normas são consideradas de “sobredireito”,
porque regulamentam a aplicação de outras legislações – portanto, uma “lei sobre leis”.

Para Maria Helena Diniz, a LINDB regulamenta outras normas,

uma vez que indica como interpretá-las ou aplicá-las, determinando-lhes a vigência e a eficácia,
suas dimensões espácio-temporais, assinalando suas projeções nas situações conflitivas de
ordenamentos jurídicos nacionais e alienígenas, evidenciando os respectivos elementos de
conexão. Como se vê, engloba não só o direito civil, mas também os diversos ramos do direito
privado e público, notadamente a seara do direito internacional privado. A Lei de Introdução é o
Estatuto de Direito Internacional Privado; é uma norma cogente brasileira, por determinação
legislativa da soberania nacional, aplicável a todas as leis”39.

Assim, pode-se afirmar que o diploma possui a função de sistematizar a aplicação da legislação, tanto interna,
quanto externa, por meio de diretrizes para a elaboração, a vigência e a eficácia das leis. Também dispõe
sobre a hermenêutica legal, o preenchimento de lacunas no ordenamento e a axiologia à disposição do
operador para a aplicação da lei ao mundo fenomênico.

Vale destacar, ainda, que, recentemente, a LINDB avançou na regulamentação do direito público. Embora
haja se preordenado, em seus primórdios, ao ramo privado, a Lei nº. 13.655/18, responsável pela introdução
dos arts. 20 a 30, previu dispositivos que disciplinam a atividade administrativa, debruçando-se sobre os
vieses da discricionariedade, da responsabilidade, do controle e da segurança jurídica no campo público.

3.4 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL


Questão 1. Discorra sobre a fungibilidade recursal.

Os recursos se submetem a pressupostos, objetivos e subjetivos, dentre os quais a adequação, consistente


no manejo da modalidade recursiva correta, à luz do princípio da unirrecorribilidade.

Entretanto, a sistemática processual, por vezes, pode não ser dotada da clareza suficiente a definir o recurso
adequado a toda a cartela de atos processuais existentes e passíveis de impugnação.

39
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, 7. ed., São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 4.

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Assim, o princípio da fungibilidade recursal atua, justamente, nas hipóteses em que há dúvida objetiva acerca
da modalidade recursal cabível ao provimento que se pretende impugnar. A axiologia, então, indica que o
ator processual que manejou o recurso porventura incorreto, diante da margem de incerteza legislativa, não
será prejudicado: terá o seu recurso recebido e readequado à modalidade correta.

Ademais de não subjetiva a dúvida, para que o princípio da fungibilidade seja viável, afigura-se necessário o
preenchimento de outros dois requisitos: inexistência de erro grosseiro e tempestividade, no que toca à
modalidade correta – isto é, se o recurso incorreto for interposto em prazo maior do que o correto, não
haverá a conversão, e a impugnação será inadmitida.

A jurisprudência encampa o princípio da fungibilidade:

a fungibilidade recursal subordina-se a três requisitos: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso a
ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro (v.g, interposição de recurso impróprio, quando
o correto encontra-se expressamente indicado na lei, sobre o qual não se opõe nenhuma dúvida;
c) que o recurso erroneamente interposto tenha sido interposto no prazo do que se pretende
transformá-lo. (STJ - RMS 35.060/2015)

No mais, vale a menção de que a nova sistemática processual não é incompatível com a fungibilidade, cuja
concepção a ela é pretérita, embora incida sem divergência no âmbito dos recursos regidos pelo CPC/15.
Neste sentido, enunciado 104 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

Enunciado 104: O princípio da fungibilidade recursal é compatível com o CPC e alcança todos os recursos,
sendo aplicável de ofício.

Questão 2. O ordenamento processual brasileiro admite a reconvenção sucessiva?

A reconvenção é o exercício do direito de ação do réu dentro do processo em que foi demandado. Diz-se que
a reconvenção é o “contra-ataque” do réu, havendo uma inversão dos polos, isto é, o réu se torna autor
(reconvinte) e o autor se torna réu (reconvindo)40.

O processo continua sendo um só, mas com ampliação objetiva (ação originária e reconvencional).

Obs1: Enquanto a contestação é ônus do réu, isto é, não contestar não é um ato ilícito, mas pode gerar
consequências nocivas (ex: efeito material e processual da revelia), a reconvenção é faculdade do réu. Isso
significa que, se não reconvir, não haverá nenhum efeito negativo ao demandado. O réu poderá, após, em
demanda própria, formular o mesmo pedido em face da outra parte.

Obs2: No caso de demandas diversas, elas poderão ser até reunidas, em decorrência da conexão. Aqui,
teríamos não um processo com duas ações (originária e reconvencional), mas sim dois processos, cada um
com sua ação.

40
Lembrem-se do conceito da despolarização de demandas.

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Obs3: Mais uma vez, vale destacar a explicação de Daniel Assumpção. Pelo fato de a reconvenção ter
natureza jurídica de ação, deverá preencher pressupostos processuais e condições da ação específicos.

No que se refere à reconvenção sucessiva, doutrina aponta que ela é, em tese, válida.

Caminhando nessa linha, em 2020, o STJ decidiu que é admissível a reconvenção sucessiva,
desde que a questão que justifique a propositura tenha surgido na contestação ou na primeira
reconvenção.

De acordo com o Tribunal, na vigência do CPC/1973, a doutrina majoritária já dizia que era possível a
reconvenção à reconvenção, desde que a questão que justifica a propositura da reconvenção sucessiva tenha
como origem a contestação ou a primeira reconvenção.

O entendimento permanece o mesmo com o CPC/2015.

Aliás, o CPC/2015 reforçou essa possibilidade. Isso porque agora o autor-reconvindo é intimado para
apresentar resposta, e não mais contestação (art. 343).

Outro argumento reside justamente no fato de que o § 6º do art. 702 do CPC/2015 proibiu expressamente
a reconvenção à reconvenção apenas na hipótese da ação monitória, razão pela qual houve um silêncio
eloquente quanto às demais hipóteses, revelando que é possível.

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA E ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS


ADVOCATÍCIOS. PRETENSÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEDUZIDA PELO RÉU EM
RECONVENÇÃO. PRETENSÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEDUZIDA PELO AUTOR EM
RECONVENÇÃO SUCESSIVA. RECONVENÇÃO À RECONVENÇÃO PROPOSTA NA VIGÊNCIA DO
CPC/73, LEGISLAÇÃO APLICÁVEL QUANTO AO CABIMENTO. ADMISSIBILIDADE DA RECONVENTIO
RECONVENTIONIS.

DOUTRINA MAJORITÁRIA. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO, CONDICIONADO O AJUIZAMENTO AO


SURGIMENTO DA QUESTÃO QUE A JUSTIFICA NA CONTESTAÇÃO OU NA PRIMEIRA
RECONVENÇÃO. INDEFERIMENTO LIMINAR DA RECONVENÇÃO SUCESSIVA NA VIGÊNCIA DO
CPC/15. NOVA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL QUE SOLUCIONOU OS IMPEDIMENTOS APONTADOS
AO CABIMENTO. INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA E NÃO DE CONTESTAÇÃO.
ART. 343, §1º.

VEDAÇÃO EXPRESSA DA RECONVENÇÃO SUCESSIVA APENAS NA HIPÓTESE DE AÇÃO MONITÓRIA.


ART. 702, §6º. ADMISSIBILIDADE CONDICIONADA AO SURGIMENTO DA QUESTÃO QUE
JUSTIFICA A RECONVENÇÃO SUCESSIVA APENAS NA CONTESTAÇÃO OU NA PRIMEIRA
RECONVENÇÃO. SOLUÇÃO INTEGRAL DO LITÍGIO NO MESMO PROCESSO. OBSERVÂNCIA DOS
PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA ECONOMIA PROCESSUAL, SEM AFRONTA À RAZOÁVEL DURAÇÃO
DO PROCESSO. TEMA REPETITIVO 622. DESNECESSIDADE DE RECONVENÇÃO NA HIPÓTESE DE
PRETENSÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IRRELEVÂNCIA. TESE VINCULANTE QUE APENAS
AUTORIZA A ARGUIÇÃO DA MATÉRIA EM CONTESTAÇÃO, SEM EXCLUIR A POSSIBILIDADE DE
RECONVENÇÃO PARA ESSA FINALIDADE.

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1- O propósito recursal é definir se, no sistema processual brasileiro, é admissível a reconvenção


sucessiva, também denominada de reconvenção à reconvenção.

2- Dado que propositura da reconvenção à reconvenção ocorreu na vigência do CPC/73 e que a


questão controvertida versa justamente sobre o seu cabimento, é correto afirmar que a
admissibilidade da reconvenção sucessiva deve ser examinada, inicialmente, à luz da legislação
revogada.

3- Ainda na vigência do CPC/73, a doutrina se posicionou, majoritariamente, pela admissibilidade


da reconvenção à reconvenção, por se tratar de medida não vedada pelo sistema processual,
mas desde que a questão que justifica a propositura da reconvenção sucessiva tenha como
origem a contestação ou a primeira reconvenção.

4- Esse entendimento não se modifica se porventura se adotar, como marco temporal, a data da
publicação da decisão que rejeitou liminarmente a reconvenção sucessiva, ocorrida na vigência
do CPC/15, pois a nova legislação processual solucionou alguns dos impedimentos apontados ao
cabimento da reconvenção sucessiva, como, por exemplo, a previsão de que o autor-reconvindo
será intimado para apresentar resposta e não mais contestação (art. 343, §1º) e a vedação
expressa de reconvenção à reconvenção apenas na hipótese da ação monitória (art. 702, §6º).

5- Assim, também na vigência do CPC/15, é igualmente correto concluir que a reconvenção à


reconvenção não é vedada pelo sistema processual, condicionando-se o seu exercício, todavia,
ao fato de que a questão que justifica a propositura da reconvenção sucessiva tenha surgido na
contestação ou na primeira reconvenção, o que viabiliza que as partes solucionem integralmente
o litígio que as envolve no mesmo processo e melhor atende aos princípios da eficiência e da
economia processual, sem comprometimento da razoável duração do processo.

6- Na hipótese, o autor ajuizou ação de cobrança e de arbitramento de honorários advocatícios


em face do recorrido, pleiteando o pagamento de honorários contratuais e sucumbenciais; em
reconvenção, o réu formulou pretensão de repetição do indébito, porque teria pago ao autor, a
título de honorários, valor maior do que o devido, surgindo, apenas a partir desse exato
momento, a pretensão de repetição do indébito deduzida pelo autor na reconvenção sucessiva,
a fim de que seja o réu condenado a pagar ao autor o equivalente do que dele exige, pretensão
que não seria suscetível de cumulação com os pedidos formulados na petição inicial.

7- O fato de a 2ª Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 1.111.270/PR, submetido
ao rito dos repetitivos (tema 622), ter fixado a tese de que "a aplicação da sanção civil do
pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (cominação encartada no
artigo 1.531 do Código Civil de 1916, reproduzida no artigo 940 do Código Civil de 2002) pode ser
postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do
manejo de reconvenção, sendo imprescindível a demonstração de má-fé do credor" não impede
a propositura da reconvenção sucessiva, pois, no referido precedente vinculante, houve apenas
a autorização para que o debate acerca da repetição do indébito acontecesse a partir da arguição
da matéria em contestação, sem, contudo, eliminar a possibilidade de manejo da reconvenção
para essa finalidade.

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8- Recurso especial conhecido e provido, para determinar seja dado regular prosseguimento à
reconvenção sucessiva ajuizada pelo recorrente.

(REsp 1690216/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

Na doutrina, Fernando da Fonseca Gajardoni, Luiz Dellore, André Vasconcelos Roque e Zulmar Oliveira Jr
também ensinam que:

A intimação do autor é para resposta, de modo que ele poderá, em tese, apresentar reconvenção
da reconvenção, desde que a reconvenção anterior tenha trazido novos fatos que ensejaram a
possibilidade de uma segunda reconvenção, que também deverá atender os requisitos legais. Tal
não será possível, entretanto, na reconvenção da ação monitória, em virtude da vedação do art.
702, §6º” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos;
OLIVEIRA JR., Zulmar. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao
CPC de 2015. São Paulo: Método, 2018. p. 143).

3.5 - DIREITO PENAL


Questão 1. Para exercer com qualidade as funções precípuas das carreiras jurídicas, o operador do Direito
deve dominar os conceitos de crime; bem como as teorias que o definem. Nesse sentido, considerando a
omissão legal acerca do conceito de crime, disserte sobre os conceitos material, formal e analítico à luz da
doutrina majoritária, diferenciando-os. Discorra, também, a respeito da teoria causal naturalista da ação,
da teoria finalista da ação e da teoria social da ação, diferenciando-as.

Comentários

O CP de 1940, mesmo com a reforma de 1984, não conceitua crime. Assim, tal conceito ficou a cargo da
doutrina, conforme a qual, tecnicamente, o crime tem três conceitos:

a) Material: é a conduta que ofende um bem jurídico tutelado pela norma penal. É a ação ou omissão que
contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua proibição com a ameaça da pena.

• É conceito aberto e orienta o legislador com critério político-criminal na repressão de condutas


ilícitas. Portanto, antecede a norma criminal.

b) Formal: é a concepção do direito sobre o delito. Crime é toda ação ou omissão proibida por lei, sob pena
de ameaça.

• É o tipo penal que impõe pena, caso praticada a conduta.

c) Analítico: é o conceito dado pela ciência jurídica, que em muito se confunde com o conceito formal.

• Segundo Beling, que em 1906 introduziu a tipicidade no fato típico, “delito é a ação típica, antijurídica
e culpável, submetida a uma cominação penal adequada e ajustada às condições de dita penalidade.

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• Esse conceito fragmenta em elementos o crime, que são: fato típico, ilicitude (antijuridicidade) e
culpabilidade, segundo a teoria tripartida (final do século XIX, iniciada por Luden e sistematizada por
Von Liszt e Beling), adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro e em todo o continente europeu.
• Contudo, no Brasil há quem defenda o crime como ação típica e antijurídica, considerando a
culpabilidade como pressuposto da pena, o que seria uma teoria bipartida (Damásio).
• Existem ainda: A teoria bipartida (fato típico e antijurídico, fato típico e culpável) e a teoria
quadripartida (inclui punibilidade; Muñoz Conde e Luiz Flávio Gomes).

Por sua vez, as teorias da ação são:

a) Teoria causal-naturalista da ação (Von Liszt no fim século XIX, em conjunto com Beling, mas fundamentado
por Radbruch): Crime é a ação ou omissão (inervação) voluntária e consciente que altera o mundo exterior
(injusto naturalístico) de modo perceptível aos sentidos. O elemento subjetivo (dolo e culpa), ou seja, o
conteúdo da vontade, não faz parte da configuração da conduta, mas sim da culpabilidade (potencial
conhecimento da ilicitude). Essa teoria teve problemas para explicar a omissão (falta do nexo de causalidade
entre a não realização do movimento corporal e o resultado) e os crimes culposos (em razão de aqui o injusto
ser o desvalor da ação e do elemento volitivo).

b) Teoria finalista da ação (Welzel em 1930): parte do pressuposto da inseparabilidade da vontade e seu
conteúdo. Assim, ação ou omissão voluntária e consciente voltada a uma finalidade. Valora o elemento
subjetivo, pois faz parte da realidade do fato delituoso (injusto). Assim, desloca o dolo e culpa da
culpabilidade para o fato típico (injusto; conduta), eliminando a injustificável separação dos aspectos
objetivos e subjetivos da ação e do próprio injusto, transformando o injusto naturalístico em injusto pessoal.
A partir daqui, a culpabilidade deixa de ser conceito subjetivo-descritivo e passa a ser puramente normativo.

c) Teoria social da ação (Schmidt em 1930): via intermediária entre as duas teorias anteriores, entende que
ação é a atividade humana social e juridicamente relevante, segundo a realidade social.

• Segundo Maurach “uma ação em sentido jurídico-penal é uma conduta humana socialmente
relevante, dominada ou dominável por uma vontade final e dirigida a um resultado”.

Vamos à régua de correção:

Composição da
Questionamento Fundamento
Nota da Questão
Aspectos
microestruturais
A apresentação clara e escorreita do conhecimento, por
(coerência, clareza,
meio da linguagem adequada e da coerência das ideias, é
ortografia, 10%
elemento importante que será considerado para a
propriedade
composição da nota.
vocabular e raciocínio
jurídico)
Crime é a conduta que ofende um bem jurídico tutelado pela
Análise do conceito norma penal. É a ação ou omissão que contraria os valores
10%
material de crime ou interesses do corpo social, exigindo sua proibição com a
ameaça da pena.

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Crime é toda ação ou omissão proibida por lei, sob pena de


Análise do conceito ameaça.
10%
formal de crime

Crime é a ação típica, antijurídica e culpável, submetida a


Análise do conceito
uma cominação penal adequada e ajustada às condições de 10%
analítico de crime
dita penalidade.
Análise da teoria Crime é a ação ou omissão (inervação) voluntária e
causal-naturalista da consciente que altera o mundo exterior (injusto 20%
ação naturalístico) de modo perceptível aos sentidos.
Análise da teoria Crime é a ação ou omissão voluntária e consciente voltada a
20%
finalista da ação uma finalidade
Crime é a atividade humana social e juridicamente relevante,
Teoria social da ação 20%
segundo a realidade social.

Questão 2. No dia 1º de setembro de 2020, ANTÔNIO MANSO foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e
06 (seis) meses, em regime semi-aberto, pela subtração de um aparelho celular, mediante grave ameaça.
Na fundamentação da sentença, muito embora tecnicamente primário o acusado, a juíza afastou a pena
do mínimo legal, em face da existência de condenação anterior por igual delito, transitada em julgado em
2014.
Irresignado com o quantum da pena fixado na sentença, o condenado interpôs recurso de apelação,
requerendo a fixação da pena no mínimo legal; e a consequente substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, sob o fundamento de que a consideração da condenação anterior na fixação da
pena-base ofenderia o princípio da presunção de inocência, pois seus efeitos não poderiam durar
eternamente e, no caso, já havia transcorrido o prazo previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal.
Na qualidade de Promotor de Justiça, quais fundamentos adotará nas contrarrazões ao recurso de apelação?

Comentários

Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença
que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (CP, Art. 63)

A reincidência é circunstância agravante genérica, prevista no art. 61, I, do Código Penal; que, por sua vez,
deixa de ser aplicada se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver
decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do
livramento condicional, se não ocorrer revogação (CP, Art. 64).

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no entanto, que condenações criminais extintas há mais de cinco
anos podem ser consideradas como maus antecedentes para a fixação da pena-base em novo processo
criminal. De acordo com o entendimento, o instituto dos maus antecedentes não é utilizado para a formação
da culpa, mas para subsidiar a discricionariedade do julgador na fase de dosimetria da pena, quando já houve
a condenação. (RE 593818, com repercussão geral reconhecida - Tema 150).

De acordo com este entendimento, não se deve confundir maus antecedentes com reincidência, pois os
institutos se destinam a finalidades distintas na fixação da pena. O primeiro é um requisito valorativo

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analisado na primeira fase de aplicação da pena, enquanto o outro, por se tratar de uma das circunstâncias
agravantes, é aplicado na segunda fase.

Os maus antecedentes não são utilizados para a formação da culpa criminal, mas para a dosagem da pena
quando já formada a culpa; assim, ninguém será condenado porque já delinquiu, mas pode ter sua pena
dosada à luz desta circunstância individual.

Os antecedentes se prestam para subsidiar a discricionariedade do julgador na escolha da pena aplicável, do


regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e da eventual substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos.

A consideração dos maus antecedentes na dosagem da pena concretiza os princípios constitucionais da


isonomia e da individualização da pena - o que significa que a pessoa, voltando a delinquir, terá a eventual
pena dosada à luz de suas circunstâncias pessoais.

Desta feita, não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição
da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal; não merecendo prosperar o recurso de apelação
interposto, mantendo-se a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

Vamos à régua de correção:

Composição da
Questionamento Fundamento
Nota da Questão
Aspectos
microestruturais
A apresentação clara e escorreita do conhecimento, por
(coerência, clareza,
meio da linguagem adequada e da coerência das ideias, é
ortografia, 10%
elemento importante que será considerado para a
propriedade
composição da nota.
vocabular e raciocínio
jurídico)
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo
Conceito de crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no
10%
reincidência País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior.
A reincidência deixa de ser aplicada se, entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior
Limite temporal da
tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, 10%
reincidência
computado o período de prova da suspensão ou do
livramento condicional, se não ocorrer revogação.
Os maus antecedentes não são utilizados para a formação
Consideração dos
da culpa criminal, mas para a dosagem da pena quando já 20%
maus antecedentes
formada a culpa
Possibilidade de Não se aplica para o reconhecimento dos maus
consideração dos antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da
50%
maus antecedentes reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal,
decorrentes de conforme jurisprudência do STF.

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condenação ocorrida
há mais de cinco anos

Questão 3. Faça uma abordagem acerca da multa penal, explicando sua natureza e a execução em caso de
não pagamento.

Comentários

Multa é a sanção penal de caráter pecuniário e produto da prática de crime, devendo ser paga ao Estado e
não possuindo cunho indenizatório, logo, sem qualquer relação com o prejuízo causado. Será calculada
através do critério de dias-multa, com base na gravidade do fato e na culpabilidade do agente, além de
demais características pessoais.

Pode ser aplicada de três formas:

a) cumulativamente à pena privativa de liberdade, de acordo com previsão abstrata;

b) alternativamente à pena privativa de liberdade, de acordo com previsão abstrata;

c) substituindo a pena privativa de liberdade, de acordo com certos requisitos e valores.

A multa deverá ser paga em até 10 dias, a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, podendo
ser parcelada a requerimento do condenado e, inclusive, ser descontada mensalmente de seus rendimentos
(CP art. 50, caput e §1º). O parcelamento para pagamento da multa não poderá incidir sobre recurso
indispensável à subsistência do acusado (CP art. 50, § 2º).

Em caso de inadimplemento, ela não poderá ser convertida em pena privativa de liberdade e, tratando-se
de sanção penal, deve ser executada perante o juízo das execuções penais, pelo Ministério Público. Caso
este quede-se inerte por mais de 90 dias, surge legitimidade subsidiária para a execução pela Fazenda Pública
(STF, ADI 3150).

Ementa: Execução penal. Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Pena de multa.


Legitimidade prioritária do Ministério Público. Necessidade de interpretação conforme.
Procedência parcial do pedido. 1. A Lei nº 9.268/1996, ao considerar a multa penal como dívida
de valor, não retirou dela o caráter de sanção criminal, que lhe é inerente por força do art. 5º,
XLVI, c, da Constituição Federal. 2. Como consequência, a legitimação prioritária para a execução
da multa penal é do Ministério Público perante a Vara de Execuções Penais. 3. Por ser também
dívida de valor em face do Poder Público, a multa pode ser subsidiariamente cobrada pela
Fazenda Pública, na Vara de Execução Fiscal, se o Ministério Público não houver atuado em prazo
razoável (90 dias). 4. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga parcialmente
procedente para, conferindo interpretação conforme à Constituição ao art. 51 do Código Penal,
explicitar que a expressão “aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da
Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”,
não exclui a legitimação prioritária do Ministério Público para a cobrança da multa na Vara de
Execução Penal. Fixação das seguintes teses: (i) O Ministério Público é o órgão legitimado para
promover a execução da pena de multa, perante a Vara de Execução Criminal, observado o

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procedimento descrito pelos artigos 164 e seguintes da Lei de Execução Penal; (ii) Caso o titular
da ação penal, devidamente intimado, não proponha a execução da multa no prazo de 90
(noventa) dias, o Juiz da execução criminal dará ciência do feito ao órgão competente da Fazenda
Pública (Federal ou Estadual, conforme o caso) para a respectiva cobrança na própria Vara de
Execução Fiscal, com a observância do rito da Lei 6.830/1980.

(ADI 3150, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO,
Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 05-08-2019
PUBLIC 06-08-2019).

Ementa: Processo penal. Constitucional. Embargos de declaração em ação direta de


inconstitucionalidade. Modulação temporal da decisão. 1. O Advogado-Geral da União, no
processo de controle objetivo de constitucionalidade, não exerce atividade de representação
judicial da União, mas múnus especial do qual foi incumbido pela Constituição. Nessa condição,
tem legitimidade para a interposição de embargos de declaração. 2. Antes do julgamento da
presente ação direta, foram propostas ações de execução de penas de multa criminal,
promovidas por iniciativa da Fazenda Pública. 3. Tais ações foram iniciadas com fundamento não
apenas em lei, mas em entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 521).
4. Ademais, os fundamentos que levaram à procedência da presente ação direta têm por objetivo
conferir maior eficácia às funções da pena – e não o seu enfraquecimento, pela invalidação de
sanções anteriormente aplicadas. 5. Diante do exposto, por razões de segurança jurídica e de
excepcional interesse social, devem ser modulados temporalmente os efeitos da decisão, de
modo a estabelecer a competência concorrente da Procuradoria da Fazenda Pública quanto às
execuções findas ou iniciadas até a data do trânsito em julgado da presente ação direta de
inconstitucionalidade. 6. Embargos de declaração conhecidos e providos.

(ADI 3150 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2020,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 19-05-2020 PUBLIC 20-05-2020)

3.6 - DIREITO PROCESSUAL PENAL


Questão 1. Indique e explique uma hipótese em que o Procurador-Geral de Justiça, enquanto órgão de
execução, oficia em 1ª instância.

Comentários

Hipótese geralmente esquecida de atuação PGJ em primeira instância ocorre, no processo penal, quando,
ao revisar o arquivamento de expediente investigatório, ele discorda das razões apresentadas pelo Promotor
de Justiça e opta por oferecer denúncia em seu lugar, na forma do artigo 28, do CPP, em sua redação original.

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Questão 2. Explique no que consiste a ação de prevenção penal.

Comentários

É corolário do processo o alcunhado devido processo legal, conforme aliás prescreve o artigo 5º, LIV, da CF.

Também é cediço que a inimputabilidade (artigo 26, do CP) afasta a incidência da pena privativa de liberdade,
autorizando, por outro lado, a aplicação de medida de segurança ou tratamento ambulatorial, porém desde
que demonstrado, em regular processo, a autoria e a materialidade de infração penal.

A este processo se dá o nome de ação de prevenção penal, que se encontra disciplinada nos artigos 549 e
ss., do CPP.

Bastante atenção para a terminologia, até porque o CPP trata esta modalidade de “ação penal”, como
“processo de aplicação de medida de segurança por fato não criminoso”!

3.7 - LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL


Questão 1. Conceitue e distingue associação para o tráfico, associação criminosa e organização criminosa.

Comentários

Para responder a questão, os seguintes pontos iniciais são imprescindíveis:

Associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas): é a associação de duas ou mais pessoas para o fim de
praticar, de forma reiterada ou não, qualquer um dos crimes previstos no artigo 33, caput e §1º, e no artigo
34 da Lei de Drogas.

Trata-se de crime comum, não admite tentativa e não é equiparado a hediondo. Bem como é imprescindível
o dolo de se associar com estabilidade e permanência.

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Ainda, importante lembrar que é suficiente que apenas um dos agentes seja imputável.

Associação criminosa (art. 288, do Código Penal): é a associação de três ou mais pessoas para o fim específico
de cometer crimes. Ou seja, a intenção é cometer qualquer delito em geral (exemplos: roubo e furto). Ainda,
trata-se de crime comum, plurissubsistente, comissivo, doloso, formal e permanente.

O crime de associação criminosa será considerado hediondo quando os crimes praticados tratarem-se de
hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

Organização criminosa (art. 1ª, §1º, da Lei n. 12.850/2013): é a associação de quatro ou mais pessoas
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, mesmo que informalmente, com o
objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações
penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sema de caráter transnacional.

O crime de organização criminosa será hediondo quando for direcionado à prática de crime hediondo ou
equiparado.

Pois bem. Dito isso, vamos diretamente às diferenciações:

Entre os tipos penais do artigo 288 do CP e 35 da Lei de Drogas existe uma relação de especialidade, ou seja,
a associação para o tráfico é especial com relação à associação do CP, pois, além do número de pessoas
envolvidas ser diferente (ver os tipos penais), a finalidade da reunião criminosa também é distinta: na
associação para o tráfico de drogas, é o tráfico de drogas o objetivo (a finalidade). Na associação do 288, é
qualquer crime, que não o tráfico! Ambas possuem como requisito a estabilidade e permanência de seus
membros (crimes de concurso necessário).

Com relação à organização criminosa, além do número de envolvidos ser diferente, a estrutura empresarial
voltada para a prática de qualquer infração penal, seja crime, seja contravenção penal, além das outras
hipóteses presentes no bojo da lei, é que a tornam absolutamente distinta das demais figuras típicas acima
mencionadas. Não basta mera estabilidade e permanência, como nas outras figuras típicas: deve haver toda
uma estrutura escalonada de poder, com divisão de tarefas, para a prática de infrações penais.

Temos, portanto, como exemplos:

a) 5 (cinco) pessoas que se unem para, todo fim de semana, sair pelas ruas da cidade, durante madrugada, e
vender drogas sintéticas na frente das boates: Associação para o tráfico.

b) 5 pessoas que se unem para, todo fim de semana, sair pelas ruas da cidade e subtrair, sem violência ou
grave ameaça, no mínimo 3 carros importados estacionados nas ruas laterais das boates: Associação
criminosa.

c) 5 pessoas que se unem para dominar o tráfico de drogas numa certa localidade da cidade, repleta de
boates e bares. Um deles ficará responsável pelos contatos e negociações com os fornecedores, com a
escolha dos locais e drogas a serem comercializadas, bem como responsável pelo fornecimento de armas de
fogo aos amigos e pelos negócios e investidas a serem feitas com o dinheiro obtido. Outro ficará responsável
por guardar a droga em certo local e captar pessoas da vizinhança para dividi-la, pesá-la e embalá-la a droga
em “buchas” e pela contratação de ‘mulas’ para pegar a droga e levar até o local desejado. Outros dois

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venderão a droga nos bares e boates, sendo que, enquanto um conversa com o cliente e efetua a transação,
o outro ficará na esquina mais próxima para verificar se não há policial por perto. Por fim, um deles ficará
responsável pela contabilidade dos negócios e pela captação de ‘laranjas’ para que abram contas correntes
em diversos bancos com a finalidade de ‘pulverizar’ o lucro obtido. Pela organização ora exposta, nota-se
que se montou uma verdadeira empresa voltada para o tráfico de drogas. Mais do que uma associação
estável, criou-se uma estrutura criminosa devidamente organizada para o fim de se vender drogas.

Questão 2. Lucinda, com 32 anos e negra, estava a andar pelas ruas do centro da cidade até resolver
comprar uma água. Chegando no estabelecimento, Ricardo, de 56 anos, a olha e grita para o rapaz atrás
do Balcão, Pedro, se iria deixar esse “tipo de gente” entrar ali.
Pedro, dono do estabelecimento, então sai do balcão e impede, juntamente com Ricardo, a entrada de
Lucinda, que percebe a figura da cruz suástica em uma das paredes do restaurante e sai imediatamente
do local, ouvindo ofensas raciais dos dois homens. Sem perder tempo, Lucinda vai à Defensoria e almeja
processá-los por racismo.
O se inicia e, na qualificação de Ricardo, descobre-se que o mesmo é funcionário Público. Qual a lei
aplicável ao caso e quais as penas que Pedro e Ricardo podem receber?

Comentários

Os dois réus serão enquadrados nas penalidades da Lei 7.716 de 1989, que define os crimes resultantes de
preconceito de raça ou de cor.

Pedro e Ricardo sofrerá as penas do art. 8º.

Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais


semelhantes abertos ao público. Pena: reclusão de um a três anos.

Além disso, Ricardo, por ser funcionário público, também deverá perder o cargo, por disposição específica
do art. 16, sendo, inclusive, efeito automático da condenação, independente do quantum da pena.

Também será enquadrado nas penas do crime de Injúria racial, previsto no art. 140, §3º, do CP, com penas
de 1 a 3 anos, devido às ofensas que proferiu enquanto Lucinda saia do restaurante.

Lembramos aqui que o ordenamento jurídico brasileiro possui apenas dois crimes que impelem a perda
automática do cargo público: Racismo e Organização Criminosa. Nos demais crimes, deve o juiz sempre
motivar a perda.

Pedro ainda receberá uma sanção específica e obrigatória, prevista no art. 16, que será o fechamento do
estabelecimento comercial por até 3 meses. Também será réu do crime de injúria racial, previsto no art. 140,
§3º, do CP.

Pelo estabelecimento possuir suásticas em suas paredes, Pedro ainda incorrerá na pena prevista no art. 20,
§1º da Lei 7.716, podendo acarretar de 2 a 5 anos de prisão e multa:

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Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa.

§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos


ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. Pena:
reclusão de dois a cinco anos e multa

Não obstante, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do
inquérito policial, sob pena de incorrer no crime de desobediência, o recolhimento imediato ou a busca e
apreensão dos exemplares do material respectivo.

Por fim, após transitada em julgado a sentença, também constitui efeito automático da condenação a
destruição do material apreendido.

3.8 - DIREITO ELEITORAL


Questão 1. Estabeleça a distinção entre o sufrágio e o voto.

Comentários

À luz do art. 82 do Código Eleitoral, sufrágio é o direito político em si considerado, é a participação ativa na
vida política do Estado, isto é, o direito de votar, enquanto que voto é a forma pelo qual se expressa esse
direito, é o modo pelo qual se exerce o direito ao sufrágio.

O direito ao sufrágio é um direito subjetivo, voto é o modo de exercício do direito subjetivo ao sufrágio.
Assim sendo, o sufrágio é universal e direto, ao passo que o voto é secreto e obrigatório.

3.9 - DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE


Questão 1. O filho adolescente de embaixador pode ser beneficiado pela imunidade diplomática e não
estar sujeito à ação socioeducativa?

Comentários

Imagine-se a situação em que o filho de um embaixador, atualmente prestando serviços a seu país no Brasil,
vier a praticar um ato equiparado a lei ou a contravenção penal. Neste caso, estará sujeito à ação
socioeducativa perante a Vara da Infância e da Juventude?

A imunidade diplomática está regulada pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, incorporado
internamente pelo Decreto nº 56.435/65.

Nos termos do art. 37, da aludida Convenção, os membros da família de um agente diplomático que com ele
vivam gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos artigos 29 e 36, desde que não sejam nacionais
do estado acreditado.

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Percebe-se que a imunidade é uma prerrogativa de direito internacional, da qual desfrutam, entre outros, o
embaixador e sua família. O art. 31, da Convenção, assegura a imunidade de jurisdição penal do Estado
acreditado.

Defende-se que a imunidade diplomática possui “natureza jurídica de causa pessoal de isenção de pena,
aplicando-se a qualquer crime – e não só aos atos praticados no exercício da função”.41

Observando-se o fenômeno da intraterritorialidade, o embaixador e sua família estarão sujeitos à lei penal
do Estado a que pertencem, aplicando-se, portanto, a lei penal estrangeira a fatos cometidos no território
brasileiro.

Consequentemente, se o adolescente, integrante da família de diplomata, praticar ato no Brasil, definido


como crime no território estrangeiro, estará sujeito às leis de seu país, não lhe sendo aplicável a regra do art.
228, da Constituição Federal. Portanto, estará imune à ação socioeducativa iniciada no Brasil.

3.10 - DIREITO PROCESSUAL COLETIVO


Questão 1. A sentença proferida em sede de ação civil pública, que acolhe integralmente o pedido do autor
e autoriza a liberação de remédios de uso proibido por órgãos administrativos fiscalizadores, todos
potencialmente lesivos à saúde da população, enseja a interposição de qual recurso, dotado de qual (ais)
efeito (s)? Além do recurso, há alguma outra medida processual cabível no caso?

Comentários

Da sentença, caberá apelação, consoante art. 19, Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.437/85) c/c art. 1.009,
CPC.

Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela
Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (atual Lei n. 13.105/2015), naquilo em que não contrarie
suas disposições.

Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.

Ademais, na ação civil pública, a regra é que o recurso será recebido somente no efeito devolutivo.
Excepcionalmente, será recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo) quando o juiz verificar que há
perigo de dano irreparável, conforme dispõe o art. 14, LACP.

41
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. 8ª. Ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 164.

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LACP, Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável
à parte.

Como não há efeito suspensivo, o caso se amolda ao art. 1.012, §1, encaixando-se na expressão “além de
outras hipóteses previstas em lei”.

Nesse sentido, o art. 1.012, §3º aduz que:

3º. O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1opoderá ser formulado por
requerimento dirigido ao:

I – tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição,


ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

II – relator, se já distribuída a apelação.

Portanto, o pleito será formulado por petição simples e não por meio de cautelar.

Por fim, a Fazenda também poderá pedir suspensão dos efeitos da sentença ao Presidente do Tribunal
competente, com base no art. 4º, Lei n. 8.437/92.

Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso,


suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o
Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de
direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade,
e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

1° Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar


inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em
julgado.

Como se sabe, o pedido de “suspensão de segurança” não tem natureza de recurso, tratando-se de um
incidente processual. Por isso, a interposição de apelação não prejudica, tampouco condiciona o julgamento
do pedido de suspensão da execução da decisão, na linha do disposto no art. 4º, §6º, Lei n. 8.437/92.

Art. 4º, § 6o A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações
movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do
pedido de suspensão a que se refere este artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35,
de 2001)

Questão 2. A partir da análise dos princípios do Direito Processual Coletivo, responda de forma
fundamentada:
a) O que se entende por ativismo judicial?
b) Como se dá o controle de políticas públicas pelo judiciário?
c) Quais as críticas feitas ao ativismo judicial no controle de políticas públicas?

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Comentários

Naquilo que diz respeito ao primeiro ponto, o ativismo judicial (também abordado como Princípio da máxima
efetividade do processo coletivo) embasa um aumento dos poderes do órgão jurisdicional no processo
coletivo, isso se decorre do interesse público que envolvido na lide.

O juiz quando da prática do ativismo judicial, agirá de acordo com a determinação da Constituição a fim de
concretizar, de fato, as expectativas da coletividade, ultrapassando o simples impulso oficial, adquirindo
poderes instrutórios mais acentuados.

Dentre as aplicações práticas deste princípio, podemos destacar o controle pelo Judiciário das políticas
públicas, o segundo tópico a ser abordado.

Controle de políticas públicas se entende como a capacidade de verificação dos atos do Poder Executivo pelo
meio judicial, sendo possível que o Judiciário determine que o Executivo faça ou deixe de fazer algo, é uma
maneira de funcionar o sistema de freios e contrapesos.

Vemos abaixo um exemplo da aplicação deste controle:

EMENTA: REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS. REFORMA DE


SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE
URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E
DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE
CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS.
INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE IMEDIATA.
INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR
FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA
INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A
SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL. I - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública
obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais
em estabelecimentos prisionais. II - Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a
intervenção judicial. III - Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito
à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. 5º, XLIX, da Constituição
Federal. IV - Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau o argumento da reserva do
possível ou princípio da separação dos poderes. V - Recurso conhecido e provido.

(RE 592581 RS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWKSI, TRIBUNAL PLENO, Data de julgamento
13/08/2015, DJe 01/02/2016)

No terceiro, e último, tópico, importa evidenciar que as principais críticas que se desenvolvem acerca do
controle de políticas públicas pelo Judiciário são:

• Há violação da tripartição dos poderes: sobre isso o STF entende que não há, pois o judiciário está
determinando que se cumpra a CF;
• O controle judicial viola a discricionariedade administrativa: nesse sentido, não há que se falar em
violação, tendo em vista que o ato de política pública é vinculado e não discricionário;

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• É ineficaz diante da teoria da reserva do possível: esta teoria possível não é suficiente para afastar a
necessidade de cumprimento da política pública, contudo, garante-se ao administrador, não sendo
possível o atendimento completo, preservar ao menos o núcleo mínimo existencial da política pública
que não foi integralmente implementada.
• Não pode ser utilizada em ações individuais para implementação de políticas públicas: Faz-se
necessária uma visão global do fenômeno para sua melhor compreensão. À luz do princípio da
máxima efetividade, a ação coletiva é o melhor espaço para ser implementada políticas públicas pelo
Estado.

3.11 – DIREITO MATERIAL COLETIVO


Questão 1. O termo de ajustamento de conduta (TAC) é uma ferramenta de atuação extrajudicial não
exclusiva do MP prevista na Lei 7.347/85, com a finalidade de ajustamento de uma conduta às normas
legais e constitucionais. Diante do tema, responda, fundamentadamente as perguntas abaixo, com base
nos atos regulamentares e legislação pertinentes:
a) O TAC constitui atividade fim ou atividade meio do Ministério Público? Possui previsão constitucional?
b) Associação privada pode celebrar TAC?
c) Quais concessões o Ministério Público pode e quais não pode fazer, quando da celebração do TAC?

Comentários

O TAC é atividade fim do Ministério Público, pois este constitui uma forma de finalizar o inquérito civil, art.
129, III da Constituição, inclusive com apreciação do mérito da questão. Contudo, não possui previsão
constitucional expressa. Se o Ministério Público, por meio do TAC, consegue ajustar uma conduta às normas
constitucionais e legais, exerce a defesa dos direitos difusos e coletivos. Somente órgão de execução pode
firmar TAC, em atividade finalística (função institucional). Segundo o STF:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO.


ANULAÇÃO DE ATO DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO EM TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. ATIVIDADE-FIM DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL. INTERFERÊNCIA NA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E NA INDEPENDÊNCIA
FUNCIONAL DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO ESPÍRITO SANTO – CSMP/ES.
MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. (MS 28028, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda
Turma, julgado em 30/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 06-06-2013 PUBLIC 07-
06-2013)

O Ministério Público não é o titular dos direitos tutelados. Estes pertencem à sociedade, a qual o Ministério
Público atua por legitimação extraordinária. Assim, não pode o MP abrir mão do direito tutelado, “cingindo-
se a negociação à interpretação do direito para o caso concreto, à especificação das obrigações adequadas
e necessárias, em especial o modo, tempo e lugar de cumprimento, bem como à mitigação, à compensação
e à indenização dos danos que não possam ser recuperados”. Art. 1º, §1º da Resolução 179/2017. A letra da
lei menciona que somente os órgãos públicos legitimados podem celebrar compromisso de ajustamento de
conduta. Nessa visão, as associações, por serem privadas, não são contempladas pelo art. 5º, §6º da lei

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7.347/85. Todavia, por meio da ADPF 165/DF, as associações legitimadas podem fazer transação e pedir a
extinção do processo:

A associação privada autora de uma ação civil pública pode fazer transação com o réu e pedir a
extinção do processo, nos termos do art. 487, III, “b”, do CPC. O art. 5º, § 6º da Lei nº 7.347/85
(Lei da Ação Civil Pública) prevê que os órgãos públicos podem fazer acordos nas ações civis
públicas em curso, não mencionando as associações privadas. Apesar disso, a ausência de
disposição normativa expressa no que concerne a associações privadas não afasta a viabilidade
do acordo. Isso porque a existência de previsão explícita unicamente quanto aos entes públicos
diz respeito ao fato de que somente podem fazer o que a lei determina, ao passo que aos entes
privados é dado fazer tudo que a lei não proíbe.

STF. Plenário. ADPF 165/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 1º/3/2018 (Info 892).

Questão 2. Responda em até 20 linhas:


a) O que é racismo estrutural?
b) O que é racismo institucional? Cite um precedente relacionado a essa espécie de racismo.

Comentários

A tema da igualdade racial é interdisciplinar, pois envolve tanto Direito Material Coletivo, quanto Direitos
Humanos e Direito Constitucional.

A pauta do combate ao racismo é muito cara ao Ministério Público de maneira geral, razão pela qual sua
cobrança em provas da carreira tem sido cada vez mais valorizada.

Além disso, lembre-se que recentemente o Brasil ratificou a Convenção Interamericana contra o Racismo
sob o rito do art. 5º, §3º da CRFB. Ou seja, o diploma passará a integrar nosso bloco de
constitucionalidade.

Primeiramente, racismo é preconceito e/ou discriminação, de forma direta ou indireta, contra indivíduos ou
grupos em razão de sua etnia ou cor.

Nos termos do art. 4º, VIII, da CRFB, o Estado brasileiro rege-se nas suas relações internacionais, dentre
outros, pelo princípio do repúdio ao racismo. No mesmo sentido, o art. 5º, além de prever em seu caput o
princípio da igualdade, dispõe no inciso XLII que a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão.

No plano internacional, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação


Racial prevê em seu Artigo 1.1 que a discriminação racial (decorrente do racismo), é qualquer distinção,
exclusão restrição ou preferência baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que
tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício num mesmo plano,( em
igualdade de condição), de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político econômico,
social, cultural ou em qualquer outro domínio de vida pública.

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Na mesma linha, a Convenção Interamericana Contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas
de Intolerância afirma expressamente em seu Artigo 4 que o racismo ocasiona desigualdades raciais e a
noção de que as relações discriminatórias entre grupos são moral e cientificamente justificadas.

Há diversas espécies de racismo. Conforme afirmam Silvio de Almeida e Djamila Ribeiro, o racismo é uma
prática estrutural. O racismo estrutural se trata de um processo histórico e político no qual as condições de
subalternidade ou de privilégio de sujeitos racializados é estruturalmente reproduzida, de forma que o
racismo é tido como normalidade, funcionando tanto como uma ideologia quanto como uma prática de
naturalização da desigualdade. Trata-se de uma forma de naturalização do racismo.

Em outras palavras, o racismo estrutural consiste no fato de o racismo estar impregnado nas estruturas da
sociedade como um todo, sendo, portanto, naturalizado (naturaliza-se a desigualdade) e utilizado como
ideologia para manter privilégios de uns às custas da subalternidade de outros.

Ao racismo estrutural está relacionado também o racismo institucional, que é a manifestação de preconceito
por parte de instituições públicas ou privadas, por parte do próprio Estado e de leis que, ainda que de forma
indireta, promovam a exclusão ou o preconceito racial. O racismo institucional é decorrência do racismo
estrutural, tendo em vista que as estruturas sociais se reproduzem dentro das instituições.

Quanto ao tema, no caso Simone André Diniz vs Brasil, a Comissão Interamericana (a Comissão, e não a
CorteIDH, pois à época o Brasil ainda não tinha reconhecido a competência da Corte) reconheceu que o
racismo praticado contra Simone infelizmente não se tratava de caso isolado no Brasil, mas de lamentável
padrão de comportamento das autoridades brasileiras quando se veem diante de uma denúncia de prática
de racismo. Essa descrição dada pela CIDH vai ao encontro exatamente do conceito de racismo estrutural,
bem como de racismo institucional.

Outra decisão internacional relacionada ao tema – e recentíssima – é o caso Acosta Martínez y Otros Vs.
Argentina, no qual a Argentina foi condenada pela Corte IDH por realizar abordagem e prisão de negros
baseadas em "perfis raciais", o que foi reconhecido pela Corte como privação de liberdade arbitrária.

O termo “perfil racial” diz respeito à prática de agentes policiais e outros agentes de Estado encarregados
de fazer cumprir a lei de basear-se, em menor ou maior grau, na raça, cor, ascendência ou na origem nacional
ou étnica como motivo para submeter as pessoas a atividades de investigação ou para determinar se uma
pessoa realiza atividades delitivas. A Corte IDH reconheceu a realização de tal prática por parte do Estado
argentino, o que consequentemente acarreta violações de direitos humanos.

No caso, a Corte identificou a existência de padrões relacionados a práticas de violência institucional


impregnadas de preconceitos racistas e discriminatórios no Estado argentino. Ademais, a Corte IDH
reconheceu que o contexto de discriminação racial do caso se potencializa pelo contexto de violência policial
baseada em detenções indiscriminadas. Ou seja, pessoal, novamente se trata de um caso que envolve
racismo estrutural e institucional.

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PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA (ESTRATÉGIA)
MÁXIMA
Conceito de racismo (em sentido amplo). 0,5
Citação de dispositivos constitucionais e internacionais. 0,5
Conceito de racismo institucional e racismo estrutural; precedente sobre o tema. 1,0

4 – PEÇA PRÁTICA
Maria Alice possui 13 anos de idade e estuda no Colégio Serafim, na cidade de Belo Horizonte/MG.
Diante das adaptações impostas ao longo do ano de 2020, Maria Alice teve dificuldade em acompanhar as
aulas na modalidade online e acabou sendo reprovada.
Após a conclusão do ano escolar, que culminou com a reprovação de Maria Alice, Isabel, sua genitora, não
adquiriu novos materiais para o ano de 2021. Como o ano de 2020 foi um ano financeiramente complicado
para Isabel, ela optou por aproveitar os materiais didáticos da filha, mormente considerando o fato que a
menina cursaria a mesma série.
No entanto, no início do ano letivo de 2021, com o início das aulas, a diretora da escola contatou a mãe de
Maria Alice para informar a necessidade de adquirir os materiais atualizados da Apostilas Didáticas Ltda.
Ao questionar a diretora quanto à necessidade da referida aquisição, não lhe foi apresentada nenhuma
justificativa plausível para tal imposição.
Não satisfeita com a exigência do Colégio Serafim, Isabel procurou pela empresa responsável pelo material
escolar, Apostilas Didáticas Ltda., que alegou a impossibilidade do reaproveitamento devido ao acesso
prévio dos alunos a eventuais respostas nos espaços correspondentes, bem como devido a existência de
material, ao final dos livros, recortáveis e utilizados para colagem ou estudo.
Sentindo uma postura abusiva do colégio e da empresa de materiais didáticos, Isabel procurou a
promotoria de justiça de sua cidade.
Na condição de Promotor de Justiça Substituto da Comarca de Belo Horizonte (MG), considerando o
cenário fático retratado, elabore a peça judicial cabível, apresentando todos os aspectos de direito
material e processual pertinentes ao caso.
Dispense o resumo dos fatos, não crie fatos novos e fundamente sua resposta, sempre que necessário, na
legislação e na jurisprudência do STJ e do STF.

Modelo de Peça

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Parecer Jurídico nº

ASSUNTO:

Nº XXXXXXXXXX (Promotoria de Justiça de Belo Horizonte/MG) Colégio Serafim e Apostilas Didáticas Ltda.-
análise de suposta prática infrativa: exigência de aquisição anual de material didático ATUALIZADO.

EMENTA:

CONSULTA – VENDA CASADA – OBRIGAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE MATERIAL DIDÁTICO NOVO – VENDA DE


MATERIAL DIDÁTICO EM OUTROS LOCAIS QUE NÃO A ESCOLA NA QUAL ALUNO ESTÁ MATRICULADO –
ESCOLHA DE ONDE COMPRAR CABE A ALUNO OU RESPONSÁVEL – PRESUNÇÃO DE QUE MATERIAL DIDÁTICO
É REAPROVEITÁVEL DE UM ANO PARA OUTRO – ÔNUS DA PROVA DO CONTRÁRIO CABE AO FORNECEDOR

I. DOS FATOS

Trata-se de expediente encaminhado pela Promotoria de Justiça de Belo Horizonte/MG, para análise de
suposta prática abusiva de venda casada (art. 39, I, CDC42) frente a exigência, por instituição de ensino, de
aquisição anual de material didático ATUALIZADO.

II. ANÁLISE DO CASO

A Apostilas Didáticas Ltda. alega pela impossibilidade de reaproveitamento do material didático físico pelos
alunos sob o argumento de que, entre outras razões, prejudicaria o desenvolvimento da proposta
pedagógica adotada pela escola devido ao acesso prévio dos alunos a eventuais respostas nos espaços
correspondentes, bem como devido a material, ao final dos livros, recortáveis e utilizados para colagem ou
estudo.

O objetivo da proibição de venda casada (art. 39, I, CDC) é coibir a agressão à liberdade de escolha do
consumidor (art. 6º, inciso II, CDC43), bem como a vantagem excessiva do fornecedor (art. 39, V, CDC44).

As escolas podem confeccionar seu próprio material didático, exercendo sua autonomia e liberdade para
realização de seu projeto pedagógico. A vinculação do serviço educacional à utilização desse material
exclusivo, a princípio, não pode ser considerada uma prática abusiva (venda casada).

42
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa
causa, a limites quantitativos;
43
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade
nas contratações;
44
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

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Cabe ressaltar, entretanto, que no caso de adoção de material didático vinculado à metodologia de ensino
não exclusivo, ou seja, fornecidos em outros locais que não seja a própria escola na qual o aluno está
matriculado (site da editora, outras escolas que adotam o método), caberá ao aluno ou responsável, escolher
onde e de quem comprar, sob pena de incorrer a escola na prática de venda casada.

Nesse sentido, a alegação da Apostila Didáticas Ltda. de que a utilização de material desatualizado causaria
prejuízo ao desenvolvimento da proposta pedagógica, se mostra desarrazoada, considerando que cabe à
instituição de ensino comprovar que o uso deste inviabilizaria o aproveitamento do curso e a extensão de
eventual dano/prejuízo. Caso contrário, deve buscar meios de promover a integração de quem está com o
material antigo.

É cediço que restrição de acesso à educação exclusivamente por não ter adquirido o material escolar
ATUALIZADO reputa violação aos princípios da legalidade e da isonomia insculpidos nos artigos 205 e 206,
ambos da CF/8845, bem como viola o artigo 53 do ECA46, pois se introduz um critério ilegítimo de
discriminação.

Por fim, cabe destacar a responsabilidade da instituição de ensino em adotar e disseminar práticas
sustentáveis de forma a garantir, por meio da educação formal e não-formal, o desenvolvimento de hábitos
e valores ambiental, econômica e socialmente corretos.

45
CRFB/88 - Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e ncentivada com a colaboração
da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho.
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;
III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;
IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente
por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas;
VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;
VII - garantia de padrão de qualidade.
VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.
IX - garantia do direito à educação e à aprendizagem ao longo da vida.
Parágrafo único. A lei disporá sobre as categorias de trabalhadores considerados profissionais da educação básica e sobre a fixação
de prazo para a elaboração ou adequação de seus planos de carreira, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
46
ECA - Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para
o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - direito de ser respeitado por seus educadores;
III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;
IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;
V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que
frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.
Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das
propostas educacionais.

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III. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, conclui-se que somente haverá obrigação de aquisição de novo material escolar se a
escola provar cabalmente que o material que o consumidor eventualmente já possua não possa ser
aproveitado, por flagrante desatualização ou evidente deterioração.

O ônus dessa prova cabe ao fornecedor. Em regra, deve-se presumir que o material é reaproveitável de um
ano para outro.

IV. DILIGÊNCIAS

Sugere-se que seja:

1. a Coordenadoria das Promotorias da Educação do MPMG e/ou CEAT47 indagados para que informem se é
viável a análise pericial do material didático objeto do presente para que seja aferida mudança/atualização
de conteúdo qualitativamente relevante que importe na necessidade de aquisição de novo material
atualizado;

2.o Colégio Serafim oficiado a fornecer seu contrato social, a fim de verificar se há autorização para
comercialização dos produtos (materiais didáticos);

3.finalmente, em havendo conduta a ser ajustada, seja proposto TAC e/ou expedida recomendação em
relação a Apostila Didáticas Ltda e Colégio Serafim para que:

3.1) se abstenham da prática de exigir dos alunos a aquisição ou a compra de materiais didáticos escolares
novos, referentes ao ano em curso, orientando, sempre que possível, ao aproveitamento ou
reaproveitamento daqueles já adquiridos ou, até mesmo, se for o caso, a adquirir materiais já usados,
prestigiando-se o consumo sustentável;

3.2) garantam a produção e disposição, a preço módico, de partes destinadas a atividades individuais.

É o parecer.

Belo Horizonte (MG), data.

Promotor de Justiça Substituto

47
Central de Apoio Técnico do Ministério Público do Estado de Minas Gerais

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