Processo Penal

Professor Sauvei Lai

Bibliografia:
• Fernando Capez - Curso de Processo Penal - Mais básico (bom para 1º livro)
(Ou Nestor Távora)
• Marcelos Polastri - Manual de Processo Penal - É banca no MPE-RJ
• Eugênio Pacheli - Curso de Processo Penal - Livro adotado no MPF
• Sérgio Demoro Hamilton - Está substituindo o Polastri na banca
• Paulo Rangel - Direito Processual Penal - Livro bom para defensoria
• Fernando Tourinho - É a bíblia do processo penal, mas está desatualizado -
professor não recomenda.

Aula 1 - 02/04

I - Jurisdição

Jurisdição é uma das funções soberanas do Estado, mediante a qual este

se substitui, na pessoa do juiz, aos titulares dos interesses em conflito, para,
imparcialmente, aplicar o direito objetivo ao caso concreto.

1)Introdução

Existe uma relação íntima entre o Direito Penal e o Processo Penal, e o

Direito Penal protege determinados bens jurídicos essenciais. Assim sendo, se
violar tais bens jurídicos, além da sanção civil, poderá ter uma sanção penal.
Desta forma, a existem 2 tipos de normas penais:
• Norma Penal Primária: Esta proíbe a realização de uma conduta.
• Norma Penal Secundária: determina a respectiva sanção a quem
descumprir a norma penal primária.

Na prática de um crime, nasce para a sociedade. O Direito de punir é

incompatível com o Direito de Liberdade, que quem o possui é o autor do fato.
No processo penal há uma lide também, o direito de punir da sociedade e o
direito de liberdade do autor do fato. E alguém precisa dar razão à sociedade ou
ao autor do fator. E para isso é necessário uma internveção imparcial, que será
o Juiz. A nomenclatura "imparcial" significa que o Juiz não é parte da lide para
solucionar o conflito de forma isenta.
 Assim sendo, a lide penal existe entre a sociedade (buscando o direito de
punir) contra o autor do fato (buscando o direito à liberdade). Com isso, o
terceiro imparcial que decidirá a lide será o juiz de direito.
O juiz soluciona lide penal através da jurisdição, ou seja, a jurisdição é o
meio pelo qual o juiz soluciona a lide, sendo jurisdição o poder que o juiz detém
de aplicar a lei ao caso concreto, extinguindo e solucionando a lide penal.

2)Características

a)Imutabilidade das Decisões Judiciais: (art. 5º, XXXVI) Quando a decisão se

torna irrecorrível, ela também se tornará imutável. Há uma exceção a esta
regra da coisa julgada, que é a revisão criminal (art. 621 CPP), que ataca a
coisa julgada, ou seja, busca rescindir uma sentença transitada em julgado,
sendo que apenas havendo revisão criminal pró-réu, ou seja, apenas haverá
contra sentença condenatória (Fazer remissão no art. 5º, XXXVI para o art. 621
do CPP).

b)Inércia: A atividade judiciária não pode ser iniciada de ofício pelo juiz, ou
seja, não é o juiz que inicia o processo, devendo uma parte provocá-lo (acioná-
lo) para ter a jurisdição. Esta característica da inércia está ligada à
imparcialidade do julgador (ne procedat iudez ex offic).
Uma exceção à regra da proibição da atuação judicial de ofício, é a
concessão de Habeas Corpus de ofício, quando houver flagrante ilegalidade na
prisão do réu (art. 624, §2º, CPP).

3)Princípios

a)Inafastabilidade (Indeclinabilidade): (art. 5º, XXXV) Isto significa que a

jurisdição não pode ser declinada pelo judiciário, ou seja, o juiz tem o dever de
julgar, uma vez que apenas cabe a ele aplicar a lei ao caso concreto, não
podendo se recusar a julgar.

b)Juiz Natural: (art. 5º, LIII) Este princípio estabelece a competência na forma
da lei. Significa que para cada crime apenas existe 1 juiz competente na forma
da lei. Assim sendo, todo réu brasileiro tem o direito de ser julgado pelo seu juiz
competente, não cabendo a nomeação de juízes especiais para julgar
determinados réus.
Este princípio, consequentemente, traz a proibição dos tribunais de
exceção (art. 5º, XXXVII).

Obs.: Não só o juiz é aquele pré-determinado na lei, mas o acusador também

deverá estar previamente determinado na lei. Assim também há o princípio do
promotor natural, uma que há regras previamente estabelecidas, que irão
fixar as atribuições ("competência") do promotor de justiça, sendo que este
promotor também deverá ser imparcial (art. 252 CPP).
 II - Processual Penal

1)Introdução

a)Conceito: Conjunto de atos cronologicamente concatenados, submetidos a

princípios e regras jurídicas destinadas a compor as lides de caráter penal (art.
5º, LIV - devido processo legal). (MIRABETE, J.B., 1997)
Assim sendo, processo é o conjunto de regras previamente estabelecidas
em lei, que o juiz deverá obedecer antes de proferir a sentença (a jurisdição).
No processo penal temos 3 fases: Fase Postulatória, Fase Instrutória e
Fase Decisória.

2)Sistemas processuais

a)Inquisitório (Inquisitivo): Aqui, o juiz acumulava a função de acusador,

iniciando os processos criminais de ofício. Neste sistema, o promotor era uma
figura desnecessária, já que competia ao juiz acusar e julgar o réu. Há
portanto, uma confusão na pessoa do acusador e julgador.
No sistema inquisitivo o réu é objeto do processo (não é tratado como
sujeito do processo), passível de tortura, não existindo a ampla defesa e o
contraditório. Assim sendo, também não existia o princípio da igualdade das
partes, havendo um desequilíbrio de forma que o acusador é o próprio juiz.

b)Acusatório: Trata-se de uma evolução do sistema inquisitório. Neste sistema

estão separadas as funções de acusação e de julgamento, criando-se uma
instituição separada do poder judiciário, que será dotada da função de acusar
que, originariamente, pertencia ao judiciário.
Desta forma, nasce o Ministério Público, que ficou incumbido de
promover a acusação.
Neste sistema, quando se separa a função de julgar da função de acusar,
passa-se a ter igualdade das partes, ampla defesa, contraditório, pregando-se o
respeito aos direitos das partes. A relação que antes era linear (Juiz - Réu),
passa a ser triangular (Juiz - Promotor - Réu).

Obs.1: Existem, excepcionalmente, ações de iniciativa privada, ou seja, ao

invés de um acusador oficial, a ação penal é titularizada pelo ofendido. Note-se,
portanto, que a regra é a acusação oficial pelo Ministério Público. No projeto do
novo CPP está extinta a ação penal privada (mas mantém-se as ações penais
públicas condicionadas à representação do ofendido, da vítima).

Obs.2: Princípio da Congruência (Princípio da Correlação): Este princípio, que

também existe no processo civil (significando que o juiz está vinculado ao
pedido da petição inicial - sob pena de pedido extra petita), significa que o juiz
apenas sentencia nos termos da acusação, de acordo com os fatos narrados na
denúncia (acusação), ou seja, o juiz não pode ultrapassar os limites da
acusação.
Desta forma, este princípio exige a correlação entre a acusação e a
jurisdição, de modo que a jurisdição se limita à acusação.

Obs.3: Sistema Processual Misto: É uma mescla entre o sistema inquisitivo e o

acusatório. Desta forma, há uma 1ª fase inquisitorial e uma 2ª fase utilizando o
sistema acusatório, sendo que cada fase tem seu juiz (Na 1ª fase o juiz atua ao
lado do promotor e do delegado (de modo inquisitivo), e na 2ª Fase é mantido o
sistema acusatório com o promotor e o juiz).

III - Aplicação da Lei Processual no Tempo

De acordo com o art. 2º do CPP (fazer remissão no art. 5º, XL, CRFB), o
Processo Penal não segue a mesma regra de aplicação de lei no tempo do
Direito Penal, qual seja, da proibição de retroação da lei penal para prejudicar o
réu (art. 5º, XL, CRFB.
No processo penal, de acordo com o art. 2º do CPP, a lei processual penal
aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a
vigência da lei anterior.

Obs.: De acordo com o posicionamento de Aury, Tourinho e STJ, Lei Processual

Penal que viole (suprima) uma garantia constitucional, terá característica de lei
penal, devendo obedecer às regras do direito penal, não podendo, portanto,
retroagir para prejudicar o réu. (RESP 1094482)\Desta forma, sustenta-se que,
ao art. 607 do CPP, aplica-se as regras de aplicação da lei no tempo do Direito
Penal (art. 5º, XL, CRFB), não podendo retroagir para prejudicar o réu.
O professor não concorda com isso, pois considera a lei de caráter
somente processual, posto que suprimiu um recurso de pouco uso, não se
aplicando, assim, a regra do art. 5º, XL. Neste mesmo sentido do entendimento
do professor, existem decisões do STJ entendendo que não há direito ao
protesto e retroagindo a norma (Rec. HC 41585/SP).

Obs.2: Lei Híbrida: É aquela lei que, ao mesmo tempo, possui característica
penal e processual. Toda lei híbrida prevalece a sua característica mais
benéfica, ou seja, a penal, não podendo, assim, retroagir para prejudicar o réu.

IV - PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

a)Inviolabilidade Domiciliar, art. 5º, inciso XI: Esta regra possui as exceções do
Flagrante Delito, Desastre Natural, Prestação de Socorro e Cumprimento de
Determinação Judicial durante o dia.
No caso do Flagrante, de acordo com Tourinho (Minoritário), a exceção
apenas se aplicam aos flagrantes do art. 302, I e II do CPP, não se aplicando
aos arts. 302, III e IV do CPP. Já a posição majoritária, inclusive o STF,
considera que esta exceção do flagrante é válida para todos os incisos do art.
302 do CPP, pois onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.
O Conceito de Casa está no art. 150 §4º do CP: A expressão "casa"
compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de
habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém
exerce profissão ou atividade.
Note-se também que, segundo o STF, considera-se trailer dentro do
conceito de "casa", e assim também a cabine de caminhão, quando o veículo
estiver parado.

Obs.1: O consentimento do morador para que adentre à casa é revogável.

Obs.2: Basta a autorização de apenas um dos moradores para que possa entrar
na casa. Geraldo Prado (Muito minoritário) afirma que é necessária a
autorização de todos os moradores.

Obs.3: Conceito de Dia: Art. 172 do CPC c/c art. 173, II, do CPC (entre 6h e 20h,
inclusive feriados).

Obs.4: Mandado Genérico: A regra é de que o mandado de busca a apreensão

domiciliar deverá ser específico na localização da residência e dos objetos a
serem apreendidos. Desta forma, a doutrina afirma ser inconstitucional o
mandado genérico. No entanto, na prática, a jurisprudência admite,
excepcionalmente, mandado genérico (Ex: Invasão do Morro do Alemão -
Impossibilidade de especificar as casas).

Obs.5: Busca e Apreensão em escritório de Advocacia: Apenas é possível e 1

hipótese: para apreender vestígios do crime (elemento do corpo de delito).
Assim sendo, não se pode violar o escritório de advocacia para apreender
provas que não constituam vestígio do crime (elemento do corpo de delito).
Esta busca e apreensão deverá ser acompanhada pelo representante da OAB
(art. 7º, II, da Lei 8.906).

b)Sigilo de Correspondência e Telefônico, art. 5º, inciso XII, CRFB: Aqui são 4
sigilos: Correspondência, Comunicação telegráfica, Dados Telefônicos,
Comunicação Telefônica.

Obs.1: Sigilo de Correspondência apenas se aplica para carta lacrada. Assim

sendo, a carta aberta dentro de uma casa não está amparada por esta
proibição, pois já não há mais sigilo, sendo apenas um documento qualquer.
Obs.2: Dado Telefônico X Comunicação Telefônica: Dado Telefônico é toda
informação relativa à linha telefônica (Ex: Dado Cadastral, Conta de Ligações.
Já a comunicação telefônica se refere ao diálogo.

Obs.3: Todas essas inviolabilidades podem ser quebradas por qualquer juiz em
ordem judicial (de família, trabalhista, etc.), já que nenhum direito
constitucional possui caráter absoluto. Mas, conforme o texto constitucional,
no caso de comunicação telefônica, apenas será permitida a quebra nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer (Lei 9.296/96), e para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal, ou seja, apenas juiz
criminal poderá quebrar esta inviolabilidade.

c)Direito ao Silêncio, art. 5º, inciso LXIII, CRFB: Nemo Tenetur Detegere. Este
princípio somente se aplica nos casos de prova de cooperação ativa (não se
aplica às de cooperação passiva - ex: reconhecimento - art. 226 CPP), e no
casos de prova de intervenção corporal invasiva (nos casos de intervenção não-
invasiva, não se aplica este princípio - esta prova está na superfício do corpo,
ou já foi expelido pelo corpo). Assim sendo, nas prova não-invasivas, pode-se
colher a prova independente de autorização.

Obs.: Atualmente, o entendimento é no sentido da criminalização, como falsa

identidade, da conduta do réu quando mente no interrogatório de qualificação.

Obs.2: Apenas o poder público possui a obrigação de aletar ao acusado de seu

direito constitucional ao silêncio (HC99558/SP). Assim sendo, um repórter
(sendo um particular), pode conseguir uma confissão válida, independente da
referida advertência.

Obs.3: O STF possui o entendimento de que, nos casos de droga ingerida, é

permitido ao médico realizar a intervenção na pessoa, ainda que seja invasivo,
mas pelo argumento de haver estado de necessidade (a droga pode se romper e
matar a pessoa). Assim sendo, é permitido realizar tal intervenção para evitar a
morte da pessoa, e consequentemente colher a prova. Já para Geraldo Prado,
esta prova é ilícita.

d)Ampla Defesa e Contraditório, art. 5º, inciso LV, CRFB: (fazer remissão ao art.
134 da CRFB) Ampla defesa significa autodefesa (dar sua versão) e defesa
técnica (ser acompanhado por um advogado).
Também faz parte da ampla defesa a ciência prévia do réu das acusações
e suas provas (art. 186 CPP), além do direito de recorrer.
Já o Contraditório significa o direito que a parte tem de contestar o
oponente.
e)Inadmissibilidade de Provas Ilícitas, art. 5º, inciso LVI, CRFB: (Fazer remissão
ao art. 157) Conforme afirma Ada, prova ilítica é a prova que viola um direito
individual do réu (autor do fato) (prova ilícita estrito senso), ou viola uma regra
procedimento (de direito processual) (prova ilegítima - Ex: art. 479 CPP).

f)Presunção de Inocência, inciso LVII: Este princípio significa que, até sentença
condenatória transitada em julgado, presume-se que o réu é inocente.
No entanto, para Polastri (Professor e alguns ministros do STF) este
inciso traz o princípio da não-culpabilidade, e não presunção de inocência (pois
se fosse assim, não existira prisão em flagrante, por exemplo). Desta forma,
para o autor, este princípio possui o sentido de que, até o trânsito em julgado, a
pessoa não pode sofrer alguns efeitos que apenas são permitidos com o
trânsito em julgado (Ex: art. 63 do CP).
Desta forma, como consequência do princípio da não-culpabilidade, cabe
ao indiciado do inquérito, ou réu no processo, responder em liberdade, sendo
preso apenas em casos excepcionais.
Ademais, incumbe ao acusador provar a culpabilidade do réu, sendo que o
acusador possui o ônus da prova (art. 386, VII, CPP), ou seja, in dubio pro reu.

g)Princípio da Verdade Real: Apenas se aplica na fase de produção de provas. O

juiz não pode se contentar apenas com as provas produzidas no processo.
Desta forma, com o fim de buscar a verdade real do processo, pode o juiz, por
conta própria, produzir provas de ofício (art. 156, II, CPP).

h)Identificação dos detentores, inciso LXIV

i)Juiz Natural, inciso LIII;
j)Devido Processo Legal, inciso LIV;

Investigação Criminal
Trata-se de uma fase pré-processual, em que se produz as provas
mínimas da culpa do autor do fato. Note-se que não existe ação penal sem
prévia investigação. Esta investigação criminal busca produzir a justa causa.
Segundo Afrânio Silva Jardim, justa causa (Art. 395, III, CPP) é o conjunto
probatório mínimo de indícios de autoria e prova da materialidade. Assim
sendo, para iniciar o processo, deverá haver esse conjunto probatório mínimo.
 Esta investigação Criminal pode se dar por meio do Inquérito Policial, ou
por outras peças de informação (Ex: CPI - é uma investigação criminal não
conduzida pela polícia).

(Parou Aqui)

(Pegar essa aula - Faltei aula 05/04)

I - Inquérito Policial

1)Conceito: É o conjunto de diligências investigatórias realizadas pela polícia

para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular
da ação penal possa ingressar em juízo.
2. Finalidade
3. Princípios (ou características)
A) Autoritariedade.
B) Oficiosidade e Auto-executável (art. 6º CPP)
C) Escrito (art. 9º, CPP)
D) Indisponibilidade
E) Inquisitivo (art. 14 CPP): o Inquérito é um procedimento unilateral, sem
ampla defesa e contraditório.
4. Instauração:
5. Natureza Jurídica
6. Atribuição
7. Valor probatório

Aula - 09/04 (Pegar aula passada que eu faltei)

Continuação do Inquérito Policia....

8. Procedimento do I. P. (Art. 5º, 6º e 7º do CPP):

Trata-se de um procedimento informal, havendo discricionariedade da
autoridade policial para praticar os atos na forma que lhe for conveniente.

9. Indiciamento e Garantias:
O Indiciamento é um ato formal no qual a autoridade policial imputa a
prática de um crime a uma pessoa. O art. 6º, V, (Fazer remissão ao art. 185 CPP)
traz o termo de indiciamento.
As garantias do indiciado se encontram no art. 5º, LXIII (permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado). Em
decorrência deste inciso, há o desdobramento para o Nemo Tenetur Detegere
(Não é obrigado a produzir prova contra si mesmo - vale lembrar que, conforme
visto antes, há exceções a este princípio).
 A participação de advogado no curso do inquérito, de acordo com a
jurisprudência, é passiva e não ativa, ou seja, não cabe o advogado interromper
o interrogatório policial (art. 14 CPP). No entanto, de acordo com Ada e Aury
Lopes Jr., o advogado, durante o interrogatório policial, pode formular
perguntas, e o policial é obrigado a fazê-las.

Obs.1: Identificação Criminal (Art. 6º, VIII, CPP c/c art. 5º, LVIII, da CRFB) -
Existem 2 espécies: datiloscópica e fotográfica. Note-se que o art. 5º, LVIII, da
CRFB, afirma que o civilmente identificado não será submetido a identificação
criminal. No entanto, esta regra possui 3 exceções: Integrante de Organização
Criminosa - art. 5º da Lei 9.034/95; Suspeita sobre a menoridade do acusado -
Art. 109 do ECA; Casos de falsidade documental - Art. 3º da Lei 12.037/09.

Obs.2: Indiciado Menor: Valer lembrar que para ser indiciado a pessoa precisa
ser maior (pois o menor sequer é indiciado por ser inimputável). Assim sendo, o
indiciado menor é o indiciado com idade entre 18 e 21 anos. De acordo com o
art. 15 do CPP, este tem direito a curador, mas este artigo foi revogado pelo
CCB/02, que exitnguiu a figura do curador para as pessoas entre 18 e 21 anos.

Obs.3: Incomunicabilidade do Indiciado: O art. 21 do CPP prevê que o indiciado

se torne incomunicável, sendo permitido apenas com despacho nos autos e
somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da
investigação o exigir. No entanto, este artigo é considerado inconstitucional,
tendo sido não recepcionado pelo art. 136, §3º, IV, da CRFB, conforme
argumenta o STF, já que, se em estado de defesa o indiciado não pode ficar
incomunicável, que dirá em situações comuns.
Na Doutrina, apenas o Damásio afirma que o art. 21 do CPP ainda está em
vigor, argumentando que o estado de defesa é declarado por questões políticas,
dando margem a presos políticos, e evitando que se torne o preso político
incomunicável. Assim sendo, em seu argumento, o art. 21 não estaria ligado ao
art. 136 da CRFB, não ferindo-o. O professor discorda deste argumento.

10. Conclusão (artigos 10, §1º e §2º e art. 11):

De acordo com o art. 10, §1º, a autoridade fará minucioso relatório
(descrição detalhada dos atos investigatórios) do que tiver sido apurado e
enviará autos ao "juiz competente". Note-se que, por este artigo, a remessa
seria triangular (o juiz funcionaria como uma etapa necessária nas remessas
entre o Delegado de Polícia e o Ministério Público e vice-versa).
No entanto, no RJ a remessa não é triangular, mas direta, tendo em vista
que no RJ há a portaria 191/98 conjunta do TJRJ, MPRJ, e da Polícia Civil do RJ,
que determina a remessa do inquérito concluído direto ao Ministério Público, e
não ao juiz competente conforme está disposto no artigo. Em âmbito federal já
há uma portaria dispondo da mesma forma que a portaria do estado do RJ.
Neste ponto, pode-se questionar a validade de uma portaria (que é uma
resolução administrativa) revogar uma lei ordinária. O professor explica a
validade da portaria, pois, como o MP exerce controle externo da atividade
policial, conforme previsto no art. 129, VII, da CRFB, a portaria estaria de
acordo com a CRFB, e o art. 10 do CPP estaria em inconstitucionalidade
progressiva, ferindo o art. 129 da CRFB, conforme o MP vai ganhando mais
autonomia.

11. Prazo (Art. 10 e art. 16 do CPP):

Este prazo é impróprio. Findo este prazo, remete-se ao Ministério Público,
que poderá devolver o inquérito, abrindo prazo novas diligências que considerar
imprescindíveis para o oferecimento da denúncia, conforme o art. 16. (Ver
melhor sobre isso no livro)
No caso do indiciado preso, o prazo será de 10 dias. Findo este prazo, o
delegado poderá continuar investigando, no entanto, esta prisão será ilegal,
devendo, portanto, ser relaxada.

Obs.: Para crimes hediondos, a duração do inquérito para o preso não é de

apenas 10 dias, conforme o art. 2º, §4º, da Lei 8.072/90, sendo 60 dias (30+30).

Obs.2: Nos inquéritos da polícia federal, independente se o indiciado estiver

preso ou solto, o prazo será de 15 dias, prorrogável uma única vez por mais 15
dias (Lei 5.010/66).

12. Arquivamento (Art. 28):

O Arquivamento poderá se dar 2 motivos: Poderá ser por fim da
investigação sem justa causa, ou quando existir uma causa patente (manifesta)
de rejeição de denúncia (por Atipicidade ou Extinção de Punibilidade).
O Arquivamento possui natureza jurídica de ato administrativo complexo,
por se dar numa fase pré-processual, e depende da conjugação de 2 vontades
(Promotor + Juiz; ou Promotor + PGJ), conforme dispõe o art. 28 do CPP. A
função do juiz no art. 28, neste fase pré-processual, é o controle do princípio da
obrigatoriedade, que pode ser eventualmente desrespeitado com um mau
arquivamento, devendo, quando tal fato ocorrer, remeter ao PGJ.

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o

arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso
de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças
de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão
do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual
só então estará o juiz obrigado a atender.

Obs.: Vale notar que o 2º promotor (indicado pelo PGJ), não poderá alegar a
independência funcional, já que não está denunciando em nome próprio, mas
em nome do procurador geral. A independência funcional apenas pode ser
alegada no exercício das suas funções, e neste caso, por estar exercendo uma
função delegada, ou seja, que não é dele, não terá independência funcional.
Mas para uma corrente minoritária (Polastri), afirma que este 2º promotor pode
sim recusar de denunciar alegando independência funcional. Note-se que o
debate gira em torno de o que é independência funcional, e se este 2º promotor,
nestes casos, estaria abrangido pela independência funcional.

Obs.2: Formação de Coisa Julgada Extraordinária no Arquivamento do Inquérito

Policial: Podendo a coisa julgada ser formal ou material, o STF entende que,
excepcionalmente, o arquivamento do inquérito pode gerar uma coisa julgada
material "extraordinária", quando no arquivamento for julgado o mérito (Quando
for causa de atipicidade ou extinção da punibilidade) (HC 84.156). Pacceli
também defende a coisa julgada material extraordinário no arquivamento do
inquérito policial. No entanto, grande maioria da doutrina (Polastri, Tourinho,
Rangel, Afrânio) é contra este entendimento, pois a coisa julgada material
pressupõe devido processo legal (jurisdição em seu sentido estrito), não
podendo ser formada uma decisão de caráter definitivo em uma fase pré-
processual, sem jurisdição e sem devido processo legal.

Obs.3: Arquivamento de Inquérito em Crime contra a Economia Popular (Lei

1.521/51 - art. 7º): O art. 7º da referida lei afirma que os juízes recorrerão de
ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a
economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o
arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial. No entanto, o
professor afirma que tal artigo fere o sistema acusatório, sendo
inconstitucional portanto, e devendo ser aplicado o art. 28 do CPP por analogia.

Obs.4: O Arquivamento feito pelo PGJ em crime de suas atribuições originárias

é irrecusável, já que o art. 28 prevê apenas o controle pelo próprio PGJ, não
podendo o poder judiciário fazer nada em relação a isso.

Obs.5: Em relação ao arquivamento realizado pelo PGJ, mas que, em recurso

administrativo ao órgão especial do MP é dado provimento (significando que
deveria ter sido oferecida a denúncia), quem irá denuncia? - De acordo com o
art. 50 da LC 106/03 (Fazer remissão no art. 12, XI, da lei 8.625), neste caso o
relator do voto vencedor, que compõe o órgão especial, será o competente para
fazer a denúncia.

Tipos de Arquivamento:
• Arquivamento Implícito (Tácito): Esta é uma teoria, não está na lei, e é bem
minoritária esta teoria. Esta teoria apenas irá acontecer se houver 2 ou
mais indiciados ou 2 ou mais fatos (1 indiciado por 1 fato, esta teoria não
irá ocorrer). Mas, para esta teoria, deverá haver uma dupla omissão (tanto
do MP, quando do Juiz), que resultaria em um arquivamento implícito
(Subjetivo ou Objetivo - Exclui um dos indiciados ou um dos fatos
investigados), apenas podendo ser desarquivado, conforme dispõe o art.
18, se forem apresentadas novas provas.
O STF não aceita esta teoria, admitindo que a denúncia seja aditada,
pois o arquivamento deverá ser expresso, contrariando o art. 28 do CPP e o
art. 93, IX, da CRFB, que determina a obrigatoriedade de motivação
(arrazoamento do MP e motivação das decisões judiciais). Ademais, há o
argumento do art. 29 do CPP, que admite ação privada nos crimes de ação
pública, se esta não for intentada no prazo legal.
 • Arquivamento Indireto:

13. Desarquivamento (Art. 18)

(Pegar questão da prova formalmente nova, e da prova substancialmente
nova)

Obs.: Quem desarquiva, de acordo com o art. 39, XV, da LC 106/03, é o

Procurador Geral.

Obs.2: Trancamento de Inquérito Policial via Habeas Corpus: Esta é uma

criação jurisprudencial do STF. Ocorre quando houver ilegalidade no Inquérito
Policial. Esta ilegalidade no inquérito, por poder prejudicar o direito de ir e vir
do indiciado (ainda que futuramente), poderá, por meio de H.C., haver o
trancamento do inquérito por causa da ilegalidade no inquérito, ou seja,
paralisação da investigação criminal determinada pelo juiz que concede o
Habeas Corpus.
Note-se ainda que, da mesma que o arquivamento, o trancamento pode
ser objetivo ou subjetivo (Trancar um dos crimes ou trancar o inquérito para um
dos indiciados).
O Polastri chama o trancamento de um arquivamento grosseiro,
criticando este trancamento, mas admite tal trancamento, diante da
jurisprudência pacificada no STF, exigindo como condição para que o judiciário
conheça do HC, que o indiciado tenha requerido junto ao MP o arquivamento do
inquérito, e este tenha se recusado a arquivar.

II - Peças de Informação

Esta é outra modalidade de investigação criminal, mas que não é

realizada pela polícia.

1.Sede legal (Art. 28):

O Promotor de Justiça pode obter a justa causa sem ser através do
inquérito, podendo ser com base na peça de informação. Basta haver uma
investigação, que não necessariamente será o inquérito. Assim sendo, pode-se
dizer que o inquérito é dispensável, mas a investigação criminal jamais (que
pode ser feita por outro meio que não o inquérito policial, como a peça de
informação, por exemplo), pois deverá haver a justa causa para oferecer a
denúncia.

2.Exemplos:
A) IPM – Código Processual Militar;
 B) Comissão Parlamentar de Inquérito – art. 58, § 3º da CRFB: A CPI
poderá quebrar as garantias individuais constitucionais, por terem poderes de
investigação próprios das autoridades judiciais.
Porém há a Teoria da Reserva da Jurisdição, em que o STF afirma que
existem 3 atos que apenas podem ser feitos pelo judiciário, ou seja, são atos
reservados à competência do juiz: 1)Mandado de Prisão (Temporária ou
Preventiva); 2)Mandado de Busca e Apreensão Domiciliar; 3)Interceptação de
Conversas Telefônicas.

Obs.: APO 730/RJ - Não poderá a Câmara Municipal quebrar sigilo bancário do
investigado, por falta de simetria (Não há juiz municipal).

C) peças e documentos juntados pelo ofendido (Art. 39, §5º, CPP);

D) remessa de papéis ou cópia dos autos por Juiz ao MP (art. 40 do CPP);
E) Sindicância Administrativa.

III - Poder investigatório do MP

O STF já possui decisões em suas duas turmas (HC 91.661 e HC 99.228)

que reconhecem o poder investigatório do MP. O STJ, por sua vez, já possui a
súmula 234, permitindo o poder investigatório do MP. No entanto, ainda
subsistem 2 correntes, ainda que seja majoritário o entendimento defendendo o
poder investigatório do MP:

Tese Contrária ao Poder Investigatório do MP: (Corrente Minoritária -

Para Defensoria) (Julgamento do Inquérito Policial 1968/DF) Existem 2
principais argumentos dessa corrente contra o poder investigatório do MP:
• Falta de previsão constitucional: Não há tal previsão no art. 129 da CRFB,
e, assim sendo, se a Constituição não prevê expressamente, o MP está
proibido de investigar.
• A Constituição limitou o papel do MP como mero fiscal externo da
atividade policial, e não como investigador (Art. 129, VII).

Tese Favorável ao Poder Investigatório do MP:

• O art. 129, IX, da CRFB, prevê a função supletiva ou residual do MP, de
modo que os incisos do art. 129 fazem parte de um rol exemplificativo, e
não exaustivo.
• A Lei Orgânica (8.625/93) prevê o poder investigatório do MP no art. 26,
existindo também a Resolução 7/2006 e 13/2006, que regulamenta o
procedimento investigatório do MP (que praticamente copia a tutela do
inquérito, afastando a crítica de que a investigação pelo MP não teria
 controle e regramento). Conforme dito na aula passada, por ser o MP parte,
e uma parte não está sob o poder de sujeição da outra parte, não poderá o
MP requisitar o depoimento do investigado.
• Como a lei dotou o MP de poderes requisitórios (O MP requisita atos ao
Delegado), dotou também, consecutivamente, com os poderes para
praticar o ato requisitado (Teoria dos Poderes Implícitos). Assim sendo, se
a Constituição deu ao MP os poderes de ser fiscal externo, pela Teoria dos
Princípios Implícitos, também deu o poder de investigar.

(Pegar esta parte da tese favorável melhor com Gabriel)

Aula 03 - 17/04

AÇÃO PENAL

1)Introdução:
A jurisdição é inerte, e, com a propositura da ação, o poder jurisdicional é
provocado para agir, tutelando o direito de punir (Já falamos disso na 1ª aula).
Assim sendo, ação penal é o instrumento pelo qual se provoca a jurisdição (já
que ela é inerte), a através dela se tutela o direito de punir da sociedade
(pretensão punitiva da coletividade).
Note-se que este direito de punir não se confunde com o poder de punir,
que é do Estado Juiz, e para isso existe o devido processo legal.

2)Conceito:
É o direito de pedir ao Estado Juiz, exclusivo titular do poder-dever de
punir, a prestação jurisdicional (art. 5º, LIV), aplicando-se o direito penal
objetivo a um caso concreto com a conseqüente satisfação da pretensão
punitiva.

Obs.: Fundamento constitucional: art. 5º, XXXV, LIV e LIII e art. 129, I.

3)Característica do Direito de Ação:

a. Autônomo: Não se confunde com o direito material que se tutela na ação.
Assim sendo, há autonomia no direito de ação, do direito na ação.
b. Subjetivo:
 c. Público: Devido à natureza pública da atividade jurisdicional que se
provoca. Assim sendo, da mesma forma, como a atividade jurisdicional é
pública, o direito de ação também é.
d. Abstrato: Embora o direito de ação esteja conexo a um direito material, o
direito de ação não depende do final do processo para ser satisfeito. A
ação penal inicia, desenvolve, e termina o processo, e o direito de ação é
satisfeito com o fim do processo, independentemente do resultado da
sentença (final do processo).
e. Instrumental: Pois serve de instrumento para satisfação do direito de
punir. Alguns dizem também que é conexo, pois serve de instrumento para
resolver uma lide vinculada a um caso concreto, estando, portanto,
conexo ao caso concreto.

4)Natureza jurídica

5)Condições da ação penal (art. 395, II):

a)Legitimidade: Pertinência subjetiva da ação (Conceito da Ada Pelegrini). A

Legitimidade é o pré-requisito que tem a ver com o sujeito da ação, quem vai
propor a ação. Legitimidade é quem tem autorização legal para propor a ação
penal. Aqui estamos tratando da legitimidade ativa (titular do direito de punir).
Também há a legitimidade passiva (titular do direito à liberdade). Quem deve
figurar no polo passivo da ação penal é o provável autor do crime, ou seja, a
pessoa contra quem a justa causa aponta como provável autor do crime.
(Ver sobre Legitimação Ordinária (Coincide o detentor do direito material com o
detentor do direito de ação) e Extraordinária (substituto processual - o titular
da pretensão punitiva não coincide com o titular do direito de ação - acontece
na ação penal privada, em que o interesse material é de toda a sociedade, mas
o direito de ação é do particular), que também se aplica no processo penal, e já
foi perguntado pelo Polastri em prova).

Obs.: Litisconsórcio Ativo: O exemplo mais comum é quando se tem a conexão

entre crimes de ação penal pública e crimes de ação penal privada, pois estes
crimes serão julgados reunidos (art. 79 CPP) (Ex: Injúria e Ameaça - Serão
julgados juntos, mas quem irá propor em relação à ameaça é o MP, e quem irá
propor em relação à injúria é o ofendido).
Note-se que se houver conexão entre crime estadual e crime federal,
quem atuará será o Ministério Público Federal em todos os crimes conexos,
atraindo a atribuição (Súmula 122 do STJ). Assim sendo, neste caso não
ocorrerá o litisconsórcio ativo.

b)Possibilidade jurídica do pedido: O pedido no processo penal será sempre

condenatório (não se pode pedir a condenação por um fato atípico, pois o
pedido não é juridicamente possível).
Obs.: Pedido Inconstitucional: É quando o MP até narra o crime, mas faz um
pedido proibido pela Constituição (Ex: Pena Perpétua e Pena de Morte - art. 5º,
XLVII, CRFB).

c)Interesse de agir: É o trinômio necessidade, utilidade e adequação.

Obs.: Alguns autores (Polastri, Aury e Sérgio Demoro) entendem que o interesse
de agir é uma condição implícita e obrigatória da ação, ou seja, o interesse de
agir será analisado sobre outro enfoque. Assim sendo, no processo penal, a
aplicação de pena apenas cabe ao juiz, devendo existir a devida ação para tal
fim, ou seja, apenas será aplicada a pena com a interposição da devida ação (A
lide penal só pode ser resolvida dentro do processo, ao contrário da lide civil,
que pode ser resolvida fora do processo). (Não entendi bem isso - Ver melhor
depois)

d)Justa causa: Esta é a condição probatória, ou seja, precisa-se de um mínimo

de suporte probatório para denunciar alguém, sob pena de denúncia abusiva.
Estas provas são produzidas na fase pré-processual (Investigação Penal).

Obs.: O Polastri (Isoladamente) entende que Justa Causa não é condição da

ação, sob o fundamento de que o art. 395 do CPP separou a justa causa da
condição da ação (Incisos II e III). Para o Polastri, Justa Causa é um requisito
especial para admissibilidade da ação, não se confundindo com as condições
da ação.

e)Condições especiais de procedibilidade: Esta condição apenas ocorre na

ação penal público condicionada à representação (autorização para o MP
denunciar). Portanto, a condição especial é a representação do ofendido ou
requisição do Ministro da Justiça.
Outra condição especial de procedibilidade é o laudo pericial de
constatação nos delitos de droga (Lei 11.343, art. 50, §1º). Este laudo é exigido
já para instaurar o inquérito, e, consequentemente, na denúncia. Este laudo
possui natureza jurídica de formalidade legal específica.
Note-se, portanto, que nem todas as ações penais possuem condição
especial como condição da ação.

6)Classificação
Aqui o critério adotado é a Legitimidade Ativo da Ação Penal (Art. 100, §1º, CP e
art. 24 CPP):

Ação Penal Pública (Ministério Público):

a)Incondicionada: A regra é que a Ação Penal seja Pública e Incondicionada
(Art. 100, §1º, CP e art. 24 CPP). Assim sendo, caso a lei não disponha em
contrário, a ação penal será pública incondicionada.
b)Condicionada à representação do Ofendido: (Ex: Crime de Ameaça (art. 147);
Crimes de Lesão Simples ou Culposa (art. 129 CP c/c art. 88 da Lei 9.099/95) - A
representação do ofendido será melhor analisada abaixo.
Obs.: Art. 41 da Lei 11.340 - Lei Maria da Penha: É proibida a aplicação de lei
9.099 nos casos de violência doméstica (Segundo o STF (HC 106212/MS), esta
proibição de aplicação da lei 9.099 se aplica aos crimes e contravenções - O
professor observa que esta é uma interpretação em prejuízo do réu). Assim
sendo, nos casos de lesão corporal que seja aplicada a lei Maria da Penha, a
Ação Penal será Pública Incondicionada (por não se aplicar a lei 9.099). Mas se
for ameaça, continuará sendo pública condicionada, já que esta lei apenas
afastou a lei 9.099, mas não se referiu ao que dispõe o CP.
c)Condicionada à requisição do Ministro da Justiça:

Ação Penal Privada (Ofendido):

a)Exclusiva
b)Personalíssima
c)Subsidiária

Representação do Ofendido

a)Conceito: Representação do Ofendido é uma mera autorização da vítima, que,

por uma questão de política criminal, compete ao MP denunciar, mas somente
com a autorização da vítima, por ferir, além do interesse público, fere também o
interesse particular.

b)Natureza jurídica: A natureza jurídica da representação é de condição

especial de procedibilidade da ação penal.

c)Eficácia da Representação: A eficácia da representação é objetiva, pois o

ofendido representa contra o crime (não contra a pessoa), autorizando a
denúncia contra todos do crime, não sendo portanto, uma eficácia subjetiva.

d)Prazo decadencial: A representação do ofendido é facultativo, devendo ser

feita no prazo de 6 meses (art. 38 do CPP). A decadência é uma causa de
extinção da punibilidade (art. 107, IV, CP).

Obs.: Este prazo é penal (art. 10 CP) ou processual (art. 38 CPP)? O prazo
decadencial de 6 meses, possui natureza processual (tanto é que está no CPP e
é condição especial de procedibilidade), no entanto, conforme visto antes, já
que esta é uma causa de extinção da punibilidade, também possui natureza
penal. Assim sendo, estamos diante de um instituto híbrido (misto),
prevalecendo a sua natureza penal (art. 10 CP).

Obs.2: Este prazo começa a contar do conhecimento da autoria, e não do dia do

crime. Assim sendo, o prazo decadencial poderá ser mais de 6 meses depois do
crime, cabendo ao ofendido provar a data do conhecimento da autoria.

e)Retratação: O arrependimento da representação é possível, desde que seja

no prazo do art. 25 do CPP, ou seja, até o oferecimento da denúncia.
 Uma exceção a esta regra é a Lei Maria da Penha (Lei 11.340), em seu
art. 16, já que a retratação só será admitida a renúncia à representação
perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes
do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público (recebimento ≠
oferecimento da denúncia). (Ver sobre o que ele falou de que é necessária a
ratificação da representação em audiência).

f)Retratação da retratação: De acordo com o STF (Corrente Majoritária) isto

não é possível, pois já extinguiu a punibilidade (art. 106 e 107, VI, CP, por
analogia, com interpretação favorável ao réu), não dando margem a voltar à
representação original. No entanto, o professor afirma que o art. 107, VI, cuida
da retratação do agente, e não do ofendido, não tendo a ver, portanto, com a
retratação do ofendido, mas o STF afirma que utiliza como analogia.
Nucci e Aury (Doutrina Minoritária) afirmam que é possível, pois a
primeira retratação não causa extinção da punibilidade, já que a extinção da
punibilidade proíbe a denúncia, sendo uma questão de política criminal, sendo
que tal função de eleger as situações em que será vedado o oferecimento da
denúncia é de competência do legislativo, e não do STF, já que o STF não pode
legislar. Este posicionamento ainda afirma que deverá observar o prazo original
de 6 meses, sob pena de extinguir a punibilidade pela decadência.

g)Forma: A representação do ofendido é um ato informal, podendo inclusive ser

presumido, devendo apenas ser um ato inequívoco de sua vontade de punir o
agente do crime,.

h)Sucessão Processual: (Art. 24, §1º, e art. 31 do CPP) - Para a Doutrina

Majoritária também se aplica ao companheiro, já que foi equiparado ao
cônjuge, conforme art. 226 da CRFB. Uma doutrina minoritária (Tourinho) afirma
que trata-se de uma interpretação em prejuízo ao réu, e que tal regra
constitucional apenas é aplicável ao direito de família.

i)Idade mínima: Quando a vítima for menor, quem irá representar são os
representantes legais do incapaz. Porém a representação é facultativa,
podendo os representantes não representar. No entanto, quando a vítima é
incapaz, existem 2 momentos de direito de representação, sendo um dos
representantes, e um para a vítima quando cessada a incapacidade. Assim
sendo, quando a vítima completar 18 anos ela poderá exercer o direito de
representação (sendo autônomo ao direito de representação dos pais - Súmula
594 STF), já que não corre o prazo decadencial contra o menor de idade,
apenas passando a contar, para a representação da vítima, após completar 18
anos (ou seja, terá 6 meses após completar os 18 anos).

Obs.: Pacceli (Minoritário), afirma que a Súmula 594 do STF está revogada, com
base na revogação do art. 34 do CPP (que se referia aos relativamente incapaz
entre 18 e 21 anos - mudou com o novo CCB). Mas o professor afirma que o
Pacceli está errado, pois a Súmula é muito mais abrangente que o art. 34 do
CPP que foi revogado, já que a súmula trata do relativamente e do
absolutamente incapaz, e, portanto, mantém-se a aplicação da Súmula para os
menores de 18 anos.
j)Colidência (Conflito) de Interesses entre o Menor Ofendido e seu
Representante legal: (art. 33 CPP - Curador Especial é o Defensor Público - art.
4º, VI, LC 80/94). O curador especial é nomeado de ofício ou a requerimento do
MP pelo juiz criminal ou pelo juiz do juizado a infancia e juventude (art. 142,
ECA).

Obs.: A representação do ofendido não vincula o MP, e não torna a denúncia

obrigatória. O princípio da obrigatoriedade é apenas para quando houver
cumprido as 5 condições da ação, e a mera representação não torna a
denúncia automaticamente obrigatória, sendo apenas 1 das condições da ação
que foi satisfeita, devendo satisfazer também as outras 4, conforme visto
anteriormente.

Requisição do Ministro da Justiça

a)Conceito: É mera autorização do Ministro da Justiça (Professor afirma que

requisição foi usada erradamente, já que requisição significa "ordem", e o MJ
não pode mandar o MP denunciar). Este tipo de ação se refere aos crimes de
natureza política (art. 145, § único, CP).

b)Natureza jurídica

c)Características e Prazo: Irretratável, e não possui prazo decadencial de 6

meses, podendo requisitar a qualquer momento, desde que o crime não esteja
prescrito. A doutrina chegou a essa conclusão por falta de previsão legal. Mas
para a posição minoritária (Aury e Pacceli), a requisição é retratável, pois é um
crime de cunho político, e as vezes a conveniência política muda, devende o
político ter uma margem de manobra.

Princípios da Ação Penal Pública

I. Princípio da Oficialidade: Ação Penal Pública é oficializada por um Órgão
Público (art. 129, CRFB).
II. Princípio da Obrigatoriedade (Legalidade): Reunidas todas as condições da
ação penal, a ação penal pública é obrigatória, ou seja, o MP fica obrigado a
denunciar quando presentes as condições da ação (o MP não possui faculdade,
inclusive sob pena de prevaricação).
III. Princípio da Indisponibilidade: Depois de proposta a ação, o MP não pode
desistir da ação penal (art. 42, CPP). No entanto, este princípio não impede que
o MP, em suas alegações finais, opine pela absolvição do réu, até porque isso
não é desistência, mas uma opinião, e já que o MP, além de ser parte, também e
fiscal da lei, e como fiscal da lei não há interesse em condenar um inocente.
Além do mais, isto não é desistir da ação, pois tanto é que o juiz pode condenar
mesmo assim.
IV. Princípio da Divisibilidade: Alguns autores sustentam que a ação penal
publica e indivisível, ou seja, não pode existir uma ação penal para cada autor
de crime no concurso de pessoas.
No entanto, a doutrina majoritária entende que ela é divisível, ou seja, posso
oferecer uma ação penal para cada autor do crime, mesmo que eles tenham
agidos em conjunto.
Para quem defende o arquivamento implícito sustenta a indivisibilidade da ação
penal publica.
V. Princípio da Intranscendência: Se aplica tanto para as açoes publicas como
as privadas. Significa que a ação penal não ultrapassa a pessoa do réu (art. 5,
XLV da CF)

Aula - 24/04

Denúncia

1)Requisitos:
É a petição inicial da ação penal Pública, ao passo que a Queixa Crime é
na Ação Penal Privada.
Os requisitos da denúncia estão no art. 41 do CPP (são 4 requisitos).

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as
suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se
possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das
testemunhas.

Obs.: Qual o princípio contido implicitamente no art. 41 do CPP? - É o princípio

da acusação explícita, ou seja, não basta narrar a denúncia, devendo narrar o
fato com suas circunstâncias. Mas para Polastri, o art. 41 apenas consagra o
princípio da Ampla Defesa, de modo que deve ser contido fatos suficientes que
possibilitem a defesa do réu.

O rol do art. 41 é exemplificativo, não é exaustivo ( Fazer remissão do art.

41 ao art. 395, I). Outro requisitos são: Endereçamento, Identificação da
Investigação Criminal, os Pedidos de Citação, Condenação, entre outros.

Obs.: A falta de um desses requisitos, leva à rejeição da Denúncia.

2)Dolo e Culpa:
Deverá haver descrição do dolo e da culpa.

3)Concurso de Agentes:
Sempre que houver mais de um denunciado, deverá haver a descrição
individualizada da conduta.
Obs.: Exceção: Existe um crime em que a jurisprudência é mais flexível em
relação a isso, não exigindo tanto detalhamento na conduta de cada indiciado,
já que é difícil de verificar o que cada um fez extamente, cabendo uma
denúncia um pouco mais genérica, não aplicando com tanto rigor o art. 41. É o
crime de autoria coletiva ou multitudinário ( Ex: Crimes Societáios) (HC
88.525/SP).

4)Imputação Alternativa Originária:

Esta é uma tese da doutrina minoritária (Afrânio Silva Jardim), que, no
entanto, já foi perguntada em concurso do MP.
A imputação alternativa é quando o MP denuncia duas ou mais conduta
(imputação) contra o mesmo réu, mas pede condenação em relação a apenas
uma das condutas narradas alternativamente (Ex: Pedir a imputação como
assalto, ou alternativamente, como receptação). Esta teoria serve quando o MP
está em dúvida sobre a conduta do indiciado, descrevendo 2 condutas, mas
pedindo a condenação de apenas 1, que será corretamente identificada
durante a instrução penal.
No entanto, de acordo com o STF, a imputação alternativa é
inconstitucional, devendo o juiz rejeitar a denúncia por inépcia. De acordo com
o STF isto viola o princípio constitucional da ampla defesa, já que ele terá que
se defender de mais condutas do que a que cometeu.

5)Rejeição de Denúncia ≠ Não-Recebimento de Denúncia:

Na prática ninguém diferencia os dois termos, sendo usados como
sinônimos. No entanto Rangel e Polastri (minortários) diferenciam estes
termos, de modo que os dois (rejeição e não-recebimento) seriam espécies do
gênero indeferimento.
Para eles, rejeição é quando o juiz rejeita a denúncia por questões de
mérito, e, se analisou o mérito, fez coisa julgada material, não podendo haver
nova denúncia. Já não-recebimento é quando o juiz não recebe a denúncia por
uma questão meramente processual, fazendo apenas coisa julgada formal,
cabendo nova denúncia caso superada esta questão processual seja superada,
já que o mérito não foi julgado. (Ex: Prescrição é matéria de mérito (art. 107
CP); Falta de representação do ofendido em crime de ameaça é questão
processual).

6)Aditamento à Denúncia:
Aditamento à Denúncia é quando se acrescenta à denúncia original mais
um fato ou mais um denunciado, ou seja, acrescenta um novo fato ou novo
denunciado. Este é o aditamento próprio que poderá ser próprio objetivo ou real
(quando inclui novo fato) ou próprio subjetivo ou pessoal (quando inclui novo
denunciado).
O Aditamento impróprio não é aditamento, embora a doutrina chame de
aditamento. Este é quando o aditamento corrige uma inépcia da denúncia
original, sem incluir novo fato ou denunciado. Este é o aditamento para
retificação da denúncia (art. 569 CPP).
 a)Aditamento provocado: O aditamento provocado é quando o MP adita a
denúncia após a provocação por parte do juiz. Note-se que mudança no art. 384
não acabou com o aditamento provocado.
b)Aditamento espontâneo: O MP adita a denúncia por conta própria.

Obs.1: Requisitos do Aditamento: São os mesmos requisitos da denúncia, só

uma nova acusação consegue acrescentar uma outra acusação. Assim sendo, o
aditamento é como se fosse uma nova denúncia, devendo cumprir os mesmos
requisitos do art. 41.

Obs.2: Com o aditamento à denúncia, a defesa deverá ser ouvida, o réu

interrogado, e deverá ser produzidas novas provas sobre o novo fato ou sobre o
novo indiciado. (art. 384)

Obs.3: Art. 384 §4º, parte final - Há o princípio da indisponibilidade da ação

penal público, não podendo desistir da ação penal. Assim sendo, quando há o
aditamento, o juiz poderá condenar nos termos da denúncia original ou da
denúncia aditada, não ficando adstrita aos termos do aditamento, como se
refere o dispositivo citado.
O Afrânio afirma que esta é uma imputação alternativa superveniente.

Ação Penal Privada

A)Titularidade:
Vale lembrar que a regra é que a ação penal em regra seja pública e
incondicionada. Na ação penal privada, o sujeito ativo é o ofendido ou seu
representante legal, quando o ofendido for incapaz (na público é o MP) (art. 100,
§1º, CP).

Obs.: O ofendido é sujeito ativo, e apenas tem a capacidade para propor uma
ação penal privada através do advogado ou defensor para apresentar a queixa
(é a petição inicial da ação penal privada), pois são estes que possuem
capacidade postulatória.

Obs.2: O art. 44 exige uma condição especial de procedibilidade, que é a

procuração com poderes especiais.

Obs.3: Sucessão Procesual: Art. 31 do CPP, devendo sempre lembrar o art. 226
da CRFB.

Obs.4: Miserabilidade Jurídica: Art. 32 do CPP c/c art. 134 da CRFB - A regra
será a representação pela Defensoria Pública, mas caso não haja defensoria, o
juiz indicará um Advogado Dativo. (Inconstitucionalidade progressiva do art.
32).
Obs.5: O MP atua nas ações penais privadas como fiscal da lei, e não como
parte.

B)Prazo: Decadencial de 6 meses (art. 38 CPP).

C)Colidência de interesses: Ver

D)Modalidade de Ação Penal Privada:

Ação Penal Privada Personalíssima: Aqui não caberá sucessão processual
(Crime de Ocultação de Impedimento para Casamento - art. 236 CP).

Ação Penal Privada Exclusiva (Propriamente Dita): Aqui cabe sucessão

processual caso a vítima morra dentro do prazo decadencial.

Ação Penal Privada Subsidiária da Ação Penal Pública: Aqui o crime é de ação
penal pública, mas caso o MP e quedar inerte, caberá ao ofendido propor uma
ação penal privada um lugar da ação penal pública. A Doutrina chama de
"Queixa Supletiva" ou "Subsitutiva", já que o crime é de iniciativa pública, mas
como o MP se manteve inerte, terá legitimidade o ofendido de tomar o curso da
ação. Assim sendo, o requisito para esta ação é a inércia do MP.

Obs.: Na Doutrina apenas existe 1 autor que admite Queixa Subsidiária diante
de arquivamento de inquérito, que é o Gustavo Grandineti, afirmando que, se o
MP arquivar o inquérito, deixando de denunciar, estará viabilizando a queixa
subsidiária. Assim sendo, para ele, o requisito não é a inércia, mas a ausência
da denúncia. O professor discorda disso, reafirmando que o requisito é a inércia
do MP.

Obs.2: Se a diligência requerida pelo MP é desnecessária, viabilizará a queixa

supletiva, por ser uma espécie de inércia do promotor. No entanto, não é
qualquer diligência que autoriza a queixa subsidiária.

Obs.3: O prazo do MP está no art. 46 (5 dias se o indiciado estiver preso; 15

dias se estiver solto). Com o fim do prazo do art. 46, já será configurada a
inércia do MP. A partir do vencimento desse prazo, poderá a vítima propor ação
penal privada subsidiária dentro de 6 meses da inércia do MP. Dentro desses 6
meses haverá legitimidade concorrente para a ação penal (para o MP e o
Ofendido).

Obs.4: Embora seja uma ação penal privada, aqui não se aplica o princípio da
Disponibilidade da ação penal (art. 29 CPP), já que a ação é originariamente
pública, podendo o MP retomar a ação como parte principal no caso de
negligência do ofendido.

Obs.5: Ação Penal Pública subsidiária da Ação Penal Pública: Nos crimes
praticados por prefeitos, se o MP estadual (PGE) ficar inerte, caberá ao MPF,
pelo PGR, denunciar o prefeito (Decreto-Lei 201/67 - art. 2º, §2º).
Obs.: Ação penal dos crimes contra honra do funcionário público, no exercício
de susas funções (art. 145 § único): São crimes de ação penal pública
condicionada à representação do ofendido. Mas para o STF, este crime poderá
ser de ação penal privada (Súmula 714 STF), sob o argumento de que este
crime fere mais a esfera íntima do ofendido do que a coletividade. Esta escolha
dada pela súmula 714 é preclusiva, ou seja, quando o ofendido opta pela
representação, terá precluído seu direito à ação penal privada, e vice-versa.

Obs.2: Ação penal dos crimes contra os costumes: (Ver isso - Pegar com
Patrícia ou Gabriel) (ADIN 4.301/09)

E)Princípios da Ação Penal Privada:

I)Princípio da oportunidade ou conveniência: A queixa crime será oferecida de
acordo com a oportunidade e conveniência do Ofendido, ou seja, é facultativa.
Note-se ainda que, a vítima pode renunciar o direito de queixa. Esta é a
renúncia (art. 49 CPP), que é a desistência da ação penal privada. A renúncia
poderá ser expressa ou implícita (tácita - quando o querelante pratica um ato
incompatível com o direito punir - art. 104, § único, CP ≠ art. 74 da lei 9.099).

II)Princípio da Disponibilidade: Após propor a queixa, a vítima ainda pode

desistir da ação penal privada. Ainda há institutos correlatos a esta
disponibilidade, como a perempção (art. 60 - irá gerar arquivamento do
processo) e o perdão judicial.
Obs.: A Renúncia é antes da queixa, já o perdão é após a queixa. A Renúncia é
um ato de desistência unilateral, já o perdão é um ato bilateral (devendo haver
concordância do querelado).

III)Princípio da Indivisibilidade: Determina que havendo mais de um querelado,

cabe ao ofendido oferecer queixa contra todos eles, ou contra nenhum, não
podendo selecionar contra quais oferecerá a queixa (art. 48 c/c 49 CPP), ou
seja, a ação penal é indivisível. Uma primeira corrente majoritária
(Defensoria, Demoro, STF) desrespeitando a invisibilidade, haverá a renúncia
tácita, que se estenderá a todos, inclusive os que foram objetos da queixa, de
modo que a queixa será rejeitada.
Para Tourinho e Pacceli, desrespeitando a indivisibilidade, caberá ao MP
fiscalizar a indivisibilidade, devendo o MP aditar a queixa. O professor acha
isso absurdo, já que a queixa é facultativa.
Para a terceira corrente minoritária (TJRJ e Polastri) o juiz não irá rejeitar
nem mandar o MP aditar. Caberá ao MP requerer a intimação do querelante
para que o próprio querelante adite a queixa, incluindo todos os querelados,
sob pena de ter sua queixa rejeitada, em decorrência de renúncia expressa.

IV)Princípio da Intranscendência:
Ação Civil Ex Delito:
Esta é uma ação civil (indenizatória), em decorrência da prática de um
crime, tratada no art. 63 e seguintes do CPP. Isto, pois todo ilícito penal é
também um ilícito civil.
A Sentença Condenatória transitada em julgada é título executivo judicial
no juízo cível, tornando certa a obrigação de indenizar, apenas tornando líquida
esta obrigação. Assim sendo, esta obrigação é certa, porém ilíquida. No
entanto, de acordo com o art. 387, IV, a sentença deverá vir com certa liquidez,
havendo um valor mínimo a ser executado, podendo pedir majoração na
liquidação de sentença no cível.

Questão: Em relação à possibilidade de o juiz fixar de ofício o valor do art. 387,

IV, há 2 correntes:
• 1ª Corrente: Polastri e Pacceli - Poderá fixar de ofício o valor do art. 387, IV,
por estabelecer um efeito extra-penal da sentença condenatória, fixada
pela lei, ou seja, há um comando legal que deve ser cumprido,
independente do requerimento da parte interessada
• 2ª Corrente: Alexandre Câmara - Apenas poderá ser fixado mediante
requerimento do ofendido, pois a fixação de ofício viola 3 princípios
constitucionais: Sistema Acusatória (Inércia da Jurisdição), Ampla Defesa
e Contraditório.

Questão 2: A indenização pela vara criminal é total ou parcial, ou seja, fixa

dano material ou fixa dano moral também?
• 1ª Corrente: Majoritária - Abrange tudo, já que a lei não distingue, devendo
fixar dano moral e material.
• 2ª Corrente: Não, sob o argumento de que o artigo 387, IV, fala apenas em
prejuízo, e prejuízo deve ser interpretado apenas como dano material.

Faltei a última aula - 07/05

Aula 02/07 (pós-cirurgia)

Teoria Geral das Provas

(Pegara continuação da última aula)
 Prova Emprestada
1)Conceito: É a prova produzida em um processo, e utilizada documentalmente em
outro processo.

2)Constitucionalidade: Em relação à constitucionalidade da prova empresada,

existem 2 correntes:

• 1ª Corrente: Ada e Mirabete (Posição Minoritária) - A prova emprestada é

inconstitucional, pois violaria o princípio do juiz natural, além de violar a
ampla defesa e o contraditório criminal (O réu, no outro processo, não estava
se defendendo da imputação deste processo).

• 2ª Corrente: STF (HC 67.707-RS) (Posição Majoritária) - Apesar de admitir

algumas ponderações da Ada, afirmando que não é a melhor das provas,
porém isso não é suficiente para encarar esta prova como ilícita, e
inconstitucional. O STF afirma que, embora seja admissível, ela tem valor
precário, relativo.

Obs.: Note-se que as 2 correntes partem da mesma premissa, afirmando que ela não
segue o juiz natural e o contraditório e ampla defesa, mas chegam a conclusões
diferentes.

Das Provas em Espécies

Interrogatório (Art. 185 e seguintes)

1)Conceito

É um ato processual no qual o réu apresenta a sua versão sobre os fatos

denunciados.

Obs.: O interrogatório é um ato processual de natureza probatória. Este ato

processual probatório é uma consequência do princípio da ampla defesa (Defesa
Técnica + Autodefesa).

2)Formas como o réu é interrogado

• Regra: Em regra, o réu preso ou solto, é interrogado pessoalmente pelo juiz

competente (que irá julgá-lo) (art. 185 caput).
 • Exceção: 1ª Exceção: A primeira exceção é a não existência de
interrogatório, de modo que, o réu solto, se for citado e não comparece, não
será interrogado, sendo declarada a revelia (art. 367). Vale lembrar que a
revelia não gera a presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial.

2ª Exceção: Se o réu solto residir em comarca diversa, será interrogado por

carta precatório, que é um ato de cooperação judicial. O juiz deprecante
expede uma carta precatória para o réu deprecado, que irá colher o
interrogatório do réu (Art. 222). Mas se o réu estiver preso, ele deverá
comparecer ao juiz competente, não sendo interrogado por carta precatória.

3ª Exceção: A terceira exceção é a de que o réu preso, ao invés de ser

interrogado no fórum competente, ser interrogado pessoalmente no presídio
(art. 185), sendo que neste caso o juiz vai ao presídio (mas isto na prática
não acontece).

4ª Exceção: Interrogatório por vídeo conferência (online) (art. 185 §2º). Vale
notar que o interrogatório online é constitucional (não confundir com a
decisão do STF que estabeleceu ser inconstitucional a Lei Estadual de São
Paulo que regulamentava o interrogatório online - trata-se de uma
inconstitucionalidade formal (competência exclusiva da União), e não
material), sendo regulada por lei federal, conforme a lei 11.600 que alterou o
art. 185, mas que é uma medida excepcional, conforme o §2º.

Obs.: Sobre a questão se é materialmente constitucional o interrogatório online,

existem 2 posições:

• 1ª Posição: Rangel e Aury Lopes Júnior (Posição Minoritária) - Este tipo de

interrogatório é inconstitucional, pois entendem que viola a ampla defesa do
réu e o princípio da humanização do interrogatório.

• 2ª Posição: LFG, Polastri, Tourinho, Nicolitti (Majoritária) - Apesar de o

interrogatório online ser exceção, é constitucional, não sendo vedado seu uso
excepcional. Argumenta-se que, como medida excepcional, permite que o réu
seja interrogado por seu juiz natural, havendo uma presença virtual entre réu
e juiz. Ademais, este interrogatório respeita o princípio da razoável duração
do processo (art. 5º, LXXVIII).

Obs.2: No interrogatório online não há violação da ampla defesa, havendo reforço da

defesa técnica, pois deverá haver a presença de 2 advogados (art. 185 §5º - 1 junto
ao réu e 1 junto ao juiz).

3)Natureza Jurídica

Existem 2 correntes sobre a natureza jurídica do interrogatóri

• 1ª Posição: Pacceli, Tourinho e Rangel - Trata-se de uma medida de defesa.

 • 2ª Posição: Nicolicci, Polastri e Nucci (Majoritária) - O interrogatório possui
natureza híbrida, pois, além de ser medida de defesa, também é um meio de
prova. Esta corrente apenas amplia a 1ª corrente.

4)Momento do Interrogatório - AIJ (Art. 400)

Antes da reforma de 2008, o interrogatório era o 1º ato processual instrutório.

Já hoje o interrogatório se dá na AIJ (Art. 400), sendo o último ato instrutório na
audiência. Isto reforça a tese de que o interrogatório é um meio de defesa,
viabilizando a ampla defesa do réu.

5)Garantias

As principais garantias que o réu tem durante o interrogatório são:

• Ciência prévia, juntamente com seu advogado, do inteiro teor da

acusação, ou seja, da denúncia e das provas (art. 185 §5º, primeira parte,
c/c art. 186). Esta entrevista entre réu e advogado é prévia e reservada.

O advogado pode abrir mão desta entrevista prévia e reservada, conforme

entendimento do STF (HC 96.465-MG).

• Direito ao Silêncio - No Brasil, o direito constitucional de ficar calado

pode ser exercido parcialmente, ou seja, se reservar ao silêncio apenas
nas perguntas do promotor, por exemplo.

Este direito constitucional ao silêncio prevê também, implicitamente, o

direito de não produzir provas contra si (uma lei não pode exigir que o réu
aja contra si mesmo, já que a CRFB lhe dá o direito ao silêncio - questão
da cooperação ativa e passiva já vista antes).(Visto acima)

6)Obrigatoriedade

Art. 564, III, e - A falta do interrogatório do réu presente é uma causa de

nulidade.

Obs.: Quando o réu está presente, é obrigatório o interrogatório, podendo até mesmo
o réu ser conduzido coercitivamente ao interrogatório (art. 260). Em relação à
constitucionalidade do art. 260, a corrente majoritária (Polastri, Nicolicci, Tourinho)
entende que o art. 260 é constitucional. Esta corrente afirma que não se pode
presumir que o réu quer se valer do direito constitucional de ficar calado. Ademais, o
interrogatório possui 2 fases (com 2 conjuntos de perguntas), sendo que no início do
interrogatório há o interrogatório de identificação (art. 187), em que o réu é obrigado
a se identificar perante o processo (não podendo se silenciar sobre isso - Doutrina
minoritária sustenta isso), e a segunda parte é o interrogatório de mérito, no qual é
permitido o silêncio do réu.

Obs.2: Art. 359 do Código Eleitoral - É obrigatório o interrogatório em crimes

eleitorais (antes não era).

7)Perguntas

Existem 2 conjuntos de perguntas: Interrogatório de Identificação

(Pessoal) e Interrogatório de Mérito (Objetivo).

Obs.1: De acordo com a corrente majoritária, inclusive para o STF, o direito

constitucional de se silenciar e de mentir, se aplica a todo o interrogatório (Pessoal e
Objetivo). Mas há uma corrente minoritária que afirma que tal direito não se aplica ao
interrogatório de identificação, apenas sendo possível no interrogatório de mérito.

8)Ordem de Perguntas

De acordo com o art. 188, utiliza-se o sistema presidencialista para o

interrogatório do réu, sendo que as partes irão formular as perguntas após o juiz.

Obs.: Atualmente, de acordo com o art. 212, o depoimento das testemunhas é feito
por inquirição direta, sendo que as partes formulam perguntas antes do juiz,
conforme o § único.

9)Características do Interrogatório

Trata-se de um ato personalíssimo, não existindo interrogatório por

procuração.

Trata-se de um ato oral, via de regra, salvo no caso de o réu ser mudo, que
será interrogado por escrito, ou em linguagem de sinais.

Quando houver mais de um réu, estes serão interrogados separadamente

(art. 191).

Confissão
1)Conceito (Art. 197)

Trata-se da admissão do réu dos fatos denunciados (imputadas)

2)Características (art. 200)

• Retratabilidade: O fato de o réu ter confessado não impede que se

retrate mais tarde.

•Indivisibilidade: O juiz pode dividir e considerar apenas parte da

confissão.

3)Classificação da Confissão (Art. 197 e seguintes)

• Judicial

• Extrajudicial

• Qualificada: Réu admite a autoria, mas afirma existir uma causa absolutória
do crime (Ex: Afirma que matou, mas afirma que estava em estado de
necessidade).

• Indireta: Quando confessa o fato a terceiros.

Obs.: Há uma certa divergência na doutrina sobre se a confissão qualificada é uma

circunstâncias atenuante. Maioritariamente, não se admite tal confissão como
atenuante, pois a confissão que serve como atenunate é a confissão que auxilia o
trabalho da polícia e do judiciário (HC 141.534 - Ver requisitos para a confissão ser
atenuante - várias características)

Requisitos: 1)A confissão deve ser pessoal; 2)O réu deve estar em perfeita saúde
mental; 3)De forma espontânea.

Delação Premiada
Lei 9.807/99 - Lei Geral da Delação Premiada

Lei 9.807: Esta lei se aplica a todos os crimes, apesar de haver artigos em lei
específicas que se referem à Delação Premiada.

A Delação Premiada é uma variante da confissão, pois, além de confessar a

autoria, ainda imputa a autoria dos comparsas. E por isso, o delator recebe um
prêmio (benefício) por isso.

Natureza Jurídica: Acordo celebrado entre o réu e o Ministério Público, na qual, ao

deletar os comparsas e ajudar na investigação destes, terá direito ao perdão judicial
ou diminuição de pena (Se o juiz se valer no processo das informações do Delator,
fica obrigado a conceder o prêmio ao delator).

Obs.1: Hoje o conceito de delação premiada, não é só apontar a autoria dos

comparsas (este era o conceito tradicional). Este conceito foi ampliado, sendo
também delação apontar a localização do cativeiro da vítima ou a localização dos
produtos do crime.

Obs.2: Para que o delator receba o prêmio (diminuição de pena ou perdão judicial), o
réu (autor do fato) deverá celebrar um acordo com o Ministério Público.

Obs.3: Art. 13 - Só tem direito a perdão judiciário se for réu primário. Se não for
primário, receberá diminuição de pena. Vale lembrar que, não necessariamente,
sendo primário e colaborador, irá receber o perdão judicial, podendo, dependendo da
ajuda, receber apenas diminuição de pena

Obs.4: Este acordo celebrado é chamado pela doutrina como Delação Eficaz, pois a
Delação apenas se torna eficaz com celebração do acordo entre o réu e o MP.
Ademais, para esta Delação ser eficaz, a ajuda deve ser tanto na fase de inquérito,
quanto na fase processual ou seja.

Note-se que, apesar de o acordo ser entre o Réu e o MP, quem aplica o prêmio
da Delação Premiada é o juiz (Juiz homologa o acordo da Delação Premiada). Assim
sendo, é possível que o acordo seja celebrado, mas o juiz não aplique o prêmio da
Delação Premiada, pois não se valeu das provas produzidas na delação para proferir a
sentença. Portanto, a Delação Premiada apenas se consuma com a decisão do juiz.

Obs.: No Brasil, a Delação Premiada é feita durante o inquérito e durante o processo.

Já nos EUA, a Delação Premiada é feita na fase de execução da pena, em que o réu já
foi condenad.

Obs.5: A Delação Premiada é chamada por parte da doutrina de "Testemunha

Anômalo", pois a Delação é divida em 2 partes: Confissão do próprio crime +
Testemunha de Acusação de um crime de Outro.

Assim sendo, se o Delator está testemunhando contra um outro réu, deverá

haver a ampla defesa a contraditório, de modo que o Acusado pelo Delator (Delatado)
tem o direito de contraditar aquela testemunha.

Obs.1: O delatado só tem direito de contraditar o delator se estiver presente (Réu

foragido não pode alegar que não contraditou o delator).

Obs.2: Aury Lops Jr. afirma que quando o delatado contraditor o delator, o delator,
nesse momento, está testemunhando (e não sendo interrogado), e, sendo
testemunha, ele não poderá mentir, nem invocar o direito constitucional de ficar
calado sobre fatos praticados por terceiros (mas pode se calar sobre fatos que podem
incriminar a própria testemunha - O Direito a ficar em silêncio diz respeito apenas às
acusações à própria pessoa).

Obs.3: Chamamento de Co-réu (Co-autor) - É uma outra variante (espécie) de

Delação Premiada. Trata-se de Delação Premiada realizada no processo judicial, na
qual é uma delação na presença do juiz, do delatado, tendo mais valor para a
doutrina e jurisprudência.

Obs.4: A prova adquirida da Delação Premiada é uma prova lícita e válida, podendo
ser usada pelo juiz, devendo ser observada as circunstâncias em que foi feita esta
delação.

Perguntas ao Ofendido (Art. 201)

Em certos crimes, existe um sujeito passivo determinado, que é a vítima.
Assim sendo, as Perguntas ao Ofendido nada mais são do que o depoimento da
vítima. Cumpre destacar que esta prova não é tratada como prova testemunhal.

Vale notar que o ofendido não é testemunha, pois testemunha é uma 3ª

pessoa imparcial que presenciou o crime, já a vítima sofreu o crime, e, assim sendo,
não tem como ser imparcial. Assim sendo, tecnicamente a vítima não é testemunha, e
isso tem várias consequências:

• No procedimento comum ordinário, o número máximo de testemunhas

elencadas pelas partes é de 8 (Art.398). Mas a vítima não entra no
cômputo máximo de testemunhas, ou seja, poderá ter 8 testemunhas + a
vítima.

• A vítima não comete crime de falso testemunho (Art. 342 CP), pois a
vítima não é testemunha. Mas a vítima poderá, no caso de ser
intencionalmente, responder por denúncia caluniosa.

• Em regra, todas as testemunhas tem a obrigatoriedade de prestar o

compromisso com a verdade (Art. 203) (Lembrar que existem algumas
exceções). Já a vítima, por não ser testemunha, não deverá prestar o
compromisso.

Obs.1: Condução Coercitiva - A Vítima pode ser conduzida coercitivamente (art.

201 §1º), tanto no inquérito pelo Delegado, quanto na fase processual pelo Juiz.

Obs.2: Excepcionalmente, durante o depoimento da vítima, o réu pode ser retirado

da sala de audiência (Art. 217). Porém, o Defensor fica na sala de audiência.

Obs.3: Obrigatoriedade da Comunicação dos Principais Atos Processuais à Vítimas -

Independentemente de a vítima entrar no processo como assistente, a vítima terá
direito à comunicação dos principais atos processuais, inclusive quando o réu sair da
prisão (Art. 201 §2º). Esta comunicação poderá ser feito por e-mail, conforme o §3º.

Obs.4: Os dados pessoais da vítima podem ser sigilosos, para evitar sua exposição na
mídia, e por questões de segurança (Art. 201, §6º).
Obs.5: Credibilidade do Depoimento da Vítima A palavra da vítima é vista com muita
com reserva e cautela na jurisprudência. Dificilmente ela é usada como a forma
principal de condenação. Geralmente, utiliza-se o depoimento da vítima aliada a
outras provas. No entanto, a jurisprudência, excepcionalmente, condena o réu
somente com a palavra da vítima nos casos de crimes clandestinos / crimes às
escuras (Ex: Estupro), ou seja, utilizando-se da palavra da vítima como prova única
do crime.

Testemunha (Art. 202 e seguintes)

1)Conceito: Esta é a prova mais importante no Brasil. Toda pessoa pode ser
testemunha para depor sobre os fatos denunciados (desde que capaz de depor),
independentemente da idade e da saúde mental. Mas o doente mental e o menor de
14 anos não prestam o compromisso com a verdade, e não respondem por falso
testemunho (Acima de 14 anos (menor infrator) responde na vara da infância e
juventude).

Obs.1: Policial Militar pode servir como testemunha (Jurisprudência Pacífica), por ter
presunção de boa-fé, sendo uma pessoa idônea, e capaz de depor sobre os fatos
denunciados.

2)Características desta prova:

a)Objetividade (art. 213): A prova testemunhal deverá ser objetiva, ou seja, falar
sobre fatos. Portanto, poderá ser subjetivo, ou seja, a testemunha dar opiniões
pessoais sobre o fato (Ex: Eu acho que foi ele que matou).

b)Retrospectividade: A prova testemunhal é retrospectiva, e, portanto, a

testemunha apenas se refere a fatos passados, retrospectivos. Não pode portanto, por
exemplo, pergunta se o réu, se for soltar, irá voltar a matar.

c)Oralidade: A prova testemunhal é uma prova oral por excelência. No entanto, esta
prova oral deverá ser reduzida a termo (digita, imprime e a testemunha assina).

Obs.1: A oralidade não impede que a testemunha faça uma breve consulta a
anotações escritas (Art. 204 § único), devendo ficar consignado em ata a prática da
consulta às anotações (Ex: Consultar a agenda para saber aonde estava).

Obs.2: Jurisprudencialmente, é muito comum o juiz ler o depoimento que a

testemunha deu na delegacia (durante o inquérito) e apenas pedir pra ela confirmar.
No entanto, caso tal fato ocorra, é prova é nula, pois a prova testemunhal não pode
ser uma simples ratificação de um depoimento prestado anteriormente, como o
depoimento feito na delegacia, pois atinge a espontaneidade da prova testemunhal.
Assim sendo, a testemunha deverá repetir todo seu depoimento (HC 183.696/ES).
Obs.3: Excepcionalmente, existem autoridades públicas que possuem a prerrogativa
de optar pelo testemunho por escrito (art. 221 §1º).

Obs.4: Surdo e Mudo - Art. 223 § único - Forma do testemunho do Mudo e do Surdo.

3)Obrigatoriedade: A função de testemunha é obrigatória, ou seja, toda pessoa é

obrigada a testemunhar (art. 206).

Consequências da testemunha recalcitrante (faltante) (Art. 218 e art. 219): I)

Condução Coercitiva; II)Multa; III) Crime de Desobediência; IV) Custas. Assim sendo,
caso a testemunha falte, a audiência deverá ser remarcada (adiada - Art. 535). No
entanto, Audiência é remarcada, já o Júri, em regra, não é remarcado

Obs.: Júri não é adiado, em regra, por causa do não comparecimento de testemunha
(art. 461). Mas, excepcionalmente, é possível o adiamento de todo o júri pela
ausência de testemunha, devendo cumprir 3 requisitos: I)A testemunha deverá ser
intimada pessoalmente; II)A parte que arrolou a testemunha declara que ela é
fundamental (imprescindível); III)A parte deverá indicar o endereço da testemunha.

4)Proibição de Depor: Existem pessoas que, em razão da função ou profissão,

são proibidas de depor como testemunha (Ex: Padre) (Art. 207) (Art. 26 do Código de
Ética da OAB), inclusive, se depuserem, cometerão crime. Vale notar que tal proibição
deverá ter nexo causal entre os fatos sabidos e o exercício da profissão.

No entanto, excepcionalmente, tais pessoas poderão depor, desde que

cumpram 2 requisitos: I)Se a parte interessada desobrigar a testemunha; II)Se a
testemunha quiser depor.

Esta testemunha é chamada de testemunha sigilatária, por estar revelando

um sigilo profissional, e apenas fazendo isso excepcionalmente. Esta testemunha
sigilitária também terá de prestar compromisso com a verdade.

Obs.: Na doutrina, existe uma posição minoritária do Polastri, que sustenta um

conceito amplo de parte interessada que irá desobrigar a testemunha, não sendo
apenas o réu que deverá desobrigar a testemunha, mas também a entidade classista
(Ex: Advogado - OAB) seria interessada, e, assim sendo, para Polastri, ambas devem
desobrigar para que a pessoa possa testemunhar.

Aula 18/07

5)Recusa de Depor: São as pessoas elencadas no art. 206, segunda parte

(Basicamente os parentes do réu). Estas pessoas podem exercer essa faculdade de
não depor ou não.

Vale notar que, em regra, ninguém pode se recusar a depor (Todo mundo é
obrigado a depor). No entanto, o art. 206 segunda traz uma exceção a essa regra,
elencando pessoas que podem se recusar a depor. Ademais, a essa exceção, existe
uma exceção, ou seja, hipótese em que estas pessoas elencadas no art. 206, segunda
parte, que poderiam se recusar a depor, ficam obrigadas a depor, situação em que
não seja possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas
circunstâncias.

Obs.: Sigilo de Fontes: Existem pessoas que, apesar de não poder recusar a depor,
podem se recusar a dar a fonte da informação (art. 5º, XIV, CRFB - jornalista; Art.
53, §6º - Parlamentares).

Obs.2: Para Polastri, o Coautor do crime ou Autor de um crime conexo, também

poderia se recusar a depor. Esta é uma defesa defendida apenas pelo Polastri.

6)Compromisso de Dizer a Verdade (Art. 203): A falta do compromisso de

dizer a verdade acarretará a nulidade do depoimento?

• 1ª Corrente: Demoro, Polastri, Tourinho, Pacceli(Majoritária) - O

compromisso de dizer a verdade é uma mera formalidade, mero estímulo
moral, e não elemento essencial à validade do depoimento.

• 2ª Corrente: Aury Lopes Jr (Muito Minoritário) - O compromisso é um

elemento essencial à validade do depoimento, podendo, sua falta,
acarretar a nulidade do depoimento.

Obs.: Exceção (art. 208): A regra é a prestação do compromisso de dizer a

verdade. No entanto, existem pessoas que não prestam o compromisso com a
verdade, que são as pessoas elencadas no art. 206, quando não se recusam a depor,
ou quando são, excepcionalmente, obrigadas a depor (art. 208 c/c art. 206).

Obs.2: No CPC, no art. 405, §3º, III, conforme a jurisprudência, aplica-se

analogicamente ao processo penal, de modo que o amigo íntimo e o inimigo capital
também não prestam o compromisso de dizer a verdade no processo penal.

Obs.3: Testemunha que não presta compromisso e mente: A Doutrina

Majoritária afirma que a Testemunha que mente em juízo, mesmo que não preste o
compromisso de dizer a verdade, comete o crime de falso testemunho (art. 342 CP),
pois no tipo penal não cita a quebra do compromisso de dizer a verdade. O código
penal apenas tipifica a conduta mentirosa, independente do compromisso.

Vale notar que pode se aplicar a excludente de culpabilidade da Inexigibilidade

de Conduta Diversa, mas isso deverá ser verificada a cada caso. Mas é fato típico e
deverá ser a testemunha denunciado, podendo, podendo depois ser absolvida pela
excludente de culpabilidade da Inexigibilidade de Conduta Diversa.

Já para Aury Lopes Jr (Minoritário), a Testemunha Informante não é

testemunha, sendo apenas informante, e não podendo, portanto, praticar falso
testemunho. Mas o professor contra-argumenta isso com o art. 401, que diz que as
pessoas que não prestam compromisso (Testemunha Informantes), são testemunhas,
apenas não sendo numerárias.
Obs.4: Testemunhas Informantes: As testemunhas que não prestam o
compromisso de dizer a verdade são chamadas de "Testemunhas Informantes"
(pessoas do art. 206 e 208).

Obs.5: Competência para Julgamento do Falso Testemunho praticado em

Carta Precatória: Aplica-se o art. 70 CPP, ou seja, é competente o local do crime
(Juízo Deprecado).

Obs.6: Classificação das Testemunhas:

• Testemunha Indireta: É aquela que tomou conhecimento do

fato através de Terceiros.

• Testemunha Referida: É uma pessoa que foi mencionada por

uma testemunha (Ex: Uma testemunha afirma que Fulano viu o
crime - O Fulano será testemunha referida).

• Testemunha Própria: É aquela testemunha que depõe sobre o

fato.

• Testemunha Imprópria: É aquela testemunha que não viu o

crime, e apenas estão testemunhando um ato formal do processo
(art. 6º, V, CPP).

• Testemunha de Caráter ou Abonatórias: É uma testemunha

que não depõe sobre os fatos, mas sobre o caráter do réu, ou
seja, irão abonar o caráter do réu. É uma testemunha mais
relevante para a Defesa, pois poderá levar a uma diminuição de
pena, na primeira fase de aplicação de pena (Art. 59 CP -
Circunstâncias Judiciais).

• Testemunha da Coroa: Trata-se de uma agente infiltrado, ou

seja, um agente policial que se disfarça para integrar uma
quadrilha, servindo de testemunha contra essa testemunha. No
Brasil, essa prova é prevista na Lei de Crimes Organizados e na
Lei de Drogas (Art. 2º, V, da Lei 9.034/95; Art. 53, I, Lei
11.343/06).

• Testemunha Sigilatária: Visto acima (Ex: Padre, Advogado).

• Testemunha Informante: (Visto Acima) Presta depoimento,

mas não presta compromisso de dizer a verdade, não tendo
tanta credibilidade, portanto.

• Testemunha Numerária: É a testemunha dentro do rol máximo

que cada parte pode arrolar. Dependendo do crime e do
procedimento, cada parte pode arrolar um número máximo de
testemunha (Procedimento Comum Ordinário - Art. 401 -
Máximo de 8 pessoas). Vale lembrar que as Testemunhas
Referidas (que serão referidas por uma Numerária) e as
 Testemunhas Informantes não contam no cômputo das
Testemunhas Numerárias.

7)Ordem da Oitiva das Testemunhas na AIJ (Art. 400): Primeiro serão

ouvidas as Testemunhas de Acusação, e depois as de Defesa. Lembrando que oitiva
de testemunha se dá após o depoimento da vítima.

Obs.: Antes da AIJ as partes poderão desistir da oitiva de suas testemunhas. Até
2008 a desistência era bilateral, e após a reforma passou a ser unilateral.

Obs.2: Princípio da Comunhão das Provas: Uma prova produzida nos autos
poderá ser usada por ambas as partes, ou seja, um depoimento de uma testemunha
de uma parte pode ser usada pela outra parte. A desistência da oitiva de uma
testemunha não ofende o Princípio da Comunhão das Provas, pois a prova não foi
produzida, e tal princípio pressupõe uma prova já produzido. Aury Lopes Jr,
minoritariamente, sustenta que uma testemunha só pode ser desistida com a
concordância da parte contrária (bilateral), para seguir o contraditório. Mas o
professor afirma que, se a prova ainda não foi produzida, não precisa ser
contraditada.

8)Procedimento:

1ª Parte: Art. 203 - Prestar Compromisso e se Qualificar.

Obs.: Contradita (art. 214): É quando uma parte invoca uma suspeita de
parcialidade da testemunha. Deve-se contraditar a testemunha antes de seu
depoimento, porém, excepcionalmente pode contraditá-la depois, quando, em seu
depoimento, traz um fato suspeito e desconhecido pelas partes, situação em que,
excepcionalmente, poderá se realizar a Contradita depois.

Obs.2: No caso de testemunha que se identifica, porém não apresenta seu

documento de identificação (esqueceu em casa), o art. 205 afirma que ela irá depor,
mas seu documento deverá ser juntada posteriormente, sob pena de nulidade de seu
depoimento. Assim sendo, a validade de seu depoimento ficará condicionada à
entrega posterior do documento.

2ª Parte: Ordem e Forma das Perguntas: A Forma das perguntas é a Inquirição

Direta (Art. 212) (Direct Examination - Não é exatamente a Cross Examination, pois
não há a réplica da inquirição de quem arrolou a testemunha, ou seja, apenas há uma
fase de inquirição para cada parte) (Não é mais o sistema presidencialista).

A Ordem de Inquirição (Art. 212, § único) será primeiro a parte que arrolou a
testemunha, depois a parte contrária, e depois o juiz.

Obs.1: Em regra, se houver inversão na ordem da oitiva das testemunhas (ouvir

primeiro as testemunhas de defesa antes das de acusação), em regra, haverá
nulidade por cerceamento de defesa (HC 87.297/MT). Mas há uma exceção a isso, que
é quando a testemunha é de caráter, pois a testemunha de caráter (abonatórias) não
depõe sobre os fatos, não causando prejuízo para a defesa (HC 75.345/MS).
Obs.2: Se houver violação do Sistema de Inquirição Direta, a prova testemunhal será
nula, havendo nulidade absoluta (pode ser alegada a qualquer momento), por ferir o
devido processo legal, ou seja, a lei determina que apenas poderá haver o
depoimento por Inquirição Direta (HC 144.909/PE).

Obs.3: Se houver violação na Ordem de Inquirição, segundo o STF haverá nulidade

relativa, devendo ser impugnada na hora da audiência, sob pena de a nulidade
convalescer, sendo o vício sanado, remediado, e o ato que era nulo se torna perfeito.

Obs.4: A forma e a ordem de inquiração de testemunha se estende aos peritos e o

ofendido, nos termos do art. 212 caput CPP.

Obs.5: Cabe ao juiz transcrever com fidelidade o depoimento da testemunha, com

suas palavras e expressões (art. 215).

9)Local do Depoimento da Testemunha: A Regra Geral é o depoimento da

testemunha é no juízo competente. As exceções estão no art. 220 ao art. 222:

• Pessoas impossibilitadas de locomoção (Art. 220) - Cabe ao juiz se

dirigir aonde esta testemunha estiver.

• Autoridades Públicas (Art. 221) - certas Autoridades Públicas têm a

prerrogativa de combinar com o juiz o local, dia e a hora de seu
depoimento, que lhe for mais conveniente. De acordo com o art. 40, I,
da Lei 8.625/93, tal regra também se aplica aos Membros do Ministério
Públicos.

Obs.: Autoridades Públicas que podem optar pela prestação testemunho por escrito -
São os presidentes dos poderes. Podem dar por escrito, ou se for presencialmente,
poderão marcar local, dia e hora.

• Testemunha que residir em comarca diversa da Comarca Competente

(art. 222) - Essa testemunha tem a opção de ser ouvida por carta
precatória.

Obs.1: A prerrogativa do art. 221 se aplicam a essas Autoridades na qualidade de

Testemunha ou Vítima, e não na condição de Réu.

Obs.2: Vale lembrar que o uso do direito do art. 221 não pode significar um abuso de
direito (ficar retardando seu depoimento). Assim sendo, o STF determinou que tal
prerrogativa de poder marcar local, dia e hora, deverá ser exercida dentro de 30 dias
da sua intimação.

Obs.3: Tanto os militares, como funcionários públicos, são requisitados para

testemunharem através de seus superiores hierárquicos (Art. 221, §1º e §2º).

Obs.4: Não existe carta precatória na 2ª fase do procedimento do júri, pois a prova é
produzida diretamente na presença dos jurados, inclusive podendo os jurados fazer
perguntas à testemunha, o que impossibilita a carta precatória. Mas pode haver carta
precatória na 1ª fase do procedimento do júri (análise de pronúncia ou impronúncia).
10)Presença do Réu (Art. 217): A retirada do réu, conforme o art. 217, é
exceção, pois a regra é a presença do réu durante o depoimento das testemunhas e
do ofendido.

Ademais, o réu apenas é retirado se não for possível a oitiva da testemunha

ou do ofendido por vídeo-conferência. Conforme se depreende do art. 217, primeiro
tenta-se por vídeo-conferência, e, caso não seja possível, o réu será retirado da sala
de audiência.

A retirada do réu da sala de audiência deverá ser fundamentada pelo juiz

(STJ- HC131.655/SP), sob pena de causar nulidade no depoimento. Note-se também
que, ainda que haja a retirada do réu da sala de audiência durante o depoimento,
deverá estar presente seu defensor na sala de audiência durante o depoimento, e, noc
caso de depoimento por vídeo-conferência, deve-se aplicar o art. 185 §5º, ou seja,
deverá haver a presença de 2 defensores, 1 com o réu e 1 com a testemunha (HC
0018825-07.2011.8.19.0000).

11)Indeferimento de Oitiva de Testemunha (Art. 219 CODJERJ): O

recurso cabível é correição parcial (reclamação).

12)Fase Processual (Art. 41 e Art. 396-A): O momento para se apresentar o

rol de testemunhas para o MP é na denúncia, e para a defesa o momento para arrolar
testemunhas é na resposta prévia do art. 396 (10 dias depois da citação).

A intimação das testemunhas de defesa deverão ser requeridas pelo defensor,

quando necessário, conforme o art. 396-A. Na doutrina, há uma corrente minoritária
(Aury Lopes Jr - Para prova de defensoria) que afirma que as testemunhas de defesa,
pelo princípio da igualdade, ainda que o defensor não requeira a intimação, deverão
ser sempre intimadas, já que as testemunhas de acusação são sempre intimadas.

13)Programa de Proteção à Testemunha (Lei 9.807/99 - Mesma lei da

delação premiada - réu colaborador): As principais proteções à testemunha
ameaçada:

1. Mudança de Identidade (Art. 9º)

2. Mudança de Residência e Segurança armada (art. 7º, I) - O prazo

máximo desse programa é de 2 anos (fica em residência desconhecida,
recebendo pensão de 1 salário mínimo).

3. Omissão do nome da Testemunha na Denúncia (art. 7º, IV) - Isto foi

considerado constitucional pelo STF, afirmando que a impossibilidade, em
casos excepcionais, de acesso à identidade da testemunha não viola a
ampla defesa do réu.

O prazo máximo desse programa é de 2 anos.

Aula - 23/07

Acareação (Art. 229)

1)Conceito: Quando 2 ou mais pessoas dão depoimentos contraditórios, existe a
possibilidade de colocá-los juntos, presencialmente (cara a cara), para esclarecer
essas divergências.

Obs.: O réu pode ser acareado? Sim, pode ser levado para ser acareado, mas na
acareação pode invocar o direito constitucional de ficar calado. Na doutrina, apenas o
Pacceli afirma que o réu não pode ser obrigado a ser levado para ser acareado (não
seria permitida a condução coercitiva do réu à acareação). Mas majoritariamente
adota-se o entendimento de que o réu poderá ser obrigado a comparecer à acareação,
mas, na acareação, poderá invocar o direito de ficar calado.

2)Acareação por Carta Precatória (Art. 230): Quando 2 testemunhas divergirem

e uma delas voltar para sua comarca natal, estas testemunhas serão acareadas por
carta precatória.

3)Momento (Art. 400): Se dará na AIJ, depois da oitiva dos peritos e antes do
reconhecimento de pessoas e interrogatório do réu.

Obs.: Vale notar que a acareação, excepcionalmente poderá ser no final da AIJ,
depois do interrogatório, se um dos acareados for o réu, em razão de alguma
divergência em seu depoimento.

Obs.2: Art. 6º, III - Cabe acareação no inquérito policial, de modo que o delegado de
polícia determina a acareação, que se dará na delegacia.

Obs.3: O tribunal poderá renovar toda a instrução criminal (transformar o julgamento

em diligência) (Art. 616), podendo determinar a produção de qualquer diligência,
inclusive, determinar a reacareação.

Perícia (Art. 158)

1)Fundamento: A perícia não é obrigatória no processo, sendo apenas determinada
quando o juiz se deparar com causas complexas, que exijam o conhecimento técnico,
especializado, de modo que o juiz irá requerer o auxílio de pessoas com tal
conhecimento específico.

2)Natureza Jurídica: É um meio de prova, com valor probatório relativo (Livre

Convicção Motivada - nenhuma prova vale mais que a outra, a priori - o juiz que irá
atribuir um valor a cada prova, podendo, inclusive, rejeitar uma perícia, mas devendo
fundamentar tal rejeição - art. 182).

Obs.1: Em regra, atuará na causa apenas 1 perito oficial (antes da mudança do CPP
eram 2 peritos - 1 oficial e 1 revisor). No entanto, excepcionalmente, se a perícia for
complexa, o juiz poderá determinar 2 ou mais peritos, conforme determina o §7º do
art. 189.

Obs.2: Nas comarcas que não possuírem perito oficial, de acordo com o art. 189, §1º,
o exame será realizado por 2 pessoas idôneas, portadoras de diploma superior.

Obs.3: Minoritariamente, Polastri sustenta a possibilidade de nomeação de 2 pessoas

idôneas sem diploma superior, desde que possuam o conhecimento prático da
natureza do fato (Ex: Mestre de Obra substituindo um Engenheiro formado).

Assistente Técnico (Art. 159)

1)Conceito: Assistente Técnico é uma pessoa com conhecimento especializado,
contratado pelas partes, e não se confunde com o perito oficial.

Os Assistentes Técnicos poderão apresentar parecer (≠ laudo) em prazo

fixado pelo juiz, e poderão ser inquiridos em audiência.

Obs.: Tanto o perito, quanto o Assistente Técnico, serão ouvidos durante a AIJ,
conforme o art. 400, logo após a oitiva das testemunhas.

Quesitos e Laudo Pericial (Art. 176)

1)Conceito: São as perguntas formuladas pelo juiz, ou pelas partes, ao perito.

2)Divergência: Nos casos de haver divergência entre os peritos (caso das perícias
complexas), haverá, conforme o art. 180, a nomeação de um terceiro perito
desempatador.

3)Inexatidão do Laudo Pericial (art. 181): Será requerido laudo complementar do

perito.

4)Guarda do material periciado (Art. 159, §6º): O perito deverá guardar o

material periciado, pois poderá haver a necessidade de uma perícia complementar, ou
o exame por um Assistente Técnico.

5)Valoração da Perícia: Possui valor probatório relativo (Art. 182), não tendo valor
previamente estabelecido na lei como valor absoluto, nem prevalecendo sobre outras
provas.

6)Perícias em Espécie:

I)Exame de Corpo de Delito: São os vestígios físicos deixados pelo crime,

chamados de corpo de delito pelo processo penal (Ex: Cadáver, fechadura
arrombada). Assim sendo, nos crimes que não deixam vestígios (Crimes de mera
conduta - Injúria, Invasão de Domicílio), não haverá corpo de delito.

a)Obrigatoriedade (Art. 158): O exame de corpo de delito é obrigatório, se o crime

deixar vestígios, não suprindo tal prova a confissão do acusado, sob pena de causar
nulidade no processo, conforme o art. 564, III, b (Para o professor, isso não é causa
de nulidade do processo, mas causa de absolvição do réu, pois a acusação não
conseguiu incriminar o acusado, impedindo uma nova denúncia pela coisa julgada
material).

Obs.1: Polastri classifica a perícia como Intrínseca (Perícia que prova a existência do
crime) e Extrínseca (Perícia que prova uma circunstância do crime - Ex:
Qualificadora). Assim sendo, a perícia obrigatória do art. 158 é apenas para perícia
intrínseca, e, portanto, a falta da perícia na arma, por exemplo, não implicaria na
nulidade do art. 564, III, b, pois essa perícia seria facultativa, por não provar a
existência do crime, mas apenas uma circunstância do mesmo.

b)Desaparecimento de Vestígio (Art. 167): Não sendo possível o exame de corpo

de delito, tal prova será substituída pela prova testemunhal. STF dá interpretação
extensiva ao art. 167, permitindo a substituição do exame de corpo de delito por
qualquer prova idônea, e não apenas o depoimento de testemunhas (HC 85.955/RJ).

Obs.1: Polastri interpreta restritivamente o art. 167. Ele até permite outra prova
idônea, mas o juiz apenas pode aplicar o art. 167 se o desaparecimento do vestígio se
der por culpa do réu ou pelo decurso do tempo, ou seja, se o vestígio desaparecer por
culpa do Estado, deverá haver a absolvição do réu, independente da existência de
outros meios de prova, ainda que a testemunhal ou outro idôneo.

Obs.2: O exame de corpo de delito pode ser Direto (Exame pericial que recai sobre o
objeto examinado) ou Indireto (Exame pericial que é feito com base em informações
paralelas, ou seja, o perito nunca viu o objeto periciado - perícia feita com base no
prontuário médico da vítima feito no hospital).

II)Exame de Corpo de Delito Cadavérico: (art. 162)

III)Exame de Corpo de Delito de Lesão Corporal: (Art. 168)

IV)Exame do Local do Crime: (Art. 169)

V)Exame Laboratorial: (Art. 170)

VI)Exame de Destruição de Obstáculo: (art. 171)

VII)Exame de Avaliação da Coisa: (art. 172 - art. 387, IV)

VIII)Exame de Incêndio: (Art. 173)

IX)Exame Grafotécnico: (Art. 174)

(Pegar a aula após o intervalo - Saí no intervalo)

Faltei as aulas do dia 26 e 27/07

Aula 01/08

Questões Administrativas do Cumprimento do

Mandado de Prisão
(art. 289 e seguintes)

1)Todos os mandados devem ser registrados no CNJ (Art. 289)

Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de
dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.

2)Captura Independente de Mandado (Art. 299): Tal artigo permite a prisão

independente da expedição de mandado

Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de
comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para
averiguar a autenticidade desta.

Obs.: Se houver perseguição, no caso de prisão em flagrante, a autoridade policial

que lavrará o APF será a do local da detenção, e não a do local do crime, cabendo ao
juiz processante competente determinar a remoção desse preso, conforme o art. 289
§3º.

§ 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual

providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a
decretou.

3)Separação entre preso definitivo e provisório (Art. 300): O preso provisório

será separado do preso definitivo, ou seja, aquele que já foi condenado com trânsito
em julgado.

Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente
condenadas, nos termos da lei de execução penal.

4)Prisão Especial (Art. 295): A Prisão Especial apenas se aplica para o preso
provisório, pois depois que transitar em julgado a sentença condenatória, o preso não
terá mais direito à prisão especial.
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente,
quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

Ademais, além de ter cela especial, o preso especial deverá ser transportado
separadamente do preso comum.

§ 4o O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum.

Prisão preventiva
1)Conceito

É uma espécie de prisão provisória, decretada pelo juiz, no inquérito ou no

processo, quando houver um dos 4 motivos do art. 312.

2)Requisitos / Pressupostos / Motivos Autorizadores

De acordo com o art. 312, são 4 motivos, e fora desses casos não caberá
prisão preventiva, e o réu responderá ao processo em liberdade.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando
houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

a. Ordem Pública: Esta é uma expressão subjetiva. Tourinho Filho afirma

que tal dispositivo deve ser aplicado quando a liberdade do réu causar
intranquilidade social, mas para o professor, isso continua sendo muito
subjetivo.

Vale lembrar que, levando em consideração a presunção de

inocência (princípio da não culpabilidade – art. 5º, LVII, CRBF), a regra é
que o réu responda ao processo em liberdade, e a sua prisão antes do
trânsito em julgado (preventiva) é uma exceção. Assim sendo, vale
lembrar que as Exceções devem ser interpretadas restritivamente, mas
aqui é impossível interpretar restritivamente, pois trata-se de uma
expressão subjetiva. Assim sendo, para objetivarmos uma expressão
subjetiva, passamos a analisar casos concretos em que a jurisprudência,
de maneira pacífica, tem aplicado tal dispositivo de prisão preventiva
como garantia da ordem pública:

 Réu multirreincidente, não precisando ser reincidência

específico, demonstrando vocação ao crime, evitando-se a
reiteração delituosa (HC 84.434/SP – STF).

 Periculosidade Concreta do réu evidenciada pela quantidade

excessiva de crimes imputáveis, de modo que a liberdade do
réu coloca em risco a ordem pública (HC 44.901/SC – STJ).
  Periculosidade Concreta do réu evidenciada pelo excesso de
violência que o réu empregou durante a prática do crime,
colocando em risco a ordem pública. Esta violência excessiva não
pode ser normal, padrão, devendo ser anormal, excessiva, a qual
demonstra uma periculosidade maior do réu (HC 43.231/SP – STJ).

 Alto grau de Torpeza na motivação do crime, e isto revela

uma periculosidade real e concreta do réu (HC 42.734/RJ – STJ).

Obs.1: HC 85.646/SP (Ler) – Neste Habeas Corpus o STF afirma o que

se enquadra no conceito de Ordem Pública.

Obs.2: Há autores (Aury Lopes Jr.) na doutrina que defendem a

inconstitucionalidade da Prisão Preventiva por motivo de risco à Ordem
Pública. Uma das consequências do princípio da presunção de
inocência / princípio da não culpabilidade (Art. 5º, LVII) é que o réu
responda ao processo em liberdade, e, consequentemente, a prisão
preventiva é uma exceção, a qual deverá ser interpretada
restritivamente.

Assim sendo, conforme Aury, para se interpretar restritivamente

as regras legais de exceção, as regras legais devem ser objetivas,
pois, caso sejam regras subjetivas, a interpretação passaria a ser
extensiva, sendo inconstitucional, portanto.

Logo, Ordem Pública é incompatível com o princípio da presunção

de inocência.

Mas para o STF é permitida a prisão preventiva por motivo de

Ordem Pública, desde que dentro de um dos 4 motivos já pacificados
na jurisprudência.

Obs.3: Até a década de 90, clamor público se enquadrava dentro do

conceito de Ordem Pública, sendo admitida pelo STF, mas atualmente
o STF não admite mais. Assim sendo, não se prende mais por clamor
público, e sim por casos de risco concreto.

b. Ordem Econômica: O professor afirma que se trata de outro conceito

subjetivo, e também redundante, pois seria uma espécie do gênero
Ordem Pública.

Apenas se prende preventivamente, como garantia da ordem

econômico, quando a liberdade do réu resultar em grande probabilidade
de causar graves prejuízos financeiros ao Sistema Econômico.

Apenas se aplica a Prisão Preventiva como Garantia da Ordem

Econômica para 2 crimes: 1)Crimes contra o sistema financeiro (Lei
7.492/96); 2)Crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90).
 c. Conveniência da Instrução Criminal: Instrução criminal é sinônimo de
produção de provas. Assim sendo, aplica-se quando a liberdade do réu
coloca em risco a instrução criminal (produção de provas). Note-se que
será aplicado quando colocar em risco qualquer prova do crime (Ex:
Contábil, Pericial, Documental, etc.), e não apenas testemunhal.

d. Assegurar a Aplicação da Lei Penal: Aplica-se este motivo quando, no

caso de condenação, a lei penal pode ser frustrada, ou seja, quando
houver indício de fuga.

Obs.1: O legislador, recentemente, criou uma nova possibilidade para a prisão

preventiva, no art. 312, § único, que é no caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

Assim sendo, dividiu-se a prisão preventiva como autônoma (art. 312 caput) e
substitutiva (Art. 312 § único), pois esta substitui uma outra medida cautelar.

Obs.2: Vale notar que não existe mais a prisão preventiva obrigatória, que existia no
antigo CPP (Réus que respondiam por crimes com pena máxima igual ou superior a 10
anos, deveriam, obrigatoriamente, ser presos preventivamente). Hoje em dia não
existe a prisão preventiva automática.

3)Condições para Decretação da Prisão Preventiva (Art. 313)

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

Não cabe prisão preventiva para contravenções, crimes que não são dolosos, e
crimes com a pena igual ou inferior a 4 anos, desde que não seja também reincidente,
conforme dispõe o inciso II. Mas cabem medidas cautelares do art. 319 e art. 320.

Vale notar que esta vedação do inciso I apenas se aplicar para prisão
preventiva autônoma, não se aplicando para a prisão preventiva substitutiva. Assim
sendo, apesar de o réu ter praticado um dos crimes que, autonomamente, não dão
ensejo à prisão preventiva, caso ele descumpra alguma obrigação imposta por uma
medida cautelar, poderá ser aplicada a prisão preventiva substitutiva do art. 312 §
único.

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal;

Esta não é uma reincidência específica (não precisa ser pelo mesmo tipo penal
condenado anteriormente), bastante ser uma reincidência de crime doloso.

Note-se que, caso o réu esteja em uma das situações do inciso I, mas for
reincidente, caberá prisão preventiva
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência;

Esta é uma prisão preventiva substitutiva, não se aplicando, também, aos

requisitos do inciso I.

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-
la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se
outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

4)Classificação da Prisão Preventiva

Pacceli (Posição Majoritária) afirma que existem 3 espécies de Prisão

preventiva:

a. Prisão Preventiva Autônoma (Art. 312 caput)

b. Prisão Preventiva Substitutiva (Art. 312 § único)

c. Prisão Preventiva por Conversão (Art. 310, II)

Antônio Scarance (Minoritário), além dessas 3 espécies, ainda enxerga mais 2

espécies de Prisão Preventiva:

d. Prisão Preventiva Substitutiva para vítimas em situações de

vulnerabilidade (Art. 313, III)

e. Prisão Preventiva para Identificação do Réu (Art. 313, IV)

5)Vedação de Prisão Preventiva (Art. 314)

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes
dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art.
23 (excludente de ilicitude).

Obs.: Também há a proibição na Lei Eleitoral (art. 236 do CE), em que se proíbe a
prisão preventiva 5 dias antes da eleição e 48 horas depois da eleição, salvo em caso
de flagrante delito, ou cumprimento de mandado de prisão decorrente de sentença
condenatória transitada em julgado.

Para Pacceli, tal limitação não se limita à Prisão Preventiva, se estendendo

também às novas medidas cautelares, pois a legislação eleitoral garantiu a liberdade
plena do eleitor. Professor discorda disso, mas ressalta que ninguém escreveu sobre
isso, apenas Pacceli.
Aula 13/08

Continuação de Prisão Preventiva...

6)Legitimidade (Art. 311)

Quem pode decretar a prisão preventiva, conforme a alteração do art. 311, é

o juiz, de ofício no curso da ação penal, ou a requerimento do MP, do querelante ou
do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Note-se que antes da reforma de 2011, que alterou o art. 311, o juiz poderia
decretar de ofício não apenas no curso da ação penal.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Obs.: Tourinho e Polastri são contra a decretação da prisão de ofício, ainda que
durante o processo, afirmando que parte de tal artigo é inconstitucional, por violar o
sistema acusatório, imparcialidade a inércia da jurisdição.

Obs.2: Nos processos de competência originária dos tribunais, quem decreta a prisão
preventiva é o desembargador relator ou ministro relator, não sendo uma decisão
decretada pelo órgão (Art. 2º, § único, Lei 8.038/90).

7)Fundamentos (Art. 315)

A decisão deverá ser fundamentada, ainda que conceda, denegue ou

substitua. O professor observa que esta artigo é inútil, pois a próprio CRFB prevê a
obrigatoriedade de fundamentação em seu art. 93, IX.

Esta fundamentação deverá ser fática e probatória, sob pena de gerar

nulidade na prisão preventiva.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.

Obs.1: Fundamentação tardia: Esta fundamentação que é dada pelo tribunal, em

sede de HC. O STF não admite a fundamentação tardia, ou seja, que em segunda
instância haja a fundamentação tardia da prisão preventiva, não podendo haver
supressão de grau e instância.

8)Revogação da Prisão Preventiva (Art. 316)

Trata-se da cláusula da imprevisão da prisão preventiva, ou seja, a prisão

preventiva pode ser decretada várias vezes, conforme os motivos ensejadores.
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo
para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

9)Prazo

O CPP não estabelece um prazo para vigência da prisão preventiva. No

entanto, a jurisprudência do STF criou o prazo de 81 dias para que subsista a prisão
preventiva. Na verdade, este prazo é a soma dos prazos legais de cada ato processual
com o réu preso, previsto no CPP (ex: art. 10, art. 46 CPP). Assim sendo, apesar de
não haver a previsão do prazo global, existem os prazos individuais de cada ato
processual com réu preso no CPP. Assim sendo, conclui-se que este prazo global de
81 dias, não é um prazo legal (POIS NÃO EXISTE UM PRAZO LEGAL – trata-se de um
prazo criado pela jurisprudência e doutrina), mas sim uma ficção criada pelo STF, com
base nos prazos individuais previstos no CPP.

Ademais, a lei dos crimes organizados prevê este mesmo prazo de 81 dias,
mas também com base na orientação do STF.

Obs.: Com a reforma do CPP em 2008, a soma dos prazos individuais dará 86 dias.
Desta forma, Pacceli sustenta que a orientação do STF deverá ser reinterpretada,
aumentando o prazo para 86 dias. Já para Polastri, mesmo com as alterações, os
prazos se mantiveram em 81 dias.

Obs.2: De acordo com a súmula 52 do STJ, estes prazos previstos para cada ato
processual com o réu preso, que somados dará 81 ou 86 dias, é um prazo para o fim
da instrução criminal, e não para o fim do processo. Assim sendo, terminada a
instrução criminal dentro desse prazo, o réu poderá ser mantido preso (Entender
isso).

Assim sendo, de acordo com a súmula 64 do STJ, (Pegar)

Súmula 52 – Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por

excesso de prazo.

Súmula 64 – Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado

pela defesa.

Obs.3: No caso de processos muito complexos, que seriam impossíveis realizar a

instrução criminal em 81 dias, excepcionalmente admite-se manter a prisão
preventiva do réu, ainda que ultrapasse o prazo d 81 dias (STF HC 73.273/SC).

Obs.4: O Prazo da Prisão Preventiva é um prazo híbrido, sendo um prazo penal e

processual, prevalecendo sua característica penal (art. 10 CP) (Todo prazo híbrido, irá
prevalecer seu aspecto penal, por lidar com o direito material, que neste caso é a
liberdade).

10)Devolução do Inquérito Policial à Delegacia de Polícia

 Como deve haver justa causa para decretar a prisão preventiva (existência do
crime e indício suficiente de autoria), presume-se que também há a justa causa para
que haja a denúncia, mesmo porque o próprio juiz, ao decretar a prisão, reconheceu a
justa causa. Portanto, a mesma justa causa que fundamenta o pedido da prisão
preventiva, também fundamenta a denúncia.

Assim sendo, a jurisprudência não admite a devolução do inquérito à delegacia

depois da prisão preventiva do indiciado.

No entanto, Polastri diz ser possível tal devolução para complementação da

investigação, mesmo depois da prisão preventiva, fundamentando-se no art. 10 do
CPP, pois, se o próprio artigo diz que há o prazo de 10 dias para terminar o inquérito
com o réu preso preventivamente, isto presume a devolução do inquérito após a
prisão preventiva.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando
houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou
estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a
ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

Obs.: Art. 387 § único – deverá haver nova fundamentação para a manutenção ou
não da prisão preventiva na sentença condenatória recorrível, não se presumindo a
decisão de manter ou não a prisão preventiva.

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição
de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a
ser interposta.

Prisão Temporária
Lei 7.960/89

1)Conceito

Trata-se de uma espécie de prisão provisória, decretada pelo juiz por prazo
determinado, quando foi imprescindível para o inquérito policial, em determinados
crimes.

Assim sendo, nota-se que apenas há prisão temporária na fase de inquérito,

não havendo no processo.
2)Requisitos (Art. 1º da Lei 7.960)

De acordo com o art. 1º, caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários
ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes
(consumados ou tentados):

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art.
270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n. 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas
típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986).

De acordo com a jurisprudência, os requisitos devem ser combinado de forma

III + I, ou III + II, ou seja, apenas o requisito III é obrigatório.

Obs.: Na doutrina, Rangel entende que é inconstitucional a prisão temporária,

havendo uma inconstitucionalidade formal, pois esta lei foi criada por medida
provisória. No entanto, o professor observa que a medida provisória foi convertida em
lei.

Obs.2: Art. 2º, §4º, da Lei 8.072/90 prevê um prazo mais dilatado para a prisão
temporária em crimes hediondos, para o prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais 30
(o prazo ordinário é 5 + 5).

Assim sendo, apesar de não ser previsto o crime de tortura no art. 1º da lei
7.960, este crime é previsto na lei 8.072/90, que prevê a possibilidade de aplicação
da prisão temporária para todos os crime previstos na própria lei de crimes hediondos
(Art. 2º).

3)Prazo

 Crime comum: Art. 2º da Lei leii 7.960 – Até 5 dias, prorrogável por
igual prazo.

 Crime hediondo: Art. 2º, §4º, Lei 8.072 – Até 30 dias, prorrogável
por igaul prazo.

Obs.: Apesar de o delegado requerer o prazo máximo, o juiz não fica vinculado a esse
prazo requerido, podendo decretar um prazo menor que o prazo máximo. De qualquer
forma, ainda que tenha sido decretado por prazo menor que o máximo, a renovação
pode ser pelo prazo máximo.

Obs.2: Este prazo possui natureza híbrida (processual e penal), no qual prevalece a
sua natureza penal, passando a contar do dia da prisão temporária.

4)Legitimidade (Art. 2º)

A prisão temporária será decretada mediante representação do Delegado ou

requerimento do MP, não podendo ser decretada de ofício.

Artigo 2° - A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial
ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período
em caso de extrema e comprovada necessidade.

5)Liberdade Imediata (Art. 2º, §7º)

O preso deverá ser posto imediatamente me liberdade após o fim do prazo,

salvo se houver a conversão da temporária em preventiva.

§ 7° - Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em
liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

A corrente majoritária (Polastri) afirma que este comando se dirige à

autoridade custodiadora, ou seja, a autoridade que estiver custodiando o preso
(delegado) deverá por o preso em liberdade após o fim do prazo, independente de
expedição de alvará se soltura pelo juiz, sob pena de cometer abuso de autoridade.

No entanto, minoritariamente, Rangel defende que este comando se refere ao

juiz, não podendo o delegado soltar o indiciado preso, dependendo da expedição de
alvará de soltura pelo juiz, pois quem cometeria o crime de abuso de autoridade,
neste caso, seria o juiz que não expediu o alvará. Não há crime para o delegado que
não soltar o preso por não haver alvará.
 Prisão em Flagrante
Art. 302

1)Conceito

Trata-se de espécie de prisão provisória cabível apenas nas situações

flagranciais, efetuada pela polícia. Esta é a única prisão provisória que independe de
prévia ordem judicial. O controle judicial da prisão em flagrante é posterior.

2)Situações Flagranciais

De acordo com o art. 302, considera-se em flagrante delito quem:

I. Está cometendo a infração penal;

II. Acaba de cometê-la;

III. É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por

qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV. É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou

papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Os incisos I e II são considerados flagrantes próprios ou flagrantes reais pela

doutrina. O inciso III é chamado de flagrante impróprio ou quase flagrante. O inciso
IV é chamado de flagrante presumido ou flagrante ficto.

No inciso III (Flagrante impróprio ou quase flagrante), há o requisito de haver

a perseguição, e ser detido logo após (dependendo do caso concreto – não há marco
temporal – é um prazo subjetivo e a jurisprudência é maleável). Esta perseguição,
para gerar o flagrante impróprio, deverá ser uma perseguição ininterrupta, conforme
o art. 290, §1º, a, muito embora a perda momentânea de vista não significa
interrupção.

§ 1o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;

No inciso IV (Flagrante presumido ou ficto), deverá cumprir os requisitos de ser

encontrado com objetos do crime, e logo depois. Note-se que “encontrado” pressupõe
busca, e, asim sendo, é muito comum após o assalto fazer blitz, e essa blitz
pressupõe uma busca, o que legitima o flagrante.
Faltei a aula do dia 20/08

Aula – 28/08

Continuação de Flagrante...

1)Sujeito:

a)Ativo: Art. 301 – Qualquer cidadão brasileiro poderá efetuar a prisão me

flagrante. Porém, as autoridades possuem a obrigação de efetuar a prisão em
flagrante. Assim sendo, existe o flagrante facultativo (se aplica a qualquer
pessoa do povo) e obrigatório/compulsório (aplicável aos agentes policiais).

Obs.: O art. 307 prevê a possibilidade de o juiz lavrar o APF (Ouvir melhor sobre isso)
– a doutrina (Polastri, Pacceli, Vicente Greco Filho) considera o art. 307, parte final,
inconstitucional, por violar o sistema acusatório, pois trata-se de uma fase pré-
processual.

Obs.2: Súmula 397 do STF – Os crimes cometidos nas dependências do Congresso

Nacional, são da atribuição da Polícia Parlamentar (tanto para o inquérito quanto para
o APF).

b)Passivo: Qualquer pessoa em situação flagrancial do art. 302.

Obs.: Exceções – Quem não pode ser preso em flagrante: 1)Presidente da República
durante o exercício de seu mandato (Art. 86, §3º, CRFB); 2)Diplomatas, pois a lei
brasileira não se aplica a estes, detendo imunidade diplomática (art. 1º, I, CPP);
3)Deputado Federal e Deputado Estadual (Art. 53, §2º, CRBF – somente nos crimes
afiançáveis – apenas podem ser presos se cometerem crimes inafiançáveis – O
conceito de Crimes Inafiançáveis está no art. 323 e art. 324). Esta mesma imunidade
relativa se estende aos membros do Ministério Público (Art. 40, Lei 8.625/93) e aos
Magistrados (Art. 33, LC 35/79); 4)Advogado também possui esta imunidade relativa,
mas apenas no exercício das suas funções (Art. 7º do Estatuto da OAB).

Deve-se observar que, em relação a essas pessoas, apenas não cabe a

segunda fase da prisão em flagrante (lavratura do APF e recolhimento à Prisão).
Porém, caberá a 1ª fase, que é a condução à Delegacia (ver melhor sobre isso), mas
apenas será instaurado inquérito, não será lavrado APF.

Obs.: Defensor Público não possui esse privilégio – essa imunidade

processual. Vereador também não possui essa imunidade relativa dos
Deputados.
2)Espécies de Flagrante

a)Provocado ou Preparado: É quando o agente particular ou policial pratica

uma conduta positiva capaz de induzir uma terceira pessoa a praticar um fato
típico, mas impossível de se consumar (crime impossível). Súmula 145 STF –
Flagrante provocado ou preparado é ilegal, tratando-se de crime impossível,
sendo, portanto, a prisão também ilegal.

Obs.: Flagrante provocado de tipo penal alternativo / de crime de múltipla

ação: trata-se de um tipo penal de descreve várias condutas, mas basta uma
para sua tipificação (Ex: Tráfico de Drogas). Nestes casos, de flagrante
provocado de tipo penal alternativo, cabe à Autoridade lavrar o APF pela
conduta anterior à ação provocada, e esta prisão será legal (Ex: Não prende
pela venda de drogas, mas por ter com si a Droga).

b)Esperado: Quando o agente policial ou particular, suspeita da prática de um

crime, e espera, aguarda, sem haver conduta positiva do agente provocador.
Apenas não se pode induzir, provocar a prática de um crime, devendo apenas
ser esperado. O flagrante esperado é legal.

c)Forjado: Quando o agente policial fabrica falsamente uma situação

flagrancial. Isso apenas existe na Suíça.

d)Controlado: Também é chamado de flagrante postergado / retardado. O

agente policial, diante de uma situação flagrancial, deixa de efetuar a prisão em
flagrante, retardando-a, para efetuar em um momento futuro mais propício em
termo de prisão ou apreensão de produtos ilícitos. Este flagrante apenas possui
previsão na Lei de Crimes Organizados (Art. 2º, II – Lei 9.034/95), e na Lei de
Tráfico de Drogas (Art. 53, II – Lei 11.343/06).

Soltura Provisória
Esta soltura provisória pressupõe uma prisão provisória (no processo ou
inquérito).

A soltura provisória se dá por 2 motivos: Porque a prisão é ilegal ou a Prisão é

Desnecessária.

 Prisão Ilegal: A prisão Ilegal é uma avaliação objetiva dos pré-requisitos

legais da prisão, ou seja, dos requisitos formais da prisão, sendo, portanto,
uma avaliação bastante objetiva.
 Toda prisão ilegal (não importa qual tipo de prisão provisória seja)
deverá ser imediatamente Relaxada, conforme o art. 5º, LXV, da CRFB.
Também se aplica o art. 310, I, CPP.

 Prisão Desnecessária: A necessidade ou não da prisão é uma avaliação

subjetiva do mérito da prisão, da conveniência de manter o réu preso.

Quando a prisão legal, porém desnecessária, deverá pedir a Liberdade

Provisória (Art. 310, II, CPP) ou a Revogação da Prisão (Art. 316, CPP). Assim
sendo, existem 2 institutos diferentes nesses casos. A revogação se aplica à
prisão temporária e à prisão preventiva, pois, já que são decretadas, são
revogáveis. Já a liberdade provisória se aplica à prisão em flagrante, não
podendo esta ser revogada, já que esta prisão não é decretada.

a)Principais Casos de Relaxamento de Prisão:

Ex.1: Relaxamente de prisão temporária. Como a prisão temporária possui um prazo,

se ultrapassar esse prazo, a prisão se torna ilegal, cabendo o relaxamento da prisão
(Impetra o HC pedindo o relaxamento, e não a revogação ou liberdade provisória).
Excesso de prazo da prisão temporária é uma causa de ilegalidade.

Ex.2: Nos casos de incompetência do juiz que decretou a prisão. Faltando um pré-
requisito, uma formalidade da prisão (competência do juízo), seja a prisão temporária
ou preventiva, é uma causa de relaxamento da prisão.

Ex.3: Auto de prisão em flagrante lavrado fora das situações flagranciais, que estão
no art. 302. Nestes casos, o advogado impetrará HC pedindo relaxamento da prisão.

Ex.4: Existem 2 autos de prisão em flagrante que demandam formalidades

específicas (por crime de tráfico de drogas – exige o laudo de constatação, também
chamado de laudo prévio – Sem este requisito, o APF é ilegal) (por crime de ação
penal privada, ou pública condicionada à representação do ofendido – nestes 2
crimes, o APF deverá ser lavrado com a autorização da vítima). Nestes casos, se o
APF não cumprir estes requisitos específicos, haverá uma ilegalidade, cabendo o
relaxamento desta prisão em flagrante.

Ex.5: O APF, após lavrado, deverá ser comunicado imediatamente ao juiz (24h) (art.
5º, LXII, e o novo art. 306 do CPP). Em relação à falta da comunicação da prisão em
flagrante ao juiz (ou se for comunicado em um prazo que excede às 24h) acarretar a
ilegalidade da prisão em flagrante (trata-se de um vício grave, que torna a prisão
ilegal, ou é apenas uma mera irregularidade?), possuímos 2 correntes a respeito:

 Corrente Minoritária: Polastri, Rangel e Ada – A falta de comunicação é um vício

grave, transformando a prisão em flagrante em prisão ilegal. Eles chamam de
ilegalidade superveniente.

 Corrente Majoritária: O APF é legal, e não haverá o relaxamento, tratando-se

de uma mera irregularidade, já que a comunicação é um fato posterior à prisão
(RHC 62.187-STF).
Ex.6: No caso de a vítima retirar sua representação ou autorização (que é um
requisito específico do APF nas ações penais privadas ou públicas incondicionadas), o
APF perderá um requisito específico, e portanto, se tornará ilegal, dando ensejo ao
relaxamento da prisão.

Ex.7: Excesso de prazo causado pela reversão do AAAI para o APF (converter o Auto
de Apreensão de Ato Infracional em APF – diz que é menor de idade, mas fica
constatado que não é, e com isso, acaba excedendo o prazo para oferecimento da
denúncia), não caberá relaxamento (art. 565, CPP – não pode alegar uma nulidade
que tenha dado causa). (Pegar melhor esse exemplo)

Obs.: (Pegar essa observação e também sua exceção)

b)Liberdade Provisória

b.1)Conceito: Liberdade provisória é uma medida cautelar que substitui a

prisão em flagrante, quando a mesma é legal, porém desnecessária. Lembrando
que a liberdade provisória pressupõe um APF.

b.2)Natureza Jurídica: Medida contracautelar, pois ela substitui uma medida

cautelar (a prisão em flagrante), sendo, portanto, uma medida de
contracautela.

b.3)Espécies: Existe a Liberdade Provisória com fiança e Liberdade Provisória

sem fiança. A legislação ainda prevê 2 tipos de liberdade provisória, que são a
liberdade provisória integralmente restituída e a liberdade provisória
compromissada ou vinculada. (Pegar essa parte final da aula no áudio)

 Liberdade Provisória sem fiança:

Aula – 30/08

(pegar o Início da aula no áudio – estava comprando a antena)

Liberdade Provisória: Substitutiva do APF legal, porém desnecessária.

Classificação:

a)Constituição (Art. 5, LXVI);

a.1)Liberdade Provisória Sem Fiança;

a.2)Liberdade Provisória Com Fiança.

- A classificação da CRFB/88 tornou-se ultrapassada e obsoleta com a criação da Lei
12.403 (com ou sem fiança).

b)L. 12.403/11:

b.1)L. P. com Medida Cautelar Facultativa. Art. 321, 2ª parte –

Lembrando que a Liberdade Provisória da 1ª parte do art. 321 é L.P. SEM
Medida Cautelar. (Pegar essa explicação melhor – Pegar também a
questão do recurso em sentido estrito contra decisão que definir medida
cautelar – art. 581, V – apenas prevê a fiança, mas deve-se entender
como medida cautelar lato sensu)

b.2)L. P. com Cautelar Obrigatória (Salvo Fiança) – Art. 323 e 324:

Esta é a medida cautelar dos crimes inafiançáveis (por isso salvo fiança).

Note-se que a definição de crimes afiançáveis é uma

interpretação a contrario sensu, posto que o código apenas previu quais
crimes são inafiançáveis, e, assim sendo, todos os outros são afiançáveis.

Atualmente, é adotado o critério qualitativo do crime (não mais

quantitativo da pena) para definir quais crimes são inafiançáveis (art. 323
e art. 324).

Obs.1: (Pegar)

Obs.2: (Pegar a questão da obrigatoriedade da Medida Cautelar no caso

de concessão de Liberdade Provisória – De acordo com o Pacceli e Renato
Marcão, como não pode aplicar a fiança, e é uma situação mais grave
que a do art. 321, passou-se a ter o entendimento que deverá
obrigatoriamente aplicar uma medida cautelar no caso de liberdade
provisória para os crimes inafiançáveis). Assim sendo, a diferença do art.
321 para o art. 323 é que, no art. 321, as 10 medidas cautelares são
facultativas, já no art. 323, como terá apenas 9 medidas cautelares (já
que a própria CRFB não permite concessão de Fiança para esses crimes),
deverá ter pelo menos 1 medida cautelar, obrigatoriamente, dentre as 9
permitidas.

Assim sendo, para a doutrina, os crimes inafiançáveis só possuem

uma restrição: Liberdade Provisória com fiança. Mas poderá ter liberdade
provisória, desde que tenha, obrigatoriamente, uma outra medida
provisória que não a fiança

b.3)L. P. Compromissada - Art. 310, in fine, e Art. 350: É aquela em

que o réu preso em flagrante apenas adquire a Liberdade Provisória
prestando compromisso de comparecer a todos os atos do processo (sem
nenhuma outra medida cautelar) (juiz percebe que o crime foi cometido
com excludente de ilicitude). Está previsto no art. 310, e no caso da
fiança miserável do art. 350.

b.4)L. P. Provisória (?) Integralmente Restituída – Art. 283, §1º:

Esta na verdade não é uma liberdade provisória, apesar de assim ser
 chamada pela doutrina, por não haver um prévio APF. O professor
considera ser uma apenas uma liberdade integralmente restituída. A
liberdade provisória substitui uma prisão. Nos casos do art. 283 §1º não
poderá lavrar APF (mas sim Termo Circunstanciado).

Obs.: Liberdade Provisória PROIBIDA: Trata dos crimes insuscetíveis de liberdade

provisória, disposto na Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Drogas e Estatuto do
Desarmamento.

 Estatuto Desarmamento: Art. 21, Lei 10.826/03 – Este artigo foi

considerado inconstitucional (ADIN 3.112). Assim sendo, conforme ficou
decidido no STF, caberá liberdade provisória com ou sem medida
provisória.

 Crimes Hediondos: art. 2º, II, Lei 8.072 – De acordo com a Doutrina
Majoritária, e já pacificado no STF, a Lei permite a Liberdade Provisória
sem fiança. Mas para Mirabete e Vicente Greco Filho, mesmo apesar da
falta de proibição da L.P. sem fiança, ela continua sendo inadmissível
(Crimes hediondos seriam insucetíveis de L.P. com ou sem fiança). Tal
posição se sustenta pelo argumento pela teoria dos poderes implícitos
(Vedação implícita – se a lei proíbe a mais gravosa, ela também proíbe
implicitamente a menos gravosa).

 Lei Antidrogas: Art. 44, lei 11.343/06 – A lei afirma que não cabe
Liberdade Provisória, seja com ou sem fiança. Mas, levando-se em
consideração o princípio da igualdade, deveria se estender o benefício
trazido pela lei 11.464 (que modificou o art. 2º, II da lei de Crimes
Hediondos, concedendo a L.P. sem fiança) à lei Antidrogas? Há duas
correntes em relação a isso. Atualmente, a posição majoritária (STF – HC
100.959) entende que deve estender o benefício da lei 11.464 para a Lei
Antidrogas, aplicando-se o princípio da igualdade (situações iguais,
merecem tratamento igual), cabendo, portanto, L.P. sem fiança para
traficantes também. Já a posição minoritária (Vicente Greco Filho, e
antiga posição do STF) é de que a lei de Antidrogas é lei especial, o que
não poderia ser revogada por uma lei geral.

Fiança:
a)Conceito: É uma garantia real, prestada pelo preso ou por terceiros, que visa
assegurar a presença do preso no processo, bem como o pagamento de custas
processuais (art. 336).

Obs.: Trata-se de uma garantia real, pois o CPP Imperial previa a fiança quando
um sujeito de honra desse a palavra de que o réu compareceria a todos os
termos do processo (sendo uma garantia real).
 Obs.: Fiança não é multa nem penalidade, pois multa e pena apenas podem ser
impostas em sentença condenatória transitada em julgada. A Fiança é uma
obrigação acessória, como certeza de que o réu comparecerá no processo (a
pena não é pecuniária, mas sim privativa de liberdade).

b)Objeto: Art. 330 – Não necessariamente a fiança será paga em dinheiro, podendo
ser também em pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal,
estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.

c)Autoridade competente: A regra está no art. 322. A regra geral é que o juiz
conceda a liberdade provisória com fiança. O delegado apenas poderá conceder a
liberdade provisória com fiança se a pena máxima do crime não for superior a 4 anos
(critério quantitativo da pena – antes era critério qualitativo da pena).

Obs.: Art. 335 - Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da

fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição,
perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Obs.2: Atualmente, conforme o art. 333, depois de prestada a fiança, que será
concedida independentemente de audiência do Ministério Público, este terá
vista do processo (posteriormente) a fim de requerer o que julgar conveniente.
Neste caso, caberá ao MP o recurso em sentido estrito – art. 581, V.

d)Obrigações Acessórias da Fiança: Art. 327 e Art. 328 (Fazer remissão no art.
330)

Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer

perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e
da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a
fiança será havida como quebrada.

Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança,
mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou
ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela
autoridade o lugar onde será encontrado.

e)Valores: Art. 325 e art. 350

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos
seguintes limites:
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja
pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro)
anos;
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena
privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços);
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação
econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às
 obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas
cautelares, se for o caso.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das
obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4 o do art. 282
deste Código.

f)Critérios para o arbitramento da fiança: Art. 326

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração

a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do
acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a
importância provável das custas do processo, até final julgamento.

g)Devolução da Fiança: Art. 337 e art. 344

Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença
que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que
a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no
parágrafo único do art. 336 deste Código.

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se,

condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena
definitivamente imposta. (A contrário senso, se for condenado, e se entregar à
prisão, terá a devolução da Fiança – Fiança não é multa, é obrigação acessória
como garantia do cumprimento da obrigação principal).

h)Quebramento: Quando o réu descumpre uma das obrigações acessórias – art. 341.

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem
motivo justo;
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; (Art. 327 e art. 328)
V - praticar nova infração penal dolosa.

Obs.: Perda da Metade da Fiança: De acordo com o art. 343, o quebramento

injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz
decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação
da prisão preventiva.

Obs.: Perda Integral da Fiança: Art. 344.

i)Cassação: Art. 339 – Quando houver inovação jurídica que torna o crime afiançável
em inafiançável.

Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de

delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.
Aula – 04/09

Procedimento / Rito
1)Introdução
Processo é gênero e procedimento é espécie deste gênero. Processo é um
conjunto de atos previsto na lei que o juiz deve obedecer antes de proferir a jurisdição
(devido processo legal – fase postulatória, fase probatória e fase decisória).

Já procedimento é a variação (forma) que o processo assume. Todo crime será

processado, porém não são processados de forma idêntica, de modo que mudará o
rito dependendo do crime que foi praticado.

São 3 os principais critérios que diferenciam os ritos:

I. Quantidade de atos processuais;

II. Prazos diferenciados;

III. Forma do ato processual.

2)Espécies de Procedimento
Art. 394. O procedimento será comum ou especial.

§ 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou
superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior
a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da

lei.

Note-se, portanto, que a determinação do procedimento leva em consideração

a quantidade da pena (antes era critério qualitativo da pena).

Obs.: Para efeito de fixação da pena máxima para estabelecer o rito, leva-se em
consideração as causas de aumento e redução de pena, ou seja, leva-se em
consideração a pena final.

Obs.2: Não irá ferir a ampla defesa, contraditório e devido processo legal, quando o
juiz adotar o prazo menos célere do que o que a lei estabelece (Aplicar o Ordinário
quando couber o Sumário, por exemplo), pois nestes casos, o réu terá ainda mais
oportunidades para se defender do que no procedimento mais célere. No entanto, o
contrário (aplicar um rito mais célere do que o que o código prevê) irá implicar em
nulidade.

a)Procedimento Comum Ordinário (Art. 396 e

seguintes)
Este é o procedimento Padrão (Ordinário), e também é o procedimento
modelo para os outros procedimentos (é tomado como base).

De acordo com o art. 396, art. 397, art. 399 e art. 400, este procedimento
começa com a Denúncia (Art. 396) → Recebimento da Denúncia (ou
rejeita liminarmente) → Citação do Acusado → Resposta do Réu (Art.
396-A) → Resposta do Juiz sobre Absolvição Sumária (Art. 397) → AIJ
(Art. 399 e 400).

 Denúncia: É a petição inicial da ação penal pública (Queixa: é da

ação penal privada). O Prazo para oferecimento da Denúncia, se o réu
estiver preso são 5 dia, se estiver solto são 15 dias (Art. 46). Os requisitos
da denúncia estão no art. 41, sob pena de a denúncia ser inepta. O rol de
testemunhas, no rito comum ordinário, seguirá o art. 401 (máximo de 8
testemunhas arroladas – testemunhas numerárias – não entra neste
cômputo as testemunhas referidas e as informantes).

 Recebimento da Denúncia: Possui natureza jurídica de

despacho com força decisória (não tem natureza de decisão, pois, se
fosse, o juiz teria que fundamentar, e o juiz não fundamenta). As causas
de rejeição liminar estão no art. 395.

 Citação do Acusado: Todo ato processual deverá ser comunicado.

Assim sendo, temos a Citação e Intimação (ambas são espécies do
gênero comunicação de ato processual).

Citação é o ato pelo qual se chama formalmente a pessoa do

denunciado ao juízo, para integrar a relação processual no polo passivo e
oferecer resposta (é a partir da citação que o denunciado passa a ser réu,
apenas integrando o polo passivo quando for citado).

Obs.: Toda citação nula, de acordo com o art. 570, convalesce (estará
sanada) com o comparecimento / apresentação do réu espontânea em
juízo.

A regra geral da citação é a Citação por Mandado (Art. 351 e

352), que é considerada uma Citação Pessoal. Mas há as seguintes
exceções
 o Citação por carta precatória: (Art. 353) Réu em outra
comarca, o juiz (deprecante) expede carta precatória
para o juiz (deprecado) do local de onde o réu reside.

Obs.: Carta Precatória Itinerante (Art. 355 §1º) –

Se o juiz deprecado souber do novo endereço do réu,
o próprio deprecado mandará para o juiz competente,
não sendo necessário devolver para o deprecante
original para ele mandar para o novo deprecado
(aplicando-se na fase judicial e no inquérito policial).

Obs.2: Em casos de urgência, o juiz deprecante, ao

invés de mandar por malote a carta precatória,
poderá mandar por telegrama.

o Carta Rogatória: (Art. 368) É uma causa de suspensão

do prazo prescricional. É mandada para o Ministro da
Justiça, que providenciará por vias diplomáticas (art.
783).

o Carta de Ordem: Réu com foro privilegiado é julgado

por tribunal. Mas não é o tribunal que cita, ele expede
uma carta de ordem para que o juiz de 1º grau cite (art.
9º da Lei 8.038/90).

o Ofício Requisitório de Militar: (Art. 358)

o Citação por Edital: (Art. 361 e 363) Réu em local

incerto e não sabido. O Prazo de citação por edital será
de 15 dias, e, assim sendo, após 15 dias começará a
contar o prazo para a resposta do réu (15 + 10 – exclui o
dia inicial e começa a contar no dia seguinte).

Obs.: Para haver citação por edital, que é uma

citação ficta, a jurisprudência entende que deve haver
tentativa prévia de localização (deve expedir ofício de
praxe para os órgãos competentes), sob pena de
violar a ampla defesa. O Edital deverá conter os
requisitos do art. 365.

o Citação por Hora Certa: (Art. 362) É igual à do CPC.

Esta, sendo uma norma processual (Art. 2º), terá efeito,
incidência imediata, aplicando-se, inclusive, para crimes
praticados antes da sua vigência.

o Citação por Ofício Requisitório: É a citação de réu

preso.

A Intimação segue as mesmas regras e exceções das citações.

Porém, existem formas especiais de Intimação:

 Advogado (Art. 370 §1º) que é intimado através de D.O.

  Intimação pessoal com vistas nos autos de algumas
autoridades públicas (MP, Defensoria e Fazenda Pública).

 Resposta Preliminar: (Art. 396-A) Nesta resposta o advogado

deverá alegar questões preliminares, de mérito, especificação de provas,
arrolar testemunhas, sob pena de preclusão.

Esta resposta é obrigatória, conforme o art. 396-A, §2º, ou seja, se

o advogado não oferecer resposta, deverá o juiz nomear um Defensor
Público para oferecê-la.

No caso do réu citado por edital que não oferecer resposta, não
comparecer, nem nomear advogado, haverá suspensão (não é
interrupção) do processo e da prescrição conforme o art. 366. De acordo
com o artigo, a suspensão se dará até o reaparecimento do réu. No
entanto, segundo entendimento da Doutrina e do STJ, há um prazo para
que a suspensão da prescrição dure, conforme a Súmula 415 do STJ, que
é o prazo do máximo da própria prescrição, ou seja, o processo apenas
poderá ficar suspenso pelo prazo da prescrição, e, findo esse prazo, volta
a correr a prescrição (é como se dobrasse o prazo de prescrição). Este
entendimento é para que não haja crime imprescritível. Mas o professor
(Ada também) discorda disso, pois o art. 366, que ia estabelecer um
marco para a suspensão, foi vetado. Ademais, alega também que existem
crimes imprescritíveis (imunidade parlamentar – art. 53 §5º CRFB)

Obs.: Prescrição interrompe com o recebimento da denúncia e a

sentença condenatória.

Obs.2: O réu citado pessoalmente e foge, irá ser processado a revelia. A

suspensão apenas é aplicada para citação por edital.

 Absolvição Sumária: É uma absolvição antecipada, sem a

produção de provas, sem instrução criminal, antes mesmo da AIJ (Seria o
julgamento antecipado da lide no CPC).

A absolvição sumária apenas poderá acontecer se houver um dos

4 motivos do art. 397 (Excludente de Ilicitude, Excludente de
Culpabilidade (salvo inimputabilidade), Atipicidade, Extinção de
Punibilidade). Note-se que negativa de autoria e inexistência de do fato
não cabem absolvição sumária.

Aqui o juiz atua in dúbio pro societatis. Portanto, na dúvida, o juiz

irá marcar a AIJ.

Obs.: HC 105.739/RJ – Já houve casos em que o juiz admite a réplica do

MP em relação à resposta prévia, para que haja contraditório da
Absolvição Sumária, sendo que o STF admitiu este entendimento, não
havendo nulidade nesta réplica, sendo inclusive recomendável que haja
tal réplica. No entanto, não há a obrigação de que haja esta réplica.

(Pegar a última hora de aula – saí mais cedo)

Aula 05/09

b)Procedimento Comum Sumário:

Trata-se do procedimento quando tiver por objeto crime cuja sanção
máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade,
ou seja, crimes menos graves. Este rito possui 3 diferenças
para o Procedimento Ordinário:

I)Número máximo de 5 testemunhas (no ordinário são 8) (art. 532);

II)AIJ será realizada em 30 dias (Art. 531);

III)Impossibilidade de sustentação oral por memoriais, não sendo possível

assim a produção de diligências finais (Já no ordinário é possível a
substituição das alegações finais orais por memoriais quando a causa for
complexa, ou depender de diligências finais – art. 402 e 403, §3º) (Art.
531).

Obs.: Não há nulidade quando o crime em que é cabível o procedimento

comum sumário, for adotado o procedimento comum ordinário pelo juiz, por
não haver prejuízo à defesa, já que foram aumentados os prazos para a defesa.
No entanto, o contrário não é possível, dando ensejo à nulidade, pois estará
diminuindo os prazos para a defesa, cerceando-a, portanto.

c)Procedimento Comum Sumaríssimo (Lei 9.099)

Aplica-se para os crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 anos, ou
toda contravenção penal (crimes de menor potencial ofensivo).

d)Procedimentos Especiais (Júri, Lei de Drogas)

Sentença
1)Conceito: É o ato processual no qual o juiz entrega a jurisdição (dá o
julgamento), depois de um devido processo legal. É portanto, o último ato processual.

2)Requisitos da Sentença: São 3 requisitos, conforme prevê o art. 381:

a) Relatório: Resumo dos atos processuais realizados.
 b) Fundamentação: Análise dos fatos, das provas e do direito.

c) Dispositivo: É a decisão em si.

Obs.: A sentença que não contiver estes 3 requisitos será nula, salvo a sentença do
JECRIM, em que é dispensado o relatório, conforme a Lei 9.099/95, art. 81, §3º (fazer
remissão no art. 381). Mas a sentença ainda precisa de fundamentação de do
dispositivo.

Obs.2: Na sentença condenatória, a partir da reforma de 2008, passou a possuir o

requisito da fixação do valor mínimo indenizatório (Art. 387, IV). Mas sobre este tema,
conforme já vimos, existem 3 divergências.

 Esta fixação será de ofício pelo juiz? – Polastri e Pacceli entendem que
o juiz irá fixar de ofício, por ser efeito extrapenal da sentença
condenatório. Já outra corrente, deverá ser mantida a inércia da
jurisdição, sob pena de violação do princípio da congruência entre
princípio e sentença, e, assim sendo, tornando-se em julgamento extra
petita.

 O referido artigo possui aplicação imediata ou possui efeito retroativo?

– Para o professor trata-se de uma lei que trata de Direito Civil, e não
de norma penal, não havendo impedimento, portanto, para que a lei
retroaja. Mas há quem entenda que trata-se de um norma de aplicação
imediata.

 Essa indenização abrange só danos materiais, ou alcança também

danos morais? – Para o professor apenas alcança danos materiais, mas
há juiz que fixa danos morais também, pois entendem que o dano
moral também foi um prejuízo causado.

3)Espécies de Sentença: Existem 3 espécies:

a) Condenatória (Art. 387): É aquela que julga procedente os termos da

denúncia, integralmente ou parcialmente.

b) Absolutória (Art. 386): Existem 7 motivos para a absolvição do réu.

I - estar provada a inexistência do fato: Este impede a ação civil ex delito.

II - não haver prova da existência do fato: Este não impede a ação civil ex
delito, pois não restou comprovado que o fato não existiu também.

III - não constituir o fato infração penal: Pode haver ação civil ex delito, pois,
apesar de não haver delito penal, pode haver delito civil.

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

 VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena
(arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo
se houver fundada dúvida sobre sua existência;

VII – não existir prova suficiente para a condenação (In dubio pro réu).

A sentença absolutória poderá ser própria (Incisos I, II, III, IV, V, VI e VII)
ou imprópria (pare do inciso VI – inimputabilidade por doença mental, havendo
imposição de medida de segurança – é a única excludente de culpabilidade que
gera absolvição imprópria).

c) Sentença Terminativa de Mérito: É aquela que reconhece a extinção de

punibilidade (art. 107) – não condena nem absolve, mas faz coisa julgada
material.

4)Reclassificação Jurídica do Crime na Sentença ( Mutatio e

Emendatio Libeli):
a) Emendatio Libeli (Art. 383): O promotor narra um fato e dá uma
classificação jurídica que o juiz discorda. O juiz pode alterar essa classificação
jurídica, sem adotar nenhuma providência (sem ouvir promotor e defensor).
Isto, pois o réu não possui prejuízo, já que este se defende dos fatos e não da
classificação jurídica do Ministério Público (Dai-me os fatos que lhe darei o
direito). Mantém-se o princípio da congruência, pois ainda existe uma relação
entre os fatos descritos na denúncia e na sentença. Não houver nenhuma
mudança dos fatos, apenas houve uma emenda na acusação.

b) Mutatio Libeli (Art. 384): Quando houver o surgimento de novos fatos

depois da denúncia oferecida, que irá mudar a classificação do crime. Neste
caso, há a mudança da acusação, e não apenas uma emenda. Neste caso, para
que o juiz condene conforme a nova classificação do crime decorrente dos fatos
novos que surgiram, deverá haver um aditamento da denúncia. Em regra, este
aditamento deverá ser espontâneo pelo MP. Porém, excepcionalmente o
aditamento poderá ser provocado pelo juiz (quando o juiz abre vista para o MP
para que este adite a denúncia). Caso o promotor decida não aditar, deverá ser
aplicado o art. 28 CPP, conforme determina o art. 384, §1º.

Obs.: Conforme determina o art. 384, §4º, havendo aditamento, cada parte
poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o
juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. O professor considera que
esta parte final do art. 384, §4º está errada, pois quando há o aditamento,
existe a imputação alternativa (superveniente), não havendo desistência da
denúncia original, já que a ação penal pública é indisponível (não pode haver
desistência), conforme dispõe o art. 42, e, assim sendo, o aditamento não
revoga a denúncia, e o juiz, portanto, poderá condenar conforme os termos da
denúncia original.
 Procedimentos e Questões Incidentais
1)Conceito: São controvérsias que eventualmente podem surgir no curso do
processo, e que devem ser solucionadas antes da sentença.

2)Espécies:

a) Questão Prejudicial: É uma relação jurídica de direito civil ou de direito

penal que se coloca como antecedente lógico da ação principal. Assim sendo,
deverá esta questão prejudicial ser resolvida anteriormente do processo
principal (Ex: Crime de Bigamia que depende de um processo de anulação do
primeiro casamento) (Ex.2: Calúnia que admite a exceção da verdade – a
exceção da verdade no crime de calúnia é uma questão prejudicial).

A questão prejudicial pode ser homogênea (questão do mesmo ramo

jurídica da questão da ação principal – 2 questões de direito penal – é o caso do
exemplo 2) ou heterogênea (a questão prejudicial pertence a outro ramo
jurídica, diferente da questão principal – é o caso do exemplo 1).

A consequência do levantamento da questão prejudicial é a suspensão

do processo principal, conforme o art. 92 e art. 93. Desta forma, a prescrição
também fica suspensa (art. 116)

b) Exceção: É um meio de defesa indireta, não relacionado ao mérito, e que

tem como objetivo uma das seguintes finalidades: Extinguir ou Retardar
(Dilatórias) o processo. Existem 5 espécies de exceção:

 Exceção de Suspeição do Juiz (irá retardar o processo); - Caso seja

julgada procedente a exceção de suspeição, todos os atos serão
anulados, conforme o art. 101, e será remetido para o juiz
substituto.

Esta exceção deverá seguir o prazo estabelecido pelo art.

396-A, e se procederá em autos apartados. O processo principal
ficará suspenso nas condições do art. 102, ou seja, desde que a
parte contrária reconheça a procedência da arguição, podendo ser
sustado, a seu requerimento, o processo principal, até que se
julgue o incidente da suspeição.

 Exceção de Incompetência do Juiz (irá retardar o processo); - Se for

incompetência absoluta, não precisa arguir por incompetência no
prazo de resposta, pois a competência absoluta pode ser arguida a
qualquer momento, e pode ser observada de ofício pelo juiz.

Se a exceção de incompetência relativa for julgada

procedente, todos os atos decisórios serão nulos, e será remetido
 ao juiz competente, sendo que o juiz competente poderá ratificar
os atos decisórios praticados, conforme dispõe o art. 108, §1º.

(Ver as consequências – suspensão)

 Exceção de Ilegitimidade das partes (irá extinguir o processo); -

Poderá ser por qualquer ilegitimidade (ad causam ou ad
processum) (Art. 110).

Se a ilegitimidade for ad causam todo o processo estará

nulo. Porém, se a ilegitimidade for ad processum, sendo uma mera
irregularidade, será nulidade relativa, podendo haver ratificação
destes atos praticados (art. 568).

 Exceção de Coisa Julgada (irá extinguir o processo); - Quando há 2

ações penais idênticas (partes, causa de pedir e pedido), sendo
que uma já foi julgada.

 Exceção de Litispendência (irá extinguir o processo). – Quando há 2

ações penais idênticas (partes, causa de pedir e pedido) em
trâmite.

Obs.: Duas ações penais idênticas não precisa haver as

mesmas partes, basta haver os mesmos réus, pois o réu é
julgado pelo fato. Mas também deve haver causa de pedir e
pedido idênticos (no processo penal o pedido é
condenatório).

Obs.: Este fato gerador (crime – causa de pedir) apenas será

idêntico quando nas duas ações houver identidade de ação
(mesma conduta imputada – não haverá identidade se em
uma está denunciado como autor e na outra como
partícipe).

Obs.: Classificação jurídica diversa – É irrelevante a

classificação jurídica das ações, o que interessa são as
condutas imputadas.

Obs.: Deverá ser extinta a segunda ação caso haja

identidade, mesmo se a pena da 2ª ação for menor,
prevalecendo a primeira ação (HC 101.131/DF – STF).

c)