CPI – Aula 6.

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Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

(ADO)
Não se admite Mandado de Injunção ou ADO para defender a aplicabilidade da Norma
Contida, já que, enquanto não materializado os fatos de restrição, a norma tem eficácia plena.

1) Conceito:
Trata-se de inovação da CRFB/88, na qual se busca combater uma “doença”, chamada pela
doutrina de “síndrome de inefetividade das normas constitucionais” (omissão inconstitucional).

O art. 103, § 2.º, da CRFB determina que, declarada a inconstitucionalidade por omissão de
medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção
das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. O
que se busca é tornar efetiva norma constitucional destituída de efetividade, ou seja, somente as
normas constitucionais de eficácia limitada!

Segundo Barroso e Flávia Piovesan, a fiscalização das omissões constitucionais assume

destaque nas constituições dirigentes, como a nossa, que, mais do que organizar e limitar o poder
político, institui direitos consubstanciados em prestações materiais exigíveis e impõe metas
vinculantes para os poderes constituídos, muitas vezes carentes de densificação. Assim, quando a
inefetividade se instala, frustrando a Supremacia da Constituição, cabe ao Judiciário suprir o déficit de
legitimidade democrática da atuação do legislativo.

Nesse sentido, devendo o poder público ou órgão administrativo regulamentar norma

constitucional de eficácia limitada e não o fazendo, surge a omissão, que poderá ser “combatida” por
um “remédio” chamado ADO, de forma concentrada no STF.

Assim, foi publicada a Lei n. 12.063/09, que, ao acrescentar dispositivos na Lei 9.868/99,
passou a estabelecer a disciplina processual da ADO. Assim, foi acrescentado o Capítulo II-A na Lei
9.868¸ para regulamentar da ADI por omissão (art. 12-A em diante).

Para Barroso, o constituinte não instituiu ação autônoma para a tutela da omissão normativa,
distinta da ADI, limitando-se a prever que o objeto dessa ação pode incluir a declaração de
inconstitucionalidade por omissão. Por essa razão, mesmo antes da Lei 12.063/09, quando a Lei 9.868
não dispunha expressamente sobre a ADO, não havia impedimento para sua aplicação, baseada na
identidade substancial entre a Ação Direta por Ação e por Omissão.

2) Inconstitucionalidade por Omissão:

Trata-se da omissão do legislador em editar uma lei regulamentadora de um direito
fundamental. Isso seria a negação da força normativa da constituição.

Porém, a simples inércia do legislador não significa que se esteja diante de uma omissão
inconstitucional. Esta se configura com o descumprimento de um mandamento constitucional no
sentido de que atue positivamente, criando uma norma legal (obrigação jurídica de conteúdo
positivo). Vale lembrar que, via de regra, legislar é uma faculdade (discricionariedade) do
legislador. A inconstitucionalidade resultará, portanto, de um comportamento contrastante com uma
obrigação jurídica de conteúdo positivo, decorrente de uma imposição feita pela Constituição ao
órgão legislativo do dever de editar determinada norma reguladora da atuação de preceito
constitucional.
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Segundo Barroso, as leis integradoras da eficácia dos comandos constitucionais são exigidas
para as normas constitucionais de organização 1 (Ex.: Art. 90, §2º; 93; 134, §1º; 172; 178) e normas
definidoras de direitos (Ex.: art. 5º, XXVI; 7º, IX; 201, §4º). A inércia do legislador em qualquer dos
dois casos configurará inconstitucionalidade por omissão. Já em relação às normas programáticas,
onde se prevê genericamente a atuação do Poder Público, sem especificar a conduta a ser adotada,
segundo o autor, não será possível, como regra, se falar em omissão inconstitucional, salvo se a
inércia inviabilizar o mínimo existencial.

Obs.: Para Barroso, a inconstitucionalidade por omissão pode ser imputável aos 3
poderes, ou seja, ao Executivo quando deixa de tomar as medidas político-
administrativas de sua competência; ao Judiciário quando se omite na entrega da
prestação jurisdicional; e ao Legislativo quando na inércia de elaboração de atos
normativos necessários à realização do comando constitucional, sendo esta última
modalidade de omissão a que é objeto do presente estudo.

O direito brasileiro previu 2 ações para tentar combater a “síndrome de inefetividade das
normas constitucionais”, de eficácia limitada: ADI por Omissão e Mandado de Injunção.

O Mandado de Injunção, previsto no art. 5º, LXXI, no qual se depreende que é uma garantia
colocada na mão de qualquer cidadão que se encontra na condição de titular de um direito
fundamental, mas que não pode exercer por falta de norma regulamentadora. Esse não tem como
função apenas dar ciência ao poder competente para regulamentar, mas sim regulamentar em concreto
o direito do impetrante, permitindo que esse possa exercer desde logo seu direito, mesmo na ausência
de norma regulamentadora (ter eficácia concretista). Serve, assim, para a tutela incidental in
concreto, por meio de controle difuso e via incidental, de direitos subjetivos constitucionais
violados devido à ausência de norma reguladora.

A ADI por Omissão, por ser uma ação de inconstitucionalidade (via principal e em tese das
omissões normativas), possui características idênticas à ADI comum, como legitimados, competência,
etc. Mas no caso da ADI por omissão, o art. 103, §2º, afirma que deverá ser dada ciência ao poder
competente. Assim, por não ser possível declarar a nulidade de uma lacuna, a decisão limita-se a
constatar a inconstitucionalidade da omissão legislativa.

Obs.: Para Gilmar Mendes, deve-se considerar também como solução para a
inconstitucionalidade decorrente de omissão a adoção de novas técnicas de decisão de
inconstitucionalidade, como as sentenças manipulativas de efeitos aditivos, na qual
a Corte declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas
pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência (ver aula 3, item
1.6.2), e a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.

Obs.2: Para Barroso, possuindo a norma constitucional densidade jurídica para sua
aplicação direta, o tribunal estará em condições de resolver a demanda, devendo
reconhecer a autoaplicabilidade à norma constitucional e fazê-la incidir diretamente.

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Quanto a estas, Barroso afirma ser controvertida a invocação de um direito subjetivo fundamental à legislação,
de modo que tais hipóteses não seriam tuteláveis por ações individuais, mas apenas por ADI por Omissão.
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Por fim, destaque-se que a omissão pode ser parcial ou total.

 Omissão Total: Será total quando o legislador, tendo o dever jurídico de atuar,
abstenha-se inteiramente de fazê-lo, deixando um vazio normativo na matéria (Ex.: Art.
37, VII, CRFB, que prevê o direito de greve para os servidores públicos, ainda não
regulamentado por lei)
Nesta hipótese, há 3 possibilidades de atuação judicial no âmbito da jurisdição
constitucional:
a. Reconhecer autoaplicabilidade à norma constitucional e fazê-la incidir
diretamente, quando a norma constitucional possui densidade jurídica para sua
aplicação direta;
b. Apenas declarar a existência da omissão, constituindo em mora o órgão
competente para saná-la, nas hipóteses em que a norma constitucional não é
autoaplicável e não há meio de concretizá-la sem a edição de um comando
integrador.
c. Não sendo a norma autoaplicável, criar para o caso concreto a regra, ou seja,
o Tribunal formula, no âmbito do caso concreto que lhe é dado conhecer, e com
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base no art. 4º, LINDB, a norma faltante e necessária para a resolução da
controvérsia.

 Omissão Parcial: Segundo Barroso, existem 2 espécies:

 Omissão Parcial Propriamente Dita: Quando o legislador atua sem
afetar o princípio da isonomia, mas de modo insuficiente ou deficiente
relativamente à obrigação que lhe era imposta (Ex.: Lei de fixação do salário
mínimo, em valor que não satisfaz a exigência constitucional). Nestes casos, a
declaração de inconstitucionalidade da lei, com consequente vácuo legislativo,
traria consequências piores do que sua manutenção. Já a fixação, pelo próprio
Judiciário, do valor que estimasse como adequado é tida como incompatível com
o princípio da separação dos Poderes, e enfrente dificuldades em relação aos
princípios orçamentários e a reserva do possível.
Segundo Barroso, nestes casos devem prevalecer as técnicas alemãs da
declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e a declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, que, na sistemática
brasileira, a fórmula adotada é a declaração da inconstitucionalidade por
omissão parcial. Assim, resta apenas declarar a existência da omissão,
cientificando o legislador inadimplente, para que este adote as medidas
necessárias à concretização do texto constitucional.

 Omissão Relativa: Quando a lei exclui do seu âmbito de incidência

determinada categoria que nele deveria estar abrigada, privando-a de um
benefício, em violação ao princípio da isonomia. Nesta hipótese, será possível
que o Tribunal:
a. Declaração de inconstitucionalidade da lei que criou a desequiparação , o
que traz a problemática de universalizar a situação desvantajosa, em lugar de
beneficiar os excluídos (salvo se a desequiparação fosse pela criação de um
ônus para determinada categoria, e não um benefício, hipótese em que esta
solução seria indiscutível);
b. Declaração de inconstitucionalidade por omissão parcial da lei , com
ciência ao órgão legislador para tomar as providências necessárias;
c. Extensão do benefício à categoria dele excluída . Porém, esta solução
encontra dificuldades relativamente a princípios como separação de poderes,
legalidade, orçamento e reserva do possível (melhor analisado abaixo).

Segundo Barroso, em relação à omissão parcial, sobre a solução de estender benefício a

categoria, o autor reconhece que esta enfrenta dificuldades relativamente a princípios como separação
de Poderes, legalidade, orçamento e reserva do possível. A posição tradicional da jurisprudência no
Brasil é a de rejeição de pleitos dessa natureza com base na Súmula 339 do STF (atual Súmula
Vinculante nº 37).

Obs.: Porém, há precedente do STF (AgRg em AI 211.422/PI, RMS 22.307-DF)

abrindo controvertida exceção a sua própria jurisprudência. Trata-se de hipótese em
que, em sede de controle concreto por via de recurso em mandado de segurança, o
Plenário reconheceu a inconstitucionalidade por omissão parcial e estendeu aos
servidores públicos civis reajuste que havia sido dado apenas aos militares, em
violação do art. 37, X (Ver mais sobre isso).

Um caminho possível, em situações como esta, para Barroso, seria a decisão judicial
determinar a extensão do benefício à categoria excluída, a partir de um termo futuro. Poderia
ser determinada data ou evento, como, por exemplo, o início do exercício financeiro seguinte. Essa
fórmula permitiria a ponderação dos diferentes princípios envolvidos: de um lado, a separação de
Poderes, a legalidade (o Legislativo, no intervalo, poderia inclusive prover sobre a questão), o
orçamento e, de outro, a supremacia da Constituição e a isonomia.
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3) Objeto:
Sobre qual o tipo de omissão impugnável pela via da ADO, o art. 103, § 2º, CRFB, fala em
“omissão de medida” para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer
dos Poderes ou de órgão administrativo. Segundo Barroso, esta deverá ser de cunho normativo, que
é mais ampla do que a omissão de cunho legislativo (omissões de outras espécies são atacáveis por
outros mecanismos jurídicos). O termo “normativo” tem alcance mais amplo do que “legislativo”,
porque nele se compreendem atos gerais, abstratos e obrigatórios de outros Poderes e não apenas do
Legislativo.

Assim, são impugnáveis, por ADO, a inércia ilegítima em editar quaisquer dos atos
normativos primários suscetíveis de impugnação em ADI. Ademais, também caberá a fiscalização
por ADO de atos normativos secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do
Executivo, e até mesmo, eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários.

A omissão, então, pode ser do Poder Legislativo, do Poder Executivo (atos secundários de
caráter geral, como regulamentos, instruções, resoluções etc.), ou do próprio Judiciário (por
exemplo, a omissão em regulamentar algum aspecto processual em seu Regimento Interno).

Obs.: Segundo o STF ocorre perda do objeto da ação na hipótese de revogação da

norma constitucional que necessitava de regulamentação para a sua efetividade (QO
na ADIn 1.836/SP). Assim, pendente julgamento de ADO, se a norma que não tinha
sido regulamentada é revogada, a ação deverá ser extinta por perda de objeto

O mesmo entendimento prevalecia quando o Executivo encaminhava ao

Congresso projeto referente à lei reclamada. Porém, tal orientação foi alterada,
tornando-se possível a omissão inconstitucional nos casos em que a tramitação
legislativa se arrasta por tempo irrazoável (ADIn 3.682/MT). Assim, segundo o STF,
não se justifica a demora na apreciação de projetos já propostos (inertia deliberandi
das Casas Legislativas), passível de se caracterizar uma desautorizada “conduta
manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas”, colocando em risco
a própria ordem constitucional.

Ademais, segundo Barroso, por objeto da ADO, deve-se entender o tipo de providência que o
autor pode postular, que, segundo o art. 103, §2º, CRFB, são duas possibilidades:

 Omissão é imputada a um dos Poderes – Neste caso, o pedido estaria limitado a que
lhe seja dada ciência da ocorrência da omissão inconstitucional, para a adoção das
providências necessárias.

Obs.: Embora o STF já tenha admitido a fixação de prazo, ressaltou que se tratava de
mera indicação, sem estabelecer consequências para eventual descumprimento (ADIn
3.682/MT).

 Omissão é imputada a um Órgão Administrativo – A decisão terá caráter de uma

verdadeira ordem, cabendo a ele adotar as providências necessárias no prazo de 30 dias,
sob pena de responsabilização.

Cumulação e Fungibilidade entre ADI e ADO

Segundo Barroso, embora o STF admita a cumulação (ou, pelo menos, a alternatividade),
o entendimento antigo da Corte era de ser ser impossível a conversão de ADO em ADI, à vista da
diversidade de pedido entre uma e outra (ADI 1.439/DF – INFO 32/STF). Este era criticada, por
ser excessivamente formalista, em desarmonia com o entendimento que sustenta a unidade entre o
controle por ação e por omissão, salvo onde haja impossibilidade de conciliação entre regras
aplicáveis a cada um deles.
Assim, o STF, em 2010 (ADIn 875/DF), modificou sua jurisprudência e reconheceu a
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relativa fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão.
Isso porque a declaração de que o legislador teria atuado de forma insatisfatória não deixa a
constituir um juízo de reprovação do ato editado, ou seja, a produção de uma lei que contenha
omissão parcial não deixa de constituir uma “ação” incompatível com a Constituição, não havendo
distinção radical entre as duas situações, cabendo ao próprio STF selecionar a técnica de decisão
mais adequada à hipótese, que poderá envolver a declaração de inconstitucionalidade, a
declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade ou mesmo uma decisão de
perfil aditivo (como foi adotada no MI que tratava sobre o direito de greve do servidor público).
Porém, Barroso reconhece que deve ser mantida a jurisprudência do STF no sentido de
não ser admissível a conversão de Mandado de Injunção em ADO, dada a diferença entre os
pressupostos das duas figuras.

4) Competência:
Como dito, segundo Barroso, a declaração de inconstitucionalidade por omissão dá-se no
âmbito da própria Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou seja, o constituinte procurou tratar a
jurisdição constitucional abstrata como uma unidade, variando apenas o pedido, que poderá ser a
declaração de inconstitucionalidade, de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade por omissão.

Em razão disso, afirma-se que a previsão do STF como órgão competente para apreciar a
ação direta de inconstitucionalidade por omissão, de forma originária, é prevista no art. 102, I, “a”,
CRFB, c/c art. 103, § 2.º.

Ademais, conquanto não haja previsão expressa de mecanismo análogo à ADO no plano
Estadual, a doutrina em geral admite essa possibilidade, pois sua instituição harmoniza-se com a
autonomia reconhecida ao Estado em matéria de auto-organização e auto-governo, desde que
observado o modelo federal. A favor deste entendimento ainda existem 2 argumentos:

 A ideia de unicidade do fenômeno da inconstitucionalidade, de modo que, existindo a

previsão de Representação de inconstitucionalidade, em seu âmbito deve ser
compreendido o reconhecimento da omissão violadora da Constituição.

 A declaração de inconstitucionalidade por omissão, que se resolve em mera

comunicação ao órgão omisso, é um minus em relação à declaração de
inconstitucionalidade por ação, que paralisa a eficácia da norma (Clèmerson Merlin
Clève).

5) Legitimidade:
Sobre a Legitimidade Ativa, os legitimados para a propositura da ADO são os mesmos da
ADI genérica, ou seja, o rol previsto no art. 103 (já que não há distinção se o objeto é a impugnação
de um ato existente ou de uma omissão ilegítima), com as peculiaridades já apontadas em relação à
pertinência temática. Neste sentido, é o art. 12-A, Lei 9.868.

Obs.: Quanto à pertinência temática, a jurisprudência exige que se comprove a

existência de uma relação entre a omissão inconstitucional que se pretende ver
reconhecida e suas atribuições ou áreas de atuação.

Ademais, quanto à natureza jurídica dos legitimados, conforme anota o Min. Gilmar
Mendes, assim como acontece na ADI genérica, o processo de controle na ADO tem por escopo a
“defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis. Não se destina, pela própria
índole, à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas, mas visa precipuamente à
defesa da ordem jurídica”. Os legitimados agem como “advogados do Interesse Público ou, para usar
a expressão de Kelsen, como advogados da Constituição”. Utilizando a denominação de Triepel, tem-
se “típico processo objetivo” (voto na ADI 3.682).
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Assim, está-se diante de legitimação extraordinária, pois a atuação não se dá na defesa de
um direito próprio, mas do interesse geral, que se materializa no Princípio da Supremacia da
Constituição.

No tocante à Legitimidade Passiva esta recai sobre a pessoa ou órgão responsável pela
produção do ato exigido pela Constituição e que não foi editado.

5.1) Amicus Curiae:

Considerando o que dispõe o art. 12-E, da Lei 9.868/99, que determina que sejam aplicadas,
ao procedimento da ADO, no que couber, as regras da ADI, deve-se entender que, em sendo
compatível com a ação em análise, é perfeitamente possível a admissão de amicus curiae na ADO,
buscando a pluralização do debate.

6) Efeitos da Decisão:
Declarada a inconstitucionalidade, indaga-se se o STF (Poder Judiciário) poderia elaborar a
lei, para suprir a omissão. Em respeito ao princípio da tripartição dos Poderes, insculpido no art. 2.º
da CF/88, não é permitido ao Judiciário legislar (salvo nas hipóteses constitucionalmente previstas,
como a elaboração de seu Regimento Interno).

Assim, de acordo com o art. 12-H, declarada a omissão inconstitucional, será dada ciência ao
poder competente para a adoção das providências necessárias. Assim, deve ser feita uma
diferenciação, nos termos do art. 103, §2º, CRFB:

 Omissão é imputada a um dos Poderes – Neste caso, o pedido estaria limitado a

que lhe seja dada ciência da ocorrência da omissão inconstitucional, para a adoção das
providências necessárias.

Obs.: Embora o STF já tenha admitido a fixação de prazo, ressaltou que se tratava de
mera indicação, mero parâmetro a indicar o lapso de tempo que a Corte entende
razoável para o suprimento da omissão, sem estabelecer consequências para eventual
descumprimento (ADIn 3.682/MT - Omissão do legislador em editar a LC prevista no
art. 18, §4º, CRFB). Assim, a comunicação continua tendo uma valia
essencialmente política.

 Omissão é imputada a um Órgão Administrativo – A decisão terá caráter de

uma verdadeira ordem, cabendo a ele adotar as providências necessárias no prazo de 30
dias, ou em prazo razoável, sob pena de responsabilização (art. 12-H, §1º).

Do ponto de vista objetivo, a declaração de inconstitucionalidade por omissão não afeta,

por si só, o ordenamento jurídico em vigor. Somente haverá alteração do direito posto se e quando
o Poder ou Órgão Administrativo vierem a editar o ato normativo faltante.

Obs.: Segundo Barroso, nas hipóteses em que a norma constitucional tenha

densidade jurídica suficiente para sua aplicação direta, ainda quando tenha
previsto regulamentação ulterior, deverá o intérprete fazê-la incidir imediatamente, no
máximo de suas potencialidades. Assim, se a norma é autoaplicável, não haverá
necessidade de ADO, que consequentemente será descabida (ADInMC 297/DF).

Do ponto de vista temporal, diferentemente do que ocorre na ADI, que, como regra, retroage
ao momento do ingresso do ato no mundo jurídico, na ADO é preciso aguardar um período
razoável para sua caracterização. Para parcela da doutrina, a decisão relativa à mora do Poder
Público é constitutiva, sendo a decisão o termo inicial a partir do qual a omissão produziria seus
CPI – Aula 6.4 8
efeitos. Porém, segundo Barroso e o STF, em se tratando de leis que devam ser aprovadas anualmente
e de revisão geral da remuneração dos servidores públicos, a mora se caracteriza pelo decurso do
prazo de 12 meses sem encaminhamento da mensagem pelo Executivo (ADI 2.061-DF).

Sobre os efeitos da decisão, o tratamento a ser dado será distinto caso se trate de uma
omissão total ou de uma omissão parcial.

6.a) Omissão Inconstitucional Total:

O pressuposto para o reconhecimento e declaração da inconstitucionalidade por omissão total
é o decurso de prazo razoável para a edição da norma exigida pela CRFB. Assim, a decisão que
pronuncia a inconstitucionalidade por omissão total conterá sempre a constituição em mora do
Poder ou Órgão Administrativo que permaneceu inerte quando deveria ter atuado.

Além de estabelecer a mora, a decisão na ADO dará ou ciência ao Poder competente ou

ordem ao Órgão Administrativo para a adoção das providências necessárias .

 Omissão é imputada a um dos Poderes – Neste caso, o pedido estaria limitado a

que lhe seja dada ciência da ocorrência da omissão inconstitucional, para a adoção das
providências necessárias. A CRBF não prevê a fixação de prazo para agir, em respeito à
separação de poderes.

Obs.: Embora o STF já tenha admitido a fixação de prazo, ressaltou que se tratava de
mera indicação, mero parâmetro a indicar o lapso de tempo que a Corte entende
razoável para o suprimento da omissão, sem estabelecer consequências para eventual
descumprimento (ADIn 3.682/MT - Omissão do legislador em editar a LC prevista no
art. 18, §4º, CRFB). Assim, a comunicação continua tendo uma valia
essencialmente política.

Muito embora a ementa da ADO 3.682 não indique o caráter coercitivo da decisão do STF (“não se
trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um
parâmetro temporal razoável”), a leitura do acórdão e suas discussões finais pode dar a ideia de que, em
razão do caráter mandamental da decisão, o Congresso Nacional teria de legislar dentro de tal período de 18
meses, prazo, inclusive, fixado no dispositivo do acórdão. Em não elaborando a lei, dado o caráter
mandamental, consequências processuais poderiam decorrer e, ainda, possivelmente poderiam aplicar, por
analogia, o art. 64 e seus parágrafos (CF/88), com a ideia de travamento de pauta, ou, quem sabe, diante da
evolução da jurisprudência do STF no controle das omissões legislativas (MI 712), o suprimento da omissão
pelo próprio STF.
Questionando os efeitos práticos da ADO 3.682, o Presidente da Câmara dos Deputados encaminhou o
Ofício n. 1073/2008/SGM/P, ao Presidente do STF, dizendo não ter tomado conhecimento de decisão que
“obrigasse” o Parlamento a elaborar a LC, assim como alertando sobre o risco de a decisão do STF violar o
princípio da separação de Poderes (art. 2.º da CF/88), caso fosse realmente impositiva a decisão proferida.
Cabe notar, contudo, que o Min. Presidente do STF determinou, por meio do Ofício n. 346/GP, fosse
oficiado o Presidente da Câmara dos Deputados, encaminhando o inteiro teor do acórdão de fls. 132-187, e
esclareceu: “não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas
apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado
pelo Tribunal nas ADI ns. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou
alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada
contemplando as realidades desses municípios”.

Obs.2: O STF, também na ADIn 3.682/MT, entendeu que poderia estabelecer

exigências a serem preenchidas pela futura legislação, como, por exemplo, o
reconhecimento, como fato consolidado, da existência dos municípios criados de
forma irregular no período em que o Congresso permaneceu omisso (tal decisão foi
parcialmente cumprida com a EC 57, que acrescentou o art. 96, ADCT, que
convalidou as leis de criação de tais municípios).
CPI – Aula 6.4 9
Ademais, segundo o entendimento do STF (ADInMC 1.458-DF), não assiste à Corte a
prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do
próprio órgão legislativo inadimplente.
Para Barroso, a resistência do STF em dar sentido mais abrangente ao art. 103, §2º,
CRFB, sob o fundamento de não poder se tornar legislador positivo, tem tornado a
ADO um remédio jurídico de baixa eficácia e, consequentemente, de uso limitado. A
mera ciência dá ao instituto um efeito essencialmente moral/político, insuficiente para a
tutela objetiva do ordenamento constitucional.
Por essa razão, alguns autores (Luiz Alberto David Araújo, Paulo Modesto, Maurício
Jorge Pereira da Motta) propõem, com a declaração da omissão inconstitucional e mora
do Poder Público, a possibilidade de responsabilização civil, com pedido de indenização,
pelos danos suportados em razão da inércia ilegítima.
Outros autores propõem uma redefinição do alcance do controle abstrato das omissões
constitucionais (Flávia Piovesan apresentou proposta de atribuição de competência ao
STF para expedir provimento normativo temporário se, após o prazo fixado, a omissão
não vier a ser sanada). Assim, a doutrina passa a propor uma maior aproximação da
ADO com o Mandado de Injunção, possibilitando que se estabeleça um regramento
provisório (decisões aditivas) para evitar que a omissão inconstitucional paralise a
eficácia de normas constitucionais, e que tal regime provisório seja estabelecido em
caráter geral.

 Omissão é imputada a um Órgão Administrativo – A decisão terá caráter de

uma verdadeira ordem, cabendo a ele adotar as providências necessárias no prazo de 30
dias, ou em prazo razoável, sob pena de responsabilização (art. 12-H, §1º). A Lei 9.868
passou a admitir, em casos excepcionais, que o STF venha a fixar outro prazo segundo
um critério de razoabilidade (art. 12-H, §1º)
De todo modo, nestes casos a decisão assume verdadeiro caráter mandamental,
podendo acarretar responsabilização do agente público que não a cumpra.

6.b) Omissão Inconstitucional Parcial:

Esta se verifica quando o legislador atua de modo insuficiente ou deficiente em relação à
obrigação que lhe cabia.

 Omissão Parcial Propriamente Dita: Quando o legislador atua sem

afetar o princípio da isonomia, mas de modo insuficiente ou deficiente
relativamente à obrigação que lhe era imposta (Ex.: Lei de fixação do salário
mínimo, em valor que não satisfaz a exigência constitucional). Nestes casos, a
declaração de inconstitucionalidade da lei, com consequente vácuo legislativo,
traria consequências piores do que sua manutenção. Já a fixação, pelo próprio
Judiciário, do valor que estimasse como adequado é tida como incompatível com
o princípio da separação dos Poderes, e enfrente dificuldades em relação aos
princípios orçamentários e a reserva do possível.
Segundo Barroso, nestes casos devem prevalecer as técnicas alemãs da
declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, a declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade e o apelo ao legislador2,
que, na sistemática brasileira, a fórmula adotada é a declaração da
inconstitucionalidade por omissão parcial. Assim, resta apenas declarar a
existência da omissão, cientificando o legislador inadimplente, para que este
adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional.
2
Decisão na qual se afirma que a situação jurídica em apreço ainda se afigura constitucional, devendo o
legislador empreender as medidas requeridas para evitar a consolidação de um estado de inconstitucionalidade.
CPI – Aula 6.4 10
Em precedente de 2010, porém, o tribunal introduziu uma inovação a essa fórmula, admitindo a
possibilidade de se fixar um prazo para a superação da omissão parcial, após o qual o ato perderia vigência.
Tratava-se de um conjunto de quatro ações diretas de inconstitucionalidade em que alguns Estados da
Federação arguíam a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 62/89, que fixa critérios de repartição do
FPE – Fundo de Participação dos Estados. A Constituição Federal, em seu art. 161, II, determina que o rateio
seja feito de forma a promover o equilíbrio socioeconômico, o que pressupõe a adoção de critérios baseados
na efetiva realidade socioeconômica dos entes federativos. Os estados arguentes sustentavam que os critérios
estabelecidos pela lei, em 1989, já não correspondiam à realidade. Com base nisso, alguns pediam a
declaração da sua inconstitucionalidade, ao passo que outros pediam o reconhecimento da omissão
inconstitucional parcial, sem a pronúncia da nulidade.
Na decisão, o STF assentou a relativa fungibilidade entre os pedidos e atribuiu a si mesmo a
prerrogativa de decidir qual seria o provimento mais adequado à hipótese. Na prática, optou por declarar a
inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, mantendo-se a norma em vigor até o fim do
exercício fiscal de 2012, que ocorrerá em 31 de dezembro daquele ano. A votação foi conduzida pelo voto
do relator, Ministro Gilmar Mendes, que destacou a necessidade de se manter a lei em vigor a fim de evitar
uma lacuna constitucional ameaçadora , que inviabilizaria a repartição dos recursos do Fundo e produziria,
portanto, um resultado mais inconstitucional do que o decorrente da manutenção provisória do ato
impugnado (ADI 875-DF). No caso concreto, alguns Ministros chegaram a cogitar a possibilidade de que os
próprios Estados se mobilizem para apressar o processo legislativo e evitar o surgimento da lacuna, que
poderia ameaçar a distribuição dos recursos do Fundo de Participação. A fixação de um prazo terminativo, no
caso, parece ter produzido maior efeito prático do que o estabelecimento de um prazo de razoabilidade,
meramente indicativo para o legislador. De fato, em 18 de julho de 2013, foi publicada a LC 143, dispondo
sobre novos critérios para o rateio dos recursos do FPE.

 Omissão Relativa: Quando a lei exclui do seu âmbito de incidência

determinada categoria que nele deveria estar abrigada, privando-a de um
benefício, em violação ao princípio da isonomia.
Em geral, o legislador é livre para legislar, mas, em o fazendo, deve pautar-se
integralmente pela Constituição, inclusive não procedendo a discriminações
irrazoáveis. Contudo, uma vez instituído o direito (ainda que haja
discriminatório, por ser menos abrangente do que deveria), há um forte interesse
em sua não invalidação, o que poderia se enquadrar na ideia de vedação ao
retrocesso.
Nesta hipótese, será possível que o Tribunal:

 Declaração positiva de inconstitucionalidade da lei que criou a

desequiparação, paralisando sua eficácia e restabelecendo a isonomia.
Porém, isso traz a problemática de universalizar a situação desvantajosa, em
lugar de beneficiar os excluídos (salvo se a desequiparação fosse pela
criação de um ônus para determinada categoria, e não um benefício,
hipótese em que esta solução seria indiscutível). Assim, tal fórmula não é a
adequada.

 Declaração de inconstitucionalidade por omissão parcial da lei ( sem

redução do texto), com ciência ao órgão legislador para tomar as
providências necessárias;

 Extensão do benefício à categoria dele excluída . Porém, esta solução

encontra dificuldades relativamente a princípios como separação de poderes,
legalidade, orçamento e reserva do possível (melhor analisado abaixo).
Segundo Barroso, em relação à omissão parcial, sobre a solução de
estender benefício a categoria, o autor reconhece que esta enfrenta
dificuldades relativamente a princípios como separação de Poderes,
legalidade, orçamento e reserva do possível. A posição tradicional da
jurisprudência no Brasil é a de rejeição de pleitos dessa natureza com base
na Súmula 339 do STF (atual Súmula Vinculante nº 37).

Obs.: Porém, há precedente do STF (AgRg em AI 211.422/PI, RMS

22.307-DF) abrindo controvertida exceção a sua própria
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jurisprudência. Trata-se de hipótese em que, em sede de controle
concreto por via de recurso em mandado de segurança, o Plenário
reconheceu a inconstitucionalidade por omissão parcial e estendeu
aos servidores públicos civis reajuste que havia sido dado apenas
aos militares, em violação do art. 37, X.

Um caminho possível, em situações como esta, para Barroso, seria a

decisão judicial determinar a extensão do benefício à categoria excluída,
a partir de um termo futuro. Poderia ser determinada data ou evento, como,
por exemplo, o início do exercício financeiro seguinte. Essa fórmula
permitiria a ponderação dos diferentes princípios envolvidos: de um lado, a
separação de Poderes, a legalidade (o Legislativo, no intervalo, poderia
inclusive prover sobre a questão), o orçamento e, de outro, a supremacia da
Constituição e a isonomia.

7) Medida Cautelar:
Antes da Lei 12.063, o entendimento do STF era pela impossibilidade de Medida Cautelar em
ADO, pois a Corte não poderia expedir provimento normativo com o objetivo de suprir a inércia do
órgão inadimplente, nem mesmo em sua decisão final na matéria (o que também não poderia ser feito
em medida cautelar).

Nesse ponto, a Lei 12.063/2009 inovou a matéria, passando a admitir medida cautelar em
ADO. Segundo o art. 12-F da Lei n. 9.868/99, em caso de excepcional urgência e relevância da
matéria, o STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22
(quorum de instalação da sessão de julgamento com no mínimo 8 Ministros), poderá conceder medida
cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que
deverão pronunciar-se no prazo de 5 dias.

Obs.: Há precedentes de Ministros do STF concedendo medida cautelar

monocraticamente, diante da relevância da matéria e da gravidade do quadro narrado
(ADO 23-MC e ADO 24-MC).

A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo

questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de
procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3

dias. No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes
judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na
forma do previsto no Regimento do Tribunal.

Concedida a medida cautelar, o STF fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da
União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 dias, devendo
solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional ,
observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II da Lei n.
9.868/99.

8) Procedimento:
O procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) é praticamente o
mesmo da ADI genérica (art. 12-E, Lei 9.868), com algumas peculiaridades.

Nos termos do art. 12-B da Lei n. 9.868/99, a petição inicial, acompanhada de instrumento de
procuração, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias dos documentos
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necessários para comprovar a alegação de omissão e indicará: 1) A omissão inconstitucional total ou
parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência
de índole administrativa; 2) O pedido, com suas especificações.

A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão

liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo da referida decisão.

Obs.: De acordo com o CPC/2015, previsto nos arts. 994, III, e 1.021, contra a
decisão monocrática do Relator caberá o recurso de agravo interno para o Pleno do
STF. A novidade é que, por força da regra explícita do art. 1.070 e da previsão geral
fixada no art. 1.003, § 5.º, o prazo para a interposição desse recurso, bem como para
responder-lhe (art. 1.021, § 2.º), passa a ser de 15 dias (e não mais de 5), devendo a
contagem, pela regra geral do art. 219 do Novo CPC/2015, dar-se em dias úteis.

De acordo com o art. 12-E, §1º, os legitimados constantes do art. 103 da CF/88 poderão
manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para
o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.

O relator poderá solicitar a manifestação do AGU, cujo encaminhamento deverá ser feito no
prazo de 15 dias. O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do
processo, por 15 dias, após o decurso do prazo para informações.

Obs.: Para Barroso e Clèmerson Merlin Clève, o tribunal deve dispensar a

participação do AGU nos casos de omissão total, pela inexistência de ato a ser
defendido. Porém, deve-se admitir sua participação caso a inércia seja imputada ao
Poder Executivo e nos casos de omissão parcial, pois, como existe um ato normativo
ao qual se imputa deficiência ou insuficiência, o pedido envolverá um juízo acerca da
constitucionalidade da norma em vigor.

Finalmente, segundo Clèmerson Merlin Clève, “não há prazo para a propositura da ação.
É evidente, entretanto, que sem o transcurso de um prazo razoável, aferível caso a caso, não haverá
omissão inconstitucional censurável, mas sim mera lacuna técnica (omissão constitucional e omissão
constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade)”.
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