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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Manoela Andrade Cacho

COLABORAO PREMIADA E O PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2015

1
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP

Manoela Andrade Cacho

COLABORAO PREMIADA E O PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao de Mestrado
apresentada Banca Examinadora
da Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de
Mestre em Direito, sob a orientao
do Professor Doutor Cludio Jos
Langroiva Pereira.

SO PAULO
2015

2
Manoela Andrade Cacho

rea de concentrao: Direito Processual Penal


Local e data de defesa: So Paulo, .
Resultado:

BANCA EXAMINADORA

Professor Doutor Cludio Jos


Langroiva Pereira

Professor Doutor Marco Antonio Marques da Silva

Professor Doutor Luiz Flvio Borges DUrso

3
Dedico este trabalho ao meu pai,
Emanuel Cacho, que sempre
estimula a minha busca pelo
conhecimento, apoiando e
incentivando o meu crescimento
intelectual, bem como minha me,
Maria do Socorro Barros Andrade
Cacho, que em todos os momentos
me deu suporte em meus projetos
acadmicos e pessoais.

4
H uns que nos falam e no
ouvimos;
h uns que nos tocam e no
sentimos;
h aqueles que nos ferem e
nem cicatrizes deixam, mas...
h aqueles que simplesmente
vivem e nos marcam por toda
vida.

Hanna Arendt

5
AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Emanuel Cacho e Maria do Socorro, a quem devo todas
as conquistas da minha vida, que me inspiraram a sempre buscar o sucesso
com determinao e humildade. Uma eternidade no suficiente para
agradecer.

Aos meus irmos, Felippe e Anna Ceclia, meus maiores parceiros da


vida, agradeo o apoio e a compreenso. Tambm minha av, Edite, e meus
tios e primos. O suporte de todos vocs foi e sempre ser essencial.

Ao professor Dr. Marco Antonio Marques da Silva, cuja contribuio


minha vida acadmica jamais ser esquecida. Serei eternamente grata por
todo o aprendizado e orientao que me proporcionou.

Ao professor orientador Cludio Jos Langroiva Pereira, que me orientou


no apenas academicamente, mas para melhor enfrentar todos os desafios da
vida.

Ao professor e amigo Roberto Ferreira Archanjo da Silva, quem me


disse nos primeiros dias do mestrado que estvamos ali para evoluir, o que de
fato aconteceu, com sua enorme contribuio. Ao professor Marcelo Augusto
Custdio Erbella, pelas observaes ricas e construtivas expostas no Exame
de Qualificao.

Aos queridos funcionrios da PUC/SP, Rui Domingos e Rafael Santos,


cujas orientaes foram indispensveis realizao do curso.

Aos meus colegas do Mestrado, com os quais desenvolvi uma amizade


para toda a vida, em especial Giane, que me ensinou a ser mais solidria
com as pessoas, ao Sandro, que me ensinou a ser mais solidria com o
mundo, ao Vitor, que me ensinou a ser mais obstinada, ao Gabriel, que me

6
ensinou a ser mais paciente e, ao Emerson, que me ensinou a ser disciplinada,
ao Rodrigo, que me ensinou a traar objetivos, Priscila, que me ensinou a ser
mais ponderada, ao Alexandre, que me ensinou a ser mais combativa e ao
Joaquim, que me ensinou que a busca pelo saber jamais deve cessar.

s minhas amigas Amanda Mantovani, Selena Fernandes, Mariana


Tiezzi, Marina Passos, Carla Ribeiro e Adriana DUrso, que mesmo com a
minha ausncia em razo dos estudos, apoiaram e torceram por esta
conquista.

Agradeo a Saulo Ismerim, que, embora tenha entrado h pouco tempo


em minha vida, ajudou-me tanto. Por fim, agradeo aos meus alunos, colegas
professores e coordenadores da Faculdade Tiradentes, onde tive a certeza da
minha vocao e amor pela docncia.

7
RESUMO

A colaborao premiada teve o seu procedimento regulamentado pela


nova Lei de Organizao Criminosa (Lei n. 12.850/2013) e, desde ento, tem
sido amplamente debatida no mundo jurdico e fora dele, sendo cada vez mais
absorvida pela nossa cultura jurdica. Por isso, faz-se necessria a pacificao
dos pontos controversos da referida lei, a fim de evitar a sua realizao de
forma irregular e o desrespeito aos direitos e s garantias fundamentais dos
acusados na persecuo penal. imperioso, portanto, que o estudo das regras
relativas colaborao premiada seja realizado em conformidade com os
princpios constitucionais de processo penal, bem como com aqueles
constantes do cdigo de processo penal. Nessa ordem de ideias, destaca-se o
Princpio da Ao Penal Pblica da Obrigatoriedade, o qual orienta a atuao
do Ministrio Pblico e foi inobservado em algumas disposies da Lei n.
12.850/2013 que geraram crticas por parte de alguns autores. Estes
apresentam diferentes caminhos para a melhor adequao aos princpios do
processo penal brasileiro, os quais sero analisados com a finalidade de se
construir a melhor leitura e evitar inconstitucionalidades e ilegalidades.
Pretende-se, assim, priorizar as constataes e solues que melhor se
coadunem com as normas principiolgicas postas que prestigiem os fins do
Estado Democrtico de Direito e da proteo da dignidade da pessoa humana,
que entendemos ser aquelas que respeitam tanto os limites de atuao do juiz,
do rgo acusatrio, do delegado de polcia e do defensor quanto os direitos do
acusado no processo penal brasileiro, seja o colaborador ou aqueles
apontados por ele.

Palavras-chave: Colaborao Premiada Nova Lei de Organizao


Criminosa Processo Penal Princpio da Obrigatoriedade

8
ABSTRACT

The procedure of the award-winning collaboration was regulated by the


new Criminal Organization law (Lei n. 12.850/2013), from when has been
considerably debated among society and been absorbed by our legal culture.
Therefore, it is necessary to correct some controversial topics of the law to
avoid the disrespect of the fundamental rights of the defendant in criminal
proceedings. The rules of award-winning collaboration has to respect the
constitucional principles of the criminal proceedings and the principles in the
criminal procedure code. The most important one is the principle of mandatory
prosecution, which concerns to the Public Ministry work, and have not been
observed by the Law n. 12.850/2013, what has been criticized by some authors.
They present many diferente solutions for the problem, wich will be analyzed to
find the best way to avoid the disrespect of the law and the Constitution.
Therebay, the goal is to prioritize the solutions that honors the Democratic Rule
of Law and the Dignity of the Human Person, wich are those ones that respect
the limits of the judge, of the district attorney, of the police chief and of the
lawyer, as well as the rights of the defendant in criminal proceedings, even the
one who makes the deal of award-winning collaboration or the one who is
charged based on this deal.

Palavras-chave: Award-winning collaboration New Criminal Organization


Law Criminal Proceedings Principle of Mandatory Prosecution

9
SUMRIO

INTRODUO...................................................................................................13

CAPTULO 1 DAS BASES CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL...16

1.1 O Estado Democrtico de Direito e o Processo Penal................................18


1.2 A Dignidade da Pessoa Humana e o Processo Penal.................................20
1.3 Os Princpios Constitucionais Orientadores do Direito Processual Penal...22
1.3.1 Princpios constitucionais e jurisdicionalidade..........................................24
1.3.2 Princpios constitucionais e sistema acusatrio........................................26

CAPTULO 2 A COLABORAO PREMIADA...............................................34

2.1 Conceito.......................................................................................................34
2.1.1 Sobre a questo tico-moral.....................................................................36
2.2 Institutos de Direito Estrangeiro que Influenciaram a Colaborao Premiada
no Brasil.............................................................................................................37
2.2.1 Common law e civil law.............................................................................39
2.2.2 Estados Unidos: plea bargaining..............................................................40
2.2.3 Itlia..........................................................................................................44
2.2.3.1 A Operazione Mani Pulite......................................................................45
2.2.3.2 A Colaborao Premiada na Legislao Italiana...................................50
2.3 A Colaborao Premiada no Brasil..............................................................51
2.3.1 Ordenaes Filipinas................................................................................52
2.3.2 Lei de Crimes Hediondos..........................................................................54
2.3.3 A Revogada Lei de Organizao Criminosa.............................................55
2.3.4 Cdigo Penal............................................................................................56
2.3.5 Lei de Lavagem de Capitais.....................................................................58
2.3.6 Sistema de Proteo s Vtimas e Testemunhas.....................................59
2.3.7 Lei de Drogas............................................................................................60
2.3.8 Nova Lei do Crime Organizado.................................................................61
2.3.8.1 A globalizao e a criminalidade econmica.........................................61

10
2.3.8.2 A Lei n.12.850, de 02 de agosto de 2013..............................................63

CAPTULO 3 UMA ANLISE DA COLABORAO PREMIADA NA


LEI N. 12.850/2013............................................................................................66
3.1 Requisitos para a Realizao do Acordo e Concesso do Prmio.............66
3.1.1 Confisso..................................................................................................67
3.1.2 Voluntariedade..........................................................................................70
3.1.3 A colaborao efetiva...............................................................................73
3.1.4 Resultados arrolados na lei......................................................................74
3.1.5 Requisitos subjetivos................................................................................79
3.2 Prmios Previstos na Lei.............................................................................81
3.2.1 Prmio excepcional do no oferecimento da denncia............................85
3.2.2 Prmios na fase de execuo penal.........................................................87
3.3 O Procedimento...........................................................................................89
3.3.1 A propositura do acordo............................................................................90
3.3.2 A possibilidade de suspenso do prazo para a denncia.........................92
3.3.3 O termo do acordo....................................................................................93
3.3.4 O sigilo do acordo.....................................................................................94
3.3.5 As atribuies do juiz na colaborao premiada......................................96
3.3.6 A importncia do defensor......................................................................103
3.3.7 A retratao............................................................................................105
3.4 A Valorao Probatria da Colaborao Premiada...................................107
3.5 Os Direitos do Colaborador.......................................................................109

CAPTULO 4 A COLABORAO PREMIADA E O PRINCPIO DA


OBRIGATORIEDADE......................................................................................112

4.1 Princpios da Obrigatoriedade, da Oportunidade e da Discricionariedade


Regrada...........................................................................................................112
4.2 O Art. 28 do Cdigo de Processo Penal ...................................................117
4.3. Da impossibilidade de Aplicao do Art. 28 do Cdigo de Processo Penal
ao Procedimento da Colaborao Premiada...................................................123

11
4.4 A Previso de No Oferecimento de Denncia pelo Ministrio Pblico e o
Princpio da Obrigatoriedade...........................................................................128
4.4.1 A inaplicabilidade por analogia do art. 28 do Cdigo de Processo
Penal................................................................................................................130

CONCLUSO..................................................................................................135

REFERNCIAS...............................................................................................139

12
INTRODUO

O presente trabalho tem a finalidade de analisar o instituto e o


procedimento da Colaborao Premiada na nova Lei de Organizao
Criminosa em confronto com os princpios que orientam o processo penal,
tanto os de cunho constitucional quanto aqueles extrados do Cdigo de
Processo Penal, com enfoque no Princpio da Obrigatoriedade.

Isso porque, aps a publicao da Lei n. 12.850, de 02 de agosto de


2013, comeou-se a debater seja no mbito jurdico, seja entre a populao
em geral sobre o instituto da colaborao premiada, o qual engloba a delao
premiada, conforme ser estudado. Alm disso, apesar de j existir no direito
brasileiro desde o ano de 1990, passou-se a utilizar significativamente a
colaborao premiada como meio de obteno de prova.

Malgrado a utilizao da colaborao premiada ter passado a ocorrer de


forma macia em razo, pela primeira vez, da regulamentao do
procedimento, ainda h inmeras dvidas relativas s formalidades para a sua
realizao, bem como muitas celeumas quanto constitucionalidade de
algumas das suas regras. Problema ainda maior o fato de que diversos
acordos so realizados sem que haja a mnima observncia de exigncias da
lei.

Nesse sentido, mostra-se urgente, visto que cada vez mais utilizada no
processo penal brasileiro, a necessidade de se debater e firmar limites
concretos no que diz respeito aos regramentos relativos ao acordo de
colaborao premiada, a fim de que sejam respeitadas as normas de processo
penal, grande parte de cunho constitucional, e, consequentemente, os direitos
e as garantias tanto do colaborador quanto daqueles que podem ser
processados e condenados em razo de uma colaborao premiada realizada
em contrariedade com a lei.

13
Pretende esta pesquisa, portanto, suscitar alguns dos pontos
controversos das regras da lei em comento, notadamente aquelas que colidem
com o Princpio da Ao Penal Pblica da Obrigatoriedade.

Para tanto, inicia-se com o apontamento das bases constitucionais do


processo penal, esclarecendo a utilizao do mtodo de estudo das regras de
processo penal sob a luz da Constituio Federal da Repblica Federativa do
Brasil de 1988, com enfoque ao estudo do conceito de Estado Democrtico de
Direito e do metaprincpio da Dignidade da Pessoa Humana, indispensveis
compreenso da natureza e finalidade do processo penal brasileiro. Ademais,
realiza-se um estudo mais profundo dos princpios relacionados
jurisdiconalidade e ao sistema acusatrio, os quais geram grandes polmicas
na anlise do procedimento da colaborao premiada.

Passa-se, ento, anlise do instituto da colaborao premiada, com a


verificao da sua origem e trazendo baila os institutos correlatos a outros
pases e suas experincias, cujas mais significativas foram as dos Estados
Unidos da Amrica e as da Itlia, que influenciaram a insero da colaborao
premiada no direito brasileiro.

Em continuidade, faz-se o estudo das leis de direito brasileiro que


trouxeram tal meio de obteno de prova, bem como a anlise de suas
especificidades, desde a Lei dos Crimes Hediondos at a nova Lei de
Organizao Criminosa.

A partir da, realiza-se uma anlise minuciosa das peculiaridades do


instituto conforme a Lei n. 12.850/2013 e o seu procedimento, destrinchando
todas as regras relativas ao acordo de colaborao premiada, tais como os
requisitos para a realizao, as formalidades do termo do acordo, os deveres e
os direitos do colaborador, alm dos papis do magistrado, do Ministrio
Pblico, do delegado de polcia e do defensor, de grande importncia para este
trabalho.

14
A escolha do confronto com o Princpio da Obrigatoriedade, visto que h
a possibilidade de se fazer um debate aprofundado de todas as questes
controversas quanto ao novo regramento da colaborao premiada, foi
justamente por ser aquela que mais proporciona adentrar-se em regras
relativas aos papis dos atores do processo penal, cuja delimitao
indispensvel para a realizao do devido processo penal constitucional.

Desenvolve-se, portanto, um estudo sobre o Princpio da


Obrigatoriedade, bem como daquele que a este se contrape, qual seja, o
Princpio da Disponibilidade, desaguando-se na anlise da discricionariedade
regrada, que se encontra no meio do caminho entre ambos.

A partir da faz-se a anlise das disposies que afrontariam o referido


princpio do processo penal, apontadas pela doutrina, inclusive dos caminhos
trazidos como solues s incongruncias apontadas.

O mtodo cientfico utilizado o dialtico, pois as celeumas so


suscitadas por doutrinadores sem que ainda tenham chegado, em sua maioria,
ao Judicirio, em razo de a lei e a utilizao do instituto que a regulamenta
serem muito recentes nas normas e na cultura jurdica brasileira, assim como
so distintas as solues e at mesmo as constataes entre os estudiosos,
ainda no havendo uma pacificao quanto s concluses para os problemas
trazidos. Desse modo, pretende-se aqui constatar os caminhos que mais se
coadunam com o sistema processual penal brasileiro e os seus princpios
norteadores.

15
CAPTULO 1 DAS BASES CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL

O processo penal brasileiro constitucional1, o que se traduz na


necessidade de que a leitura das suas disposies seja sempre realizada luz
das normas e do esprito da Lei Maior2.

Jorge de Figueiredo Dias j afirmava, em 1974, que as normas


constitucionais no consistiriam somente em diretrizes produo das leis
processuais penais as quais estariam legitimadas independentemente da
interpretao do legislador ordinrio , mas tambm em verdadeiras normas
jurdicas que obstam a produo de leis que conflitem com o ncleo essencial
do direito que assegura, sendo, no caso do referido conflito, materialmente
inconstitucionais3.

Logo, os princpios constitucionais do processo penal ou, como


denomina Rogrio Lauria Tucci, os regramentos constitucionais do processo
penal so garantias e direitos subjetivos individuais que orientam de forma
determinante as normas do processo penal brasileiro4.

Constituies anteriores de 1988 j traziam expressas normas


referentes ao Direito Processual Penal. No entanto, a atual Carta Magna
realizou uma mudana de paradigma, transformando o processo penal em um
instrumento de garantia do indivduo perante o Estado, e no apenas de
aplicao da lei penal5.

1
Sobre processo penal constitucional, ver FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal
constitucional. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 27.
2
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual de acordo com a
Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, p. 14-15.
3
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 75.
4
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 49.
5
PACELLI, Eugnio. Curso de processo penal. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2015, p. 8.
16
A aplicao do processo penal como instrumento de viabilizao da
mxima eficcia das garantias inafastveis tem por finalidade realizar uma
verdadeira reduo de danos6.

Chegou-se a afirmar que o Cdigo Penal seria o estatuto do delinquente,


enquanto o Cdigo de Processo Penal, do inocente7, isso porque este traz
garantias processuais constitucionais que so escudos protetores utilizados
contra o Poder Estatal8.

Os direitos e as garantias processuais penais constitucionais existem


para evitar que o Estado abuse do seu poder de punir o cidado. Essa uma
das grandes conquistas dos direitos fundamentais, os quais no devem sofrer
regresso, sendo dever da doutrina e jurisprudncia prezar pela sua
preservao e concretizao9.

Nesse sentido, inegvel o carter instrumental do processo penal, o


qual serve no apenas aplicao da pena, mas tambm realizao do
projeto democrtico-constitucional10.

Diante disso, Marco Antonio Marques da Silva afirma que o processo


penal , antes de tudo, instrumento de realizao da justia, em um contexto
de legalidade e garantia ao respeito aos direitos constitucionais daquele a
quem se impute a prtica de infrao penal11.

6
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 171.
7
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. A liberdade jurdica no direito e no processo. In:
PRADE, Pricles (Org). Estudos jurdicos em homenagem a Vicente Ro. So Paulo: Resenha
Universitria, 1976, p. 296.
8
BINDER, Alberto M. Introduo ao direito processual penal. Traduo de Fernando Zani. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 85.
9
Sobre a mxima efetividade dos princpios constitucionais, ver ARAUJO, Luiz Alberto David;
NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. So Paulo: Verbatim, 2014, p.
127.
10
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional,
cit., p. 64-65.
11
SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso justia penal e Estado Democrtico de Direito.
So Paulo: Juru, 2008, p. 2.
17
Cumpre, portanto, analisar todo o instituto da colaborao premiada e o
seu procedimento luz das normas constitucionais relativas ao Direito
Processual Penal, as quais passamos a estudar.

1.1 O Estado Democrtico de Direito e o Processo Penal

Antes de adentrar no estudo dos princpios constitucionais do processo


penal, importante retomar brevemente o conceito de Estado Democrtico de
Direito, modelo de Estado estabelecido pela Constituio de 1988.

A ideia de um Estado submetido ao imprio da lei, com uma diviso de


poderes e que declarasse garantias e direitos individuais, surgiu com o
liberalismo12 em contraposio ao absolutismo13. Sobre o Estado de Direito, um
modelo de estado baseado na limitao de poderes, destaca Luigi Ferrajoli:
... no existem, no Estado de Direito, poderes desregulados e atos de
poder sem controle: todos os poderes so assim limitados por
deveres jurdicos, relativos no somente forma mas tambm aos
contedos de seu exerccio, cuja violao causa de invalidez
judicial dos atos e, ao menos em teoria, da responsabilidade de seus
14
autores .

A base do Direito Constitucional, bem como de todo o direito pblico, a


sujeio ao Estado de Direito, no qual no s os particulares se subordinam s
normas jurdicas mas tambm o prprio Estado e as demais instituies que
exercem a autoridade pblica15.

A concepo de Estado de Direito, que surgiu aps o Estado Liberal de


Direito e, posteriormente, o Estado Social de Direito16 nem sempre esteve
atrelada a um modelo de Estado Democrtico, o qual impe o princpio da

12
Sobre Estado Social de Direito, ver SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 113.
13
CUNHA JR., Dirley da. Curso de direito constitucional. 5. ed. Salvador/BA: JusPodivm, 2011,
p. 526.
14
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 790.
15
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
(Tomo I: Preliminares O Estado e os sistemas constitucionais), p.12-13.
16
Sobre a evoluo do Estado de Direito ao Estado Democrtico de Direito, ver SILVA, Jos
Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 112-122.
18
soberania popular como garantia dos direitos fundamentais da pessoa
humana17.

A partir de elementos que compem o Estado de Direito e o Estado


Democrtico, nasce o conceito de Estado Democrtico de Direito, superando-
os por trazer mudanas no estado das coisas: alm de estar fundamentado na
soberania de sua populao e no pluralismo democrtico, tem como base o
respeito e a garantia dos direitos e liberdades fundamentais, que objetivam a
efetivao da democracia econmica, cultural e social, inclusive o
aperfeioamento da democracia participativa18.

Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, apenas um Estado que tem


as qualidades de ser um Estado de Direito e um Estado Democrtico um
Estado Constitucional no constitucionalismo moderno19.

Os princpios fundamentais do Direito Penal e do Processo Penal,


formalizados na Constituio Federal, so corolrios do Estado Democrtico de
Direito, cujas funes Marco Antonio Marques da Silva esclarece:

Os princpios constitucionais de direito penal cumprem uma funo


fundamentadora da interveno do Estado Democrtico de Direito na
privacidade e intimidade das pessoas, atravs do poder de punir,
estabelecendo os limites deste. No processo penal, os princpios
constitucionais proporcionam as regras segundo as quais o fato deve
ser produzido e considerado vlido para poder determinar
20
consequncias jurdicas .

Com a implementao do Estado Democrtico de Direito, uma das


maiores conquistas para o processo penal foi a positivao da garantia do
acesso Justia, no art. 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988, o qual
assegura que qualquer leso ou ameaa de leso seja apreciada pelo Poder

17
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 117.
18
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 119.
19
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almeida, 2003, p. 92-93.
20
SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso justia penal e Estado Democrtico de Direito,
cit., p. 15.
19
Judicirio21. Isso porque, nesse modelo de Estado, o juiz tem a funo de
proteger os direitos fundamentais, o que s ocorrer por meio de processo22.

No h democracia nem liberdade em um Estado no qual a Constituio


no respeitada e o Direito Penal e o Direito Processual Penal so
arbitrrios23. O Estado Democrtico funda-se na garantia dos direitos
fundamentais24 e tornado efetivo por meio da observao de vrios
postulados que lhe so essenciais, dentre eles, o da promoo da dignidade da
pessoa humana, cujo estudo, outrossim, indispensvel.

1.2 A Dignidade da Pessoa Humana o Processo Penal

H uma enorme dificuldade em conceituar a dignidade da pessoa


humana e o seu mbito de proteo como norma jurdica fundamental25. A
despeito da afirmao de que no se trataria de um conceito juridicamente
aprecivel, necessria uma definio jurdica para a realizao da jurisdio
constitucional, ou seja, h o juiz que dominar um conceito abrangente e
operacional de dignidade da pessoa humana para proteg-lo no caso
concreto26.

Quanto a um breve histrico da relao entre dignidade da pessoa


humana e direitos fundamentais, tal conexo jurdico-positiva passou a existir
apenas com o advento do Estado Social de Direito e, de forma mais
consistente, aps a Segunda Guerra Mundial, quando constituies e textos
internacionais que a sucederam trouxeram respostas aos regimes que

21
CUNHA JR., Dirley da. Curso de direito constitucional, cit., p. 716.
22
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 157.
23
ERBELLA, Marcelo Augusto Custdio. O direito penal e processual penal brasileiros no
Estado Democrtico de Direito. In: COSTA, Jos de Faria; SILVA, Marco Antnio Marques da
(Coord.). Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais: viso luso-brasileira.
So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 945-946.
24
Para aprofundamento no tema dos direitos fundamentais, ver ALEXY, Robert. Teora de los
derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2002.
25
SARLET, Ingo Walfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma
compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. Revista Brasileira de Direito
Constitucional, n. 09, p. 361-388, jan./jun. 2007, p. 363.
26
SARLET, Ingo Walfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana..., cit., p. 363.
20
degradaram serem humanos e desprezaram os seus direitos27. Ingo Wolfgang
Sarlet define a dignidade da pessoa humana da seguinte maneira:
... qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e
da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel,
alm de propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel
nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os
28
demais seres humanos .

O sistema de direitos fundamentais tem como fonte a dignidade da


pessoa humana29. Todos os direitos fundamentais arrolados em uma
constituio tm como finalidade resguardar tal qualidade do ser humano. E se
for identificado algum direito que tem o condo de proteger a dignidade da
pessoa humana que, porm, no conste da Lei Maior, ainda assim esse direito
ser considerado fundamental. Pode-se dizer, portanto, que a dignidade da
pessoa humana um critrio para o reconhecimento de direitos fundamentais
ainda que atpicos, ou seja, que no estejam dispostos em uma constituio de
forma explcita30.

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988


expressamente instituiu a dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito, estruturando toda a ordem
jurdica em torno dela. Assim, a dignidade da pessoa humana um valor que
se encontra acima do direito e por ele preservado: sua prpria razo de
ser31. Portanto, apropriada a definio de Jorge Miranda, que afirma tratar-se
de um metaprincpio, que coenvolve todo os princpios relativos aos direitos e
tambm aos deveres das pessoas e posio do Estado perante elas32.

27
MIRANDA, Jorge. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema de
direitos fundamentais. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques (Coord.). Tratado
luso-brasileiro da dignidade humana. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 168.
28
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62.
29
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988, cit., p. 169.
30
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003, p. 57 e ss.
31
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 34.
32
MIRANDA, Jorge. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema de
direitos fundamentais, cit., p. 170.
21
Uma de suas muitas implicaes a da garantia da integridade pessoal
contra a tortura e as penas cruis, degradantes e desumanas, inclusive no
processo criminal33. , outrossim, fundamento patente da garantia durao
razovel do processo, prevista expressamente no art. 5, LXXVIII, da
Constituio Federal do Brasil34, uma vez que objetiva resguardar o
processado da aflio de uma demanda criminal prolongada, que, muitas
vezes, atinge at mesmo a sua famlia. Por isso, diz-se que, no obstante
tratar-se de norma de cunho principiolgico, inflexvel, pois no se poderia
admitir o retrocesso da grande conquista da humanidade relativa s normas
fundamentais, as quais so essncias para tornar a persecuo penal
eficiente35.

Enfim, todos os princpios constitucionais do processo penal


fundamentais que so , em ltima anlise, objetivam resguardar a dignidade
da pessoa humana, razo pela qual o estudo de qualquer instituto de processo
penal, a exemplo da colaborao premiada, deve ser realizado luz destes,
sobre os quais se discorrer adiante.

1.3 Princpios Constitucionais Orientadores do Direito Processual Penal

Rememoradas as ideias de Estado Democrtico de Direito e a


necessidade de respeito s normas fundamentais, bem como ao importante
metaprincpio da dignidade da pessoa humana, podemos passar ao estudo das
normas constitucionais relativas ao processo penal, que balizam todas as
regras de Direito Processual Penal, inclusive aquelas relativas colaborao
premiada.

33
MIRANDA, Jorge. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema de
direitos fundamentais, cit., 171.
34
Ver NALINI, Jos Renato. Durao razovel do processo e a dignidade da pessoa humana.
In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques (Coords.). Tratado luso-brasileiro da
dignidade humana. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 191-202.
35
PORTO, Hermnio Alberto Marques; SILVA, Roberto Ferreira. Fundamentao constitucional
das normas de direito processual penal: bases fundamentais para um processo penal
democrtico eficiente. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques (Coords.). Tratado
luso-brasileiro da dignidade humana. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 643.
22
Primeiro, citem-se alguns princpios constitucionais explcitos que dizem
respeito ao processo, quais sejam: da igualdade processual ou da paridade das
armas (art. 5, caput); da plenitude da defesa (art. 5, XXXVIII, alnea a, da
CF); do juiz natural (art. 5, LIII); do devido processo legal (art. 5, LIV), do
contraditrio ou bilateralidade da audincia e da ampla defesa (art. 5, LV); da
vedao das provas ilcitas (art. 5, LVI); da presuno da inocncia ou do
estado de inocncia ou da situao jurdica de inocncia ou da no
culpabilidade (art. 5, LVII); da prevalncia do interesse do ru ou favor rei, ou
in dubio pro reo (art. 5, LVII); da publicidade (art. 5, LX e XXXIII, e art. 93, IX);
e da economia processual, celeridade processual e durao razovel do
processo (art. 5, LXXVIII).

Tambm na Constituio da Repblica Federativa do Brasil esto


dispostos os direitos de carter fundamental atinentes ao alvo da persecuo
penal, relativamente priso cautelar e em razo de cumprimento de pena, tais
como o direito de cumprir a pena em estabelecimentos distintos, de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo (art. 5, XLVIII); a garantia do direito
integridade fsica do preso (art. 5, XLIX); o direito das presidirias de
permanecerem com os seus filhos durante a amamentao (art. 5, L); a
garantia da no extradio, exceto nas hipteses previstas na Constituio (art.
5, LI), a garantia de no extradio de estrangeiro acusado de crime poltico
ou de opinio (art. 5, LII); a garantia do civilmente identificado de no ser
submetido identificao criminal, excetos nas hipteses da lei (art. 5, LVIII);
a garantia de no ser preso fora das hipteses previstas na Constituio e na
lei (art. 5, LXI); a garantia da informao da priso e do local em que se
encontra ao juiz e famlia do preso ou pessoa por ele indicada (art. 5, LXII);
o direito do preso de permanecer em silncio, bem como de ser informado
deste, e a garantia da assistncia de sua famlia e do advogado (art. 5, LXIII);
o direito do preso de ter identificado os responsveis pela sua priso e pelo seu
interrogatrio (art. 5, LXIV), entre outros.

Ademais, verificam-se princpios constitucionais implcitos relativos ao


processo penal, quais sejam: os de que ningum est obrigado a produzir

23
prova contra si mesmo ou se autoincriminar (nemo tenetur se detegere)36; da
iniciativa das partes ou da ao ou da demanda (ne procedat judex ex officio)37;
do duplo grau de jurisdio38; do juiz imparcial39; do promotor natural e
imparcial40; da vedao da dupla punio e do duplo processo pelo mesmo fato
(ne bis in idem)41, em sua maioria expressos na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de
1969, incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto n. 678, de 6
de novembro de 1992, como norma supralegal42.

Esse vasto rol de princpios deixa evidente a indispensabilidade de se


realizar uma leitura constitucional do processo penal43. Por isso, vamos nos
ater ao estudo aprofundado dos princpios mais relevantes anlise crtica do
instituto da colaborao premiada, ou seja, aqueles relativos
jurisdicionalidade utilizando uma classificao na qual este engloba os
princpios do juiz natural e do juiz imparcial e ao acusatrio que, nessa
mesma classificao, extrado do sistema acusatrio e das disposies
constitucionais referentes iniciativa das partes44.

1.3.1 Princpios constitucionais e jurisdicionalidade

A teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli estruturada com base


em dez axiomas, quais sejam: nulla poena sine crimine (no h pena sem
crime), nullum crimem sine lege (no h crime sem lei), nulla lex (poenalis) sine

36
Expresso no art. 8 do Pacto de So Jos da Costa Rica.
37
Extrado do sistema acusatrio e do art. 5, inc. LIX, e art. 129, inc. I, da Constituio
Federal.
38
Expresso no Pacto de So Jos da Costa Rica no seu art. 8, 2, alnea h.
39
Expresso no art. 8, 1, do Pacto de So Jos da Costa Rica (aprovado pelo Decreto n.
678/1992).
40
Decorre por analogia dos princpios do juiz natural e imparcial, bem como dos arts. 127, 1,
e 128, 5, I, b, da Constituio Federal de 1988.
41
Expresso no art. 8, 4, do Pacto de So Jos da Costa Rica.
42
Sobre a tese de supralegalidade, ver histrica deciso do Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinrio n. 466.343-1/SP, de 03 de dezembro de 2008. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444>. Acesso em 07
dez. 2015.
43
LOPES JR. Aury. Fundamentos do processo penal: introduo crtica. So Paulo: Saraiva,
2015, p. 30.
44
Essa classificao realizada por LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 153-
214.
24
necessitate (no h lei penal sem necessidade), nulla necessitas sine injuria
(no h necessidade sem ofensa), nulla injuria sine actione (no h ofensa sem
ao), nulla actio sine culpa (no h ao sem culpa), nulla culpa sine judicio
(no h culpa sem processo), nullum judicium sine accusatione (no h
processo sem acusao), nulla accusatione sine probatio (no h acusao
sem prova) e nulla probatio sine defensione (no h prova sem ampla
defesa)45. Dentre aqueles que orientam o processo penal garantista, est o
brocardo nulla culpa sine judicio, que tem como significado a
imprescindibilidade de um juiz imparcial e competente para o julgamento da
causa46.

Diversos so os desdobramentos da jurisdicionalidade (que Aury Lopes


Jnior classifica como um princpio constitucional do processo penal) no
sistema brasileiro, sendo precipuamente o da exigncia de atuao no
processo penal de um juiz imparcial, natural e comprometido com a mxima
eficcia da Constituio47.

Reflete, outrossim, na exclusividade do poder jurisdicional, significando


que este indeclinvel e insubstituvel 48. A garantia do acesso jurisdio
configurou uma das maiores conquistas do Estado Democrtico de Direito,
Estado expresso no art. 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988, qual seja,
a vedao ao afastamento da interveno do Poder Judicirio quando houver
leso ou a ameaa de leso de direito.49

No Estado Democrtico de Direito, atribui-se ao juiz a funo de proteger


os direitos fundamentais, o que, logo, s poder ocorrer materialmente quando
houver acesso jurisdio50. Esse um dos pontos em que a colaborao
premiada choca-se com um dos princpios norteadores do processo penal,

45
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo, cit., p. 74-75.
46
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. Niteri: Impetus, 2013, p. 10.
47
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 156.
48
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 156.
49
CUNHA JR., Dirley da. Curso de direito constitucional, cit., p. 716.
50
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 157.
25
sobretudo quando prev a aplicao da pena sem o processo, conforme ser
estudado.

Alm disso, consequncia da jurisdicionalidade a independncia da


magistratura e a sua exclusiva submisso lei. Uma vez que a atuao do juiz
constitucional, e no poltica, para que o juiz atue de forma imparcial e justa,
deve atuar com independncia, no ficando atrelado opinio pblica 51.

Por fim, necessrio ressaltar o princpio do juiz natural, entendido


como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito52, que tambm
objetiva garantir a imparcialidade do magistrado, a qual tida como
pressuposto da atividade jurisdicional53.

Tal princpio est expresso na Carta Maior brasileira (art. 5, XXXVII) e


desdobra-se em duas garantias, quais sejam: a vedao da criao de
tribunais extraordinrios e a transferncia de causa para outro tribunal. Essas
garantias, por sua vez, implicam trs regras de proteo: apenas os rgos
institudos pela Constituio podem exercer jurisdio; ningum pode ser
julgado por rgo institudo aps o fato; e a existncia de uma ordem taxativa
de competncia entre os juzes que no admite qualquer alternativa em razo
de discricionariedade54.

Como se denota, todas as nuances do Princpio da Jurisdicionalidade ou


nulla culpa sine judicio, bem como dos outros postulados garantistas
relacionados ao processo penal, demandam a existncia de um juiz imparcial e
competente, sendo necessria a adoo de um sistema acusatrio, o qual
passaremos a analisar.

1.3.2 Princpios constitucionais e sistema acusatrio

51
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 157.
52
MARCON, Adelino. O princpio do juiz natural no processo penal. Curitiba: Juru, 2004, p. 47
e ss.
53
FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional, cit., p. 135.
54
FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional, cit., p. 136.
26
Conforme estudado, um dos axiomas do garantismo de Luigi Ferrajoli,
orientador do processo penal constitucional, o nullum judicium sine
accusatione, ou seja, a necessidade de um rgo de acusao que no se
confunda com o juiz imparcial, o que s possvel em um sistema acusatrio55.

Assim, no processo penal vige o Princpio Acusatrio e, apesar de no


estar expressamente previsto na Constituio Federal de 1988, possvel
identific-lo a partir da interpretao sistemtica da referida constituio56.

Para a compreenso do Princpio Acusatrio, necessrio o estudo do


sistema acusatrio, bem como estabelecer a diferenciao entre eles. Sobre a
definio de Princpio Acusatrio, ensina Geraldo Prado:
Ao aludirmos ao princpio acusatrio falamos, pois, de um processo
de partes, visto, quer do ponto de vista esttico, por intermdio da
anlise das funes significativamente designadas aos trs principais
sujeitos, quer do ponto de vista dinmico, ou seja, pela observao
do modo como se relacionam juridicamente autor, ru, e seu
57
defensor, e juiz, no exerccio das mencionadas funes .

O autor explica que a base terica para a anlise do Princpio Acusatrio


a identificao das funes que os sujeitos exercem nos modelos de
processo, realizando, para tanto, a contraposio com o Princpio Inquisitivo.
Tambm afirma que, nesta estrutura, a funo do juiz acusar, enquanto
naquela a de se manter no centro do processo, em uma posio imparcial,
possibilitada pela existncia de uma figura autnoma responsvel pela
acusao58.

O Princpio Acusatrio, em resumo, orienta o conjunto de normas


fundamentais que formam o sistema acusatrio59. Por sua vez, para a
compreenso do sistema acusatrio necessrio conhecer os sistemas
processuais penais.

55
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral, cit., p. 10.
56
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 213.
57
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais
penais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 175.
58
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio..., cit., p. 175-176.
59
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio..., cit., p. 175.
27
O sistema processual penal, nas palavras de Paulo Rangel, um
conjunto de princpios e regras constitucionais que, de acordo com o momento
poltico de cada Estado, estabelece as diretrizes a serem seguidas para a
aplicao do Direito Penal a cada caso concreto60.

Existem, portanto, dois sistemas processuais penais: o acusatrio e o


inquisitivo (ou inquisitrio). Segundo alguns doutrinadores61, h ainda um
sistema misto, que admite um regramento com caractersticas acusatrias e
inquisitivas.

Presta-se o processo penal aplicao da norma penal, bem como


garantia de suas regras e seus princpios, o que far sob a forma inquisitiva ou
acusatria, variando o sistema de acordo com as demandas de Direito Penal
de cada lugar e em cada perodo especfico62.

O sistema acusatrio, que exige um acusador legtimo e idneo,


predominou at o sculo XII63, perodo em que ficou conhecido como
acusatrio privado, pois eram os particulares quem iniciavam a persecuo
penal, at o Estado tomar para si o poder de represso pela prtica de delitos,
sob o argumento de que a defesa social no poderia depender da vontade de
membros da populao64.

A partir de ento, o Estado-juiz passou a cumular as funes de


investigar, acusar e julgar, sacrificando a sua imparcialidade e criando, assim, o
sistema inquisitrio durante a Monarquia, o qual foi aperfeioado pelo direito
cannico e adotado pela quase totalidade das legislaes europeias dos
sculos XVI, XVII e XVIII65.

60
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 46.
61
A exemplo de NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal.
10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 71. No mesmo sentido, conferir TUCCI,
Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, cit., p. 117 e 160.
62
LOPES JR, Aury, Direito processual penal, cit., p. 115.
63
LOPES JR, Aury, Direito processual penal, cit., p. 120.
64
RANGEL, Paulo. Direito processual penal, cit., p. 47.
65
RANGEL, Paulo. Direito processual penal, cit., p. 47.
28
O sistema inquisitrio surgiu, no sculo XIII, com a finalidade de punir
quem questionasse ou contrariasse os Mandamentos da Igreja Catlica. Por
isso, criou-se o Tribunal da Inquisio ou Santo Ofcio e uma srie de
procedimentos para a realizao das investigaes, sistema este que persistiu
por mais de 700 anos66.

Houve, portanto, a transio de um processo no qual atuavam o


acusador e acusado com isonomia de poderes para um processo
desequilibrado entre o juiz-inquisitor e o acusado, que deixa de ser um sujeito
no processo para ser um objeto da investigao.67

So caractersticas desse sistema a concentrao das funes de


acusar, defender e julgar, a possibilidade de o juiz de ofcio iniciar a
persecuo, a realizao desta em sigilo, a impossibilidade de contraditrio e
ampla defesa e a utilizao do sistema de prova tarifada, no qual se concede
confisso o status de rainha das provas68.

como um todo incompatvel com os liames do Estado Democrtico de


Direito, razo pela qual no deve ainda existir nas legislaes da atualidade
que tenha em suas bases a garantia da dignidade da pessoa humana aos seus
cidados69

Utiliza-se corriqueiramente a expresso de Rui Cunha Martins, desamor


do contraditrio70, quando se trata da problemtica relativa no observncia
desta garantia constitucional no processo inquisitrio. Respeita-se o
contraditrio apenas no sistema acusatrio. 71

Somente neste h a possibilidade de o acusado tomar cincia dos atos e


termos da acusao e de contradit-los. Outrossim, apenas no sistema

66
LOPES JR, Aury, Direito processual penal, cit., p. 123.
67
LOPES JR, Aury. Direito processual penal, cit., p. 122.
68
RANGEL, Paulo. Direito processual penal, cit., p. 47-48.
69
RANGEL, Paulo. Direito processual penal, cit., p. 48.
70
MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito. The brazilian lessons. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 3.
71
LOPES JR, Aury. Direito processual penal, cit., p. 97.
29
acusatrio-democrtico possvel que a atuao do julgador seja imparcial72,
uma das garantias basilares do processo penal brasileiro.

Tem origem o sistema acusatrio na Grcia antiga, porm apenas


tomando os contornos que possui hoje aps a Revoluo Francesa, quando
efetivamente abandona as caractersticas inquisitrias73.

Caracteriza-se pela diviso das funes de acusar e julgar; pela


inciativa probatria pertencer s partes e jamais ao juiz, que dever ser
imparcial, inclusive no podendo realizar imputao; por ambas as partes
terem igualdade de oportunidades no processo; pela predominncia do
procedimento oral; pela publicidade de todo o procedimento; pelo contraditrio
e pela possibilidade de defesa do acusado; pela no existncia de gradao de
valor da prova, podendo o julgador decidir de acordo com seu livre
convencimento, se motivado; pelo respeito coisa julgada em razo da
segurana jurdica e social; e pela recorribilidade das decises e garantia do
duplo grau de jurisdio74.

No sistema jurdico brasileiro, para Rogrio Lauria Tucci, h


caractersticas de inquisitividade em toda a persecuo penal, vez que
medida essencial ao alcance da verdade material, sendo o processo apenas
formalmente acusatrio na fase processual75. O autor entende que possvel
harmonizar um processo essencialmente inquisitivo com o princpio do devido
processo legal.

Afirma-se que no existe um processo penal que adote o sistema


acusatrio ou inquisitrio de forma pura apenas h a possiblidade de um
processo misto, no qual se identifique a predominncia de um ou de outro
sistema76.

72
LOPES JR, Aury. Direito processual penal, cit., p. 120.
73
LOPES JR, Aury. Direito processual penal, cit., p. 118.
74
LOPES JR, Aury. Direito processual penal, cit., p. 118-119.
75
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, cit., p.
40-41.
76
LOZZI, Gilberto. Lezioni di procedura penale. Apud TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e
garantias individuais no processo penal brasileiro, cit., p. 41.
30
Parte da doutrina brasileira afirma que se adotou aqui o sistema misto,
dado o carter inquisitrio da fase de investigao, na qual se produziriam
provas que poderiam ser levadas em considerao para a sentena
condenatria pelo magistrado, alm do fato de, durante o processo penal,
serem admitidas medidas inquisitivas cabveis na fase acusatria.77 O sistema
misto no estaria previsto de forma expressa, mas em razo de uma anlise
conjunta do Cdigo Penal de 1941, criado com caractersticas do sistema
inquisitivo, e a Constituio Federal de 1988, que trouxe os princpios que
orientam o sistema acusatrio.

O Cdigo de Processo Penal brasileiro de 1941, vigente at hoje, sofreu


a influncia da legislao processual penal italiana, criada em pleno regime
fascista, tendo, por conseguinte, caractersticas autoritrias78. Por esse motivo,
de fato, possui alguns regramentos com caractersticas inquisitivas.

No entanto, na atualidade, somente pode-se realizar a leitura do Cdigo


de Processo Penal brasileiro em conformidade com as normas da Constituio
Federal. Explica Jos Frederico Marques que o sistema misto ou francs, cuja
instruo inquisitiva, tendo posteriormente um juzo contraditrio de forma
amplamente acusatria, no se presta a orientar o Processo Penal brasileiro 79.
Sustenta ainda que, no processo penal, no existe a figura do juiz inquisitivo,
sendo excepcionais as suas atribuies persecutrias, a exemplo dos incisos I
e II do art. 156 do CPP, as quais pertencem, na realidade, ao Ministrio Pblico
como sua atividade precpua80.

Ademais, no contrariariam a afirmao de que o processo penal


brasileiro acusatrio algumas atividades que o juiz pode realizar de ofcio,

77
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal, cit., p. 129-130.
78
PACELLI, Eugnio. Curso de processo penal, cit., p. 5.
79
MARQUES. Jos Frederico. Elementos do direito processual penal. 2. ed. rev. e atual. por
Eduardo Reale Ferrari. Campinas: Millenium, 2003. v. I, p. 71.
80
MARQUES. Jos Frederico. Elementos do direito processual penal, cit., p. 72.
31
pois esto relacionadas ao desenvolvimento da atividade jurisdicional, e no ao
impulso inicial do processo81.

Logo, sob a tica do processo penal constitucional, afigura-se correta a


afirmao de que o nosso processo mesmo acusatrio. Eugnio PaceIli
assevera que somente uma leitura constitucional do processo penal
possibilitaria o abrandamento ou afastamento dos elementos de inquisitividade
que se encontram no Cdigo de Processo Penal82.

Portanto, faz-se necessria uma interpretao sistemtica da


Constituio, em especfico das normas que tratam da titularidade exclusiva do
Ministrio Pblico para a Ao Penal Pblica, do devido processo penal, do
contraditrio e ampla defesa, da presuno de inocncia, da publicidade e da
fundamentao das decises judiciais, que refletem o valor da preservao da
dignidade da pessoa humana, concluindo-se que se trata de verdadeira
garantia do processo penal83.

justamente pelo fato de o projeto democrtico-constitucional impor a


valorizao a dignidade da pessoa humana, pressuposto bsico do sistema
acusatrio, que se extrai da sua interpretao sistemtica o Princpio
Acusatrio84.

Ademais, a reforma do Cdigo de Processo Penal vem corrigir a


abertura dada pelo atual Cdigo para que se repare a existncia de resqucios
do sistema inquisitrio, consolidando o acusatrio como pleno no Brasil, pois a
Exposio de Motivos constantes do seu anteprojeto fala explicitamente da
adoo do Princpio Acusatrio:
Com efeito, a explicitao do princpio acusatrio no seria suficiente
sem o esclarecimento de seus contornos mnimos, e, mais que isso,
de sua pertinncia e adequao s peculiaridades da realidade
nacional. A vedao de atividade instrutria ao juiz na fase de
investigao no tem e nem poderia ter o propsito de suposta
reduo das funes jurisdicionais. Na verdade, precisamente o

81
MARQUES. Jos Frederico. Elementos do direito processual penal, cit., p. 72.
82
MARQUES. Jos Frederico. Elementos do direito processual penal, cit., p. 10-11.
83
LOPES JR, Aury. Direito processual penal, cit., p. 133.
84
LOPES JR, Aury. Direito processual penal, cit., p. 213.
32
inverso. A funo jurisdicional uma das mais relevantes no mbito
do Poder Pblico. A deciso judicial, qualquer que seja o seu objeto,
sempre ter uma dimenso transindividual, a se fazer sentir e
repercutir alm das fronteiras dos litigantes. Da a importncia de se
preservar ao mximo o distanciamento do julgador, ao menos em
relao formao dos elementos que venham a configurar a
85
pretenso de qualquer das partes .

Logo, alado o Princpio Acusatrio posio de princpio reitor do


Direito Processual Penal, justificada est toda e qualquer excluso de opes
das quais ele divirja, em respeito a uma lgica sistemtica86.

Seguindo essa linha de pensamento, foi rejeitada, pelo parecer da


Comisso de Constituio de Justia e Cidadania sobre o PL n. 156/2009, a
Emenda n. 19, apresentada no Senado Federal, que pretendia suprimir as
alteraes que atribui a completa gesto das provas s partes e impossibilita o
magistrado de participar ativamente da instruo probatria, sob o argumento
de que tal supresso colidiria com o esprito do projeto, o qual incorpora
fortemente o princpio acusatrio87.

85
Anteprojeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal Brasileiro. Disponvel em:
<http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=58827&tp=1>. Acesso em:
21 jul. 2015.
86
MARTINS. Rui Cunha. O ponto cego do direito, cit., p. 39.
87
MARTINS. Rui Cunha. O ponto cego do direito, cit., p. 38.
33
CAPTULO 2 A COLABORAO PREMIADA

2.1 Conceito

do caput do art. 4 da nova Lei de Organizao Criminosa (Lei n.


12.850/2013) que se extrai o conceito de colaborao premiada: acordo pelo
qual o juiz pode, a requerimento das partes, conceder perdo judicial, reduo
em at dois teros da pena privativa de liberdade ou a substituio desta por
restritiva de direitos quele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente
com a persecuo penal.

De incio, faz-necessrio alguns esclarecimentos sobre as expresses


colaborao premiada e delao premiada. O dicionrio Aurlio conceitua a
delao como o ato de delatar ou uma denncia88. No entanto, no direito
necessrio que alguns requisitos sejam cumpridos para que esteja configurado
o instituto da colaborao premiada, no bastando somente que algum aponte
o autor de uma infrao penal qualquer. O fato de revelar a prtica de infrao
penal no suficiente para o acordo de colaborao premiada, sendo
necessrio que o delator entregue os corresponsveis:
A delao, ou chamamento do corru, consiste na afirmativa feita por
um acusado, ao ser interrogado em juzo ou ouvido na polcia, pela
qual, alm de confessar a autoria de um fato criminoso, igualmente
89
atribui a um terceiro a participao no crime como seu comparsa .

As expresses so consideradas sinnimas90 por muitos autores, tendo


sido utilizado na Lei n. 12.850/2013 o termo colaborao com a finalidade de
disfarar a carga de conotao antitica que o termo delao possui 91. Logo,

88
FERREIRA. Aurlio Buarque de Holanda. Mini Aurlio: o dicionrio da lngua portuguesa. 8.
ed. Coordenao e edio de Marina Ferreira. Curitiba: Positivo, 2010, p. 223.
89
BADAR, Gustavo Henrique. Processo penal. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015, p. 450.
90
GRECO FILHO, Vicente. Comentrios Lei de Organizao Criminosa: Lei n. 12.850/13.
So Paulo: Saraiva, 2014, p. 39. No mesmo sentido, ver NUCCI, Guilherme de Souza.
Organizao criminosa: comentrios Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013, p. 47.
91
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa: Lei n. 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 119.
34
seria a denominao do instituto colaborao premiada um eufemismo para
tratar da delao premiada92.

No entanto, para alguns93, a colaborao premiada, tambm


denominada de colaborao processual ou cooperao processual, seria um
instituto diverso, mais abrangente que a delao premiada94, isso porque
alcanaria outras hipteses alm daquela relativa ao apontamento dos
coautores ou partcipes.

Reflexo disso seria o fato de que, a partir do advento da legislao que


trouxe a colaborao premiada, um investigado ou denunciado pode obter o
prmio apenas por colaborar com, por exemplo, a recuperao do produto do
delito ou a preservao da integridade fsica da vtima, sem o requisito de
denunciar outros corresponsveis pelo fato95.

Assim, entendemos que a denominao colaborao premiada muito


mais ampla, gnero do qual espcie a delao premiada96. Logo, sempre que
se falar de delao premiada estar a ser falar de colaborao premiada, no
sendo a recproca verdadeira.

Com o advento da Lei n. 12.850/2013, alguns tipos de colaborao


premiada, alm da delao, foram inseridos nas normas de direito brasileiro,
prevendo-se hipteses cooperao do acusado, capazes de resultar em
concesso de perdo judicial, reduo ou substituio da pena, que tenha
colaborado efetiva e voluntariamente em um ou mais resultados que a lei exige,
mesmo sem revelar a identidade do coautor ou partcipe97.

92
BADAR, Gustavo Henrique. Processo penal, cit., p. 453.
93
SILVA, Eduardo Arajo da. Crime organizado: procedimento probatrio. So Paulo: Atlas,
2003, p. 77-78. No mesmo sentido, ver GOMES, Luiz Flvio. Corrupo poltica e delao
premiada. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, ano VI, n. 34, Porto Alegre,
out./nov. 2005, p. 18 e CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n. 12.850/2013. Salvador/BA:
JusPodivm, 2013.
94
SILVA, Eduardo Arajo da. Crime organizado: procedimento probatrio, cit., p. 77-78.
95
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit.
96
GOMES, Luiz Flvio. Corrupo poltica e delao premiada, cit., p. 18.
97
GRECO FILHO, Vicente. Comentrios Lei de Organizao Criminosa..., cit., p. 39-40.
35
A doutrina tambm utiliza o termo arrependido para tratar do
colaborador inspirado pelo instituto correlato na Itlia que o denomina de pentiti
(arrependido), o que entendemos no ser tecnicamente correto, pois o
colaborador no Brasil pode ter como incentivo sentimentos indignos, tal como a
vingana, sendo irrelevantes os motivos que o levaram colaborao
processual98.

Conclui-se que a colaborao premiada, prevista na Lei n. 12.850/2013,


um instituto que se destina cooperao do investigado ou acusado para a
obteno de informaes quanto autoria ou materialidade de infrao penal,
com a possibilidade de concesso de benefcios penais ou processuais caso
sejam cumpridos os requisitos da lei, os quais podem ou no incluir a delao
de corresponsvel, ou seja, a identificao dos demais membros da
organizao criminosa.

2.1.1 Sobre a questo tico-moral

No que tange moralidade do delator e tica do Estado, h que se


fazer uma breve anlise. A delao premiada, para alguns autores, recebeu a
denominao de colaborao premiada com a finalidade de disfarar a
conotao antitica que o instituto teria99.

Mesmo sem saber a real inteno do legislador, o termo colaborao


mais sutil que delao, que supe uma ideia de traio. Inegvel que a
traio ato moralmente reprovvel no mbito social. Nesse sentido, a questo
que surge se haveria fundamento tico que legitimasse a sua utilizao por
parte do Estado100.

Indaga-se, por exemplo, se seria possvel o Estado estimular a traio,


uma vez que, para o acordo de colaborao, no analisada a motivao do

98
PEREIRA, Frederico Valdez. Delao premiada: legitimidade e procedimento, cit., p. 33.
99
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 115.
100
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 115.
36
delator, podendo este agir em razo de arrependimento ou de sentimentos
muito menos nobres, tais como vingana e infidelidade, alm de se criticar o
fato de o Estado submeter-se ao auxlio de criminosos por admitir a sua
incapacidade de exercer o controle social101.

A afirmao que parece legitimar o instituto a de que no seria


possvel admitir uma obrigao moral de silncio entre coautores e partcipes
de uma organizao criminosa, apenas existindo para o delinquente o nico
dever de colaborar com a persecuo penal, no interesse da sociedade102.

No entanto, ainda que aceito tal argumento, cabvel a ressalva de que,


do ponto de vista moral, h a possibilidade de suspeitar de que as informaes
fornecidas pelo colaborador, provenientes de uma traio, podem ser
manipuladas ou mentirosas103.

O debate repleto de argumentos relevantes; todavia, este trabalho d


enfoque s questes procedimentais, sempre luz dos princpios que norteiam
o processo penal, visto que o instituto se encontra posto em nosso sistema e
cada vez mais absorvido pela nossa cultura jurdica, sendo a sua aplicao, em
conformidade com as normas de Direito Constitucional e Processual Penal
brasileiros, de grande importncia na justa efetivao dos acordos de
colaborao premiada.

2.2 Institutos de Direito Estrangeiro que Influenciaram a Colaborao


Premiada no Brasil

Para compreender o instituto da colaborao premida, torna-se


indispensvel o estudo dos sistemas de direito estrangeiro no qual essa
modalidade de justia penal negocial surgiu e se desenvolveu.

101
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 116-117.
102
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Delao premiada. Revista Del Rey Jurdica, ano
8, n. 16, p. 67, Belo Horizonte, 1 sem. 2006.
103
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 117.
37
A colaborao premiada um instituto originado no Estados Unidos da
Amrica104, onde impera o sistema da commom law, que possui como
caracterstica a colaborao do acusado com a justia penal105. Em razo da
implementao, na Europa e na Amrica Latina, do sistema estadunidense de
acordo de barganha, Bernd Schnemann chega a afirmar que houve uma
marcha triunfal do modelo processual penal norte-americano sobre o
mundo106.

O primeiro pas da Europa a introduzir em seu sistema a colaborao do


imputado foi a Itlia, no fim da dcada de 1970, a fim de realizar o
desmantelamento de organizaes criminosas, investindo na cooperao dos
seus membros107. Tambm em razo da necessidade de se combater de
maneira eficaz uma criminalidade mais gravosa, outros pases de tradio
romano-germnica absorveram mecanismos de persecuo penal do sistema
americano108.

Centraremos aqui nas anlises dos institutos correlatos colaborao


premiada nos Estados Unidos da Amrica e na Itlia, aquele por ser o seu
criador e este por hav-lo absorvido e adaptado pela mesma razo que o
Brasil: o acometimento de problemas semelhantes quanto necessidade de
eficincia no combate ao crime organizado109.

Para entender os institutos correlatos criados nos demais pases que


inspirou, a exemplo do Brasil, necessrio conhecer o plea bargaining
americano. E nessa ordem de ideias, faremos, previamente, uma breve anlise
dos sistemas da common law e da civil law.

104
SILVA, Germano Marques da. Meios processuais expeditos no combate ao crime
organizado: a democracia em perigo? Direito e Justia, Lisboa, v. 17, 2003 p. 17-31.
105
AMODIO, Ennio. I pentiti nella common law. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale.
Milano, v. 29, nova srie, fasc. 4, p. 991-1.004, ott./dic. 1986.
106
SCHNEMANN, Bernd. Crisis del procedimento penal? Marcha triunfal del processo
penal norte-americano en el mundo? In: SCHNEMANN, Bernd. Temas actuales y
permanentes del derecho penal despus del milenio. Madrid: Tecnos, 2002, p. 288-302.
107
AMODIO, Ennio. I pentiti nella common Law, cit.
108
PEREIRA, Frederico Valdez. Delao premiada: legitimidade e procedimento, cit., p. 43.
109
PEREIRA, Frederico Valdez. Delao premiada: legitimidade e procedimento, cit., p. 43.
38
2.2.1 Common law e civil law

Inicialmente, para diferenciarmos os sistemas da commom law e civil


law, fundamental entender a definio de um sistema jurdico, que, segundo
Slvio de Salvo Venosa, um agrupamento de ordenamentos unidos por um
conjunto de elementos comuns, tanto pelo regulamento da vida em sociedade
como pela existncia de instituies jurdicas e administrativas semelhantes110.
Logo, os diversos ordenamentos que possuem um mesmo sistema jurdico
partem dos mesmos pressupostos filosficos e sociais, bem como de idnticos
conceitos e tcnicas, porm com as adaptaes necessrias s suas
peculiaridades111.

Para Ren David, h cinco sistemas: romano-germnico, common law,


direitos socialistas e sistemas filosficos ou religiosos112. de interesse deste
trabalho a compreenso do sistema da common law, que orienta os
ordenamentos jurdicos da Inglaterra e dos Estados Unidos da Amrica, e o da
civil law, tambm denominado de romano-germnico, ao qual pertence o direito
brasileiro.

Em apertada sntese, o sistema romano-germnico ou continental


surgiu na Europa Ocidental e se difundiu pelos pases por ela colonizados. O
Brasil, por exemplo, possui em sua base os ordenamentos do direito romano,
nos quais as normas so criadas com observncia da ideia de justia e moral,
priorizando doutrinas dogmticas e interpretativas dos textos legais sobre a
aplicao prtica do direito113.

J o sistema da common law nasceu na Inglaterra e engloba, outrossim,


o Pas de Gales, a Irlanda do Norte e a Esccia, que, apesar de apresentarem
peculiaridades devido s suas especificidades histricas, baseiam-se no direito

110
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 98.
111
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 98.
112
DAVID, Ren. Los grandes sistemas jurdicos contemporneos. Madri: Aguilar, 1973, p. 14 e
ss.
113
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, cit., p. 101.
39
casustico114. Foi difundido pelos pases colonizados pela Inglaterra, tais como
Estados Unidos da Amrica e Canad, que hoje possuem um sistema
autnomo em razo do distanciamento que tomou do sistema ingls115.

Quanto aos Estados Unidos, o afastamento est principalmente


relacionado ao fato de o direito ingls no possuir uma constituio escrita,
levando a uma grande flexibilizao dos direitos fundamentais, enquanto o
norte-americano apresenta uma constituio federal de forte carter
fundamental116. Assim, percebe-se que cada vez mais os sistemas romano-
germnico vm se aproximando117. Um exemplo disso a utilizao da norma
como fonte de direito pelos pases da common law, como os Estados Unidos
da Amrica, cujo sistema federalista permite que alguns estados adotem a sua
prpria codificao118.

Enfim, ressalte-se que, no obstante as diferenas nos ordenamentos


jurdicos em razo das peculiaridades de cada pas, para aqueles pases que
adotam o sistema da common law (anglo-saxnico/ingls), as decises judiciais
anteriores da mesma natureza so a base do direito; j para os que optam pelo
sistema da civil law (romno-germnico/continental), a principal fonte de direito
a lei escrita.

2.2.2 Estados Unidos da Amrica: plea bargaining

O plea bargaining um procedimento que implica na renncia ao Direito


Constitucional a um julgamento em troca de uma pena - sem a possibilidade de
defesa - menos gravosa, a fim de evitar uma pena mais severa, o que d a
impresso de ser medida muito eficiente de combate criminalidade 119. A ideia
de eficincia resulta das estatsticas que o plea bargaining apresenta,

114
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. (Coord.). Direito processual civil europeu contemporneo. So
Paulo: Lex, 2010, p. 210.
115
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, cit., p. 102.
116
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, cit., p. 106.
117
DAVID, Ren. Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, cit., p. 8.
118
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, cit., p. 106.
119
LANGBEIN, John H. Understanding the short history of plea bargaining. Law and Society
Review, v. 13, p. 261-262, 1979.
40
chegando, em 2013, a proporcionar 97% das condenaes na justia federal
norte-americana120.

Logo, mostra-se como regra absoluta nos Estados Unidos,


transformando o sistema que se afirma acusatrio em um verdadeiro mito 121,
j que a quase totalidade das condenaes se do em razo de admisso de
culpabilidade, denominada de guilt plea122, resultantes de uma transao entre
rgo acusador e defesa, sem a avaliao de provas lcitas e contundentes ou
a possibilidade de absolvio por dvida razovel123.

Revela-se, dessa forma, a enorme possibilidade de barganha pelo rgo


acusatrio norte-americano, em que vige o Princpio da Oportunidade da ao
penal124. Tal princpio permite at mesmo a transao sobre a imputao a ser
realizada, diferentemente dos sistemas que influenciou, nos quais, em regra,
no se aceita tamanha discricionariedade por parte do acusador125.

J nesse ponto se verifica uma discrepncia em relao ao sistema


processual penal brasileiro, em que impera o Princpio da Ao Penal Pblica
o qual obriga persecuo de todos os fatos punveis 126 e diametralmente
oposto ao Princpio da Oportunidade. Este ltimo, por sua vez, admite, com

120
DERVAN, Lucian E.; EDKINS, Vanessa. The innocent defendants dilema: an innovative
empirical study of plea bargainings innocence problem. Journal of Criminal Law and
Crimonology, v. 103, n. 1, p. 1-48, May 2013, p. 7.
121
LANGBEIN, John H. On the myth of written Constitutions: the disappearance of criminal jury
trial. Harvard Journal of Law and Public Policy, v. 15, n. 1, p. 119-127, 1992.
122
Guilty plea uma das modalidades de plea bargaining, que implica a confisso da culpa,
sendo a outra modalidade a de nolo contendere, na qual o acusado no assume nenhuma
culpa, porm declara que no pretende debat-la. CAMPOS, Gabriel Silveira de Queirs. Plea
bargaining e justia criminal consensual: entre os ideiais de funcionalidade e garantismo.
Disponvel em: <http://www.prrj.mpf.mp.br/custoslegis/revista/2012_Penal_Processo_Penal_
Campos_Plea_Bargaining.pdf>. Acesso em: 16 jun. 2015.
123
ALSCHULER, Alber W. The prosecutors role in plea bargaining. University of Chicago Law
Review, v. 36, p. 50-112, 1968, p. 50.
124
PEREIRA, Frederico Valdez. Delao premiada: legitimidade e procedimento, cit., p. 41.
125
DAMASKA, Mirjan. Negotiated justice in international criminal courts. In: THAMAN, Stephen.
World plea bargaining: consensual procedures and the avoidance of the full criminal trial.
Durham: Carolina Academic Press, 2010, p. 91.
126
O princpio da obrigatoriedade ser analisado na Concluso deste trabalho.
41
fundamento em convenincia, utilidade ou eficincia, a possibilidade de no ser
ofertada denncia ou de suspenso do processo127.

Evitar o processo se apresenta, primeira vista, como a razo de ser do


sistema da common law, o que levou a uma utilizao macia do plea
bargaining.128 Por seu turno, as hipteses de colaborao do acusado nos
pases da civil law dependem sempre da existncia de um procedimento
judicial, alm de ter o objetivo no de evitar a jurisdio, mas, sim, de suprir a
dificuldade na obteno de prova.129 Por exemplo, cite-se a colaborao
premiada no Brasil, cuja lei que define o seu procedimento (Lei n. 12.850/2013)
dispe que o juiz h de homologar o acordo (art. 4, 7) e estabelece os
benefcios a que o delator faz jus conforme os resultados obtidos com a
delao (art. 4, caput).

H aqui, portanto, a necessidade de provimento jurisdicional tanto do


acordo quanto do prmio, diferentemente do sistema anglo-saxnico, no qual a
discricionariedade quase ilimitada do rgo de acusao permite que, sem a
interferncia de um juiz, seja acordada at mesmo a retirada da acusao ou a
no apresentao de provas em juzo para se viabilizar a absolvio 130.

Nos sistemas jurdicos em que imperam o Princpio da Legalidade ou da


obrigatoriedade da ao penal, quando houver previso de possibilidade de
colaborao do acusado, no ser possvel conceber uma discricionariedade
ilimitada, mas apenas uma discricionariedade tcnica rigidamente vinculada131.

Logo, a barganha com o acusado ficar adstrita aos termos da lei que a
estabelecer, no podendo os legitimados proposio do acordo

127
BOVINO, Alberto. Principios polticos del procedimiento penal. Buenos Aires: Del Puerto,
2005, p. 25.
128
LANGBEIN, John H. Understanding the short history of plea bargaining, cit., p. 261-262.
129
PEREIRA, Frederico Valdez. Delao premiada: legitimidade e procedimento, cit., p. 46.
130
PEREIRA, Frederico Valdez. Delao premiada: legitimidade e procedimento, cit., p. 46.
131
GREVI, Vittorio. Riflessioni e suggestioni in margine allesperienza nordamericana del plea
bargaining. Ressegna Penitenziaria e Criminologica. Roma, v. 7, n. 1-3, p. 53-78, genn./dic.
1985, p. 57.
42
ultrapassarem os limites da legislao, bem como deve o juiz fazer o controle
da legalidade do ato.

Os modelos de premiao dos colaboradores da justia nos sistemas da


common law e da civil law aproximam-se em alguns pontos, mas afastam-se
em outros. Por exemplo, enquanto o primeiro configura a oportunidade de o
rgo acusador barganhar livremente com o ru os efeitos penais e
processuais da sua conduta, o segundo estabelece a possibilidade de o
acusado cooperar com o Estado, em razo da concesso de benefcio relativo
condenao, se preenchidos os requisitos da lei, com o indispensvel
controle judicial132.

As diferenas se do em razo da necessidade de adaptao do modelo


anglo-saxnico s particularidades do sistema normativo dos pases da civil
law. A adequao s normas vigentes de cada sistema, notadamente s
constitucionais, imprescindvel para que as regras relativas ao acordo de
barganha possam ser aplicadas em um pas.

Para no deixar de dar um exemplo de um ponto de identificao do


instituto em ambos os sistemas, o acordo de cooperao sempre implicar a
perda do privilege against self-incrimination, passando o colaborador a atuar
como se testemunha fosse, para a obteno de benefcio, que pode at
resultar em imunidade, comprometendo-se o rgo acusador no acusao
pelos fatos confessados133.

No Brasil, a prerrogativa de no se autoincriminar est garantida pela


Constituio Federal no art. 5, inc. LXIII (Princpio do nemo tenetur se
detegere). Traduz-se no direito que o acusado tem de ficar em silncio, seja
durante a investigao ou o processo, alm de no poder ser compelido a
contribuir na produo de prova que possa lhe prejudicar134.

132
PEREIRA, Frederico Valdez. Delao premiada: legitimidade e procedimento, cit., p. 48.
133
CALAMANDREI, Iolanda. La collaborazioni processuale di imputati e testimoni nei sistemi di
common law. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano, v. 29, nova srie, fasc. 1, p.
240-261, genn./mar. 1986.
134
PACELLI, Eugnio. Curso de processo penal, cit., p. 41.
43
De modo similar ao que ocorre no sistema anglo-saxnico, o acordo de
colaborao no Brasil resulta na renncia ao direito no autoincriminao e
pode ter como prmio a no condenao, por meio do perdo judicial, que
extinguir a punibilidade do ru, mas sempre em razo de deferimento pelo juiz
(art. 4, caput e 2, da Lei n. 12.859/2013).

A necessidade de uma ferramenta eficaz no combate ao crime


organizado fez com que a utilizao do plea bargaining passasse a ser
macia135. Nos pases de tradio romano-germnica, por sua vez, houve a
introduo de mecanismos de barganha com o acusado no em decorrncia
dos postulados jurdicos que os orientam, mas, sim, em razo da necessidade
de uma poltica criminal que criasse uma ferramenta eficaz na conteno da
crescente criminalidade136.

Assim, foi introduzida na Itlia a colaborao do acusado na dcada de


1970137. No Brasil, ela foi prevista pela primeira vez nos anos 1990 138, sob a
influncia dos modelos norte-americano e italiano, bem como dos resultados
obtidos nesses pases.

2.2.3 Itlia

Mais do que o modelo italiano de colaborao premiada, um caso


especfico que marcou a histria da Itlia influenciou a criao do instituto no
Brasil: a Operazione Mani Pulite.

Traduzida para o portugus como Operao Mos Limpas, o caso


ocorrido nos anos 1990139 at hoje serve como paradigma no combate
criminalidade organizada, uma vez que foi responsvel pela capitulao de um

135
LANGBEIN, John H. Understanding the short history of plea bargaining, cit.
136
PEREIRA, Frederico Valdez. Delao premiada: legitimidade e procedimento, cit., p. 43.
137
CALAMANDREI, Iolanda. La collaborazioni processuale di imputati e testimoni nei sistemi di
common Law, cit., p. 240-241.
138
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 119.
139
FRIGERIO, Gianstefano. O outro lado da Operao Mos Limpas: a Europa e as Amricas
aps a queda do marxismo. Traduo de Claudio Maltese. So Paulo: Maltese, 1994, p. 38-40.
44
grande nmero de membros da maior organizao criminosa conhecida pela
humanidade, a Mfia140.

Portanto, antes mesmo de adentrarmos no estudo do instituto no direito


italiano, faz-se indispensvel perpassar pela histria da Operao Mos
Limpas.

2.2.3.1 A Operazione Mani Pulite

A colaborao premiada surge como instrumento de combate


criminalidade organizada. A organizao criminosa mais conhecida do mundo
a Mfia, que realiza atividades criminosas administradas por um grupo secreto,
estando estrategicamente infiltrada na sociedade civil e nas instituies
italianas141.

A palavra mfia, na atualidade, utilizada vulgarmente para se referir a


qualquer estrutura criminosa. No entanto, a Mfia uma organizao criminosa
gestada na Siclia, ilha mediterrnea ento pobre e subdesenvolvida, que se
tornou a maior estrutura delituosa de que j se ouviu falar142.

Esse grupo organizado violento continua a existir, praticando crimes


como o trfico de drogas e de armas e a lavagem de dinheiro, mas com muito
menos fora aps o episdio no qual muitos de seus membros foram presos e
delataram os atos da organizao143.

A Operazione Mani Pulite, realizada por alguns magistrados144 com o


apoio da populao local, marcou a histria da Itlia pelos resultados obtidos,

140
DEL ROIO, Jos Luiz. Operao Mos Limpas: e no Brasil? Quando? So Paulo: cone,
1993, p. 25.
141
LUPO, Salvatore. Histria da mfia: das origens aos nossos dias. So Paulo: Editora da
Unesp, 2002, p. 43.
142
DEL ROIO, Jos Luiz. Operao Mos Limpas, cit., p. 25.
143
DEL ROIO, Jos Luiz. Operao Mos Limpas, cit., p. 45.
144
Na Itlia, a magistratura composta por juzes e procuradores pblicos (membros do
Ministrio Pblico). MORO, Srgio Fernando. Consideraes sobre a Operao Mani Pulite.
Revista Jurdica do Centro de Estudos Judicirios, Braslia, n. 26, p. 56-62, jul./set. 2004, p. 62.
45
tornando-se, assim, um caso paradigmtico, utilizado como inspirao por
outros pases145, a exemplo do Brasil.

Muito tem-se falado da operao italiana em razo da influncia que


possuiu na insero da colaborao premiada na legislao brasileira,
instrumento de investigao que viabilizou precipuamente o processo
decorrente da Operao Lava Jato, a qual vem descortinando um esquema
bilionrio de corrupo que envolve a Petrleo Brasileiro S.A. (Petrobras)146.
Muitas so as semelhanas em ambos os casos.

A Mani Pulite tomou impulso em 1992, ano de eleies da Itlia, quando


se estabeleceu um parlamento demasiadamente fragmentado, sem
possibilidade de delimitao de uma maioria fortalecida, tornando-se um marco
da reestruturao do poder italiano147, na cidade de Milo, que quele tempo
ficou conhecida como Tangentopoli a cidade (poli, em grego) na qual o
dinheiro pblico saiu pela tangente, tomando destino diverso da sua finalidade
original148.
Mario Chiesa, poltico do Partido Socialista Italiano, que lhe deu o cargo
de presidente de um antigo asilo para ancios, era cobrado brutalmente a
contribuir financeiramente com quantia significativa para o partido, razo pela
qual, no sendo possuidor de riqueza, comeou a realizar atos de corrupo a
fim de obter o dinheiro necessrio, que cada vez lhe era exigido em maior
quantidade149.

Denunciado pelo dono de uma pequena empresa de limpeza por haver


requerido propina para a manuteno do contrato com a instituio filantrpica
que administrava, foi preso aps flagrante obtido pelas autoridades com o
auxlio do pequeno empresrio. Sem respaldo do partido, at mesmo por estar

145
DEL ROIO, Jos Luiz. Operao Mos Limpas, cit., p. 22 e ss.
146
Dada a magnitude do caso, o Ministrio Pblico Federal possui um espao em seu stio na
rede internacional de computadores apenas para disponibilizar informaes sobre o caso, a
saber: <http://lavajato.mpf.mp.br/>.
147
FRIGERIO, Gianstefano. O outro lado da Operao Mos Limpas..., cit., p. 38-40.
148
DEL ROIO, Jos Luiz. Operao Mos Limpas, cit., p. 69.
149
DEL ROIO, Jos Luiz. Operao Mos Limpas, cit., p. 77-78.
46
engajado nas eleies, Chiesa confessou e passou a entregar todo o esquema,
deflagrando-se, assim, a operao Mani Pulite150.
As confisses de Chiesa se revelam um fio que, sendo puxado,
desmonta todo um tecido. Um encarceramento leva ao outro. A
cidade vive dias surrealistas, quando pelas manhs, bem cedo,
ouvem-se as sirenes dos carros policiais que se dirigem aos melhores
quarteires, e toda a populao fica diante da televiso ou escuta nos
radinhos os boletins de guerra. O pool de Mani-pulite comandado
pelos magistrados Antonio Di Pietro, Gherardo Colombo, e
Piercamillo Davigo espalha suas tropas para todos os lados. As
direes dos partidos socialistas, Democrata-Cristo, e
posteriormente dos Sociais Democratas, Liberais e Republicanos so
dizimadas. Duramente atingido tambm o Partido Democrtico da
Esquerda, uma parte de seus dirigentes tinha entrado no sistema.
Seguem-se vereadores, secretrios municipais e regionais: mdios,
grandes e enormes empresrios privados, dirigentes de empresas
municipais e estatais. Nunca se tinha visto uma reunio de tantos
VIPs juntos como aquela que se concentra no VI raio do lado B do
crcere de San Vittore. E todos falam, alguns imediatamente, outros
151
depois de semanas, mas falam .

Utilizou-se na Itlia, de maneira legal, o mtodo que alguns alegam ser


aplicado tambm no Brasil ao arrepio da lei processual penal e das garantias
constitucionais: a priso preventiva para a extorso da colaborao
premiada152.

O Cdigo Penal Italiano prev a possibilidade da soltura do preso


preventivamente em razo da sua confisso153, procedimento que proporcionou
a realizao desenfreada de delaes.

Independentemente da finalidade das prises no caso brasileiro em


trmite na Justia Federal do Paran ser ou no legtima, o efeito psicolgico
inegavelmente idntico: ricos empresrios e pessoas que ocupavam altos
cargos polticos encontraram-se aprisionados, conhecendo um ambiente e uma
realidade que jamais esperariam vivenciar. Nesse sentido, colaborar com as
investigaes parece ser um preo razovel a pagar para se ver livre de uma
situao to deletria.

150
DEL ROIO, Jos Luiz. Operao Mos Limpas, cit., p. 79-80.
151
DEL ROIO, Jos Luiz. Operao Mos Limpas, cit., p. 80-81.
152
A Procuradoria Regional da Repblica da 4 Regio defendeu a manuteno das prises
diante da possibilidade real de o infrator colaborar com a apurao da infrao penal.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-nov-27/parecer-mpf-defende-prisoes-
preventivas-forcar-confissoes>. Acesso em: 30 ago. 2015.
153
DEL ROIO, Jos Luiz. Operao Mos Limpas, cit., p. 81.
47
Em meados de 1993, quando teve incio a fase processual, inmeras
prises j haviam ocorrido em todas as regies da Itlia e muitos haviam
confessado e delatado atos de corrupo envolvendo polticos do governo, tais
como pessoas de alto cargo nas empresas Fiat, Parmalat e Pirelli. Suspeitava-
se que a mfia italiana havia assassinado alguns dos colaboradores da
operao; alm disso, um dos investigados morreu de infarto por no suportar
as acusaes e outros cometeram suicdio154.

Ferdinand Lassalle afirmou que apenas se vence o poder organizado


em momentos histricos de grande emoo155. O autor referia-se ao poder do
Estado; porm, o poder que necessitava ser destitudo na Itlia era o de uma
organizao criminosa, o que s ocorreria, assim como se derrubam governos,
por meio de uma verdadeira revoluo. Aquele foi um momento de forte
comoo na Itlia que veio mudar a sua histria poltica.

Os meios de comunicao tiveram grande importncia na propagao


da Operao Mos Limpas pela populao italiana, o que proporcionou as
mudanas no seu sistema poltico e a criao de novos nveis de poder 156.

Sobre a contribuio da mdia no fenmeno da idolatria s autoridades


responsveis pela Mos Limpas, tratados pela populao como se fossem
verdadeiros heris ou lderes messinicos que esto a salvar a nao, comenta
Frigerio:
a atmosfera geral em que se coloca o inqurito, a linha poltica de
todos os meios de comunicao de massa que tendem a maximizar
os delicados mecanismos das investigaes e a transformar os
magistrados, esquivos e at encabulados diante das cmeras de TV,
em mitos coletivos, em Rambos do novo mundo.

Em artigo publicado em 2004, Srgio Moro, juiz que dez anos depois
veio a ser responsvel por conduzir o processo-crime conhecido como Lava
Jato, revela que os responsveis pela Operao Mos Limpas utilizaram-se

154
DEL ROIO, Jos Luiz. Operao Mos Limpas, cit., p. 82-92.
155
LASSALLE, Ferdinand. Que uma constituio? Traduo de Walter Stnner. So Paulo:
Edies e Publicaes Brasil, 1933, p. 54.
156
FRIGERIO, Gianstefano. O outro lado da Operao Mos Limpas..., cit., p. 40.
48
amplamente da imprensa para obter xitos na investigao, ato que ele louva
por entender que contribuiu para as confisses e colaboraes dos
investigados o fato de tomarem conhecimento do arcabouo de provas que as
autoridades possuam, acentuando, ainda, a importncia da obteno do apoio
da opinio pblica como fator que impediu que as figuras pblicas investigadas
dificultassem a persecuo157.

No perodo de dois anos, a Mos Limpas expediu 2.993 mandados de


priso, levou ao colapso importantes partidos polticos da Itlia, investigou
6.059 pessoas, dentre as quais 872 eram empresrios e 438 eram
parlamentares, em que quatro deles foram primeiros-ministros158.

A Mani Pulite atingiu tal dimenso em razo das diversas delaes


premiadas realizadas nos moldes em que se concebe na atualidade no Brasil:
o investigado ou processado confessa o seu crime e entrega os demais
corresponsveis, recebendo benefcios em relao pena como recompensa.

Da mesma maneira, foram os 28 acordos de colaborao premiada que


fizeram a Operao Lava Jato atingir as seguintes propores alcanadas de
maro de 2014 a dezembro de 2015: 941 procedimentos instaurados; 360
buscas e apreenses realizadas; 88 mandados de conduo coercitiva e 116
mandados de priso cumpridos; 85 pedidos de cooperao internacional; 35
acusaes criminais contra 173 pessoas; 5 acusaes de improbidade
administrativa contra 24 pessoas fsicas e 13 empresas, com pedido de
pagamento de R$ 4,47 bilhes, tendo sido pedido o ressarcimento, ao todo de
14,5 bilhes de reais, dos quais j foram recuperados 1,8 bilho em razo de
acordo de colaborao premiada159.

A denominao atribuda operao italiana, Mos Limpas, bem como


brasileira, Lava Jato, so imbudas da ideia de limpar o pas da sujeira que

157
MORO, Srgio Fernando. Consideraes sobre a Operao Mani Pulite, cit., p. 59.
158
MORO, Srgio Fernando. Consideraes sobre a Operao Mani Pulite, cit., p. 57.
159
Os dados so do Ministrio Pblico Federal. Disponvel em:
<http://lavajato.mpf.mp.br/atuacao-na-1a-instancia/resultados/a-lava-jato-em-numeros>. Acesso
em: 07 dez. 2015.
49
a corrupo. O objetivo louvvel, mas as ferramentas para tanto,
indubitavelmente, tm que ser criadas e utilizadas dentro dos limites traados
pelos sistemas jurdicos de cada pas.

2.2.3.2 A Colaborao Premiada na Legislao Italiana

Utiliza-se a colaborao premiada na Itlia desde a dcada de 1970 para


a investigao de atos de terrorismo, em especial em casos de extorso
mediante sequestro; todavia, ganhou relevncia apenas aps os resultados
obtidos no combate criminalidade mafiosa nos anos 1980160.

O instituto foi previsto no ordenamento jurdico Italiano apenas em 1982,


com a Lei n. 304, denominada de Misure per la difesa dell'ordinamento
costituzionale161, que criou a figura do pentito (arrependido). Este, ao confessar
e fornecer informaes sobre o responsvel pelo crime e a sua reconstituio
ftica crime conexo ao terrorismo ou que ofendesse o ordenamento
constitucional seria beneficiado com a extino da punibilidade ou, ainda,
com a atenuao ou suspenso condicional da pena, podendo o benefcio ser
revogado se as declaraes fossem falsas.

O instituto ficou conhecido como pentitismo, designao criada pela


imprensa italiana, e foi amplamente utilizado com xito no combate ao crime
organizado. No entanto, chegou a causar uma inflao de arrependidos
buscando obter os benefcios processuais, o que terminou por ocasionar
desconfiana das autoridades quanto s alegaes destes162.

Posteriormente, a Lei n. 34/1987 criou a figura do dissociatti


(dissociado), do qual era exigido o afastamento da ideologia poltica que
fundamentava a sua conduta delituosa, alm de informaes sobre a

160
SILVA, Eduardo Arajo da. Crime organizado: procedimento probatrio, cit., p. 79.
161
LEGGE 29 maggio 1982, n. 304. Misure per la difesa dell'ordinamento costituzionale (GU
n.149 del 2-6-1982). Disponvel em: <http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:
1982;304>. Acesso em: 2 set. 2015.
162
SILVA, Eduardo Arajo da. Crime organizado: procedimento probatrio, cit., p. 79-80.
50
organizao criminosa, tendo como objetivo o combate a organizaes
terroristas ou aquelas consideradas subversivas ordem estatal163.

A figura do colaborador da justia s foi prevista com a Lei n. 82, de 15


de maro de 1991, que possui uma aplicao muito menos restrita em relao
s leis dos institutos anteriores, pois, para esta, suficiente que se fornea
informaes teis s autoridades responsveis pelas investigaes, sem
necessidade de qualquer vnculo com a organizao criminosa164.

Hoje, na Itlia, fala-se nos termos pentito, dissociatti e colaborador da


justia como se sinnimos fossem, mas, evidentemente, possuem diferentes
origens e significados165.

Independentemente da nomenclatura, todas as formas de utilizao de


colaborao de imputados marcaram a histria da Itlia nas investigaes e
nos processos criminais por terem sido determinantes para a conteno da
atuao de organizaes criminosas, que acontecia ostensivamente no pas,
influenciando o Brasil, o qual possui uma realidade muito similar.

2.3 A Colaborao Premiada no Brasil

Passou-se a se falar de colaborao premiada no Brasil a partir da


publicao da Lei n. 12.850, de 02 de agosto de 2013. No entanto, o instituto j
estava inserido no ordenamento ptrio, apontando os autores, em geral, como
o primeiro dispositivo previsto na Lei dos Crimes Hediondos (Lei n.
8.072/1990)166.

163
SILVA, Eduardo Arajo da. Crime organizado: procedimento probatrio, cit., p. 79.
164
SILVA, Eduardo Arajo da. Crime organizado: procedimento probatrio, cit., p. 79.
165
SILVA, Eduardo Arajo da. Crime organizado: procedimento probatrio, cit., p. 79.
166
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 119.
51
Ocorre que, em verdade, a primeira legislao brasileira em que se
estabeleceu a delao premiada foram as Ordenaes Filipinas167. Portanto, a
partir desse diploma, faremos uma anlise da evoluo da colaborao
premida no Brasil, passando pela Lei dos Crimes Hediondos (Lei n.
8.072/1990, art. 7 e art. 8, par. nico); a revogada Lei do Crime Organizado
(Lei n. 9.034/1995, art. 6); o Cdigo Penal (art. 159, 4 extorso mediante
sequestro); a Lei de Lavagem de Capitais (Lei n. 9.613/1998, arts. 1 e 5); a
Lei de Proteo a Vtimas e Testemunhas (Lei n. 9.807/1999, arts. 13 e 14); at
a edio da nova Lei do Crime Organizado (Lei n. 12.850/2013, art. 4).

2.3.1 Ordenaes Filipinas

Em um primeiro momento, aps o descobrimento do Brasil, vigorou o


direito lusitano, aplicando-se aqui, sucessivamente, as Ordenaes Afonsinas,
Manuelinas e Filipinas. Estas ltimas constituram, durante 200 anos, o
regramento penal brasileiro e eram consideradas rigorosssimas, uma vez que
estabeleceram uma criminalizao generalizada e com graves punies, tais
como pena de morte, aoite e amputaes168.

O Livro V das Ordenaes Filipinas previu dois dispositivos referentes


delao premiada. Em seu Ttulo VI, Do Crime de Lesa-Majestade, no item
12, previa o perdo ao participante e delator do crime de lesa-majestade,
desde que ele no tenha sido o principal organizador da empreitada
criminosa169. Vejamos a disposio da lei:
12. E quanto ao que fizer conselho e confederao contra o Rey, se
logo sem algum spao, e antes que per outrem seja descoberto, elle
o descobrir, merece perdo. E ainda por isso lhe deve ser feita merc,
segundo o caso merecer, se elle no foi o principal tratador desse
conselho e confederao. E no o descobrindo logo, se o descobrir
depois per spao de tempo, antes que o Rey seja disso sabedor, nem
feita obra por isso, ainda deve ser perdoado, sem outra merc. E em
todo o caso que descobrir o tal conselho, sendo j per outrem
descoberto, ou posto em ordem para se descobrir, ser havido por

167
GOMES. Luiz Flvio. Origens da delao premiada e da justia consensuada. Disponvel
em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/origens-da-delacao-premiada-e-da-
justica-consensuada/14866>. Acesso em: 8 jan. 2015.
168
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 2015, p. 77.
169
PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil evoluo histrica. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 100.
52
commettedor do crime de Lesa Magestade, sem ser relevado da
pena, que por isso merecer, pois o revelou em tempo, que o Rey j
170
sabia, ou stava de maneira para o no poder deixar saber .

A disposio tem alguns paralelos com a previso estabelecida na


atualidade, tal como a necessidade de confisso, juntamente com a delao,
de um grupo (conselho ou confederao), conforme analisaremos. Impe,
ainda, os requisitos de o delator no ser o lder do grupo e que tenha se
prestado a confessar e a delatar antes de se tomar conhecimento do delito ou
de se estar na iminncia de conhec-lo.

Deu-se pela imputao do crime de lesa-majestade um dos fatos mais


marcantes histria do Brasil: a execuo de Tiradentes, Joaquim Jos da Silva
Xavier, importante membro do movimento separatista denominado de
Inconfidncia Mineira, que surgiu para combater a cobrana excessiva de
impostos pelo reino, em 1788. Tiradentes, assim como os demais membros do
grupo, foi delatado por Joaquim Silvrio dos Reis, premiado com a remisso
das suas dvidas171.

Ademais, previa o Livro V das Ordenaes Filipinas, em seu Ttulo CXV,


acerca de Como se perdoar aos malfeitores, que derem outros priso, a
possibilidade de perdo das penas do delator que entregasse os seus
parceiros na realizao de certos delitos172. Veja-se:
Como se perdoar aos malfeitores, que derem outros priso (1)
Qualquer pessa, que der priso cada hum dos culpados, e
participantes em fazer moeda falsa, ou em cercear, ou per qualquer
artifcio mingoar, ou corromper a verdadeira (...); tanto que assi der
priso os ditos malfeitores, ou cada hum delles, e lhes provar, ou
forem provados cada hum dos ditos delictos, se esse, que o assi deu
priso, participante em cada hum dos ditos meleficios, em que he
culpado aquelle, que he preso, havemos por bem que, sendo igual na
culpa, seja perdoado livremente, posto que no tenha perdo da
parte.(...) E alm do sobredito perdo, que assi outorgamos, nos praz,
que sendo o malfeitor, que assi foi dado priso, salteador de
caminhos, que aquelle, que o descobrir, e der priso, e lho provar,
173
haja de Nos trinta cruzados de merc .

170
Item 12 do Livro V das Ordenaes Filipinas. Disponvel em:
<http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1154.htm>. Acesso em: 20 mar. 2015.
171
FERREIRA, Regina Cirino Alves. Caso Tiradentes e represso penal..., cit.
172
PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil..., cit., p. 181-182.
173
Ttulo CXVI do Livro V das Ordenaes Filipinas. Disponvel em:
<http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1272.htm>. Acesso em: 20 mar. 2015.
53
Tambm quanto a essa disposio possvel traar um paralelo com a
legislao atual, uma vez que a eficcia da colaborao tem relevncia, bem
como a gravidade do crime que cometeu o delator, conforme ser estudado174.

Com a elaborao da primeira legislao genuinamente brasileira, o


Cdigo Penal do Imprio de 1930175, passou a no mais vigorar as Ordenaes
Filipinas, ressurgindo o instituto da colaborao premiada apenas com a edio
da Lei de Crimes Hediondos, em 1990.

2.3.2 Lei de Crimes Hediondos

A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os crimes


hediondos, surgiu como uma poltica criminal radical em razo da presso de
uma sociedade tomada pelo medo, provocado por casos de extorses
mediante sequestros ocorridos com membros importantes da elite do Pas, os
quais foram destacados pelos meios de comunicao populares176.

Malgrado tratar-se de uma lei que d tratamento mais severo a alguns


delitos, trouxe o benefcio da possibilidade de reduo da pena, de um a dois
anos, para o participante e o associado que denunciar autoridade o bando
ou quadrilha, possibilitando o seu desmantelamento em casos de crimes
hediondos, tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo,
conforme dispe o pargrafo nico do art. 8.

Alm de criar a possibilidade de colaborao premiada nessas


hipteses, a Lei de Crimes Hediondos estendeu o benefcio a coautor de crime
de extorso mediante sequestro177.

O art. 7 da Lei n. 8.072/2013 alterou o art. 159 do Cdigo Penal,


incluindo a delao premiada como uma minorante em seu 4, com a

174
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., cit., p. 76-77.
175
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., cit., p. 77.
176
FRANCO, Alberto Silva; LIRA, Rafael; FELIX, Yuri. Crimes hediondos. 7. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 165.
177
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit, p. 34.
54
previso da reduo da pena de um a dois teros para o coautor que denunciar
a quadrilha ou bando autoridade, facilitando a libertao do sequestrado 178.

Era verdadeira hiptese de colaborao premiada, caso cumprido os


requisitos de a extorso mediante sequestro ser de fato crime cometido por
quadrilha ou bando179, bem como que a denncia de um dos seus integrantes
viabilizasse a libertao da vtima180.

O Superior Tribunal de Justia, ao julgar caso de extorso mediante


sequestro, definiu a delao premiada como um instituto que consiste em ato
do acusado que, admitindo a participao no delito, fornece s autoridades
elementos capazes de facilitar a resoluo do crime181. Logo, inquestionvel a
necessidade de o delator ser corresponsvel no delito.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justia decidiu que a


minorante da delao premiada no poderia, por extenso, ser aplicada aos
casos de concurso de pessoas182. Assim, sob a gide da Lei n. 8.072/1990, s
poderia ser realizada a delao premiada pelo coautor de crime hediondo,
tortura, trfico, terrorismo e extorso mediante sequestro, quando em
conformidade com o art. 288 do Cdigo Penal.

2.3.3 A Revogada Lei de Organizao Criminosa

Anteriormente Lei n. 12.850/2013, a lei que tratava de organizao


criminosa era a Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995, que em seu art. 6 j
estabelecia a possibilidade de reduo da pena de um a dois teros se a
colaborao espontnea revelasse infraes penais dos seus autores 183.

178
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., cit., p. 119.
179
Hoje o tipo de associao criminosa em razo da alterao que trouxe a Lei n.
12.850/2013.
180
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., cit., p. 119.
181
STJ HC 107916 RJ 2008. Relator: Ministro Og Fernandes. Data de publicao: 20/10/08.
182
A minorante da denominada delao premiada, por ser circunstncia, e no elementar,
incomunicvel e incabvel a sua aplicao automtica, por extenso, no caso de concurso de
pessoas. STJ Resp. 418.341. Rel. Felix Fischer DJU 26.05.2003.
183
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., cit., p. 119.
55
Pela primeira vez, mencionam-se as infraes penais praticadas por
organizao criminosa como objeto de aplicao da colaborao premada,
enquanto as demais legislaes a admitia em casos de quadrilha ou concurso
de pessoas184.

Exige o legislador no art. 6 que o ato do colaborador seja espontneo,


ou seja, a iniciativa deve partir daquele que deseja delatar, no sendo
suficiente, portanto, apenas a voluntariedade do ato, que permitiria que
ocorresse por incentivo de terceiro185.

Outro requisito para a existncia de prmio decorrente da colaborao


relativo sua eficcia, visto que as informaes precisam ser suficientes ao
deslinde da infrao e de sua autoria186. Hoje, o requisito permanece e
ainda mais clara a sua indispensabilidade , determinando na lei quais
objetivos especificamente devem ser alcanados (art. 4, incisos, da Lei n.
12.850/2013).

As disposies da Lei n. 9.034/1995 vigeram at a publicao da Lei n.


12.850, que a revogou expressamente, constando, atualmente, desta ltima,
toda a regulamentao sobre colaborao premiada em casos de crimes
praticados por organizao criminosa.187

2.3.4 Cdigo Penal

Conforme estudado no item 2.3.2, o art. 7 da Lei n. 8/072/2013 (Lei de


Crimes Hediondos) alterou o art. 159 do Cdigo Penal para incluir o 4, o qual
trazia a possibilidade de delao premiada pelo coautor que denunciasse a
quadrilha ou o bando autoridade, facilitando a libertao do sequestrado.

184
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., cit., p. 212.
185
GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Crime organizado: enfoques criminolgico, jurdico
(Lei 9.034/95) e poltico-criminal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 169.
186
GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Crime organizado..., cit., p. 169.
187
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., cit., p. 122.
56
No ano seguinte, em 02 de abril de 2006, foi publicada a Lei n. 9.269,
com a nica finalidade de alterar, novamente, a redao do 4 do art. 159 do
CP, alargando a hiptese de cabimento da colaborao premiada: deixa-se de
admiti-la apenas em caso de quadrilha bando e passa-se a aceit-la quando
praticada a extorso mediante sequestro em concurso de agentes188.

No texto atual, portanto, h o requisito de que o crime seja cometido em


concurso, ou seja, bastando que tenha sido praticado por duas pessoas para
que uma delas possa realizar a colaborao premiada189.

J nessa fase, havia quem defendesse que era possvel a concesso de


prmio se o delator auxiliasse na libertao do sequestrado, mesmo sem
revelar a identidade do coautor190.

Como sabido, quele tempo, para a configurao do crime de


quadrilha ou bando era necessria a associao de mais de trs pessoas para
o fim de cometer delitos191. Logo, deixou a hiptese de exigir um grupo de no
mnimo quatro pessoas para admitir apenas dois agentes do crime.

Conforme se v, a Lei n. 9.269/1996 ampliou as hipteses de


colaborao premiada na extorso mediante sequestro, configurando um
marco no incio da difuso do instituto no sistema jurdico brasileiro sob o
argumento da sua importncia no combate criminalidade organizada.

Nesse sentido, pontua Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato


que se trata de um argumento contraditrio, pois, na realidade, a lei dispensou
a necessidade de um grupo organizado para a sua aplicao 192, o que de fato

188
4 Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade,
facilitando a libertao do sequestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros."
189
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte especial. 12. ed. Niteri: Impetus, 2015. v.
III, p. 127.
190
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal..., cit., p. 127.
191
Redao do art. 288 do CP antes da alterao da Lei n. 12.850/2013: Quadrilha ou bando.
Art. 288. Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer
crimes.
192
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., cit., p. 120.
57
se mostra incoerente, visto que passou a abranger uma criminalidade menos
elaborada.

2.3.5 Lei de Lavagem de Capitais

A Lei n. 9.613, publicada em 03 de maro de 1998, dispe sobre os


crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, bem como sobre
a preveno da utilizao do sistema financeiro para a prtica desses ilcitos.

A referida lei ampliou os benefcios da colaborao premiada em seu


5, admitindo, alm da reduo da pena, o cumprimento em regime aberto ou a
sua substituio, bem como a possibilidade de perdo judicial193.

Em 2012, foi editada a Lei n. 9.683, que alterou a Lei de Lavagem de


Capitais (Lei 9.613/98), dando nova redao ao seu 5194, inciso I, artigo 1, in
verbis:
5 A pena poder ser reduzida de um a dois teros e ser cumprida
em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de
aplic-la ou substitu-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de
direitos, se o autor, coautor ou partcipe colaborar espontaneamente
com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam
apurao das infraes penais, identificao dos autores, coautores
e partcipes, ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do
crime.

Alm de o magistrado poder substituir a pena ou deixar de aplic-la,


admite-se a possibilidade de cumprimento em regime aberto ou semiaberto,
independentemente do quantum da pena isso se a colaborao for
espontnea e atingir os objetivos ali expressos195.

Possvel observar que a legislao que disciplina e tipifica o delito de


lavagem de dinheiro guarda relao com a Lei n. 12.850/13, pois trata de crime

193
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 34.
194
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., cit., p. 121.
195
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., cit., p. 121.
58
realizado, outrossim, por grupo organizado, que atua em setores diversos da
economia196.

2.3.6 Sistema de proteo a vtimas e testemunhas

A Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999, alm de estabelecer normas para


a organizao e a manuteno de programas especiais de proteo a vtimas e
a testemunhas ameaadas, instituindo o Programa Federal de Assistncia a
Vtimas e a Testemunhas Ameaadas, dispe sobre a proteo de acusados
ou condenados que voluntariamente prestaram efetiva colaborao
investigao policial e ao processo criminal, em seus arts. 13 e 14.

O Captulo II da lei ora em anlise trata da Proteo aos Rus


Colaboradores, estipulando para estes o perdo judicial, que poderia ser
deferido at mesmo de ofcio pelo juiz, ou a reduo da pena de um a dois
teros, trazendo o requisito da voluntariedade e, pela primeira vez,
expressamente, o requisito da efetividade da colaborao197 e da primariedade,
alm de arrolar os resultados que devem ser alcanados com a colaborao198.

O legislador, em ambos os artigos em apreo, deixa claro que a


colaborao deve se dar na investigao e no processo criminal, tendo
manifestado-se o STJ, em caso de aplicao dos arts. 13 e 14 da Lei n.
9.807/1999, no sentido de que necessrio que haja colaborao nas duas
fases (policial e jurisdicional).

196
SILVA, Csar Antonio da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 52.
197
O requisito, tambm previsto no caput do art. 4 da Lei n. 12.850/2013, ser estudado no
item 3.1, no podendo ser confundido com o da eficcia da colaborao.
198
Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e
a consequente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado
efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa
colaborao tenha resultado:
I a identificao dos demais coautores ou partcipes da ao criminosa;
II a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada;
III a recuperao total ou parcial do produto do crime.
(...)
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o
processo criminal na identificao dos demais coautores ou partcipes do crime, na localizao
da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de
condenao, ter pena reduzida de um a dois teros.
59
Assim como fez a nova Lei de Organizao Criminosa, trouxe a
exigncia de requisitos subjetivos relativos ao colaborador, passando a
considerar, alm da primariedade, a personalidade do beneficiado e a
natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso
(art. 13, pargrafo nico).

2.3.7 Lei de Drogas

A Lei n. 11.343, publicada em 23 de agosto de 2006, alterou a


regulamentao legal relativa matria de drogas, trazendo no art. 41199 a
determinao de que ter a pena reduzida de um a dois teros, se condenado,
o indiciado ou acusado que colaborar com a investigao ou o processo
criminal, quanto identificao dos demais coautores ou partcipes do crime e
no que diz respeito recuperao total ou parcial do produto do crime200.

O legislador deixou claro que, quando o agente realiza a colaborao na


fase de inqurito policial, h tambm de colaborar no processo criminal, no
sendo vlida a colaborao realizada durante a investigao se houver
retratao na fase judicial, at mesmo porque o juiz no pode condenar com
base exclusivamente em provas produzidas na fase policial, com exceo de
provas cautelares.201

Quanto necessidade de cooperao em ambas as fases, o


entendimento pacfico na jurisprudncia. Veja-se:
DELAO PREMIADA. No reconhecida. O ru Marcelo, inquirido
em juzo, retratou-se das declaraes prestadas na fase das
indagaes, afirmando terem sido fruto de coao a que foi
submetido pela autoridade policial, o que afasta, at mesmo, a
voluntariedade, necessria a configurao da delao em questo.
Deciso por maioria. (Apelao Crime n. 70061581583, Primeira
Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jayme
Weingartner Neto, Julgado em 12/11/2014.)

199
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e
o processo criminal na identificao dos demais coautores ou partcipes do crime e na
recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida
de um tero a dois teros.
200
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., cit., p. 121.
201
GOMES, Luiz Flvio (Coord.); BIANCHINI, Alice; Rogrio Sanches Cunha; OLIVEIRA,
William Terra de. Lei de Drogas comentada: Lei 11.343, 23.08.2006. 2. ed. rev. atual. e ampl.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 224.
60
At esse momento, no havia previso da possibilidade de realizao e
acordo de colaborao premiada aps o trnsito em julgado da deciso
condenatria, existindo apenas um projeto de lei do Senado Federal (PLS n.
140/2006)202, remetido Cmara dos Deputados no mesmo ano, PL n.
7228/2006, em que o seu ltimo trmite foi a apresentao de requerimento
para incluso na ordem do dia 17/08/2011203.

2.3.8 Nova Lei do Crime Organizado

A criminalidade organizada, fenmeno da prtica de atividades ilcitas de


associao e organizao criminosa, vem sendo discutida atualmente de forma
acentuada seja no ambiente acadmico, seja no dia a dia da populao204.

Note-se que as formas de criminalidade econmica, tanto as clssicas


quanto as modernas, so temas atuais, em razo da dimenso dos danos
materiais e morais, da sua adaptabilidade s mutaes sociais e polticas e
criao de defesas contra os meios de combat-las, que termina por implicar a
preocupao de todos os pases, nas instncias governamentais, judiciais e
polticas, em estanc-las de forma eficaz205.

Por essa razo, faz-se necessrio verificar o fenmeno da globalizao


como influncia do surgimento das legislaes que tratam do crime organizado
antes mesmo de adentrarmos na lei brasileira que atualmente discorre sobre o
tema.

2.3.8.1 A globalizao e a criminalidade econmica

202
GOMES, Luiz Flvio (Coord.); BIANCHINI, Alice; Rogrio Sanches Cunha; OLIVEIRA,
William Terra de. Lei de Drogas comentada..., cit., p. 225.
203
Informao disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?
idProposicao=327900>. Acesso em: 12 mar. 2015.
204
PRADO, Luiz Regis. Direito penal econmico. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2014, p. 393.
205
DIAS, Jorge Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Problemtica geral das infraes
contra a economia nacional. In: PODVAL; Roberto (Org.). Temas de direito penal. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 64-65.
61
Analisam Figueiredo Dias e Costa Andrade, em uma perspectiva da
realidade portuguesa, o histrico da luta contra o crime organizado, alcanando
o panorama internacional:
A represso de tal delinquncia foi imperativo constante derivado em
linha recta da vocao intervencionista do Estado socialista, dada a
sua (quase) exclusiva titularidade da iniciativa e da direco do
processo econmico e a consequente necessidade de defesa das
novas relaes que sucessivamente foram marcando a vida
econmico-social. Por outro lado, assiste-se hoje em todos os pases
capitalistas mobilizao de enormes recursos para a preveno e
represso da criminalidade econmica, a que j se chamou cancro
206
da moderna sociedade .

fato que a preocupao com o combate criminalidade econmica


de todos os Estados, devido sua complexidade e difuso nas ltimas
dcadas, tornando-se, portanto, uma questo nacional e internacional, que se
expandiu em razo do fenmeno da globalizao.

Evidentemente, essa forma de criminalidade se expandiu e ultrapassou


os limites territoriais (os seus agentes passaram a operar no mercado mundial),
sendo os sistemas formais de controle demasiadamente pesados e dificilmente
adaptveis agilidade e flexibilidade do crime, devido, entre outros aspectos,
utilizao macia da informtica nas transaes econmicas207.

A apario e a proliferao de novos comportamentos delitivos no


encontraram adequao estrita nos tipos penais clssicos, que tendem a
resistir quebra de seus postulados, possuindo, portanto, um arsenal punitivo
incompatvel quanto eficcia na represso e preveno, com diversas
demandas sociais208.

Nessa ordem de ideias, a limitao do Direito Penal clssico e a


potencialidade lesiva das novas formas delitivas, em grau muito superior

206
DIAS, Jorge Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Problemtica geral das infraes
contra a economia nacional, cit., p. 65-66.
207
DA COSTA, Jos Faria. Direito penal econmico. Coimbra: Quarteto Editora, 2003.
208
OLIVEIRA, William Terra de. Anlise prospectiva do direito penal econmico brasileiro. In:
OLIVEIRA, William Terra de; et al. (Orgs.). Direito penal econmico: estudos em homenagem
aos 75 anos do professor Klaus Tiedemann. So Paulo: Liber Ars, 2013, p. 495-496.
62
tradicional em termos de astcia, tecnicismo, anonimato e diluio dos efeitos,
criaram um ambiente favorvel criao de um Direito Penal Econmico209.

A especificidade de um Direito Penal secundrio, no caso o econmico,


surgiu da necessidade de medidas individualizadas, tais como sanes
especficas, a aceitao da responsabilidade das pessoas coletivas e a
constituio e o funcionamento de rgos encarregados da investigao e
julgamento das infraes econmicas210.

No obstante ser uma questo de preocupao de todos os pases do


globo, o Direito Penal Econmico surgiu alimentado pelas sequelas das crises
econmicas e guerras enfrentadas por cada Estado, tomando um contorno
particular de acordo com o sistema econmico-social em que foi inserido211.

No Brasil tambm se travou o combate aos crimes de ordem econmica,


em especial ao crime de organizao criminosa, cuja definio e cujas
disposies relativas investigao, aos meios de obteno de prova e ao
procedimento criminal esto previstas, atualmente, na Lei n. 12.850/2013, a
qual passamos a analisar.

2.3.8.2 Lei n. 12.850, de 02 de agosto de 2013

Em primeiro lugar, cumpre trazer as definies que expe Luiz Regis


Prado quanto diferena entre as denominaes criminalidade organizada e
organizao criminosa, posto que aquela se trata de fenmeno social,
econmico, poltico e cultural, fruto da sociedade contempornea, estando

209
OLIVEIRA, William Terra de. Anlise prospectiva do direito penal econmico brasileiro, cit.,
p. 496.
210
DIAS, Jorge de Figueiredo. Para uma dogmtica do direito penal secundrio. Um contributo
para a reforma do direito penal econmico portugus. In: DAVILA, Fabio Roberto; SOUZA,
Paulo Vinicius Sporleder de (Coords.). Direito penal secundrio: estudos sobre crimes
econmicos, ambientais, informticos e outras questes. So Paulo: Revista dos Tribunais;
Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 24-25.
211
DIAS, Jorge Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Problemtica geral das infraes
contra a economia nacional, cit., p. 69.
63
relacionada a fenmenos outros da contemporaneidade, quais sejam: o
terrorismo e as criminalidades poltica e financeira212.

Portanto, a criminalidade organizada no unicamente um tema de


interesse do direito mas tambm de outras cincias. Todavia, ela possui um
contedo jurdico-penal, ligando-se ao delito de organizao criminosa, que
pode ter um conceito elaborado a partir das suas caractersticas relacionadas
acumulao de poder econmico, ao alto poder de corrupo e de intimidao,
bem como existncia de uma estrutura piramidal213.

J a organizao criminosa, em linhas gerais, pode ser pensada como


uma atuao delinquente estruturada, a qual atinge bens jurdicos
fundamentais para o Estado Democrtico de Direito214.

A recente Lei n. 12.850, publicada em 02 de agosto de 2013, que veio


para melhor tratar do tema do crime organizado, bem como de seus
mecanismos de combate, trouxe, no 1 do seu art. 1, a definio do que
seria uma organizao criminosa, que at ento era delimitada pelo art. 2 da
Lei n. 12.694/2012, ora revogado. Importante observar os termos do referido
dispositivo:
1 Considera-se organizao criminosa a associao de 4 (quatro)
ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela
diviso de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter,
direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a
prtica de infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a
4 (quatro) anos, ou que sejam de carter transnacional.

A primeira lei que tratou do tema, a Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995,


no trazia a definio de crime organizado, limitando-se a dispor sobre a
utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes
praticadas por aquelas. Nasceu no mesmo contexto que se verifica na

212
PRADO, Luiz Regis. Direito penal econmico, cit., p. 393.
213
PRADO, Luiz Regis. Direito penal econmico, cit., p. 398-399.
214
PRADO, Luiz Regis. Direito penal econmico, cit., p. 402.
64
atualidade, ou seja, do apelo social de urgncia de se combater a criminalidade
organizada215.

A nova Lei n. 12.850/2013, com a finalidade de obter eficcia na luta


contra o crime organizado, alm de definir organizao criminosa e criar o tipo
penal especfico para punir os seus integrantes, dispe sobre a investigao
criminal, os meios de obteno de prova, a infraes penais correlatas e o
procedimento criminal a ser aplicado nesses casos. Como se v, ela congrega
dispositivos legais de natureza penal e processual penal216.

O combate criminalidade econmica est imbudo de grande


complexidade, uma vez que o Estado age desprovido de aparato suficiente e,
ao mesmo tempo, precisa respeitar os direitos e as garantias fundamentais do
indivduo relativos ao Direito Penal e Processual Penal217.

Surgiu, portanto, a necessidade da criao de instrumentos que possam


ser mais eficazes no combate ao crime organizado, tais como os previstos na
nova lei de organizao criminosa, especificamente no art. 3 da Lei n.
12.850/2013, a exemplo da ao controlada, da infiltrao de agentes e da
colaborao premiada. E no referido artigo que este trabalho se concentra,
pois este se tornou o instituto mais questionado na atualidade, principalmente
pela sua utilizao em casos de grande repercusso na mdia, gerando
diversos debates entre a populao em geral, bem como no mundo jurdico,
alm de trazer questionamentos em torno da sua constitucionalidade, eficcia e
eticidade.

215
CARVALHO, Ivan Lira de. A atividade policial em face da Lei de Combate ao Crime
Organizado. Revista Semestral do Curso de Direito da UFRN, p. 55. Disponvel em:
<ttps://www2.mppa.mp.br/sistemas/gcsubsites/upload/60/a%20atividade%20policial%20em%2
0face%20da%20lei%20combate%20crime%20organizado.pdf>. Acesso em: 14 mai. 2015.
216
PRADO, Luiz Regis. Direito penal econmico, cit., p. 393.
217
PRADO, Luiz Regis. Direito penal econmico, cit., p. 393.
65
CAPTULO 3 UMA ANLISE DA COLABORAO PREMIADA
NA LEI N. 12.850/2013

3.1 Requisitos para a Realizao do Acordo e a Concesso do Prmio

O final do caput do art. 4 explcito ao dispor que poder se beneficiar


do acordo de colaborao premiada aquele que colaborar efetiva e
voluntariamente com um ou mais dos resultados taxados em seus incisos,
quais sejam: a identificao dos demais coautores e partcipes e das infraes
que praticaram; a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da
organizao criminosa; a preveno das infraes penais decorrentes de suas
atividades; a recuperao total ou parcial do produto ou proveito das infraes;
e a localizao de eventual vtima com a integridade fsica preservada. So
esses requisitos, portanto, alternativos218.

Logo, como os resultados necessrios obteno de um dos prmios da


colaborao premiada no so cumulativos, far jus a este aquele que, tendo
cumprido os requisitos da confisso, da voluntariedade, da colaborao efetiva
e os subjetivos previstos no 1, possibilitar o atingimento de pelo menos um
dos resultados previstos nos incisos do art. 4 da Lei n. 12.850/2013.

induvidoso, do mesmo modo, que um acusado em uma persecuo


penal no poder realizar acordo de colaborao com base em concesso de
informaes sobre a autoria ou a materialidade de infrao penal apurada em
outro processo ou outra investigao criminal219.

O Superior Tribunal de Justia j deixou clara a orientao de que o


delator h de informar sobre fatos ou sujeitos delatados relacionados com o
grupo criminoso do qual participa ou participou220. Outrossim, h muito
pacificou a jurisprudncia sobre a necessidade da confisso do delator quanto

218
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 54.
219
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 42.
220
STJ, HC 123.380, 5 Turma, Rel. Min. Flix Fisher, julgado em 24.03.2009, DJE 20.04.2009.
66
sua responsabilidade na ao criminosa. Todos esses requisitos sero
estudados neste captulo de forma pormenorizada, em confronto com os
princpios e as regras de Direito Processual Penal.

3.1.1 Confisso

No processo inquisitrio, a confisso era a rainha das provas221, status


que no mais possui, uma vez que, conforme consta da exposio de motivos
do Cdigo de Processo Penal, nenhuma prova ter necessariamente mais
prestgio do que outra, no constituindo a confisso prova irrevogvel de
culpabilidade222. Outrossim, o texto do art. 197 do Cdigo de Processo Penal
deixa claro que a confisso no possui valor absoluto, mas, sim, relativo, pois
deve ser confrontada com as demais provas do processo223.

A confisso a declarao de vontade formal e expressa, livre de vcios


de consentimento, pela qual se admite a autoria de infrao penal, perante o
juiz criminal, tendo validade apenas quando realizada por pessoa imputvel 224.
O art. 65, inc. III, alnea d, do Cdigo Penal Brasileiro, prev a confisso
espontnea como circunstncia que sempre atenua a pena225.

Ademais, a confisso requisito para a concesso do acordo e do


consequente benefcio da colaborao premiada. Isso se depreende do texto
da lei que exige a identificao dos demais coautores ou partcipes (art. 4,
inc. I), assim como as leis brasileiras anteriores que previam o instituto. As Leis
de Drogas e de Proteo a Vtimas e Testemunhas tambm utilizaram a
expresso demais a fim de explicitar a necessidade de o delator ser coautor

221
Ver item 2.3.6.
222
Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal: A prpria confisso do acusado no
constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas so relativas;
nenhuma delas ter, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestgio que outra.
223
Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos
de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do
processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia.
224
SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Cdigo de Processo
Penal comentado. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 323.
225
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena: (...) III (...) d) confessado
espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.
67
ou partcipe da infrao objeto da persecuo penal, conforme estudado no
captulo anterior.

Da mesma forma, foi explcito o texto do art. 159, 4, do Cdigo Penal,


segundo o qual o concorrente que denunciar autoridade, facilitando a
liberdade do sequestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros. Em
outras palavras, apenas poderia ser beneficiado aquele que concorreu para o
crime, e jamais um terceiro que, em outra persecuo penal, queira se
beneficiar auxiliando no deslinde de outro caso criminal.

Portanto, para que um indivduo possa beneficiar-se do acordo de


colaborao premiada, ele precisa, confessadamente, fazer parte da
organizao criminosa que est sendo investigada 226, revelando os demais
coautores ou partcipes; descortinando a estrutura hierrquica e diviso de
tarefas; evitando novas infraes penais decorrentes da atividade da
organizao; auxiliando na recuperao total ou parcial do proveito ou produto
das infraes praticadas; ou colaborando com localizao da vtima com a
integridade fsica preservada, conforme dispem os incisos. do art. 4 da Lei n.
12.850/2013.

Logo, no produzir efeitos a colaborao realizada em razo da


obteno de qualquer dos resultados supramencionados se objeto de outra
investigao ou processo criminal que no aquele pelo qual responde o
colaborador227.

Tem se requerido, inclusive, sob a vigncia das leis anteriores que


trataram do instituto, a aplicao analgica dos benefcios da delao premiada
quando realizada a confisso, pela similitude dos institutos. No entanto, a
jurisprudncia pacfica quanto a um instituto no se confundir com o outro:
TJ-DF Apelao Criminal APR 20130510133520 DF 0013170-
04.2013.8.07.0005 (TJ-DF)
Data de publicao: 02/12/2014

226
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 42.
227
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 42.
68
Ementa: APELAO CRIMINAL. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE.
ATENUANTES. SMULA N. 231/STJ. REDUO DA PENA AQUM
DO MNIMO. INVIABILIDADE. CONFISSO ESPONTNEA.
DELAO PREMIADA. SIMILITUDE. NO CONFIGURAO.
INAPLICABILIDADE. Na segunda fase da dosimetria, a pena no
pode ser reduzida a patamar inferior ao mnimo legal, em observncia
ao enunciado n. 231 da Smula do STJ. Precedentes. A confisso
espontnea, segundo o preceito do art. 65, inc. III, d, CP
circunstncia atenuante que deve ser reconhecida na 2 fase da
dosimetria da pena e no se confunde com a delao premiada,
causa de reduo a ser aplicada na 3 fase de aplicao da pena.
Para o reconhecimento da delao premiada, mister que as
declaraes do agente ultrapassem o mero reconhecimento da
prtica do ilcito, mas tambm auxiliem na identificao de outros
autores ou partcipes, na localizao de eventual vtima com vida e na
recuperao total ou parcial do produto do crime. Apelao conhecida
e no provida.

O Superior Tribunal de Justia, no Habeas Corpus n. 84.609, julgado em


04 de fevereiro de 2010, afirmou ser possvel a cumulao dos benefcios da
confisso e da delao premiada, citando precedentes do ano de 2009 228.
Vejamos:
Ao contrrio do que afirma o acrdo ora vergastado, no h
impossibilidade de aplicao simultnea da atenuante da confisso,
na 2 fase de individualizao da pena, com a da delao premiada,
na 3 etapa, por se revestir, no caso do art. 14 da Lei 9.807/99, de
229
causa de diminuio de pena . (STJ. HC 84.609/SP. Rel. Min.
o
Laurita Vaz. Pub. 1 /03/2010.)

Assim, por se tratar de institutos diversos, a incidir em diferentes fases


da aplicao da pena, a concesso do benefcio de um no exclui a
possibilidade de concesso do benefcio do outro, podendo ser cumulados
mesmo que a confisso seja requisito essencial para a realizao da
colaborao premiada.

Muito se critica a necessidade de confisso para a realizao do acordo


de colaborao premiada, em razo da redao do 14, segundo o qual o
colaborador renunciar, na presena de seu defensor, ao direito ao silncio e
estar sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade, o que resultaria em

228
Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=
200701324100&dt_publicacao=01/03/2010>. Acesso em: 22 fev. 2015.
229
STJ, HC 84.609.
69
uma inconstitucionalidade por obrigar a renncia ao direito garantido pela
constitucional e por tratados internacionais230.

Ocorre que a prerrogativa do direito ao silncio (art. 5, LXIII, da CF) e


de no produzir provas contra si mesmo trata-se de um direito, e no de um
dever, podendo o colaborador dele no se valer desde que de forma livre e
devidamente assistido pelo seu defensor231. A palavra renncia pode dar a
ideia de que no mais ser possvel invocar tal garantia, mas apenas uma
impropriedade do legislador, tanto que consta do mesmo texto legal que poder
se retratar (art. 4, 10, Lei 12.850/13), quando voltar a ter o seu direito ao
silncio protegido.

3.1.2 Voluntariedade

Consta expressamente do art. 4, caput, da Lei n. 12.850/2013 que o juiz


poder conceder os benefcios da colaborao premiada quele que colaborar
efetiva e voluntariamente. Trata-se a voluntariedade de requisito indispensvel
para a realizao e o cumprimento do acordo de colaborao, devendo sempre
estar cumulado com os demais232.

O requisito da voluntariedade traduz-se na necessidade de que a


colaborao ocorra livre de coao fsica ou moral, no se confundindo, porm,
com o da espontaneidade que, relacionado sinceridade e ao arrependimento,
exige que a colaborao seja realizada por iniciativa do prprio delator 233.

O art. 6 da revogada Lei n. 9.034/1995234, que dispunha sobre a


utilizao de meios operacionais para a preveno e a represso de aes
praticadas por organizaes criminosas, estabelecia a necessidade de

230
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 134-135.
231
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: o princpio nemo
tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 215.
232
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 51.
233
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 51.
234
Ver item 2.3.3.
70
espontaneidade da colaborao, bem como o art. 1, 5, da Lei n.
9.613/98235, que trata do crime de lavagem de dinheiro236.

Logo, sob a gide dessas leis, seriam invlidas as delaes que


ocorressem de forma no espontnea, ainda que somente sugeridas por
qualquer autoridade, mesmo sem coao por parte desta.

Aps a alterao do Cdigo Penal pela Lei n. 9.269/1996, que trouxe a


possibilidade de reduo da pena para o corresponsvel que auxiliasse na
libertao do sequestrado237, a jurisprudncia firmou o entendimento de que,
nesses casos, no se exigia a espontaneidade para a colaborao, pois a lei
no trazia tal requisito expressamente238.

Alm da falta de regulamentao do devido procedimento, o requisito da


espontaneidade era outro fator que dificultava a realizao e a manuteno das
delaes; por isso, tal termo, na realidade, parece ter sido utilizado de maneira
imprpria pelo legislador239.

Aps a entrada em vigor da nova Lei de Organizao Criminosa, em


2013, assim como j previa o art. 41 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) 240,
a voluntariedade ficou estabelecida como requisito para a colaborao
premiada, devendo advir, portanto, da vontade livre do delator, sem que este
sofra qualquer forma de coao, seja fsica, moral ou mental241.

A fim de proteger os acusados e reforar o controle da liberalidade


daquele que se prope a realizar a colaborao, a Lei n. 12.850/2013
determina, no art. 4, 7, que o juiz deve, quando da homologao do acordo,
235
Ver item 2.3.5.
236
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 121.
237
Ver item 2.3.4.
238
STJ, HC N. 23.479, RJ (2002/0083604-9), Rel. Min. Jos Arnaldo Da Fonseca (DJU
24.03.03, SEO 1, P. 251, J. 18.02.03).
239
BITTAR, Walter Barbosa. Delao premiada: direito estrangeiro, doutrina e jurisprudncia.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 174.
240
Ver item 2.3.7.
241
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 121.
71
verificar a sua voluntariedade, legalidade e regularidade, bem como
estabelece, no 13 do mesmo artigo, que os atos da colaborao devem ser
gravados sempre que possvel242. No entanto, a lei deixa algumas questes
sem soluo.

Aps a ecloso da Operao Lava Jato e dos acordos de colaborao


que surgiram aps as prises cautelares, juristas passaram a debater a
possvel utilizao do encarceramento para a finalidade de se extrair
colaborao premiada dos investigados, com a promessa, alm das vantagens
de uma condenao ou cumprimento de pena mais brando, de liberdade
imediata243.

Dvida no h quanto imprestabilidade da colaborao realizada de


forma no voluntria. E se no reconhecida a colaborao premiada por ter
sido obtida mediante coao, a questo que ainda se encontra em aberto :
qual consequncia advir para o processo ou investigao do apontado como
autor ou partcipe quando o representante do Ministrio Pblico e a autoridade
policial ou judiciria tiveram acesso ao teor da colaborao invalidada?

Alm disso, quais seriam as consequncias autoridade que realizou a


coao fsica, moral ou psicolgica para a obteno ilegal da colaborao?
Apenas aquelas administrativas? Todos os atos praticados pela autoridade que
agiu com dolo devem ser anulados? Todos que entraram em contato com a
colaborao viciada devem ser afastados do processo? A lei no traz
respostas, no h jurisprudncia consolidada e poucos doutrinadores
manifestam-se acerca desses questionamentos.

242
PEREIRA, Frederico Valdez. Delao premiada: legitimidade e procedimento, cit., p. 119-
220.
243
LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. No jogo da delao premiada, priso
cautelar trunfo fora do fair play. Revista Consultor Jurdico, 2015. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2015-ago-07/limite-penal-jogo-delacao-prisao-cautelar-trunfo-fora-
fair-play>. Acesso em: 7 ago. 2015.
72
Alguns juristas propem que haja uma proibio da oportunidade da
colaborao premiada para o investigado ou acusado preso cautelarmente, a
fim de se preservar o requisito indispensvel da voluntariedade244.

Ressalte-se que, no obstante exigir-se apenas a voluntariedade da


colaborao premiada, para a confisso, necessria a espontaneidade, a qual,
caso maculada, de acordo com o nosso ponto de vista, tambm invalida o
acordo.

certo que cabe ao magistrado fazer o exame do cumprimento do


pressuposto da voluntariedade do colaborador, no apenas quando da
homologao do acordo, como manda o art. 4, 7, da Lei n. 12.850/2013,
mas durante todo o processo penal, que inclui a fase de execuo, lanando
mo da possibilidade prevista pelo referido dispositivo, segundo a qual a
autoridade judicial pode chamar o colaborador para ser ouvido, na presena do
seu defensor, sigilosamente.

3.1.3 A colaborao efetiva

Outro requisito indispensvel ao acordo de colaborao premiada a


efetiva colaborao com a investigao e com o processo criminal, conforme
prev o art. 4, caput, da Lei n. 12.850/2013.

A lei fala em colaborao efetiva com a investigao e com o processo


criminal. Porm, no exclui a possibilidade de o acusado que se props a
colaborar apenas na fase processual ter o acordo de colaborao premiada
acolhido245.

Em suma, a partir do momento em que firmado o acordo de


colaborao premiada, a colaborao deve ocorrer at o fim do processo. A
colaborao efetiva em si consiste no dever do colaborador de,

244
DURSO, Luiz Flvio Borges. Delao premiada auxilia nas investigaes, mas no pode
ser forada. Revista Consultor Jurdico, 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-
jul-29/luiz-durso-delacao-premiada-nao-forcada-estado>. Acesso em: 29 jul. 2015.
245
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 51.
73
permanentemente, colocar-se disposio das autoridades para cooperar
sempre que preciso, comparecendo em juzo ou perante a autoridade policial,
bem como acompanhando as diligncias necessrias apurao da infrao
penal246.

O requisito da colaborao efetiva no deve ser confundido com o da


eficcia da colaborao247. Esta ser aferida quando da deciso judicial, se
verificada a obteno de um ou mais resultados enumerados nos incisos do
art. 4, cumulativamente aos requisitos da efetividade e voluntariedade da
colaborao, conforme disposto no 11248.

3.1.4 Resultados arrolados na lei

A Lei n. 12.850/2013 exige, como visto, que a colaborao leve a um ou


mais dos resultados especficos os quais esto taxativamente previstos nos
incisos do art. 4:
Art. 4 O juiz poder (...) desde que dessa colaborao advenha um
ou mais dos seguintes resultados:
I a identificao dos demais coautores e partcipes da organizao
criminosa e das infraes penais por eles praticadas;
II a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da
organizao criminosa;
III a preveno de infraes penais decorrentes das atividades da
organizao criminosa;
IV a recuperao total ou parcial do produto ou do proveito das
infraes penais praticadas pela organizao criminosa;
V a localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica
preservada.

Trata-se de requisitos objetivos, sendo alternativos entre eles, ou seja,


no necessria a cumulao de todos para que o requisito esteja cumprido,
bastando que apenas um deles ocorra para a concesso do prmio 249.

246
SILVA, Eduardo Arajo da. Crime organizado: procedimento probatrio, cit., p. 83.
247
Eduardo Arajo da Silva sustenta ainda que possvel a concesso dos benefcios da
colaborao premiada se verificado que o acusado prestou auxlio efetivo nas investigaes
que, no entanto, no resultou em provas eficazes condenao de outros autores ou
verificao da materialidade de outros crimes. (SILVA, Eduardo Arajo da. Crime organizado:
procedimento probatrio, cit., p. 83.)
248
11. A sentena apreciar os termos do acordo homologado e sua eficcia.
249
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 54.
74
Portanto, no h dvida de que possa ser realizado acordo de
colaborao premiada sem que se obtenha a identificao dos coautores e
partcipes da infrao penal. Todavia, evidente que essa a forma mais
contundente de colaborao e o modo pelo qual se viabiliza o alcance dos
demais resultados previstos nos incs. II, III, IV e V250.

O inc. I dispe sobre o resultado relativo identificao dos demais


coautores e partcipes da organizao criminosa e das infraes penais por
eles praticadas. Logo, para que esse resultado seja considerado como
cumprido, no basta apenas a indicao dos corresponsveis mas tambm a
indicao de quais infraes penais foram cometidas pelos comparsas251.

Extrai-se da simples leitura do inciso I que no produziria efeitos o


acordo de colaborao premiada baseado unicamente nesse resultado, se no
fosse obtida a identificao especfica de cada infrao cometida por cada um
dos membros da organizao criminosa252.

Todavia, sustenta-se que o rigor excessivo da lei no se coaduna com a


realidade de uma organizao criminosa, na qual admissvel que os seus
membros no conheam com exatido todas as prticas criminosas de todos
os integrantes ou sequer a totalidade destes. Diante disso, razovel que se
conceda o benefcio ao colaborador que entregue os seus comparsas mesmo
sem identificar a totalidade de seus delitos, conforme admitia as leis anteriores
que previam a colaborao premiada253.

Interpretar o inciso de forma to severa prejudicaria a sua aplicao,


uma vez que um colaborador, mesmo ao cooperar efetivamente com a
investigao e apontar diversos componentes da organizao criminosa, pode
no obter qualquer prmio da lei por ter-se descoberto membro que no foi
apontado no acordo de colaborao.

250
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 41.
251
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 42.
252
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 127.
253
PEREIRA, Frederico Valdez. Delao premiada: legitimidade e procedimento, cit., p. 132.
75
possvel, assim, que certo coautor ou partcipe tenha contato apenas
com um dos ncleos da organizao criminosa, j que esta pode ter um
nmero de participantes considervel, chegando a ser transnacional254. Por
isso, mais razovel e prtico que a exigncia do apontamento dos demais
coautores e partcipes e da identificao dos seus crimes fique adstrita a todos
os outros membros e a infraes de que tenha conhecimento.

De outra perspectiva, no se deve premiar o delator que


deliberadamente escolhe alguns membros da organizao para delatar,
podendo at mesmo ter a finalidade de proteger outros de maior fora e
importncia. Enfim, h que se aguardar o que dir o Judicirio quanto
interpretao do inc. I do art. 4 da Lei n. 12.850/2013.

Quanto ao resultado previsto no inc. II, revelao da estrutura


hierrquica e da diviso de tarefas da organizao criminosa, este tem por
finalidade a revelao dos mecanismos operacionais do grupo, com o
detalhamento da sua estrutura e atividades255.

Malgrado tenha alguma utilidade para a investigao a colaborao


adstrita a esse inciso, tarefa rdua, na realidade, informar sobre a estrutura
hierrquica e as tarefas de uma organizao criminosa sem identificar os seus
coautores e partcipes.

Nessa ordem de ideias, tmida a manifestao da doutrina quanto


interpretao de tal requisito. razovel afirmar que no se pressupe que o
colaborador consiga desvelar a estrutura hierrquica em sua totalidade, bem
como todas as atividades, devendo a colaborao ser considerada eficaz e,
portanto, premiada se alcanar o desmantelamento da organizao
criminosa256.

255
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 127.
256
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 43-44.
76
O resultado relativo preveno de infraes penais pela organizao
257
criminosa seria o nico que escapa s diversas crticas que sofre o instituto .
Tal requisito, em verdade, ocorreria como uma consequncia do alcance dos
resultados a identificao dos membros e dos crimes da organizao
criminosa, bem como da estrutura hierrquica e suas atividades ; porm, em
razo da determinao do caput do art. 4, ele pode ser levado em
considerao isoladamente. Logo, aparenta ser outro requisito alternativo de
difcil aplicabilidade isolada.

Incidiria o inc. III quando fosse possvel a demonstrao de causalidade


hipottica, como nos casos de crime omissivo, utilizando-se, assim, do
raciocnio inverso, conforme explica Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar
258
Busato . Em suma, haveria que se comprovar que a colaborao do
colaborador evitou condutas delitivas pela organizao criminosa.

de grande importncia o resultado que prev o inc. IV, do art. 4, da


Lei n. 12.850, relativo recuperao total ou parcial do produto ou proveito das
infraes da organizao criminosa, pois na maioria das vezes a principal
vtima o Estado, sendo proveitosa para toda a sociedade a devoluo de
dinheiro pblico259.

A despeito de no ser uma exigncia especfica do inciso em estudo, a


recuperao do produto ou proveito do delito poderia levar reparao dos
danos sofridos pela vtima, a exemplo da devoluo de valor pago pelo seu
resgate (produto do crime) ou de veculo adquirido com o dinheiro do resgate
(proveito do crime)260.

O legislador foi claro quanto possibilidade de ser vlida no s a


restituio total mas tambm a parcial, devendo, no entanto, ser o prmio

257
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 44.
258
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 127.
259
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 53.
260
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 43.
77
atribudo proporcionalmente ao quanto do produto ou proveito dos delitos ou
contravenes for restitudo pelo colaborador261.

Visto que o inc. IV fala em recuperao pelo colaborador do produto ou


proveito das infraes da organizao criminosa, pouco importa se esse ou
outro membro da organizao era quem havia obtido o proveito ou quem
detinha o produto do crime262.

Por fim, estipula o inc. V o resultado da localizao de eventual vtima


com a sua integridade fsica preservada, visando proteger, assim, o bem maior
que a vida humana, incidindo o prmio apenas se esta mantiver a sua
integridade fsica resguardada.263

Em regra, tal resultado cabvel nos casos de sequestro ou extorso


mediante sequestro, nos quais h vtima desaparecida e identificada 264. Nessas
situaes, se a colaborao levar ao encontro da vtima, o prmio ser
concedido apenas se esta estiver com sua integridade fsica (corporal)
preservada, conforme a dico do inc. V.

Claro est que o encontro da vtima morta, ainda que o delator


acreditasse estar viva, no viabiliza o benefcio do acordo de colaborao, bem
como se a vtima for encontrada por haver fugido do cativeiro 265.

De outro ponto de vista, h margem para se discutir se deve prevalecer


o acordo de colaborao na hiptese de a vtima ser encontrada com algumas
leses que no maculem o seu estado geral de sade, da mesma forma que se
pode discutir a impossibilidade do prmio caso no se verifique a integridade
psicolgica da vtima, sobre a qual o legislador foi silente266.

261
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 53.
262
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 127.
263
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 45.
264
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 54.
265
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 45-46.
266
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 46.
78
A proteo jurdica do bem da vida eleva a importncia do referido
inciso, tornando-o a exceo que justifica a regra: de poder os resultados que a
Lei 12.850/13 prev serem suficientes a embasar, isoladamente, um acordo de
colaborao, sem a indispensvel identificao dos corresponsveis pelo
delito.

3.1.5 Requisitos subjetivos

O 1 do art. 4 da Lei n. 12.850/2013 traz alguns requisitos subjetivos


para a concesso dos benefcios da colaborao premiada, que devem ser
cumulados com os demais pressupostos. Assim prescreve o referido
dispositivo:
1 Em qualquer caso, a concesso do benefcio levar em conta a
personalidade do colaborador, a natureza, as circunstncias, a
gravidade e a repercusso social do fato criminoso e a eficcia da
colaborao.

O primeiro requisito arrolado o da personalidade do colaborador, que


resulta em uma avaliao das peculiaridades do sujeito, relativas a seus
atributos psquicos, a exemplo do carter, que determinam as suas aes267.

H crticas severas avaliao da personalidade do colaborador como


requisito para a validao da colaborao premiada, como as de Cezar
Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato:
Conquanto se possa entender perfeitamente as razes que levam o
legislador, ao fixar a pena, a tomar em conta requisitos de ordem
subjetiva, em obedincia ao princpio da culpabilidade, nos casos de
colaborao premiada isto parece um completo disparate, assumindo
ares de direito penal do autor, incompatvel com o direito penal do
fato e da culpabilidade recomendado em um Estado Democrtico de
Direito. que aqui no se est individualizando pena, mas sim
considerando as possibilidades, necessidades e oportunidades
relacionadas produo de prova, em um formato de plea
bargaining, ou seja, das possibilidades de negociao que produzam
resultados objetivos para o processo. A obrigao de levar em conta
268
a personalidade do colaborador absurda!

267
BRUNO, Anbal. Direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v. III, p. 295.
268
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa, cit., p. 125-126.
79
O requisito no deveria incidir em momento de realizao ou execuo
de acordo de colaborao, pois um ru confesso de, no mnimo, participao
em organizao criminosa j possui maculada a sua personalidade, que tem
real importncia no momento da averiguao da culpabilidade, a ser
estabelecida na aplicao da pena. Seria mais razovel o legislador, uma vez
que j admitiu a possibilidade de trabalhar em conjunto com criminosos na
persecuo penal, ater-se a requisitos objetivos.

H quem entenda que tal requisito deve ser utilizado para a gradao do
benefcio a ser concedido; por exemplo, preponderando o carter negativo da
personalidade do colaborador, este no deveria receber o prmio do perdo
judicial269. Ademais, aponta-se como necessria a considerao da
personalidade do colaborador pelo magistrado para fins de se decidir quanto ao
acolhimento ou no da prova produzida a partir da colaborao premiada270.

Da forma como disps a Lei n. 12.850/2013, a primariedade do


colaborador no possui relevncia. Tal requisito constava do Projeto de Lei n.
150/2006 do Senado Federal, mas no foi mantido na redao final,
diferentemente da Lei n. 9.807/1999, que em seu art. 13, expressamente,
apenas admitia perdo judicial ao delator que fosse ru primrio 271. Logo, por
no estar expresso na nova Lei de Organizao Criminosa, o requisito da
primariedade do acusado ou ru para o acordo de colaborao premiada no
exigido, podendo ser beneficirio do instituto tambm o reincidente.

Observam-se, outrossim, a natureza, as circunstncias, a gravidade e a


repercusso social do fato criminoso. Quanto natureza da infrao penal, a
anlise est relacionada com a sua gravidade concreta, e no a abstrata,
sendo relevante, portanto, a gravidade da consequncia que adveio do fato
criminoso272.

269
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 52.
270
PRADA. Ignacio Flores. El valor probatrio de las declaraciones de los coimputados. Madrid:
Tecnos, 1998, p. 19-20.
271
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 47.
272
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 52.
80
As circunstncias do fato a que se refere o dispositivo da nova Lei de
Organizao Criminosa esto previstas no art. 59 do Cdigo Penal, que
defluem do fato criminoso, tais como os meios utilizados, a natureza, o lugar, o
tempo e a forma de execuo do delito273.

E, por fim, os ltimos requisitos subjetivos do 1 do art. 4 da Lei n.


12.850/2013 so os da gravidade e da repercusso social, que importam na
anlise da danosidade decorrente do fato criminoso e do alarme social
provocado274.

H quem sustente que esses requisitos subjetivos sejam levados em


considerao apenas no momento da concesso do benefcio, devendo haver
proporcionalidade entre ambos275.

Contudo, majoritariamente, entende-se que esses devem ser


considerados para a propositura do prprio acordo de colaborao, podendo,
portanto, o delegado de polcia ou o representante do Ministrio Pblico deixar
de oferecer proposta de acordo, exempli gratia, em caso grave, de imensa
repercusso social, bem como o juiz rejeitar a homologao de acordo caso
tenha sido ofertado276.

O 1, in fine, ainda fala da necessidade de se verificar a eficcia da


colaborao para a concesso do benefcio. Nesse ponto, o legislador
redundante, uma vez que essa imposio j consta do final do caput do art. 4,
quando condiciona a concesso dos benefcios do acordo de colaborao
obteno de um dos resultados dos seus incisos e, novamente, quando
estabelece no 11 que a sentena apreciar os termos do acordo
homologado e sua eficcia.

3.2 Prmios Previstos na Lei

273
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, cit., p. 776.
274
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, cit., p. 776.
275
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 52.
276
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 47-48.
81
Conforme visto, os benefcios do acordo de colaborao premiada vm
insculpidos no caput do art. 4 da Lei n. 12.850/2013, quais sejam: o perdo
judicial, a reduo da pena privativa de liberdade em at dois teros ou a
substituio desta por restritivas de direito.

O perdo judicial uma das causas de extino da punibilidade


previstas no art. 107 do Cdigo Penal brasileiro. A sentena que o concede
possui natureza jurdica de deciso declaratria e no produz qualquer efeito
condenatrio, conforme pacificado pela Smula n. 18 do Superior Tribunal de
Justia277.

Apenas poder ser aplicado o perdo judicial nos casos previstos em lei,
no sendo cabvel sequer de forma analgica, in bonan partem, ou seja, para
beneficiar o acusado278.

So exemplos de infraes para as quais a lei prev o perdo judicial,


isto , em que se deixar de aplicar a pena: o homicdio culposo, na hiptese
do art. 121, 5; leso corporal culposa, conforme dispe o art. 129, 8; a
injria nos casos do art. 141, 1, incs. I e II; o peculato culposo, na forma dos
2 e 3, todos do Cdigo Penal; e a colaborao premiada, a depender da
efetividade da colaborao e dos resultados que dela advenham, conforme o
art. 4 da Lei n. 12.850/2013.

Desde a Lei n. 9.807/1999, que dispunha sobre a organizao e a


manuteno de programas especiais de proteo a vtimas, testemunhas
ameaadas e acusados ou condenados que tenham colaborado com a
persecuo penal, havia a previso do perdo judicial como benefcio 279. Sem
dvida, o melhor prmio que pode ser concedido ao colaborador, uma vez
que este no cumprir pena e ainda no ter antecedentes criminais.

277
Smula n. 18 do Superior Tribunal de Justia: A sentena concessiva do perdo judicial
declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.
278
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral, cit., p. 712.
279
Ver item 2.3.6.
82
Diante do fato de que a lei no estabelece um limite de pena para a
substituio, o segundo prmio mais benfico a substituio da pena privativa
de liberdade por restritivas de direito, a ser aplicada dentre aquelas previstas
no art. 43 do Cdigo Penal280.

Logo, exemplificativamente, ainda que haja uma condenao em 30


(trinta) anos de um colaborador, a pena privativa de liberdade pode ser
substituda por prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de
servios comunidade ou a entidades pblicas, interdio temporria de
direitos ou limitao de fim de semana, em conformidade com a legislao
penal.

Alm disso, possvel a reduo da pena privativa de liberdade em at


dois teros, estabelecida sem um limite mnimo, o que deixa em aberto a
possibilidade de o magistrado reduzir a pena, em tese, a uma quantidade
irrisria de dias281. H que se contar tambm com a razoabilidade para a
aplicao desse benefcio.

O benefcio a ser concedido ser determinado na sentena


condenatria, pois o momento no qual se deve declarar a extino da
punibilidade, que no caso da colaborao dar-se- em razo do perdo judicial,
bem como o momento processual em que se fixa a pena, a qual pode ter
quantum reduzido ou ser substituda por restritiva de direitos282.

sabido que causas de diminuio de pena so consideradas na


terceira fase da dosimetria. Por essa razo, a hiptese de diminuio em at
dois teros, decorrente do acordo de colaborao premiada, deve incidir
tambm nessa fase, mas com uma especificidade, uma vez que se trata de

280
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 54.
281
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 54.
282
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 128.
83
causa especial de diminuio, de natureza procedimental, que tem a finalidade
de reduo global da pena privativa de liberdade283.

O art. 68, pargrafo nico, do Cdigo Penal veda o acmulo de causas


especiais materiais de diminuio de pena, limitando o juiz aplicao de
apenas uma a que mais a diminua. Ocorre que esse dispositivo regula as
normas relacionadas imputao tpica e no procedimental, tal como a
diminuio da pena em razo da colaborao premiada, devendo esta,
portanto, ser aplicada mesmo que posteriormente incidncia de eventual
causa especial material de diminuio284.

Quanto substituio por pena restritiva de direitos, h quem afirme a


necessidade de se observar a disposio do art. 44, 2, do Cdigo Penal no
que diz respeito ao nmero de medidas restritivas em relao quantidade de
pena aplicada285.

Contudo, a Lei n. 12.850/2013 fala em pena restritiva de direitos, no


singular, cuja interpretao literal exige a aplicao de apenas uma das penas
restritivas. De mais a mais, admitir a observncia da disposio do Cdigo
Penal resultaria em uma interpretao in malam partem, pois admitiria que o
condenado sofresse mais de uma restrio de sua liberdade, quando a lei
expressamente assim no prev.

Afirma-se que, ao se reduzir a pena aplicada em razo do acordo de


colaborao premiada, caso chegue ao patamar em que o Cdigo Penal
autoriza a substituio da pena, esta poder ser substituda286.

283
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 128.
284
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 128-129.
285
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 129.
286
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 129.
84
Quando da aplicao do benefcio da colaborao premiada, tendo a lei
sido clara quanto a reduzir em at 2/3 (dois teros) a pena privativa de
liberdade ou substitu-la por restritiva de direitos, ambos os o prmios no
podem ser aplicados de forma cumulativa287.

No entanto, realizada a reduo da pena e, por consequncia,


alcanado o patamar do Cdigo Penal, parece poder ser possvel a
substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos 288.

Esse e tantos outros pontos relativos colaborao premiada espera-se


serem em breve pacificados pela jurisprudncia, notadamente pela importncia
que o instituto passou a ter com a utilizao significativa a partir da Lei
12.850/13.

3.2.1 Prmio excepcional da no apresentao da denncia

Previu-se, ainda, a hiptese de o parquet deixar de oferecer denncia,


nos termos do 4, in verbis:
4 Nas mesmas hipteses do caput, o Ministrio Pblico poder
deixar de oferecer denncia se o colaborador:
I no for o lder da organizao criminosa;
II for o primeiro a prestar efetiva colaborao nos termos deste
artigo.

Impem-se alguns requisitos, quais sejam: o cumprimento dos


pressupostos dos demais benefcios e o colaborador no ser o lder da
organizao e ser o primeiro a colaborar efetivamente.

Ab initio, deve-se analisar uma dvida que o dispositivo cria: o no


oferecimento da denncia perene, correspondendo ao arquivamento dos
autos, ou esta deixar de ser oferecida apenas por um perodo e, se sim, por
quanto tempo289?

287
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 129.
288
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 129.
289
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 57.
85
Cremos que, tendo o 3 j previsto a hiptese de suspenso do prazo
para o oferecimento da denncia, a previso do 4 diz respeito
verdadeiramente ao arquivamento do inqurito290.

controversa a possibilidade de simplesmente, a critrio do Ministrio


Pblico, no haver oferecimento de denncia, pois a concesso de um prmio
em razo da colaborao deve necessariamente ser realizada por um juiz, bem
como apenas no processo do colaborador que se pode fornecer medidas de
proteo291.

certo que tal procedimento expe o delator a uma insegurana no


apenas fsica, mas, tambm, jurdica, uma vez que no haver acordo escrito e
homologado, cujo cumprimento dos requisitos possa ser comprovado292.

Ademais, o arquivamento do inqurito no obsta o processamento


criminal, pois no se trata de causa extintiva de punibilidade, logo podendo
iniciar-se novo processo contra o colaborador caso surjam novas provas 293.

V-se que tal prmio pode aparentar ser o mais benfico para o
colaborador, quando, em verdade, o que mais insegurana lhe acomete,
deixando-o merc de um futuro processo penal e o impossibilitando de
receber medidas de proteo.

Por essas razes, preciso entender que a previso da possibilidade de


no apresentao de denncia pelo Ministrio Pblico merece alguns cuidados.
Tratar-se-ia de benefcio que excepcionalmente no constaria da sentena,
porm que decorreria de acordo homologado pelo juiz294.

290
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, cit., p. 42.
291
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 54.
292
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 54.
293
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, cit., p. 42.
294
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, cit., p. 42.
86
Apesar de a legislao no haver exigido expressamente, para que se
possa admitir a aplicabilidade do 4, h a necessidade de realizao e
homologao de acordo formal de colaborao pelo magistrado, a fim de
conferir mais segurana ao seu cumprimento e at mesmo sua existncia.

Outra questo que poderia levar no aplicao do 4 do art. 4 seria


a impossibilidade de se realizar um acordo efetivando uma vantagem ao
colaborador sem que haja processo e sentena nos quais se verifiquem os
resultados da colaborao, bem como a dificuldade de constatao de que o
colaborador no o lder da organizao criminosa antes mesmo da instruo
do feito295.

A celeuma principal, porm, diz respeito ao abrandamento do Princpio


da Obrigatoriedade (Legalidade), expressamente previsto no art. 24 do Cdigo
de Processo Penal, que orienta a atuao do Ministrio Pblico296, tema central
deste trabalho a ser tratado em captulo prprio.

H quem sustente, a exemplo de Vicente Greco Filho, que o art. 28 do


Cdigo de Processo Penal deve ser aplicado por analogia nesses casos, ainda
que a Lei n. 12.850/2013 no tenha expressamente previsto297. Essa hiptese
ser abordada no Captulo 5.

3.2.2 Prmios na fase de execuo penal

A Lei n. 12.850/2013 no estabeleceu um limite temporal para o acordo


de colaborao premiada, prevendo que ele poder ocorrer tanto na
investigao quanto no processo criminal (art. 4, caput).

295
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 134.
296
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 58.
297
GRECO FILHO, Vicente, ob. cit. P. 42. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista.
Crime organizado..., cit., p. 59-61.
87
Anteriormente, nenhuma das legislaes que trataram de colaborao
premiada dispuseram sobre o momento posterior sentena judicial 298, o que a
nova Lei de Organizao Criminosa faz em seu artigo 4, 5, in verbis:
5 Se a colaborao for posterior sentena, a pena poder ser
reduzida at a metade ou ser admitida a progresso de regime
ainda que ausentes os requisitos objetivos

Em razo das disposies mencionadas, o termo sentena deve


englobar a sentena transitada em julgado, momento em que a competncia
ser do juiz da execuo penal, cabendo o acordo no somente na fase de
recurso anterior coisa julgada299.

O juiz das execues fica adstrito, para a concesso dos benefcios,


queles do 5, quais sejam: a reduo da pena at a metade ou a progresso
do regime sem a exigncia do cumprimento dos requisitos objetivos300.

Refere-se o legislador ao requisito objetivo do tempo de cumprimento de


pena, prescrito no art. 112 da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84)301, que
estabelece o cumprimento de um sexto da pena imposta pela sentena penal
condenatria transitada em julgado. O mesmo artigo prev, outrossim, que s
haver progresso de regime se verificado o bom comportamento do preso.

Guilherme de Souza Nucci entende que a Lei n. 12.850/2013 tambm


dispensou o requisito subjetivo relativo ao merecimento, uma vez que o
afastamento do requisito objetivo do tempo de cumprimento de pena de
maior importncia, no havendo, portanto, qualquer condio para a
progresso em razo da colaborao processual302.

A colaborao aps a sentena penal continua a exigir os requisitos da


voluntariedade e da eficcia com a obteno dos resultados, tais como a
preveno das atividades da organizao criminosa, a recuperao total ou

298
PEREIRA, Frederico Valdez. Delao premiada..., cit., p. 33.
299
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 64.
300
PEREIRA, Frederico Valdez. Delao premiada..., cit., p. 43.
301
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. V. 2. 8 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2014, p. 697.
302
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, cit., p. 697.
88
parcial do produto do crime e a localizao da vtima, sendo mais difcil nessa
fase, no entanto, a identificao dos demais criminosos, pois impossvel a
reabertura do processo contra coautores eventualmente absolvidos 303.

Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato entendem que o 5 do


art. 4 da Lei n. 12.850/2013 inconstitucional, pois este prev a reduo da
pena ou a alterao do regime de cumprimento, em desrespeito garantia
fundamental da coisa julgada, prevista no art. 5, inc. XXXVI, da Constituio
Federal304.

Seria inservvel a comparao do acordo de colaborao durante a


execuo penal com a Reviso Criminal, pois a coisa julgada se justifica ser
excepcionada, por meio deste instrumento processual, para a concesso de
um benefcio ao ru, mas no para se permitir um meio de prova negociada a
respeito de fato transitado em julgado305.

Exemplificativamente, seria possvel beneficiar o ru com a reduo da


pena quando somente durante o seu cumprimento pudesse ser comprovado
que era menor de 21 anos ao tempo do fato (art. 65, inc. I, do CP), hiptese em
que a Reviso Criminal seria cabvel (art. 621, inc. III, do CPP), porm jamais
para reduo da pena em razo de uma colaborao premiada tardia.

Em suma, a Reviso Criminal meio de se corrigir o erro judicirio a fim


de realizar justia, motivo pelo qual no se discute a exceo que faz ao
princpio da coisa julgada. No entanto, cabe discusso quanto mcula de
importantssima garantia constitucional em razo da vontade do acusado de
buscar benefcio prprio, visto que poderia ter se socorrido de tal possibilidade
em momento anterior e no o fez, resolvendo faz-lo somente quando sabe
que nenhuma opo lhe resta.

303
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 64-65.
304
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p.129.
305
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 129-130.
89
A nova hiptese trazida pela Lei n. 12.850/2013 apenas abre a
possibilidade de o condenado manipular a Justia, propondo-se a colaborar
somente aps haver tentado a absolvio at o fim da instruo processual,
jogando, assim, com a garantia da coisa julgada, bem como com a segurana
jurdica em relao aos demais corrus e com a economia processual.

3.3 O Procedimento

O instituto da colaborao premiada, conforme estudado, existe no


Brasil desde a dcada de 1990; porm, no foi incorporado nossa cultura
processual penal at a edio da Lei n. 12.850/2013, pois trouxe uma disciplina
mais ampla e pormenorizada do seu procedimento, possibilitando, assim, a sua
utilizao306.

Todavia, h ainda questes sobre as quais a lei foi omissa ou pouco


clara, suscitando opinies divergentes pela doutrina, uma vez que no contam
com o posicionamento dos Tribunais por serem muito recentes. Diante disso,
passaremos a observ-las a seguir.

3.3.1 A propositura do acordo

J no caput do art. 4 da Lei n. 12.850/2013, estabelece-se que o juiz


deferir os benefcios da colaborao premiada a requerimento das partes,
sendo estas especificadas no 6, que dispe, ipsis litteris:
6 O juiz no participar das negociaes realizadas entre as
partes para a formalizao do acordo de colaborao, que ocorrer
entre o delegado de polcia, o investigado e o defensor, com a
manifestao do Ministrio Pblico, ou, conforme o caso, entre o
Ministrio Pblico e o investigado ou acusado e seu defensor. [Grifo
nosso.]

Conforme dispe a lei, as negociaes dar-se-o entre o delegado de


polcia e o investigado ou entre o representante do Ministrio Pblico e o
investigado ou acusado, sempre acompanhado do seu defensor. Importante

306
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, cit., p. 39.
90
avaliar essa norma conjuntamente com o 2. De logo, h que se apontar uma
impropriedade do legislador quanto atribuio, ao delegado de polcia, do
papel de parte no processo penal, apontada como uma inconstitucionalidade
pela doutrina307.

O dever de produzir prova da parte. Sendo a colaborao meio de


produo de prova, no poderia a autoridade policial dela dispor. Alm de
realizar as tratativas do acordo, apenas necessitando da manifestao do
parquet, o 2 concede ao delegado a possibilidade de requerer a extino da
punibilidade do agente, em razo do perdo judicial, ainda que o verdadeiro e
nico titular da ao penal discorde308.

O dispositivo foi aprovado com a alterao da orientao do Grupo de


Trabalho responsvel pela elaborao do anteprojeto da Lei n. 12.850/2013,
que previa a legitimidade para a proposio do acordo apenas ao Ministrio
Pblico, justamente em razo de ser o nico titular da Ao Penal Pblica309.

Dessa forma, a partir da anlise dos 2 e 6, tem-se que, querendo o


investigado e o seu defensor, pode o delegado de polcia representar pelo
acordo para a concesso de qualquer dos prmios ou, considerando relevante
a colaborao, representar pelo perdo judicial, mesmo que no conste da
proposta inicial, sempre na fase de investigao e com a manifestao do
Ministrio Pblico, apesar de notoriamente em contradio com o disposto pelo
art. 129, inc. I, da Constituio Federal310, bem como pelo art. 24 do Cdigo de
Processo Penal311.

307
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 123.
308
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 123.
309
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 123.
310
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I promover, privativamente, a
ao penal pblica, na forma da lei...
311
Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio
Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de
representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.
91
Por seu turno, o Ministrio Pblico pode requerer, concordando o
acusado e o seu defensor, o acordo para a concesso de qualquer um dos
prmios ou, se considerar relevante a acusao, requerer o perdo judicial,
mesmo que no conste da proposta inicial, na fase investigatria ou processual
em ambos os casos.

Pontue-se que, no obstante dispor que o parquet poder requerer o


perdo judicial a qualquer tempo, a lei limita tal benefcio at a sentena
judicial, uma vez que restringe as hipteses de prmio em momento posterior
ao decisum, sendo que aps esta apenas cabvel a reduo da pena at a
metade ou progresso de regime312.

Nesse passo, no foi mencionado o assistente de acusao, cujas


hipteses de atuao esto descritas no art. 271 do Cdigo de Processo Penal,
sendo figura que tem finalidade especfica de obter uma sentena
condenatria, razo que no o autoriza a pleitear o perdo judicial313.

Pertence somente, portanto, ao delegado de polcia, ao arrepio da


Constituio Federal de 1988 e ao Ministrio Pblico a legitimidade para propor
acordo de colaborao ou a aplicao imediata do perdo judicial, bem como a
suspenso do prazo para o oferecimento da denncia, conforme passaremos a
estudar.

3.3.2 A possibilidade de suspenso do prazo para a denncia

O 3 prev a possibilidade de suspenso do prazo de oferecimento da


denncia do colaborador ou do seu processo por seis meses, prorrogveis por
igual perodo, at o cumprimento das medidas de colaborao, suspendendo-
se tambm o prazo prescricional, nos seguintes termos:
3 O prazo para oferecimento de denncia ou o processo, relativos
ao colaborador, poder ser suspenso por at 6 (seis) meses,
prorrogveis por igual perodo, at que sejam cumpridas as medidas
de colaborao, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.

312
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 56.
313
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 51.
92
O dispositivo tem a clara finalidade de garantir verificao da eficcia da
colaborao, viabilizando que antes da concesso do prmio se apure a
veracidade das informaes prestadas e se estas so capazes de produzir
algum dos resultados da lei314. Outrossim, a lei deixou ntido que apenas o
inqurito ou processo do colaborador deve ser suspenso, podendo ser
segregado daquele referente aos coautores e partcipes, que prosseguir
normalmente315.

O legislador agiu bem ao determinar a suspenso do prazo prescricional


enquanto suspenso o prazo para a denncia a fim de propiciar a constatao
da eficcia da colaborao, pois seria descabido que o Estado perdesse o
direito pretenso punitiva em razo de ter confiado e beneficiado o
colaborador que pode vir a no cumprir os termos do acordo316.

Ademais, congruente afirmar que, durante esse perodo, no


possvel o ajuizamento de ao penal privada subsidiria da pblica (art. 29 do
Cdigo de Processo Penal), devendo ser rejeitada em razo de no poder o
particular agir contra a deciso judicial que admitiu a suspenso do processo e
da prescrio317.

Por fim, afirma-se ser possvel, tambm por analogia, a aplicao do art.
28 do CPP a essa hiptese quando o juiz discordar do pedido de suspenso 318,
o que ser abordado quando tratarmos da questo da aplicabilidade do referido
dispositivo no procedimento da colaborao premiada. H ainda a possibilidade
de o Ministrio Pblico no oferecer denncia, conforme dispe o 4 do art. 4
da Lei 12.850/13, sobre o qual novamente nos debruaremos no Captulo 4,
item 4.4.

3.3.3 O termo do acordo

314
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 53.
315
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 131.
316
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 57.
317
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 57.
318
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 54-55.
93
Prev o 7 do art. 4 da Lei n. 12.850/2013 que, uma vez realizada a
proposta de acordo, conforme prescreve o 6, j analisado, o seu termo deve
ser remetido ao juiz para homologao, que realizar a verificao dos
requisitos exigidos pela lei.

O termo do acordo dever ser elaborado por escrito e conter: o relato da


colaborao e os possveis resultados a serem alcanados; as condies da
proposta do MP ou do delegado e as suas assinaturas; a declarao de
aceitao do colaborador e de seu defensor tambm com as suas
assinaturas ; e, por fim, a especificao das medidas de proteo ao
colaborador e sua famlia, quando necessrias, conforme dispe o art. 6 e
os seus incisos.

Repise-se a observao feita quanto insegurana para o colaborador


ao realizar a colaborao sem termo formal, o que pode ocorrer nas hipteses
em que a lei expressamente no exige o acordo escrito e homologado, a
exemplo do 4 do art. 4.

3.3.4 O sigilo do acordo

A Constituio Federal de 1988 previu expressamente, pela primeira


vez, o princpio da publicidade com o fito de inibir a arbitrariedade judicial,
sendo, assim, uma garantia das outras garantias319.

Todavia, em razo de a publicidade ser, em algumas ocasies, mais


malfica do que benfica, admitiu-se a possibilidade do trmite de processos
criminais em segredo de justia nas hipteses de a publicidade causar
escndalo, perigo grave ou perturbao da ordem320.

A publicidade da realizao do acordo de colaborao e do seu teor


uma hiptese clara na qual a tomada de conhecimento pelo pblico causa
grande prejuzo ao colaborador e at s pessoas citadas no procedimento.

319
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, cit., p. 48.
320
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, cit., p. 49.
94
A Lei n. 12.850/2013, em seu art. 7, prev a distribuio sigilosa do
acordo de colaborao, contendo informaes que impossibilitem a
identificao do colaborador e o objeto do acordo, sendo prestadas as
informaes pormenorizadas apenas ao juiz que receber o pedido, aps a
distribuio ( 1).

Da forma como prescreve esse dispositivo, apenas possvel proceder


no caso de acordo firmado durante a investigao anteriormente a qualquer
manifestao judicial, pois o juiz da causa estar prevento para receber o
acordo e homolog-lo321.

O 2 restringe o acesso ao pedido de homologao ao juiz responsvel


por esta e queles que o requereram, o delegado de polcia ou membro do MP,
para garantir o xito da investigao. Por isso, o sigilo do acordo pode perdurar
durante todo o perodo investigativo, que cessa com o recebimento da
denncia ( 5)322.

O mesmo pargrafo, in fine, garante ao defensor amplo acesso aos


elementos de prova necessrios ao exerccio do direito de defesa; porm,
exceto quando se tratar de diligncias em andamento, quando ser preciso
autorizao prvia do juiz.

A defesa s passar a ter acesso aos documentos regularmente inserido


nos autos do inqurito policial aps homologado o acordo de colaborao 323.
Por bvio, mesmo aps a homologao, no poder ser deferido pelo juiz o
acesso aos elementos de prova cujas diligncias estejam em andamento, pois
assim o xito destas restaria comprometido324.

321
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 131-132.
322
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 86.
323
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 86.
324
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 86.
95
O sigilo do pedido de acordo de colaborao no se confunde com o
sigilo das investigaes, regulado no art. 23 da Lei n. 12.850/2013. O termo do
acordo ser sigiloso em qualquer caso, desde a sua propositura at o
recebimento da denncia, quando passar a compor o acervo probatrio dos
autos325.

A partir do recebimento da denncia, em prestgio aos princpios da


ampla defesa e do contraditrio, podem ser acessados os elementos de prova
que digam respeito ao exerccio do direito de defesa do interessado, com a
ressalva do disposto no art. 5 da lei, relativo aos direitos do colaborador, tal
como a manuteno das medidas de proteo326.

Surge, nesse ponto, a questo de como dever ser assegurado o direito


ampla defesa do acuso, ao passo que poder perdurar a medida de proteo
ao colaborador de preservao da sua identidade327.

O sigilo do pedido de homologao do acordo de colaborao mais


uma das regras do sistema normativo brasileiro de grande importncia e
necessidade, mas que desrespeitado de forma escancarada, pois as prprias
autoridades tratam de alardear os acordos de colaborao assim que obtidos,
os quais acabam tendo seu teor amplamente divulgado pela mdia sem que
nenhum tipo de responsabilizao ocorra.

3.3.5 As atribuies do juiz na colaborao premiada

A atuao do magistrado no procedimento da colaborao premiada


est detalhada na nova Lei de Organizaes Criminosas, que lhe atribui um
papel de coadjuvante no acordo, sendo os protagonistas o Ministrio Pblico e
a autoridade policial, em prestgio ao sistema acusatrio328.

325
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 86.
326
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 87.
327
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 87.
328
PACELLI, Eugnio; FISCHER, Douglas. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua
jurisprudncia. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 2.
96
A doutrina brasileira no unssona ao definir qual sistema processual
penal impera no Brasil. Apesar de, na legislao brasileira, se encontrar
normas que se identificam com todos os tipos de sistema, prepondera as
decorrentes do sistema acusatrio, o qual no admite o papel do juiz-
investigador329.

Fez bem o novel diploma em deixar expresso o dever do magistrado de


manter-se distante das tratativas do acordo de colaborao premiada, no o
desincumbindo, contudo, da sua importante funo no processo, qual seja, a
de realizar o controle de legalidade dos atos praticados.

Tal previso, constante do 6 do art. 4 da Lei n. 12.850/2013, possui


a finalidade de garantir a preservao da imparcialidade do julgador, o que no
poderia ocorrer se lhe fosse atribuda a responsabilidade pela produo de
prova, que a finalidade de um acordo de colaborao e atividade inerente s
partes do processo em um sistema de vis acusatrio330.

Relevante para a compreenso do acerto da lei em estudo quanto


preservao da neutralidade do juiz o ensinamento de Aury Lopes Jr.:
A imparcialidade garantida pelo modelo acusatrio e sacrificada no
sistema inquisitrio, de modo que somente haver condies de
possibilidade de imparcialidade quando existir, alm da separao
inicial das funes de acusar e julgar, um afastamento do juiz da
331
atividade investigatrio/instrutria .

O Juiz entrar em contato com o acordo de colaborao apenas depois


de este ser reduzido a termo, quando poder verificar as declaraes do
colaborador e ter acesso s cpias do inqurito policial, devendo, ento,
homolog-lo ou no, a depender da constatao dos requisitos exigidos ( 7
e 8).

329
ANDRADE, Mauro Fonseca. O sistema acusatrio proposto no projeto de novo Codex Penal
Adjetivo. Revista de informao legislativa, v. 46, n. 183, p. 167-188, jul./set. 2009.
330
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 132.
331
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 170.
97
Conforme a parte final do 7, havendo dvida sobre a regularidade,
legalidade ou voluntariedade da colaborao, ao julgador dada a
possibilidade de ouvir o colaborador, sigilosamente, na presena do seu
defensor, no prazo de 48 horas, imposto no 1 do art. 7 da lei em estudo 332.

Observe-se que o juiz poder intimar o colaborador para ser ouvido


sigilosamente, devendo estar presentes apenas este e o seu defensor,
ausentes os proponentes do acordo ( 7).

Tal disposio, de grande importncia, tem o objetivo de possibilitar ao


juiz verificar, por meio do depoimento do colaborador, se houve mcula na
realizao do acordo, a exemplo de a autoridade policial ou o membro do
Ministrio Pblico haver barganhado uma colaborao utilizando a promessa
de libert-lo da priso temporria, o que ser constatado mais facilmente sem a
presena destes durante a referida audincia333.

A lei previu os prmios a que far jus o colaborador pelo seu auxlio
efetivo e eficaz, quais sejam: o perdo judicial e a reduo ou substituio da
pena, sendo atribuio judiciria escolh-los e aplic-los. Em outras palavras,
no cabe ao delegado de polcia nem ao promotor a concesso de benefcios
ao investigado ou acusado para a obteno da colaborao 334.

Diferentemente do que ocorre no sistema estadunidense, no qual o


instituto correlato, plea bargaining, admite uma significativa liberdade para,
como a sua denominao j deixa explcito, o rgo acusatrio barganhar a
confisso e a cooperao do acusado, no Brasil a liberdade dos legitimados
para o acordo de colaborao encontra barreiras, conforme explicam Pacelli e
Fisher:
O que no pode ocorrer, e a a responsabilidade maior do Ministrio
Pblico, a banalizao da barganha, como meio de intimidao
para o fim de obteno de elementos probatrios. Cumpre anotar, no
particular, que semelhante atitude seria absolutamente abusiva e

332 o
1 As informaes pormenorizadas da colaborao sero dirigidas diretamente ao juiz a
que recair a distribuio, que decidir no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
333
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 67.
334
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 67-68.
98
ilcita, apta a reclamar a responsabilizao funcional, civil e criminal
335
do rgo envolvido .

Assim, tal prtica, em desconformidade com a Lei n. 12.850/2013, faz


padecer de involuntariedade o acordo de colaborao, devendo o juiz rejeit-lo
( 8o). Alm disso, devem ser responsabilizadas as autoridades que agiram
deliberadamente em desacordo com a lei.

No restando dvida quanto legalidade, regularidade e voluntariedade


do acordo de colaborao, dever o juiz homolog-lo ( 7). Se no for o caso,
o 8 prev duas possibilidades: a de simplesmente rejeitar-se a homologao
ou a de o juiz adequar a proposta do acordo de colaborao.

H quem aponte uma contradio no que diz respeito ao fato de,


expressamente, a lei proibir o magistrado de intervir no acordo, mas conceder a
este tal poder no momento da homologao, ao prever que poder adequar a
proposta ao seu bel-prazer, o que seria uma afronta ao sistema acusatrio336.

Os termos do acordo de colaborao surgem de proposta do Ministrio


Pblico ou do delegado de polcia e devem ser homologados pelo juiz. Isso
resulta em uma projeo do benefcio a ser concedido, sem, no entanto,
vincular o magistrado, na sentena criminal, aos termos do acordo, podendo
aplicar o benefcio que entender mais adequado eficcia da colaborao (
11)337.

No faria sentido, porm, o juiz possuir ressalvas quanto ao acordado e


apenas revel-las no momento da deciso, o que ocorreria sempre em prejuzo
do colaborador. Este, por sua vez, agiria estimulado por um prmio que o
magistrado nunca intencionou conceder ou deixaria de ser estimulado por um
prmio mais vantajoso que o previsto no acordo.

335
PACELLI, Eugnio; FISCHER, Douglas. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua
jurisprudncia, cit., p. 5.
336
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 132.
337
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 69-70.
99
Nessa tica, mesmo sem estar vinculada ao que dispor o acordo, mas
podendo revelar a valorao da cooperao e dos resultados que dela possa
advir, a possibilidade de adequao da proposta de acordo coerente, alm de
mais proveitosa e prtica principalmente para o colaborador, que j possuir
um possvel posicionamento do magistrado sobre a valorao do que foi
proposto.

Questiona-se se o acordo de colaborao premiada e a sua


homologao seriam um direito subjetivo do acusado (ou investigado) ou um
ato discricionrio do juiz sujeito apenas anlise de critrios de convenincia e
oportunidade338.

A questo surge aps a edio da nova Lei de Organizao Criminosa,


que trouxe a necessidade de o magistrado manifestar-se sobre o acordo de
colaborao antes mesmo da sua efetivao, em razo da disposio do 8.

Tratando, em primeiro lugar, da obrigatoriedade da premiao ao


delator, a questo pacfica no Supremo Tribunal Federal, ao menos quando
suscitada anteriormente Lei n. 12.850/2013, em que se afirmou que o
colaborador titular de direito subjetivo ao recebimento do prmio em razo do
acordo de colaborao premiada339.

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justia corrigiu, tambm por


meio de Habeas Corpus, deciso do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo segundo a qual a concesso do benefcio da colaborao era deciso
discricionria do rgo julgador, ordenando Quinta Turma a anlise do pedido
do benefcio, pois, uma vez preenchidos os requisitos da colaborao
premiada, a sua incidncia obrigatria340.

338
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 64.
339
HC 35.198/SP, Rel. Gilson Dipp, j. 28.09.2004, DJ 03.11.2004, p. 21. HC 35.198/SP, Rel.
Min. GILSON DIPP, 5. Turma, DJ de 03/11/2004. No mesmo sentido: HC n. 99.736/DF Rel.
Carlos Ayres Britto j. 27.04.2010.
340
HC n. 84.609/SP.
100
No momento da deciso jurisdicional, o entendimento dos tribunais
superiores coaduna-se com o de Eugnio Pacelli e Douglas Fisher:

E nem se venha com o argumento no sentido de que o acordo de


colaborao constituiria direito subjetivo de quem se apresente com
informaes relevantes sobre a investigao. (...)
O que existe o direito subjetivo aos benefcios pela atuao eficaz e
341
no o direito ao acordo formalizado .

Dvida no h quanto a ser direito subjetivo do colaborador o prmio,


indo os autores supracitados ainda mais longe: afirmam que seria possvel a
concesso dos prmios da Lei n. 12.850/2013 ao acusado que cooperou
efetiva e eficazmente com a persecuo penal ainda que no exista acordo de
colaborao premiada formalizado342.

J o oferecimento do acordo no direito subjetivo do investigado/ru,


pois se o Ministrio Pblico, parte legitimada para o exerccio da ao penal
em todas as suas dimenses, entender no ser cabvel o acordo, no caber
ao magistrado substituir-se a ele343.

Nessa ordem de ideias, filiamo-nos ao entendimento de que,


especificamente homologao, o juiz estaria submetido a uma
discricionariedade regrada, ou seja, o acordo h de ser homologado se o
magistrado verificar o cumprimento dos requisitos exigidos at aquele
momento, da mesma forma que, se descumpridos, h a possibilidade de
rejeit-lo344.

Sendo o direito subjetivo apenas o direito de receber o prmio pela


colaborao efetiva e eficaz, necessria se faz a previso de instrumento que
permita a manifestao dos interessados quanto ao inconformismo em razo

341
PACELLI, Eugnio; FISCHER, Douglas. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua
jurisprudncia, cit., p. 26.
342
PACELLI, Eugnio; FISCHER, Douglas. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua
jurisprudncia, cit., p. 26.
343
PACELLI, Eugnio; FISCHER, Douglas. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua
jurisprudncia, cit., p. 26.
344
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 69.
101
da rejeio ou adequao do acordo de colaborao no momento da
homologao judicial345.

A lei foi omissa nesse ponto, no havendo meios para o colaborador,


que tenha firmado acordo de forma regular e deseje cooperar efetivamente a
fim de atingir os resultados da lei, solicitar a reviso de tal deciso em instncia
superior.

Para questionar a recusa homologao, sugere-se a utilizao, por


parte do Ministrio Pblico, do Recurso em Sentido Estrito, por aplicao
analgica do art. 581, inc. I, do Cdigo de Processo Penal, pois tambm nessa
hiptese, assim como ocorre na rejeio da denncia ou queixa, estaria o
Judicirio a rejeitar iniciativa postulatria da acusao.346 Essas so questes
de suma importncia para a utilizao do instituto e que devero ser retificadas
pelo prprio legislador ou supridas pelos tribunais.

Ainda, poder o juiz tomar a iniciativa de chamar o delator para ser


ouvido em juzo, assim como as partes, mesmo se perdoado judicialmente ou
no denunciado ( 12). Afirma-se que tal disposio se afigura desnecessria,
uma vez que qualquer pessoa pode ser arrolada como testemunha em
processo de terceiro347.

Ao analisar o art. 209 do Cdigo de Processo Penal348 isoladamente, o


qual admite a possibilidade de o juiz requerer de ofcio a oitiva de testemunhas
no arrolada pelas partes, de fato seria possvel considerar o 12
desnecessrio.

345
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 133.
346
PACELLI, Eugnio; FISCHER, Douglas. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua
jurisprudncia, cit., p. 26.
347
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 135.
348
Art. 209. O juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir outras testemunhas, alm das
indicadas pelas partes. 1 Se ao juiz parecer conveniente, sero ouvidas as pessoas a que
as testemunhas se referirem...
102
No entanto, o Superior Tribunal de Justia entendeu que a oitiva de
testemunhas no requeridas pelas partes viola os princpios constitucionais do
juiz natural e da imparcialidade, podendo ocorrer excepcionalmente quando
indispensvel resoluo de importante controvrsia ou razovel dvida, em
respeito ao sistema acusatrio349.

Portanto, essencial a disposio do 12 para que se estabelea o


poder do juiz de intimar o colaborador para ser ouvido, ainda que este no
sofra qualquer tipo de processo, em razo do perdo judicial ou do no
oferecimento da denncia.

Outro dispositivo que baliza a atuao do juiz nos procedimentos de


colaborao premiada o regramento do 6, o qual impede que se considere
apenas o teor da colaborao em uma deciso condenatria, podendo ocorrer
apenas com fundamento em provas complementares350. Dada a importncia da
relativizao do valor do teor da colaborao, essa norma ser abordada em
tpico especfico.

Pode, a qualquer tempo, em razo da relevncia da colaborao j


prestada, o parquet ou delegado de polcia pedir ao juiz a concesso do perdo
judicial ao colaborador, conforme o 2, que ainda traz a previso de aplicao
do art. 28 do Cdigo de Processo Penal no que couber, que analisaremos no
Captulo 5.

3.3.6 A importncia do defensor

A presena do defensor em todo o procedimento do acordo de


colaborao premiada est prevista no 15, do art. 4, da Lei n. 12.850/2013, o
qual se transcreve ipsis litteris:
15 Em todos os atos de negociao, confirmao e execuo da
colaborao, o colaborador dever estar assistido por defensor.

349
STJ.
350
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 136.
103
Alm disso, ao regular a aplicao do instituto, a lei sempre especifica
os momentos em que imprescindvel a presena do defensor do colaborador,
a exemplo do 6 do art. 4, que estabelece o papel de cada figura na
proposio do acordo, excluindo o juiz das negociaes e estipulando as duas
hipteses possveis: acordo entre Ministrio Pblico, acusado ou investigado e
seu defensor ou entre delegado de polcia, investigado e seu defensor, com
manifestao do parquet.

Dispe, outrossim, que a oitiva sigilosa do colaborador pelo juiz, na


hiptese do 7, s poder ocorrer na presena do seu defensor, bem como
as oitivas requeridas pelo Ministrio Pblico e pelo delegado de polcia,
conforme o 9. Em consonncia com esses regramentos, deve-se considerar
implcito tal requisito no 12, que trata da ouvida do colaborador no
denunciado ou que j obteve perdo judicial.

Claro est que a lei exige que o colaborador realize os atos do acordo de
colaborao apenas acompanhado de defensor, ou seja, da assistncia de
uma pessoa com conhecimentos tericos do direito, um profissional, que ser
tratado como advogado de defesa, defensor, ou simplesmente advogado 351.
Logo, dever sempre estar acompanhado de profissional regularmente inscrito
na Ordem dos Advogados do Brasil.

A necessidade da presena do defensor habilitado essencial, uma vez


que a colaborao premiada acordo de importantes desdobramentos
jurdicos e fticos, sendo indispensvel que o sujeito que ir realiz-la esteja
bastante consciente das consequncias que dela podero advir352.

Dado que na colaborao premiada preciso haver confisso de prtica


de infrao penal, h lgica em se exigir tambm os requisitos que a lei
processual penal prev para esse instituto, tal qual a presena do defensor
durante o interrogatrio (art. 185 do Cdigo de Processo Penal)353.

351
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 224.
352
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 76-77.
353
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 77.
104
A lei est em conformidade, ainda, com a disposio geral do art. 261 do
Cdigo de Processo Penal, segundo o qual nenhum acusado, ainda que
ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor, bem como
com o art. 8, n 2, d, da Conveno Americana de Direitos Humanos, que
assegura o direito do acusado de ter um defensor354.

A Constituio Federal prev no art. 5, inc. LXXIV, que o Estado


prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovam
insuficincia de recursos, tendo criado em seu art. 134, para a efetivao
dessa garantia, a instituio da Defensoria Pblica, que deve prestar aos
necessitados orientao jurdica e defesa tcnica355.

Como se v, o direito de defesa tcnica possui matriz constitucional e


um direito indisponvel356. Logo, no tendo o colaborador constitudo advogado
particular, dever ser acompanhado por defensor pblico ou dativo, que o
defensor nomeado pelo juiz (art. 263 do CPP), o qual tambm remunerado
pelo Estado, salvo na hiptese de se verificar que o defendido no era pobre,
quando dever arcar com os honorrios arbitrados judicialmente357.

Patente a importncia do defensor para o cumprimento do devido


processo legal, razo pela qual a Lei n. 12.850/2013 expressamente o exige
em todos os atos do acordo de colaborao, no podendo ser considerados
vlidos aqueles praticados na sua ausncia. Alm disso, o defensor deve ser
responsabilizado se demonstrado que falhou em prover todas as informaes
necessrias ao acusado ou investigado ou se agiu em favor de interesse de
terceiros.

3.3.7 A retratao

354
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 226.
355
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 225-226
356
SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Cdigo de Processo
Penal comentado, cit., p. 408.
357
SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Cdigo de Processo
Penal comentado, cit., p. 411.
105
Prev a Lei n. 12.850/2013 a possibilidade de retratao da proposta de
colaborao no art. 4, 10, o qual se reproduz ipsis litteris:
10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as
provas autoincriminatrias produzidas pelo colaborador no podero
ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.

O dispositivo no definiu os termos em que deve ocorrer a retratao.


Delimitou apenas que as partes podem realiz-la, incluindo mais uma vez o
delegado de polcia de forma imprpria como parte do processo.358

Infere-se que a regra concede ao colaborador, ao Ministrio Pblico e ao


delegado de polcia a possibilidade de voltar atrs na proposta de acordo de
colaborao e sem exigir que se exponha as razes pela qual deseja faz-lo359.

A possibilidade de retratao pelos legitimados para realizar a proposta


de acordo pode trazer enormes prejuzos ao colaborador. No seria demais
imaginar que, exempli gratia, aps obter provas a partir da colaborao, o
Ministrio Pblico desistisse do acordo, pois teria elementos suficientes para o
fim almejado360.

A hiptese possvel, uma vez que se permite que as provas produzidas


por meio da colaborao sejam utilizadas contra os corrus. Nesse sentido, fica
vedada apenas a utilizao das provas autoincriminatrias contra o prprio
colaborador361.

Ocorre que, em qualquer hiptese de retratao, mesmo quando se deu


pela vontade do colaborador, o princpio que garante ao acusado o direito de
no se autoincriminar estaria maculado irremediavelmente.

358
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 135.
359
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 70.
360
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 135.
361
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 136.
106
Uma maneira de amenizar o prejuzo para o ru seria a aplicao
analgica do art. 157, 3, do CPP, a fim de se admitir a providncia de
inutilizao fsica das provas documentadas e o desentranhamento quando j
constante dos autos362.

Como se denota, mais uma das novas previses relativas ao acordo


de colaborao premiada cujos contornos no restaram bem definidos que
trar prejuzos ao colaborador e mais ainda aos indivduos apontados por ele
como corresponsveis, que teriam contra si prova produzida por acordo ilegal,
que no produzir efeitos.

3.4 A Valorao Probatria da Colaborao Premiada

Uma vez cumpridos todos os requisitos da colaborao premiada, no


tendo havido retratao de nenhuma das partes, chega-se ao momento da
sentena que definir o prmio da colaborao.

Trazida pela Lei n. 12.850/2013 como um dos meios de obteno de


prova, deixando muito claro que se trata a colaborao de um instrumento de
auxlio no alcance da prova, conforme o texto do, art. 4, 16:
16. Nenhuma sentena condenatria ser proferida com
fundamento apenas nas declaraes de agente colaborador.

Assim, a colaborao premiada h de proporcionar a obteno de


provas, no podendo a palavra do colaborador isoladamente ser fundamento
de uma condenao.

Nenhum valor probatrio possui a colaborao de membro de


organizao criminosa que no apta a levar colheita de evidncias
suficientes para justificar uma condenao penal363.

O dispositivo seguiu entendimento consagrado pelos tribunais, a


exemplo do extinto Tribunal de Alada Criminal de So Paulo 364, ao tratar da
362
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 72.
363
GRECO FILHO, Vicente. Comentrios Lei de Organizao Criminosa..., cit., p. 44.
107
delao do corru365. Em ltima instncia, o Supremo Tribunal Federal, j no
ano de 1999, afirmou que certo que a delao, de forma isolada, no
respalda decreto condenatrio366.

A reserva da jurisprudncia, expressa agora em lei, se d com a


finalidade de evitar a premiao de agente que no tenha nada a delatar, mas
que o faa, imputando falsamente fato criminoso a terceiro para se
beneficiar367.

No direito italiano, de forte influncia na utilizao dessa modalidade de


justia negociada no Brasil, h significativos registros de casos nos quais se
verificaram que as informaes obtidas das delaes eram falsas, resultando
em enorme prejuzo aos processos368.

Para alguns, no servindo para a obteno de provas, a colaborao


premiada deve ser simplesmente desconsiderada, no possuindo valor
probatrio algum369. Para outros, a colaborao tem valor de indcio
probatrio, que apenas servir de sustentao a uma condenao se
corroborado por outros elementos de convico370.

Independentemente de ser considerado apenas um instrumento para a


obteno de prova ou um indcio de prova em si, o resultado no muda:
sozinha, a colaborao no poder ensejar uma condenao.

364
TACRIM-SP Rel. Lopes da Silva RJTACrim 38/264 e TACRIM-SP Rel. Aroldo Viotti
RJTACrim 36/339.
365
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 77.
366
STF, RE 213.973-8/PA, rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 26-6-1999.
367
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 137.
368
CRISTIANI, Antonio. Il contributo dei colleboratori de la giustizia. In: Oralit e contraditorio
nei processi di criminalit organizzata. Milano: Giuffr, 1999, p. 128, apud BITENCOURT,
Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao Criminosa..., cit., p.
137.
369
EL TASSE, Adel. Delao premiada: novo passo para um procedimento medieval. Cincias
Penais, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, p. 269, jul. 2006.
370
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 137.
108
3.5 Os Direitos do Colaborador

A Lei n. 12.850/2013 traz em seu art. 5 os direitos do colaborador, in


verbis:
Art. 5 So direitos do colaborador:
I usufruir das medidas de proteo previstas na legislao
especfica;
II ter nome, qualificao, imagem e demais informaes pessoais
preservados;
III ser conduzido, em juzo, separadamente dos demais coautores e
partcipes;
IV participar das audincias sem contato visual com os outros
acusados;
V no ter sua identidade revelada pelos meios de comunicao,
nem ser fotografado ou filmado, sem sua prvia autorizao por
escrito;
VI cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais
corrus ou condenados.

O inc. I prescreve o direito fruio de medidas de proteo previstas


em lei especfica, a Lei n. 9.807/1999, cujo Captulo II trata da proteo aos
colaboradores, direito este garantido pela determinao de que o termo do
acordo de colaborao premiada dever constar da especificao das medidas
de proteo a este e sua famlia, quando necessrio (art. 6, inc. V)371.

Conforme se depreende da parte final do inc. V do art. 6 da Lei n.


12.850/2013, as medidas de segurana apenas sero aplicadas se verificada a
necessidade de proteo ao delator e a seus familiares. A lei de proteo
estabelece que as medidas podem ser estendidas famlia do colaborador,
tambm quando necessrio372. Assim, aplicar-se-o as medidas de proteo
integridade fsica previstas na Lei n. 9.807/1999, constatada a sua
imprescindibilidade em razo de ameaa ou coao eventual ou efetiva, em
benefcio do colaborador preso ou solto (art. 15).

Tais medidas podero ser: a separao do colaborador dos demais


presos, quando estiver em priso cautelar ( 1); o pedido de medidas
cautelares ao juiz direta ou indiretamente relacionadas eficcia da proteo

371
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 78.
372
GRECO FILHO, Vicente. Comentrios Lei de Organizao Criminosa..., cit., p. 45.
109
durante o processo ( 2); e o pedido ao juiz de medidas especiais que
protejam o condenado dos demais presos, no momento do cumprimento de
pena em regime fechado ( 3). Preveem ainda a prioridade do inqurito ou
processo criminal que envolvam o colaborador (art. 19-A)373. Outrossim,
possuem a finalidade de proteger a incolumidade fsica do colaborador, bem
como a de seus familiares e afins, as disposies do art. 5, incs. II, III e IV, da
nova Lei de Organizaes Criminosas374.

Prev o inc. II a possibilidade de o colaborador ter seu nome,


qualificao, imagem e demais informaes pessoais preservadas. A Lei n.
9.807/1999, que, conforme vimos, trata da proteo de vtimas e testemunhas,
incluindo colaboradores, alterou a Lei n. 6.015/1973, possibilitando a alterao
de nome completo destes375. Logo, desde o ano de 1999, a Lei de Registros
Pblicos permite a alterao de nome e prenome do colaborador que tenha
sofrido coao ou ameaa decorrente de colaborao, com fulcro no art. 57,
7, e art. 58, pargrafo nico. Tambm medida de proteo ao nome do
colaborador, bem como sua imagem e a informaes pessoais, a limitao da
publicidade no que diz respeito aos atos de que este participar376.

Refora a proteo de tais direitos personalssimos o inc. V, o qual prev


que o colaborador tem direito a no ter sua identidade revelada pelos meios de
comunicao nem ser fotografado e filmado sem que autorize por escrito. Para
inibir tal conduta extremamente prejudicial ao colaborador, a lei, em seu art. 18,
previu como crime o ato de revelar a identidade, fotografar, filmar o
colaborador, sem sua prvia autorizao por escrito377.

O colaborador tem tambm direito a ser conduzido ao juzo


separadamente dos demais coautores ou partcipes, alm de participar das
audincias sem que possa ter contato visual com estes e de cumprir a pena em
estabelecimento diverso dos demais corrus ou condenados.

373
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 78.
374
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 79.
375
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 79.
376
GRECO FILHO, Vicente. Comentrios Lei de Organizao Criminosa..., cit., p. 45.
377
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 79.
110
Nas penitencirias do Brasil no realizada a separao dos presos
conforme ordena a Lei de Execuo Penal, que existe desde o ano de 1984
dificilmente o direito ao cumprimento de pena em estabelecimento diverso
rigorosamente observado, o que pode resultar em consequncias graves e
negativas.378

Todos esses direitos do colaborador so de grande importncia, pois


visam proteo da prpria vida deste e de seus parentes, devendo ser
pleiteados pelos interessados e protegidos pela Justia e pelo Ministrio
Pblico enquanto fiscais da lei.

378
J sob a gide da Lei n. 12.850/2013, foi noticiado homicdio de delator premiado por
coautor, com quem dividia a cela da cadeia. Delator do estupro coletivo no Piau morto dentro
de cela. Disponvel em: <http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2015/07/17/
delator-do-estupro-coletivo-no-piaui-e-morto-dentro-de-cela.htm>. Acesso em: 17 jul. 2015.
111
CAPTULO 4 A COLABORAO PREMIADA
E O PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE

4.1 Princpios da Obrigatoriedade, da Oportunidade e da


Discricionariedade Regrada

No direito processual penal, alm dos princpios constitucionais


explcitos e implcitos, h aqueles prprios do Processo Penal. A
obrigatoriedade um dos princpios especficos da Ao Penal Pblica 379.
Alguns tericos tratam-na no como princpio, mas como uma regra380 da ao
penal de iniciativa pblica, juntamente com a oficialidade, indisponibilidade,
indivisibilidade e intranscendncia381.

A oficialidade extrada da determinao do art. 129, inc. I, da


Constituio da Repblica Federativa do Brasil382, que estabelece que a
titularidade da ao penal pertence ao Ministrio Pblico Federal ou Estadual,
devendo ser exercida por meio da apresentao de denncia383. Logo, trata-se
de uma obrigao do rgo acusatrio sempre que estiverem preenchidas as
condies da ao penal, conforme se depreende do art. 24 do Cdigo de
Processo Penal384, do qual, por sua vez, se extrai a norma no expressa da
obrigatoriedade385.

379
SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Cdigo de Processo
Penal comentado, cit., p. 43.
380
Sobre a distino entre norma-princpio e norma-regra, ver ALEXY, Robert. Teora de los
derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2002.
381
Sobre a definio dessas regras/princpios, ver LOPES JR., Aury. Direito processual penal,
cit., p. 384-405.
382
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei...
383
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 384.
384
Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio
Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de
representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.
385
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 384-385.
112
Portanto, um dever do representante do parquet dar incio ao
penal quando os requisitos legais estiverem presentes, cabendo ao juiz a
realizao do controle da observncia ao Princpio da Obrigatoriedade,
conforme estabelece o art. 28 do Cdigo de Processo Penal 386, o qual
analisaremos mais adiante.

tambm denominado de Princpio da Legalidade387 e tem como


fundamento a necessidade de uma resposta jurdica indispensvel ao
cometimento de um delito, no sendo admissvel em um Estado Democrtico
de Direito que o rgo responsvel pela acusao possa renunciar a tal
dever388.

A atividade persecutria do Ministrio Pblico, relativamente ao incio do


Processo Penal, tambm pode ser orientada por outro princpio poltico, o da
Oportunidade, segundo o qual o Ministrio Pblico possui a faculdade de
propor a ao penal pelo cometimento de um delito e no um dever ou
obrigao jurdica389.

O Princpio da Oportunidade permite ao parquet realizar ponderaes e


decises em razo de critrios de poltica criminal com ampla
discricionariedade390. Pondera Cludio Jos Langroiva Pereira que possuiria o
Princpio da Oportunidade uma sintonia com o pensamento de Claus Roxin, no
sentido de que evitar decises com base em poltica criminal ater-se a um
positivismo formal, o que gera um distanciamento da realidade social 391.

386
SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Cdigo de Processo
Penal comentado, cit., p. 74.
387
H autores que entendem que a nomenclatura mais apropriada somente a
obrigatoriedade, discordando da denominao desse princpio de legalidade, a exemplo de
Antnio Scarance Fernandes (Processo penal constitucional, cit., p. 198).
388
SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso justia penal e Estado Democrtico de Direito,
cit., p. 23.
389
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direto processual penal. v. II. So Paulo: Saraiva,
1980, p.88.
390
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 385.
391
PEREIRA, Cludio Jos Langroiva. Sobre princpio da oportunidade e justia penal
negociada. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 61.
113
Esses critrios de convenincia e oportunidade so adotados para a
ao penal no direito ingls, bem como no norte-americano392. No Brasil, tal
princpio no foi adotado para a ao de iniciativa pblica393, tendo vigncia, no
entanto, em aes de iniciativa privada, hiptese na qual cabe ao ofendido
decidir sobre se lhe conveniente ajuizar ao penal e quando (dentro do
prazo decadencial de seis meses)394.

Houve uma tendncia nos pases adeptos da estrita obrigatoriedade,


segundo a tradio jurdica portuguesa e espanhola, de abrir espao a uma
oportunidade regulada por lei, que recebeu a denominao, no Cdigo de
Processo Penal italiano de 1988, de discricionariedade regulada, a qual admite,
nos casos especficos previstos em lei, uma oportunidade exercida sob o
controle do juiz395. A substituio do Princpio da Obrigatoriedade haveria se
dado em razo da necessidade de se selecionar comportamentos que
verdadeiramente demandassem o rigor da persecuo penal396.

Na legislao brasileira, com o advento da Lei n. 9.099/1995, que surgiu


em razo do postulado constitucional relativo criao de Tribunais Especiais
Criminais para o processamento e julgamento de infraes de menor potencial
ofensivo397, criou-se a possibilidade de o acusador transacionar com o autor do
fato, adotando-se, assim, a discricionariedade regrada398.

A Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/1995) trouxe a possibilidade


de o rgo de acusao propor a aplicao de pena sem apresentar denncia
em casos de Ao Penal Pblica (incondicionada ou sujeita

392
BOVINO, Alberto. La persecutin penal pblica en el derecho anglosajn, p. 43-44.
Disponvel em: <http://www.icjsinaloa.gob.mx/medios/publicaciones/persecucion_penal.pdf>.
Acesso em: 08 dez. 2015.
393
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 385.
394
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 405.
395
SILVA, Marco Antonio Marques da. Juizados especiais criminais. So Paulo: Saraiva, 1997,
p. 59.
396
SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso justia penal e Estado Democrtico de Direito,
cit., p. 25.
397
Art. 98, inc. I, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
398
SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso justia penal e Estado Democrtico de Direito,
cit., p. 74.
114
representao)399. No entanto, aqui a no obrigatoriedade da Ao Penal
Pblica est sujeita aos limites da lei. Afirma-se que nem sequer poderia falar-
se em adoo do Princpio da Oportunidade, pois no h propriamente uma
discricionariedade do parquet em no apresentar a denncia, uma vez que no
deixar de faz-lo em razo de critrios de convenincia e poltica criminal,
mas, sim, em razo de um poder-dever400.

Os Tribunais Superiores firmaram entendimento no seguinte sentido: se


o representante do Ministrio Pblico no apresentar a proposta de transao
penal, poder o juiz remeter os autos ao procurador-geral de justia, nos
termos do art. 28 do Cdigo de Processo Penal, malgrado no se tratar de
direito subjetivo do acusado, no podendo o juiz prop-lo diretamente401.

Logo, nos casos em que a lei prev a possibilidade de no haver a


apresentao de denncia para o incio da Ao Penal Pblica, no existe uma
liberdade plena do acusador para decidir por critrios de convenincia e
oportunidade, estando este, na realidade, adstrito aos requisitos da lei e ao
controle do magistrado. De fato, no h como afirmar que houve a adoo do
Princpio da Oportunidade propriamente dito.

O que se deu com a criao do instituto despenalizante da transao


penal foi a relativizao do Princpio da Obrigatoriedade, bem como a
incorporao de uma nova concepo ao sistema processual penal, qual seja,
a da discricionariedade regrada. Esta, por sua vez, trata de situaes restritas e
devidamente disciplinadas nas quais o parquet possui uma margem limitada de
negociao com o acusado, que deve respeitar rgidos critrios legais402.

Jos Frederico Marques entende que ambos os princpios podem


conviver em um mesmo sistema, no podendo o da Obrigatoriedade ser

399
Art. 76 da Lei 9.099/1995: Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal
pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a
aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
400
FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional, cit., p. 214.
401
STF, Plenrio, HC 75.343-MG, julgamento em 12.11.1997 (Boletim Informativo 92), e STJ,
5 Turma, REsp 261.570/SP, DJU 18.06.2001.
402
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 386.
115
inflexvel, do mesmo modo que o da Oportunidade no deve ser adotado sem
limitaes, controle ou providncias supletivas403.

Mais verdadeiramente parece coadunar-se com o sistema processual


penal constitucional brasileiro a concepo de que o Princpio da
Obrigatoriedade deve reinar como norma geral, admitindo-se apenas algumas
excees por meio de previso legal404 e, ainda, de maneira suficientemente
regulada. Por exemplo, temos a hiptese da Lei n. 9.099/1995, que trata de
crimes de menor potencialidade ofensiva e de poltica de desabarrotamento do
Judicirio, razes suficientes para justificar tal abrandamento do dever do
parquet.

A celeuma que surge com a nova Lei : a criao da possibilidade de


no oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico (art. 4, 4), mesmo
tratando-se do serssimo problema das organizaes criminosas, ou seja, dos
mais graves casos existentes da ordem social405, mesmo sem se fazer
nenhuma meno a qualquer tipo de controle de cumprimento dos requisitos
para a concesso de prmio.

De acordo com o estudado e com as linhas de pensamento que


adotamos, quais sejam, aquelas que mais observam a constitucionalidade das
normas e a principiologia do processo penal406, no se afigura correto deixar de
realizar a persecuo penal daquele que cometeu um delito por critrios de
convenincia e oportunidade do representante do rgo acusador.

Admite-se apenas a Discricionariedade Regrada, que se utiliza de


critrios de poltica criminal apenas para a seleo das hipteses que
constaro da lei para o abrandamento do Princpio da Obrigatoriedade.

403
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direto processual penal. V. II. So Paulo: Saraiva,
1980, p.89.
404
FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional, cit., p. 198.
405
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 134.
406
Tal como fazem Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato, alm de Antonio Scarance
Fernandes, nas obras citadas.
116
4.2 O Art. 28 do Cdigo de Processo Penal

Conforme estudado, na Ao Penal Pblica incide o Princpio da


Obrigatoriedade. Por isso, o Ministrio Pblico fica obrigado a intentar a Ao
Penal Pblica quando satisfeitas as suas condies, no realizando qualquer
juzo de discricionariedade, ou seja, de oportunidade ou convenincia 407.

Somente na exceo ao Princpio da Obrigatoriedade que faz a Lei dos


Juizados Especiais, o parquet poder deixar de promover ao penal fora das
hipteses do Cdigo de Processo Penal, quais sejam a de no haver fato
tpico, de a autoria da infrao penal no ser conhecida ou, ainda, de no haver
um mnimo de prova408.

Logo, no sendo caso de instaurao de processo penal, o Ministrio


Pblico deve, de forma fundamentada, requerer o arquivamento do inqurito
policial ou das peas de informao, conforme prev o art. 28 do Cdigo de
Processo Penal, in verbis:
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a
denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de
quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou
peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a
denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-
la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o
juiz obrigado a atender.

Conforme se estabelece, atribui-se ao juiz o papel de fiscal do Princpio


da Obrigatoriedade, conferindo-lhe o dever de remeter os autos ao procurador-
geral de justia quando discordar das razes que fundamentaram o pedido de
arquivamento pelo parquet409. A partir da, o chefe do Ministrio Pblico, se
concordar com o juiz, oferecer ou remeter a denncia a outro membro da
instituio para faz-lo. Mas caso venha a concordar com o promotor, insistir

407
PACELLI, Eugnio. Curso de processo penal, cit., p. 121.
408
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado. 14. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 28.
409
Ibidem, p. 28-29.
117
no pedido de arquivamento, sendo, nessa ocasio, o magistrado obrigado a
acolh-lo410.

O delegado de polcia no dispe da possibilidade de arquivar o


inqurito, como expressamente probe o art. 17 do Cdigo de Processo
Penal411, sendo o dominus litis do Ministrio Pblico, indubitavelmente, a quem
pertence a opinio delicti.412 Tambm por essa razo, jamais poder o
magistrado requerer o arquivamento de ofcio413.

Como se v, o inqurito policial indisponvel tanto para o delegado


quanto para o Ministrio Pblico, podendo o arquivamento ser deferido apenas
pelo juiz da causa414. Ainda que dependa da requisio do membro do parquet,
a deciso final que possibilita o arquivamento do magistrado.

Entende-se que, em ltima anlise, os dispositivos supramencionados


estariam a impor o controle jurisdicional do arquivamento do inqurito, pois
admitir que cabe ao Ministrio Pblico a ltima palavra quanto ao arquivamento
do inqurito policial seria contrariar o Princpio da Obrigatoriedade, ou seja, o
art. 24 do Cdigo de Processo Penal, atribuindo ao rgo acusatrio amplo
poder discricionrio415, o que no condiz, em regra, com sistema processual
penal brasileiro, conforme estudado exaustivamente no tpico anterior.

Haveria controle jurisdicional, inclusive, quando o juiz, discordando do


pedido de arquivamento, remete os autos ao procurador-geral416. A partir desse
momento, trs so as opes: poder o chefe do Ministrio Pblico oferecer
denncia, ou designar um de seus membros para faz-lo417, ou insistir no

410
Ibidem, p. 29.
411
Art. 17. A autoridade policial no poder mandar arquivar autos de inqurito.
412
RANGEL, Paulo. Direito processual penal, cit., p. 213.
413
SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Cdigo de Processo
Penal comentado, cit., p. 54.
414
SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Cdigo de Processo
Penal comentado, cit., p. 54.
415
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 386.
416
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 386.
417
Nos filiamos ao entendimento de que, no concordando o promotor justia designado com a
apresentao da denncia, outro deve ser instado a faz-lo, a fim de que seja preservada sua
118
pedido de arquivamento, estando o juiz brigado a acolh-lo, uma vez que no
pode dar incio ao penal sem que haja acusao418.

Faz-se necessrio, de forma sucinta, trazer um debate tcnico,


relativamente ao argumento de que, do modo como disposto atualmente, o ato
do juiz de fiscalizar o arquivamento seria meramente administrativo, tratando-
se de uma deciso judicial, e no jurisdicional, como explica Afrnio Jardim:
Como se v, no procedimento de arquivamento, o Juiz funciona como
fiscal do princpio da obrigatoriedade, exercendo uma funo
anmala, porque no jurisdicional. Destarte, a deciso de
arquivamento jamais ter a eficcia de uma sentena de mrito. No
havendo ao, jurisdio ou processo, tal deciso no fica protegida
pelo manto da coisa julgada. Cuida-se de deciso judicial, porque
prolatada pelo Juiz, mas de natureza no jurisdicional. Note-se,
inclusive, que, na hiptese de remessa dos autos ao Procurador-
Geral, substancialmente, a deciso de no propor a ao penal
deste rgo do Ministrio Pblico. Na medida em que o Juiz "estar
obrigado a atender" manifestao do Procurador-Geral, o ato
419
judicial subsequente tem carter meramente formal .

Jurisdio a atividade do Estado de aplicar o direito objetivo, que


resulta em uma deciso imutvel420. Uma vez que a deciso de arquivamento
no impede o oferecimento de nova denncia, que pode ocorrer em razo do
surgimento de novas provas421, tratar-se-ia mesmo de deciso no
jurisdicional, embora emanada de um juiz422.

Jacinto Coutinho, no entanto, afirma que a deciso de arquivamento


ato jurisdicional, admitindo a necessidade de ser terminativa de processo e
entendendo que o que existe at a deciso de arquivamento um processo
cautelar423.

independncia funcional, consagrada no art. 127, 1, da CF/88. PACELLI, p. 72 e LOPES, JR,


p. 385. RANGEL, Paulo. Direito processual penal, cit., p. 219.
418
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 386.
419
JARDIM, Afrnio Silva. Teoria da ao penal pblica. In: Direito processual penal. 6. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1997, p. 120.
420
MARQUES. Jos Frederico. Elementos do direito processual penal, cit., p. 195-196.
421
SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Cdigo de Processo
Penal comentado, cit., p. 56.
422
CORDERO, Franco. Procedura penale. Milo: Giuffr, 1991, p. 775.
423
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A natureza cautelar da deciso de arquivamento
do inqurito policial. Revista do Processo, ano 18, n. 70, p. 54, abr./jun. 1993.
119
Todavia, parece mesmo que a atuao do juiz, descrita no art. 28 do
Cdigo de Processo Penal, trata-se de deciso judicial, proferida por
magistrado, que, porm, no jurisdicional, j no diz o Direito e no est
sujeita a reviso. Independentemente da sua natureza, entendemos ser
indispensvel o controle do pedido de arquivamento pelo juiz, o que, no
entanto, para Paulo Rangel importa no desrespeito ao sistema acusatrio.424

Em razo desse entendimento relativo dissonncia com o sistema


processual penal acusatrio, foi criado projeto de lei na Cmara dos Deputados
para propor um novo texto ao mencionado art. 28425, conferindo o poder de
arquivar os autos do inqurito policial ao Ministrio Pblico, que deveria ser
homologado ou rejeitado somente pelo seu rgo superior426. A matria restou
prejudicada427, tendo sido tratada pelo anteprojeto de reforma do Cdigo de
Processo Penal, que na redao proposta no art. 37 pretendia atribuir ao
parquet o poder de determinar o arquivamento do inqurito 428. Veja-se:
Art. 37. Compete ao Ministrio Pblico determinar o arquivamento do
inqurito policial, seja por insuficincia de elementos de convico ou
por outras razes de direito, seja, ainda, com fundamento na provvel
supervenincia de prescrio que torne invivel a aplicao da lei
penal no caso concreto, tendo em vista as circunstncias objetivas e
subjetivas que orientaro a fixao da pena.

O Projeto de Lei do Senado Federal n. 156/2009 tramita hoje na Cmara


dos Deputados sob o n. 8.045 de 2010, porm com nova redao, a qual no
traz grandes modificaes no procedimento ora vigente, como se pode
observar:
Art. 38. O rgo do Ministrio Pblico poder requerer o
arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de
informao, seja por insuficincia dos elementos de convico, seja
por outras razes de direito.
Pargrafo nico. O juiz das garantias, no caso de considerar
improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou
peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer denncia,
designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la ou

424
RANGEL, Paulo. Direito processual penal, cit., p. 216.
425
Projeto de Lei n. 4209/2001. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/
proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=26559>. Acesso em: 11 jan. 2015.
426
RANGEL, Paulo. Direito processual penal, cit., p. 213.
427
Informao disponvel no stio da Cmara dos Deputados, em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=26559>. Acesso
em: 20 jul. 2015.
428
Disponvel em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/182956>. Acesso em: 20 jul. 2015.
120
insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz
429
obrigado a atender .

A reforma do Cdigo de Processo Penal mantm o controle pelo juiz do


pedido de arquivamento, embora conserve a disposio de ter que aceit-lo
quando assim requerer o chefe do parquet ou quem lhe faa s vezes. Nesse
sentido, filiamo-nos ao entendimento de que inalterar o procedimento da
realizao de remessa ao procurador-geral, obrigando o juiz a acatar a deciso
que aquele tomar significa condicionar o magistrado como apenas o
impulsionador da reviso interna no Ministrio Pblico430.

De outra perspectiva, deixar a deciso definitiva sobre o arquivamento a


cargo do Ministrio Pblico, mesmo com o aval de procurador-geral ou,
conforme pretendia o PL n. 4.209/2001, do Conselho Superior do Ministrio
Pblico, d espao ao corporativismo institucional431, bem como ao Princpio da
Oportunidade432, o que no est de acordo com a principiologia do processo
penal brasileiro.

quase um consenso na doutrina que o art. 28 do Cdigo de Processo


Penal merece uma reforma, seja em razo da necessidade de se retirar do
Ministrio Pblico a ltima palavra quanto ao arquivamento, em prestgio ao
Princpio da Obrigatoriedade433; seja para retirar a participao de juiz do
procedimento, pois seria medida mais harmnica com sistema acusatrio 434.
Conforme supramencionado, voltou-se atrs, ao menos at o momento, na
iniciativa de realizar a to almejada reforma no procedimento de arquivamento
dos autos e das peas de investigao.

429
Texto definitivo do PL n. 8045/2010. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/
proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=831788&filename=Tramitacao-PL+8045/2010>.
Acesso em: 20 jul. 2015.
430
CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo penal. Comentrios e crtica jurisprudencial.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 108.
431
CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo penal, cit., p. 108.
432
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A natureza cautelar da deciso de arquivamento
do inqurito policial. Revista do Processo, ano 18, n. 70, p. 52, abr./jun. 1993.
433
RANGEL, Paulo. Direito processual penal, cit., p. 216.
434
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 386.

121
Acreditamos ser atuao do juiz, nesses casos, indispensvel. Da
mesma forma que o juiz precisa avaliar se foram cumpridos os requisitos para
o incio da ao penal, com a possibilidade de rejeitar a denncia 435 ou receb-
la436, no cabendo ao representante do Ministrio Pblico a ltima palavra
sobre se a ao penal deve ser perpetrada, h o magistrado que se manifestar
quanto ao pedido de arquivamento quando verificar o cumprimento daqueles
mesmos requisitos, o que no configura um desrespeito ao Princpio
Acusatrio.

A iniciativa da ao penal no deixa de pertencer ao Ministrio Pblico,


conforme demanda a Constituio Federal em seu art. 129, I, e o Princpio da
Oficialidade que dele decorre; alm disso, no estaria o juiz a agir como
investigador ou rgo acusador, segundo veda o Princpio Acusatrio,
decorrente do sistema processual penal adotado pela Carta Maior. Nesse
sentido, o magistrado apenas realizaria o controle de legalidade de ato que
entende estar em desconformidade com o estabelecido no Cdigo de Processo
Penal. No Estado Democrtico de Direito atribui-se ao juiz o dever de ser o
controlador da legalidade e garantidor do respeito aos direitos fundamentais
de todos e de cada um437. Ademais, uma caracterstica do
neoconstitucionalismo a primazia da Constituio marcada por uma forte
atuao do Judicirio.

O que no se pode admitir o prestgio ao Princpio da Oportunidade, o


qual, como demonstrado, no foi acolhido pelo sistema processual penal
brasileiro438, podendo o representante do parquet apenas requerer o
arquivamento do inqurito policial em razo da impossibilidade de ajuizamento
da ao penal pela ausncia de condies bsicas439, porm no em razo de
qualquer juzo discricionrio, o que deve ser fiscalizado pelo juiz, ainda que,
conforme manda o art. 28, esteja vinculado necessidade de remessa ao
procurador-geral.

435
Art. 395 do Cdigo de Processo Penal.
436
Art. 386 do Cdigo de Processo Penal.
437
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 281.
438
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 385.
439
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., 384.
122
4.3 Da Impossibilidade de Aplicao do Art. 28 do Cdigo de Processo
Penal ao Procedimento da Colaborao Premiada

A nova Lei de Organizao Criminosa trouxe a previso de, a qualquer


tempo, em razo da relevncia da colaborao j prestada, poder o parquet ou
o delegado de polcia pleitear a concesso do perdo judicial para colaborador.
Ademais, prev a aplicao do art. 28 do Cdigo de Processo Penal no que
couber. Importante a leitura do texto do dispositivo:
2 Considerando a relevncia da colaborao prestada, o Ministrio
Pblico, a qualquer tempo, e o delegado de polcia, nos autos do
inqurito policial, com a manifestao do Ministrio Pblico, podero
requerer ou representar ao juiz pela concesso do perdo judicial ao
colaborador, ainda que esse benefcio no tenha sido previsto na
proposta inicial, aplicando-se, no que couber o artigo 28 do Decreto-
Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Cdigo de Processo Penal).

As crticas a esse dispositivo so muitas. Cezar Roberto Bitencourt e


Paulo Csar Busato consideram inexplicvel a remisso ao art. 28 do Cdigo
de Processo Penal, acrescentando:
A meno incompreensvel por vrias razes. Em primeiro lugar,
no se trata de uma situao de arquivamento. Em nenhum caso o
Promotor de Justia abre mo da persecuo. O que existe uma
situao de produo probatria trocada por benesses processuais.
O que dizer, ento, das situaes ridculas aventadas pela lei de
negociao entre a defesa e o Delegado de Polcia? O feito seria
remetido ao Delegado-Chefe? Ao secretrio de Segurana Pblica?
Ou ao Procurador-Geral de Justia? E se houvesse discordncia do
agente do Parquet em primeiro grau? Ainda assim caberia
440
remessa?

De logo, cumpre pontuar a incongruncia da previso de possibilidade


de o pedido de perdo judicial ser realizado pelo delegado de polcia. Conforme
visto, no pode o delegado dispor do inqurito policial, alm do fato de ser
inconstitucional a permisso de este efetuar o acordo de colaborao
premiada. Da mesma forma, demonstra-se absurda tal previso ao admitir a
retirada do poder do Estado de impor a sano penal, o que poderia ocorrer,
inclusive, revelia do Ministrio Pblico441.

440
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 124.
441
SILVA, Eduardo Arajo da. Da inconstitucionalidade da proposta do delegado de polcia
para fins de acordo de delao premiada Lei n. 12.850/2013. Disponvel em:
<midia.apmp.com.br>. Acesso em: 30 jun. 2015.
123
Ademais, como apontam os referidos autores, no se imagina qualquer
cenrio lgico e legal no qual se possa aplicar o art. 28 quando o acordo for
firmado pela iniciativa do delegado de polcia.

Incongruente com o Processo Penal brasileiro a exigncia da remessa


dos autos ao procurador-geral de justia em razo do delegado de polcia, o
que, de acordo com o dispositivo em comento, poderia ocorrer mesmo quando
o promotor ou procurador de justia discordasse da representao pelo perdo
judicial da autoridade policial442.

Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato entendem que seria


possvel apenas a aplicao do art. 28 do Cdigo de Processo Penal em razo
da requisio de perdo judicial realizado pelo representante do parquet, sendo
inconstitucional quando decorrente de representao do delegado de polcia443.

Todavia, acreditamos no ser possvel sequer o parquet decidir sobre o


exerccio do jus puniendi estatal444. A concesso do perdo judicial implicaria a
extino da punibilidade445, e no o arquivamento do processo446 da a no
possibilidade de se fazer um paralelo com a hiptese prevista no art. 28 do
Cdigo de Processo Penal. Portanto, incabvel a remessa dos autos ao
procurador-geral em razo da no concordncia do juiz com o pedido ou a
representao pelo perdo judicial imediato. Vincente Greco Filho tambm
apresenta crticas previso:
O 2 ressalva a aplicao do art. 28 do Cdigo de Processo Penal,
que disciplina a remessa dos autos ao Procurador-Geral se o juiz
discorda do pedido de arquivamento do inqurito policial, referncia
absolutamente intil, porque a proposta feita pelo Ministrio Pblico
447
no vinculante, nos termos do art. 385 do mesmo diploma .

442
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 124.
443
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 124.
444
SILVA, Eduardo Arajo da. Da inconstitucionalidade da proposta..., cit.
445
Art. 107 do Cdigo Penal Extingue-se a punibilidade: (...) IX pelo perdo judicial, nos
casos previstos em lei.
446
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 124.
447
GRECO FILHO, Vicente, ob. cit., p. 41. INFORMAR OBRA.
124
Ao analisar a parte final desse dispositivo, constata-se, outrossim, que o
legislador pretendeu impor a remessa dos autos ao procurador-geral com a
finalidade de que este proferisse deciso definitiva quanto avaliao do
cabimento do perdo judicial, o que ato privativo de magistrado448.

A disposio em anlise afronta o art. 385 do Cdigo de Processo Penal,


o qual estabelece que a deciso do Poder Judicirio no est vinculada
proposta do rgo acusatrio449.

Logo, no se pode admitir, por fora do artigo mencionado, que o


parquet imponha a sua opinio no que diz respeito aplicao do perdo
judicial, usurpando a funo do juiz ou revisando a sua deciso.

Ainda, o fundamento mais importante para que se impea a aplicao do


dispositivo em apreo o fato de que nem o membro do Ministrio Pblico,
nem o procurador-geral tm poder para decidir sobre a concesso do perdo
judicial, que ato privativo do magistrado no momento da sua deciso450.

Assim, cabe apenas ao juiz extinguir a punibilidade do agente em razo


de concesso do perdo judicial, jamais podendo os outros atores da
persecuo penal dar a ltima palavra sobre o poder de punir do Estado.

Por esse motivo, defendemos a total inaplicabilidade do art. 28 do


Cdigo de Processo Penal na hiptese de pedido de perdo judicial a ser
concedido fora do momento da sentena judicial.

Repise-se que o dispositivo, se aceito da forma como redigido, admitindo


a desnecessidade do deferimento final pelo juiz da causa, configuraria total
desrespeito ao Princpio da Obrigatoriedade da ao penal, quando o pleito do
perdo judicial for realizado anteriormente ao ajuizamento da ao penal, bem
como ao Princpio da Indisponibilidade que daquele decorre, o qual implica a

448
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 52.
449
GRECO FILHO, Vicente. Comentrios Lei de Organizao Criminosa..., cit., p. 41.
450
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 52.
125
impossibilidade de o Ministrio Pblico desistir da ao penal depois de
iniciada451, isso quando o pedido fosse realizado durante a fase processual.

Guilherme de Souza Nucci entende que a meno ao art. 28 do Cdigo


de Processo Penal diz respeito unicamente possibilidade de o juiz invoc-lo
quando da no apresentao da proposta de perdo judicial por parte do
membro do Ministrio Pblico452.

Esse ponto de vista calcado em um paralelo com a possibilidade de o


juiz realizar a remessa prevista no art. 28 quando o representante do parquet
no apresentar proposta de suspenso condicional do processo, verificando o
magistrado que esto cumpridos os requisitos necessrios para tanto,
conforme consolidado na Smula n. 696 do Supremo Tribunal Federal 453.

A Lei n. 9.099/1995, assim como fez ao prever a transao penal como


uma atenuao do Princpio da Obrigatoriedade da ao penal, tambm
temperou o Princpio da Indisponibilidade com a criao da suspenso
condicional do processo, que implica a extino da punibilidade454.

Ocorre que o Supremo admitiu, nesses casos, a aplicao por analogia


do art. 28 em razo de entender que a suspenso condicional do processo
poder-dever do rgo acusador455.

No entanto, no possvel admitir que a apresentao do pedido de


perdo judicial seja um poder-dever do parquet (muito menos do delegado de
polcia), pois, em realidade, trata-se de uma moeda de troca para a obteno
de informaes junto ao acusado de ser membro de uma organizao
criminosa.

451
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 74.
452
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 55.
453
Smula 696, STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional
do processo, mas se recusando o promotor de justia a prop-la, o juiz, dissentindo, remeter a
questo ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do cdigo de processo penal.
454
LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 387.
455
STF RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS RHC 115997 PA (STF), data de
publicao: 19/11/2013.
126
Note-se que em nenhuma outra hiptese em que se prev o perdo
judicial existe um dever por parte do Ministrio Pblico de requer-lo ao
julgador, podendo at mesmo o juiz conced-lo de ofcio456.

Repise-se que no cabe ao juiz a iniciativa para a proposta de benefcio,


no sendo possvel, portanto, sujeitar os legitimados proposio do acordo ao
benefcio que no pretenderam apresentar.

Logo, no caso do procedimento da colaborao premiada, de fato, no


pode o juiz reconhecer o perdo judicial de ofcio, pois se trata de benefcio que
deve ser proposto em acordo apresentado pelos legitimados previstos na lei
o Ministrio Pblico e o delegado de polcia.

Estes, porm, no possuem um poder-dever de pedir o perdo judicial,


mas somente uma faculdade, em razo dos Princpios da Obrigatoriedade e
Indisponibilidade da ao penal. Assim, cabe ao juiz dar a ltima palavra sobre
o cabimento do perdo judicial, e a consequente extino da punibilidade.

Em concluso, a proposta que se faz quanto leitura de 2 do art. 4


da Lei n. 12.850/2013 a de que a previso de aplicao do art. 28 do Cdigo
de Processo Penal completamente desnecessria, devendo simplesmente o
juiz recusar a proposta se com ela no concordar457.

Independentemente da interpretao que se faa para atribuir lgica


aplicao do art. 28 do Cdigo do Processo Penal, indubitvel que fora
disposto de forma confusa, sendo inaplicvel, bem como hiptese aventada
para a sua incidncia por analogia, conforme analisaremos no item 4.4.1.

456
EMENTA: APELAO CRIMINAL. HOMICDIO CULPOSO EM ACIDENTE DE TRNSITO.
ARTIGO 302, CAPUT, DO CTB. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. APLICAO DE
OFCIO DO PERDO JUDICIAL, COM O RECONHECIMENTO DA EXTINO DA
PUNIBILIDADE. (TJ-PR ACR: 2973864 PR Apelao Crime 0297386-4, Relator: Luis
Espndola, Data de Julgamento: 22/09/2005, 4 Cmara Criminal, Data de Publicao:
07/10/2005 DJ: 6970.)
457
GRECO FILHO, Vicente. Comentrios Lei de Organizao Criminosa..., cit., p. 41.
127
4.4 A Previso de No Oferecimento de Denncia pelo Ministrio Pblico
e o Princpio da Obrigatoriedade

Na contramo dos referidos princpios constitucionais, bem como do


Princpio da Obrigatoriedade, o 4 do art. 4 da Lei n. 12.850/2013
estabeleceu a possibilidade de o representante do parquet deixar de
apresentar denncia quando o colaborador no for o lder da organizao e for
o primeiro a colaborar efetivamente, conforme tratado estudado no item 3.1.3.
Foram apontadas as controvrsias relativas insegurana jurdica a que se
expe o colaborador, que no possuiria acordo escrito e homologado isso
inviabilizaria a comprovao do cumprimento dos requisitos e a garantia das
medidas de proteo458.

H a impossibilidade de se atribuir vantagem ao colaborador sem a


existncia de um processo que viabilize a verificao dos resultados da
colaborao, exigncia expressa da lei para a concesso de benefcios, que
deveria ser concedida apenas em sentena judicial. Ainda, h a dificuldade de
constatar se o colaborador no era o lder da organizao criminosa antes
mesmo da fase instrutria459. Como se v, inegvel a imprescindibilidade de
processo para o colaborador, inclusive em seu benefcio.

Por essas razes, entendemos que, apesar de no constar de forma


expressa no dispositivo em anlise, a no apresentao da denncia deve
estar vinculada realizao de acordo escrito que venha a ser homologado
pelo magistrado460. Para alm de tudo quanto alegado, o Princpio da
Obrigatoriedade impe que o Ministrio Pblico oferea denncia sempre que
presentes as condies da ao, o que s no ocorreria nas hipteses
previstas expressamente em lei, quando se admitiria uma discricionariedade
regrada, conforme estudamos.

458
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 57.
459
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 134.
460
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa..., cit., p. 57.
128
Estaria, portanto, a nova Lei de Organizao Criminosa a criar mais
uma hiptese na qual se admite a discricionariedade regrada do rgo
acusador, assim como fez a Lei n. 9.099/1995, ao implementar a transao
penal? Da forma como prevista na lei, o no oferecimento da denncia sujeita-
se apenas a uma anlise de convenincia e oportunidade pelo representante
do Ministrio Pblico, uma vez que nada fala sobre a atuao do magistrado
nessas hipteses, regra que se mostra em descompasso com o Processo
Penal brasileiro.

Entendemos no parecer razovel admitir a discricionariedade para


iniciar a ao penal no caso de crime de organizao criminosa ou por esta
praticado, j que se trata de delito de enorme gravidade 461. Ademais, conforme
discutido, nem sequer para os crimes de menor potencial ofensivo admitiu-se a
atuao do parquet pautada em critrios de convenincia e oportunidade, em
oposio ao Princpio da Obrigatoriedade, que, como regra, impera no
Processo Penal brasileiro, mas apenas um abrandamento deste, por razo de
poltica criminal.

Logo, se admitida a validade do 4 do art. 4 da Lei n. 12.850/2013,


entenderemos que impera uma discricionariedade regrada, ou seja, o
representante do Ministrio Pblico est estritamente adstrito s hipteses
previstas na legislao, quais sejam: a de ser o colaborador o primeiro a
prestar efetiva colaborao, bem como de no ser o lder da organizao
criminosa, cabendo, ainda, o indispensvel controle por parte do juiz do
cumprimento dos requisitos da lei.

Portanto, se entendida vlida a previso do 4 do art. 4 da nova Lei de


Organizao Criminosa, parece-nos necessria a leitura de que, malgrado no
preveja a lei expressamente, deve constar do acordo de colaborao como
proposta a no apresentao de denncia, o qual deve, necessariamente, ser
homologado pelo juiz462.

461
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 134.
462
GRECO FILHO, Vicente. Comentrios Lei de Organizao Criminosa..., cit., p. 42.
129
4.4.1 A inaplicabilidade por analogia do art. 28 do Cdigo de Processo
Penal

Faz-se necessrio compreender do que se trata a analogia. Conforme


ensina Tourinho Filho, um princpio jurdico segundo o qual a lei estabelecida
para determinado fato a outro se aplica, embora por ela no regulado, dada a
semelhana em relao ao primeiro463.

Cumpre consignar que difere do mtodo de interpretao analgica, o


qual tem cabimento nas hipteses determinadas pela prpria lei quando deseja
abarcar casos anlogos, enquanto a analogia tem aplicao para possibilitar a
integrao do ordenamento jurdico464. Outrossim, no se confunde com a
interpretao extensiva mtodo de interpretao utilizado quando se verifica
regra que trate do caso em concreto, porm com uma redao imprecisa, a
qual adaptada para se alcanar a vontade da lei465. Assim, para que se utilize
a analogia, necessrio haver uma carncia de disposio especfica para um
caso e que este seja essencialmente idntico a outro que possui regulao466.

A doutrina prope a aplicao analgica do art. 28 do Cdigo de


Processo Penal em alguns momentos do procedimento da colaborao 467.
Conforme estudado, o 4 do art. 4 da Lei n. 12.850/2013 prev a
possibilidade de o Ministrio Pblico deixar de oferecer denncia quando
verifica que o colaborador no o lder da organizao criminosa e se for o
primeiro a firmar acordo de colaborao, com o devido cumprimento dos
requisitos.

Argumenta-se que, se h a necessidade de ratificao por rgo


superior do Ministrio Pblico para os casos de arquivamento do inqurito civil
(fatos menos graves) e, em alguns casos, do inqurito policial (relacionados at
mesmo a fatos sem relevncia penal), muito mais necessidade teria o controle
463
TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo penal. 35 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, p. 201.
464
TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo penal, cit., p. 201.
465
TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo penal, cit., p. 201.
466
MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal. Traduo de J. J. Ortega Torres. Bogot: Ed.
Themis, 1954, p.177.
467
GRECO FILHO, Vicente. Comentrios Lei de Organizao Criminosa..., cit., p. 42.
130
do arquivamento de investigao que tratasse do grave crime de organizao
criminosa468.

O arquivamento de inqurito possui natureza jurdica de ato


administrativo complexo, que exige a manifestao de vontade do promotor de
justia e, posteriormente, do juiz469. De fato, inadmissvel a ausncia de
controle de ato de grande importncia, qual seja, o arquivamento de inqurito
policial que apura delito de organizao criminosa devido realizao de
acordo de colaborao. Por isso, filiamo-nos ao entendimento de que a
proposta de no oferecimento da denncia formulada pelo parquet deve estar
condicionada homologao do magistrado470.

Vicente Greco Filho entende que deve ser aplicado o art. 28 do Cdigo
de Processo Penal analogicamente ao 4, pois a no apresentao da
denncia pelo parquet configura hiptese especial de arquivamento de
inqurito policial, devendo os autos serem remetidos ao procurador-geral no
caso de o magistrado no estar de acordo com o arquivamento 471.

Para Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, a remessa ao


procurador-geral sustentada com base em uma comparao entre a hiptese
da nova lei e a regulada pela citada Smula n. 696 do Supremo Tribunal
Federal, que prev a aplicao do art. 28 do CPP quando o representante do
Ministrio Pblico no propuser a suspenso condicional do processo 472.

Ocorre que a possibilidade de no apresentao de denncia pelo


Ministrio Pblico no pode ser comparada com a previso de proposio de
suspenso condicional do processo, visto que se trata de um poder-dever do
rgo acusatrio, conforme pacificado pelo Supremo Tribunal de Justia 473,
enquanto que a previso do 4 do art. 4 da Lei n. 12.850/2013 uma mera

468
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 52.
469
RANGEL, Paulo. Direito processual penal, cit., p. 215.
470
GRECO FILHO, Vicente. Comentrios Lei de Organizao Criminosa..., cit., p. 42.
471
GRECO FILHO, Vicente. Comentrios Lei de Organizao Criminosa..., cit., p. 42.
472
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 60.
473
STJ. HC 218785/PA.
131
faculdade, cujas incongruncias com os princpios do processo penal ainda
vm sendo discutidas, ao menos no campo doutrinrio474.

o que ocorre quanto celeuma relativa a se poderia mesmo haver a


mitigao do Princpio da Obrigatoriedade da ao penal em casos to graves
quanto os da criminalidade organizada, sendo compreensvel apenas quanto a
crimes de menor potencialidade ofensivo475.

Pensamos que a lgica desse caso inversa quela admitida em casos


de suspenso condicional do processo, nos quais o Ministrio Pblico estaria
descumprindo o seu poder-dever de realizar tal proposta, razo que justifica a
ao do magistrado aplicar o art. 28 Cdigo de Processo Penal.

certo que a possibilidade de o Ministrio Pblico no apresentar


denncia como uma opo de barganha para a explorao de um meio de
prova no se trata de um poder-dever seu, mas de benefcio em sede de
acordo de colaborao premiada que, assim como os demais prmios previstos
na lei, deve ser deferido pelo juiz da causa, no nos parecendo necessrio que
a homologao, nesse caso, ainda que ensejadora de arquivamento dos autos
do inqurito policial, necessite de manifestao do procurador-geral, pois,
repita-se, trata-se de uma faculdade, e no de um dever, como no caso de
arquivamento regulado pelo Cdigo de Processo Penal, que deve se dar em
razo da ausncia das condies mnimas para o processamento do acusado.

Ventila-se, outrossim, a possibilidade de aplicao analgica do art. 28


na hiptese de suspenso do prazo de oferecimento da denncia ou do prprio
processo, prevista no 3 do art. 4 da Lei n. 12.850/2013476. Partimos tambm
do pressuposto de que h necessidade de deferimento do pedido de
suspenso do prazo pelo magistrado, no obstante a lei no mencionar

474
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 134.
475
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios Lei de Organizao
Criminosa..., cit., p. 134.
476
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 53.
132
expressamente. Toda suspenso de prazo processual, como sabido,
depende necessariamente de deciso judicial477.

Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto sustentam que, se o


juiz no concordar com o pedido de suspenso do prazo, no poderia forar o
membro do parquet consequente propositura da denncia, motivo pelo qual
deve remeter os autos ao procurador-geral para que se manifeste favorvel ou
contrariamente ao pedido e, neste ltimo caso, designe outro representante do
Ministrio Pblico para ofertar a denncia478.

Ocorre que essa afirmao presume que o promotor que no obtiver o


deferimento da suspenso do processo necessariamente no possuiria
interesse em oferecer a denncia, o que no se pode afirmar, pois ainda
poder oferecer ao colaborador outros prmios a fim de obter a sua
cooperao. Ademais, mais um malabarismo para dar mais uma
oportunidade de o rgo acusatrio impor a sua vontade ao Judicirio, uma vez
que no sujeita ao magistrado o deferimento do pedido pelo juzo do rgo
acusatrio.

Em realidade, sequer se trata de hiptese aparentemente idntica do


art. 28 do Cdigo do Processo Penal, requisito para a realizao da analogia,
pois no resultaria em arquivamento dos autos do inqurito policial ou das
peas de informao. O que se est a propor que o chefe do parquet d a
ltima palavra quando o juiz no concordar com a suspenso, fato que no se
pode admitir em um sistema acusatrio.

preciso repetir aqui os argumentos de que jamais poderia o Ministrio


Pblico fazer o controle dos atos que so propriamente jurisdicionais, bem
como da necessidade de se resguardar o Princpio da Obrigatoriedade, que
impe o dever de o rgo acusatrio formular a denncia quando presentes as
condies da ao penal, podendo no o fazer apenas nas hipteses fixadas
em lei, e jamais em como uma moeda de troca para barganhar com aqueles
477
GRECO FILHO, Vicente. Comentrios Lei de Organizao Criminosa..., cit., p. 42.
478
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado..., cit., p. 54.
133
que assumidamente fazem parte do crime organizado e desejam se ver livres
de qualquer sano penal, sem que possa o magistrado fazer o controle do
cumprimento da lei.

A nova Lei de Organizao Criminosa traz um espao muito mais amplo


de atuao ao rgo acusador, bem como ao responsvel pela investigao
criminal, permitindo-os negociar benefcios processuais e at mesmo
consequncias penais mais amenas.

No entanto, a ao destes atores do Processo Penal encontra limites,


estabelecidos no Cdigo de Processo Penal e na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, em conformidade com os quais devem as disposies da
Lei 12.850/13 ser interpretadas.

134
CONCLUSO

Como se pode observar, no obstante a crescente utilizao do meio da


obteno de prova da colaborao premiada, h ainda muitas dvidas quanto
ao seu procedimento. O instituto veio a ser mais utilizado justamente em razo
de, pela primeira vez, apesar de existir em nosso sistema desde a publicao
da Lei dos Crimes Hediondos em 1990, ter o seu procedimento regulado pela
Lei n. 12.850/2013.

Contraditoriamente ao fato de se comear a fazer acordos de


colaborao premiada devido criao de um procedimento especfico, tem-se
realizado os termos sem a observncia dos dispositivos da lei.

De fato, a legislao relativa ao crime organizado ainda deixou muitas


lacunas no que diz respeito ao procedimento do acordo de colaborao
premiada, alm de criar dispositivos de difcil aplicao ou em desconformidade
com princpios constitucionais, bem como queles prprios do processo penal,
que demandam ser estudados.

Apesar de ainda haver questionamentos quanto constitucionalidade e


carga antitica que o instituto carrega, uma vez que absorvido pelo sistema
brasileiro e no declarado inconstitucional, h que se realizar uma adequao
da sua aplicao s normas de Direto Constitucional e Processual Penal com a
finalidade de corrigir as disposies equivocadas e pacificar as questes
controvertidas.

Tem-se passado ao largo da anlise do procedimento estabelecido, o


que permite que os representantes do Ministrio Pblico e do Judicirio
realizem e homologuem os acordos de colaborao sem a observncia dos
requisitos e procedimentos bsicos. Relativamente a muitas das fases do
acordo de colaborao, h interpretaes distintas por parte dos doutrinadores,
celeumas que nem sequer chegaram a ser debatidas perante o Judicirio e que

135
devem ser consolidadas para o cumprimento da legalidade e
constitucionalidade da realizao do procedimento.

Uma das questes problemticas, porm pouco debatida, refere-se aos


dispositivos que aparentam admitir o Princpio da Oportunidade no Processo
Penal brasileiro, permitindo ao Ministrio Pblico iniciar ou no a ao penal
sob critrios de convenincia e oportunidade, assim como atua o rgo
acusatrio nos sistemas da common law, a exemplo dos Estado Unidos da
Amrica, onde instituto que inspirou a colaborao premiada no Brasil, o plea
bargaining, realizado na quase totalidade dos processos.

Diante disso, posicionamo-nos no sentido de que a regra no Processo


Penal brasileiro a da Obrigatoriedade da ao penal, admitindo-se a sua
relativizao apenas em alguns casos especficos previstos em lei, apenas
para se permitir uma discricionariedade regrada. Contudo, inaceitvel que o
parquet decida livremente sobre o ajuizamento ou no da ao penal, tal como
poderia se extrair do 4 do art. 4 da Lei n. 12.850/2013, quando estabelece
que o Ministrio Pblico poder deixar de oferecer a denncia.

Decorre do Estado Democrtico de Direito o dever do Estado de


investigar e processar quando tomar conhecimento da materialidade e autoria
de um delito. Ademais, admitir a atuao do rgo acusatrio segundo critrios
de oportunidade pode trazer prejuzos imensos s garantias processuais
penais, no sentido de se produzirem acordos baseados em afirmaes falsas
ou at mesmo confisses falsas com base no temor do acusado, que poderia
optar pela garantia de no ser processado ou receber uma pena muito leve em
troca de no arriscar uma pena longa por um crime grave.

Outras questes controversas surgem a partir da previso de aplicao


do art. 28 do Cdigo de Processo Penal, que, disposto de modo confuso,
chega a gerar dificuldade no entendimento da mens legis. A doutrina no
uniforme nem ao menos no sentido de identificar o que pretendeu estabelecer
o legislador, da forma como redigiu a disposio, porm unnime ao defender a

136
inaplicabilidade dessa regra de processo penal ao procedimento da
colaborao premiada. Contraditoriamente, sugere-se a aplicao do
dispositivo em outras hipteses do procedimento.

A previso do art. 28 do Cdigo de Processo Penal j sofre fortes


crticas, o que refora a dificuldade de aceitar a previso de incidncia deste
em outras hipteses alm das j consolidadas.

Entendemos que no se deve admitir a aplicao do art. 28 do Cdigo


de Processo Penal hiptese do 2 do art. 4 da Lei n. 12.850/2013, bem
como analogicamente ao 3 e ao 4, conforme sugerem alguns
doutrinadores, em observncia ao sistema acusatrio-constitucional, que no
admite a possibilidade de o rgo acusatrio impor a sua vontade ao julgador.

A concesso de perdo judicial, a no apresentao da denncia e a


suspenso do prazo desta, no acordo de colaborao premiada, so
verdadeiros prmios que podem ser deferidos ao colaborador e, como
demanda a prpria lei, com a observncia de alguns requisitos, que, porm,
necessitam da instruo processual para serem verificados e da sentena
criminal para serem deferidos.

Necessrio relembrar que, pela total contrariedade ao Princpio da


Obrigatoriedade, a previso de possibilidade de no apresentao de denncia
pelo Ministrio Pblico nem sequer poderia existir, mas, uma vez prevista, no
questionada e admitida, espera-se que ao menos se faa uma leitura em
conformidade com os princpios processuais penais, no se dispensando o
controle de legalidade e regularidade pelo juiz.

Outrossim, acreditamos ser a previso expressa de incidncia do art. 28


do Cdigo de Processo Civil, bem como aquelas sugeridas por analogia, uma
forma de se estabelecer a reviso dos atos da magistratura pelo Ministrio
Pblico, dando-lhe o poder de decidir definitivamente sobre a concesso de um
benefcio especfico ao colaborador, contrariamente opinio do magistrado,

137
que resultam em desrespeito ao Princpio da Obrigatoriedade e da
Indisponibilidade da ao penal pblica, o que no se coaduna com os
Princpios do Processo penal brasileiro e, portanto, no pode ser admitido.

Por fim, o melhor caminho que se apresenta para esses problemas


relativos ao procedimento da colaborao premiada o que prestigia os
Princpios Constitucionais de Direito Processual Penal Acusatrio e da
Jurisdicionalidade, bem como aqueles atinentes ao penal pblica da
Obrigatoriedade e Indisponibilidade, entendendo que todas as hipteses
suscitadas de perdo judicial fora do momento da deciso, de no
apresentao da denncia ou de suspenso do prazo para a sua apresentao
devem constar de acordo escrito e ser homologado pelo juiz, cabendo
apenas a reviso por instncia judicial superior em caso de irresignao quanto
no concordncia do magistrado no que se refere concesso de tais
benefcios ao colaborador.

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