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PUC-SP
Daniel Laufer
O Delito de Corrupção:
Críticas e Propostas de Ordem Dogmática
e Político-criminal
Doutorado em Direito
São Paulo
2016
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
PUC-SP
Daniel Laufer
O Delito de Corrupção:
Críticas e Propostas de Ordem Dogmática
e Político-criminal
Doutorado em Direito
São Paulo
2016
iii
Daniel Laufer
O Delito de Corrupção:
Críticas e Propostas de Ordem Dogmática
e Político-criminal
Banca Examinadora
____________________________________
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iv
Agradecimentos
também a admirá-lo como um ser humano gentil e que só faz o bem a quem o
cerca.
Para todos os familiares que tanto torceram por mim e me
apoiaram, o que faço na pessoa do tio Jorge Brunetta.
Aos meus pais, sr. Irineu e sra. Geni, toda e qualquer palavra ou
agradecimento sempre ficará por demais distante do justo e do adequado.
Desde o meu nascimento até hoje nunca me deixaram faltar nada, de comida
a carinho, de educação a amor, de atenção a caráter, muito embora isso
tenha sido feito mediante inúmeros sacrifícios pessoais. Sorte, destino ou
merecimento meu, pouco me importa. A verdade é que meu amor e minha
gratidão por eles são irrestritos e incondicionais. Ao meu pai, um
agradecimento adicional pela gentileza de revisar este trabalho.
Para a minha família querida, meu núcleo, meu ponto de apoio,
minha base, minha fortaleza, Felipe, Flavia, Liz, Martina, Christian, Lorraine,
Ivan, Maria, Eduardo, Vanessa, Luana e Marina. Perdoem-me a ausência, a
falta de tato, de carinho e de tempo. Fica aqui o meu agradecimento por todo
o apoio recebido durante o longo tempo dedicado à conclusão deste estudo.
E, em última instância e em caráter absoluto, o meu agradecimento
para a Handressa Karine Dallolmo Laufer, a apaixonante, linda e incrível
mulher que me tornou o homem mais feliz do mundo. Não existem palavras
para agradecer o seu amor, a sua compreensão, o seu incondicional apoio e
a sua cumplicidade.
viii
Resumo
Daniel Laufer
Palavras-chave
Direito penal
Corrupção
Suborno
Crimes praticados contra a administração pública
Criminal compliance
ix
Abstract
Daniel Laufer
Keywords
Criminal law
Corruption
Bribery
Crimes against public administration
Criminal compliance
x
Sumário
Agradecimentos .............................................................................................. v
Resumo ........................................................................................................ viii
Abstract .......................................................................................................... ix
INTRODUÇÃO. ............................................................................................... 1
1. MOMENTO ATUAL. CONCEITO. TRATADOS INTERNACIONAIS. CAUSAS
E CONSEQUÊNCIAS DA CORRUPÇÃO. ....................................................... 5
1.1. O conceito de corrupção. ............................................................................. 5
1.4.1. Causas................................................................................................. 49
2.3. Posicionamento.......................................................................................... 91
3.2.3. Ato de ofício como elemento típico apenas está presente na corrupção
ativa. .............................................................................................................109
3.3.1. Conceito..............................................................................................142
3.5. O sujeito ativo nos delitos de corrupção ativa e passiva. Especial atenção
ao conceito de funcionário público. ..................................................................158
3.6. A vantagem indevida como elemento dos tipos penais de corrupção ativa e
passiva. ............................................................................................................171
formatação das dimensões formal e material da norma penal. Por último, uma
vez analisados os principais posicionamentos a respeito do bem jurídico
protegido pela norma penal em casos de corrupção ativa e passiva, foi
possível estabelecer uma tomada de posição que figurasse como vetor
principal na reanálise da legislação penal e processual penal brasileiras
direcionada à corrupção em sentido estrito.
O terceiro capítulo se dedica à promoção das análises dogmática
e normativa dos tipos penais presentes nos artigos 317 e 333 do Código
Penal brasileiro. Para tanto, se iniciou pela descrição da estrutura típica dos
delitos de corrupção ativa e passiva, pelos aspectos real e jurídico dessas
estruturas, que tornou obrigatória a perquirição de eventual bilateralidade
obrigatória sobre as estruturas típicas.
A partir disso passou-se a confeccionar a leitura dos delitos que
se pretende correta, a partir da identificação de uma estrutura equivocada,
mas presente na legislação brasileira, denominada <<unilateralidade absoluta
independente>> bem como as decorrências desta estrutura que, entre outras,
incide frontalmente sobre o ato de ofício como elemento integrante (ou não)
dos crimes em análise.
No mesmo capítulo foi ainda conceituado o ato de ofício e a real
e concreta determinação deste para uma adequada interpretação das figuras
penais. Ainda a partir do prisma do bem jurídico identificado no capítulo
segundo, o capítulo terceiro tratou de demonstrar as condutas típicas e
eventuais lacunas de punibilidade no direito brasileiro, permear uma acepção
segura do sujeito ativo do delito de corrupção passiva (funcionário público)
bem como lançar olhos tanto no veículo financeiro motivador dos crimes de
corrupção (vantagem indevida) como nas respostas penais oferecidas pela
legislação brasileira.
Por fim, o quarto capítulo buscou coordenar esforços a serem
direcionados para a identificação e reanálise das medidas de política criminal
confiáveis ao enfrentamento do atuar corruptivo incrustado na administração
pública brasileira, com o cuidado para alertar que medidas eficazes ou
eficientes não podem sobrepujar as garantias indiv iduais asseguradas
constitucionalmente.
3
1
GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A. Corrupción y derecho
penal: nuevos perfiles, nuevas respuestas. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais n.
81. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, nov/dez 2009. p. 9.
2
Aduz Fernando FILGUEIRAS que “múltiplas práticas sociais e políticas podem ser
nomeadas como corrupção, de modo que o conceito se apresenta de forma árida aos
instrumentais da ciência política e da sociologia.” FILGUEIRAS, Fernando. Comunicação
política e Corrupção. In: Revista de Estudos Comunitários, Curitiba, v. 9, n. 19, maio/agosto
de 2008. p. 78, ao que se pode incluir que o campo árido também se espraia para a ciência
jurídica. Tal como FILGUEIRAS, vide ELLIOTT, Kimberly Ann. A corrupção como um
problema de legislação internacional: recapitulação e recomendações. In: A corrupção e a
economia global. Kimberly Ann Elliott (org.). Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2002;
VELASCO, Roberto. Las cloacas de la economía. Madrid: Catarata, 2012. p. 27; LASCANO,
Carlos J. Funcionarios públicos corruptos, empresarios corruptores y derecho penal. In: La
corrupción. Virgilio Zapatero (compilador). Cidade do México: Coyoacán, 2007. p. 95.
3
SCHILLING, Flávia. Corrupção: ilegalidade intolerável?: comissões parlamentares de
inquérito e a luta contra a corrupção no Brasil (1980-1992). São Paulo: IBCCrim, 1999. p.
44; GONZÁLEZ, Joaquín. Corrupción y justicia democrática. Madrid: Clamores, 2000. p. 93;
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. La corrupción en la contratación pública en Europa.
Salamanca: Ratio Legis, 2009. p. 27, sendo que para este último o problema da definição da
corrupção não se assenta em teorias incorretas, mas sim em razão de que cada teoria que
se propõe a debater tal conceito parte de um pressuposto básico distinto (ora o mercado,
ora o abuso de poder, ora a obtenção de um benefício extraposicional). CASTRO CUENCA,
Carlos Guillermo. La corrupción ..., p. 30; MILESKI, Helio Saul. O Estado contemporâneo e a
corrupção. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 344 e 345, 359.
4
Cf. ALONSO, José Antonio; GARCIMARTÍN, Carlos. Causas y consecuencias de la
corrupción: una revisión de la literatura. In: Corrupción, cohesión social y desarrollo: el caso
de Iberoamérica. Madrid: FEC, 2011. p. 21.
6
5
OLIVEIRA, Edmundo. Crimes de corrupção. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 38. Tanto é
assim que o termo corrupção é trazido no Código Penal para a definição de crimes contra a
administração pública (v.g., corrupção passiva, art. 317 do Código Penal), de crimes contra
a dignidade sexual (v.g. corrupção de menores, art. 218 do Código Penal) e de crimes
contra a saúde pública (v.g., corrupção de água potável e de produtos alimentícios, arts. 271
e 272 do Código Penal).
6
Neste sentido MALEM SEÑA, Jorge F. La corrupción. Aspectos éticos, económicos,
políticos y jurídicos. Barcelona: Gedisa, 2002. p. 22; CARTOLANO SCHIAFFINO, Mariano J.
Aproximaciones a una teoría de la corrupción. In: Problemas actuales de derecho penal.
Gustavo Balmaceda Hoyos (coordenador). Santiago: Ediciones Jurídicas de Santiago, 2007.
p. 506.
7
SIMONETTI, José María. Notas sobre la corrupción. In: Pena y Estado. Corrupción. Año 1.
Número 1. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1995. p. 175-176.
7
11
GONZÁLEZ, Joaquín. Corrupción …, p. 104.
12
MALEM SEÑA, Jorge F. La corrupción..., p. 32; GONZÁLEZ, Joaquín. Corrupción …, p.
103 e 104.
13
GARZÓN VALDÉS, Ernesto. El concepto ..., p. 15.
14
MALEM SEÑA, Jorge F. La corrupción..., p. 33; GARZÓN VALDÉS, Ernesto. El concepto
..., p. 14.
15
MALEM SEÑA, Jorge F. La corrupción..., p. 33.
16
GARZÓN VALDÉS, Ernesto. El concepto ..., p. 14.
9
17
GONZÁLEZ, Joaquín. Corrupción y justicia ..., p. 95. Da mesma forma GARZÓN VALDÉS,
Ernesto. El concepto ..., p. 22 e 23.
18
MALEM SEÑA, Jorge F. La corrupción..., p. 33. Em idêntico sentido, mas ressaltando o
caráter residual do direito penal, vide DÍAZ Y GARCIA CONLLEDO, Miguel. El derecho
penal ante la corrupción política y administrativa. In: La corrupción. Virgilio Zapatero
(compilador). Cidade do México: Ediciones Coyoacán, 2007. p. 118.
19
A exemplo do que ocorre nas distinções entre a lei de improbidade administrativa (Lei n.
8429/92) e as figuras típico-penais de corrupção presentes no Código Penal. Sobre a
diferença entre a sanção administrativa e a sanção penal vide, em sentido obrigatório,
OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa. 3ª ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013. p. 192 a 197. Sob a racionalidade das leis penais vide DÍEZ
RIPOLLÉS, José Luis. A racionalidade das leis penais: teoria e prática. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005 bem como AROCENA, Gustavo. La racionalidad de la actividad
legislativa penal como mecanismo de contención del poder punitivo estatal. In: Política
criminal, Talca, n. 6, A 1-6, pp. 1-15, 2008, disponível em
www.politicacriminal.cl/n_06/a_1_6.pdf, acesso em 27 de outubro de 2014, às 23h05min.
20
MALEM SEÑA, Jorge F. La corrupción..., p. 33; GARZÓN VALDÉS, Ernesto. El concepto
..., p. 16 e 17.
10
21
GARZÓN VALDÉS, Ernesto. El concepto ..., p. 19. Adiciona o citado autor: “Dicho con
otras palabras: el problema práctico con el que se ve enfrentado el corrupto es el de cómo
conciliar la existencia simultánea del sistema normativo relevante y del subsistema de
corrupción que tan provechoso le resulta.” El concepto ..., p. 20.
22
MALEM SEÑA, Jorge F. La corrupción..., p. 34.
23
GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A. Corrupción y derecho
penal: …, p. 11.
24
Cf. CARTOLANO SCHIAFINO, Mariano. J. Aproximaciones …, p. 538.
25
Bem apontado também por SPENA, Alessandro. Il <<turpe mercato>>. Teoria e riforma
dei delitti di corruzione pubblica. Milano: Giuffrè, 2003. p. 03, oportunidade em que alerta
para tal ocorrência igualmente na legislação e realidade italianas.
11
26
KINDHÄUSER, Urs. Presupuestos de la corrupción punible el en Estado, la economía y la
sociedad. Los delitos de corrupción en el Código penal alemán. In: Política criminal, Talca,
n. 3, A1, disponível em http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_1_3.pdf, p. 2, acesso em 25 de
novembro de 2015, às 00h33min.
27
QUERALT, Joan J. Reflexiones marginales sobre la corrupción. In: Revista Crítica Penal y
Poder, Observatorio del sistema penal y los derechos humanos, Barcelona, n. 02, 2012. p.
22.
28
Cf. CARTOLANO SCHIAFFINO, Mariano. J. Aproximaciones …, p. 537.
29
VELASCO, Roberto. Las cloacas …, p. 27. Tradução livre. No mesmo sentido COSTA,
António Manuel de Almeida. Sobre o crime de corrupção. Coimbra: Coimbra Editora, 1987.
p. 05; PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Volume 3. 5ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 469.
30
ACOSTA, Alberto. Prólogo a la obra Corrupción, corregida y aumentada de José María
Tortosa. Barcelona: Icaria Editorial, 2013. p. 5 e 7. Categoricamente Edmundo OLIVEIRA: “A
verdade é que, desde que o mundo é mundo, os homens de bem lutam consigo mesmos
para extirpar de si o micróbio da corrupção moral, e as sociedades organizadas lançam mão
de todos os meios possíveis para erradicá-lo.” Crimes de corrupção. Rio de Janeiro:
Forense, 1991. p. 02. De igual forma ACOSTA, Alberto. Prólogo …, p. 07-08.
12
31
COSTA, Helena Regina Lobo da. Corrupção na história do Brasil: reflexões sobre suas
origens no período colonial. In: Temas de Corrupção & Compliance. Alessandra Del Debbio,
Bruno Carneiro Maeda e Carlos Henrique da Silva Ayres (coordenadores). São Paulo: Rio
de Janeiro: Elsevier, 2013. p. 02.
32
OLIVEIRA, Edmundo. Crimes ..., p. 05 a 15; LIVIANU, Roberto. Corrupção e direito penal.
Um diagnóstico da corrupção no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 34-36.
Obrigatória é a menção à obra Subornos de NOONAN JR. John T. Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil, 1989, p. 3 a 37, oportunidade em que faz a análise histórica do tema entre os anos
de 3000 a.c. e 1000.d.c.
33
OLIVEIRA, Edmundo. Crimes ..., p. 17 e 18.
34
COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime ..., p. 07.
13
35
OLIVEIRA, Edmundo. Crimes ..., p. 18.
36
Vide, neste sentido, OLIVEIRA, Edmundo. Crimes ..., p. 21 e 22; COSTA, António Manuel
de Almeida. Sobre o crime ..., p. 07.
37
COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime ..., p. 08 e 09.
38
Cf. COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime ..., p. 09 a 12.
39
Cf. COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime de corrupção ..., p. 13.
14
40
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994.
41
Neste sentido vide COSTA, Helena Regina Lobo da. Corrupção ..., p. 07.
42
Regras que, no entender de COSTA, eram vagas: “Não se ignora o carácter vago que as
Ordenações, no presente contexto, as mais das vezes apresentavam, limitando-se a proibir,
de forma genérica, a aceitação de vantagens. Afigura-se, contudo, possível detectar, para
além dos casos em que surgia indiferenciadamente <<misturada>> com hipóteses de
corrupção, disposições onde, fora de dúvida, se contemplava a concussão a título principal.”
COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime ..., p. 18.
43
HABIB, Sérgio. Brasil: quinhentos anos de corrupção: enfoque sócio-histórico-jurídico-
penal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1994., p. 03.
15
44
Cf. COSTA, Helena Regina Lobo da. Corrupção ..., p. 03.
45
Cf. COSTA, Helena Regina Lobo da. Corrupção ..., p. 03.
46
COSTA, Helena Regina Lobo da. Corrupção ..., p. 04.
47
Cf. COSTA, Helena Regina Lobo da. Corrupção ..., p. 05.
48
COSTA, Helena Regina Lobo da. Corrupção ..., p. 05. A autora realiza tal afirmação com
escólio em João Francisco Lisboa, mais precisamente na obra Crônica do Brasil colonial:
apontamentos para a história do Maranhão. Petrópolis; Brasília: Vozes; INL, 1976. p. 375 e
ss.
16
49
COSTA, Helena Regina Lobo da. Corrupção ..., p. 09.
50
Vide, neste sentido, COSTA, Helena Regina Lobo da. Corrupção ..., p. 09. Complementa a
autora no sentido de que a maior parte dos cargos a serem preenchidos no Brasil
demandava formação universitária, o que exigia que viessem portugueses (pois apenas
estes tinham formação universitária) ao Brasil. Estes, por sua vez, apenas enxergavam o
trabalho na metrópole como uma maneira de ascensão social. COSTA, Helena Regina Lobo
da. Corrupção ..., p. 09.
51
FIGUEIREDO, Luciano Raposo. A corrupção no Brasil Colônia. In: Corrupção: ensaios e
críticas. Leonardo Avritzer, Newton Bignoto, Juarez Guimarães e Heloisa Maria Murgel
Starling (organizadores). Belo Horizonte: Editora UFMG, 2012. p. 176. Esclarecedoras e
diretas as palavras de Evaldo Cabral de MELLO: “Como compreensão pelos modestos
ordenados pagos às autoridades ultramarinas, o recrutamento em Portugal de
governadores, magistrados e outros funcionários já pressupunha que a coroa fecharia os
olhos às irregularidades cometidas por seus agentes, desde que atendidas duas condições
implícitas: a primeira, a de não atentar contra as receitas régias; a segunda, a de agiram
com um mínimo de discrição.” MELLO, Evaldo Cabral de. Pernambuco no período colonial.
In: Corrupção: ensaios e críticas. Leonardo Avritzer, Newton Bignoto, Juarez Guimarães e
Heloisa Maria Murgel Starling (organizadores). Belo Horizonte: Editora UFMG, 2012. p. 183.
52
COSTA, Helena Regina Lobo da. Corrupção ..., p. 14.
53
HABIB, Sérgio. Brasil: ..., p. 12. O autor relembra um dos casos célebres de corrupção na
fase colonial como sendo o que envolveu o governador da capitania de Goiás, D. Álvaro
Xavier Botelho de Távora, isso na metade do século XVIII. Em apertada síntese teria, levada
a efeito a investigação sobre os fatos, dado é que a maior parte dos funcionários da
17
58
SCHWARCZ, Lilia Moritz. Corrupção no Brasil Império. In: Corrupção: ensaios e críticas.
Leonardo Avritzer, Newton Bignoto, Juarez Guimarães e Heloisa Maria Murgel Starling
(organizadores). Belo Horizonte: Editora UFMG, 2012. p.192 e 193.
59
HABIB, Sérgio. Brasil: ..., p. 26.
19
60
De acordo com Miguel REALE, o “Estado, como ordenação do poder, disciplina as formas
e os processos de execução coercitiva do Direito”, podendo-se afirmar que “em nossos dias,
o Estado continua sendo a entidade detentora por excelência da sanção organizada e
garantida, ...”. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª ed. 11ª tiragem. São
Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 76. De maneira completar aduz Marçal JUSTEN FILHO:
“Portanto, a monopolização da violência por um Estado é uma decorrência de seu poder e
de sua autoridade, não a causa de sua existência.” JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito
administrativo. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 96.
61
Isso caso queira se respeitar o único (e ainda discutível) móvel de se criminalizar a
corrupção na atividade privada. A respeito vide NIETO MARTÍN, Adán. A corrupção no setor
privado. Reflexões a partir do ordenamento espanhol à luz do direito comparado. In: Revista
Bonijuris. Ano XV, n. 481, Dezembro de 2003, p. 23 a 25; BIDINO, Claudio. O problema
específico da corrupção no setor privado (no Brasil e em Portugal). In: A corrupção.
Reflexões (a partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime Jurídico-
Penal em Expansão no Brasil e em Portugal. SANTOS, Cláudia Cruz; BIDINO, Claudio;
MELO, Débora Thaís de. Coimbra: Coimbra Editora, 2009; DE LA CUESTA ARZAMENDI,
Jose Luis; BLANCO CORDERO, Isidoro. La criminalización de la corrupción en el sector
privado: Asignatura pendiente del Derecho penal español. In: La ciencia del derecho penal
ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor Don José Cerezo Mir. José Luis Díez
Ripólles, Carlos María Romeo Casabona, Luis Gracia Martin e Juan Felipe Higuera Guimerá
(coord.) Madrid: Editorial Tecnos, 2002; FOFFANI, Luigi. La <<corrupción privada>>.
Iniciativas internacionales y perspectivas de armonización. In: Fraude y corrupción en el
derecho penal económico europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude. Luis Arroyo Zapatero
y Adán Nieto Martin (coord). Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha,
2006; GÓMEZ DE LA TORRE, Ignácio; CERINA, Giorgio D.M. Algunas observaciones sobre
la corrupción entre particulares en el código penal español. In: Revista Brasileira de
Ciências Criminais, São Paulo, n. 97, julho de 2012; GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio
20
Berdugo; CERINA, Giorgio M.D., Sobre la corrupción entre particulares. In: Revista
Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 89, março/abril de 2011; MENDOZA
BUERGO, Blanca. El nuevo delito de corrupción entre particulares (art. 286 bis del CP). In:
Estudios sobre las reformas del código penal. Julio Díaz-Maroto y Villarejo (director).
Madrid: Civitas, 2011, p. 425-452; FARALDO CABANA, Patricia. Hacia un delito de
corrupción en el sector privado. In: Estudios penales y criminológicos, Santiago de
Compostela, n. XXIII, 2001-2002; Corrupção entre particulares: Só agora? E por que agora?
In: Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 238, setembro de 2012; REALE JR., Miguel. Corrupção
privada. Jornal O Estado de São Paulo, dia 01 de setembro de 2012. Página A2; FORTI,
Gabrio. La corruzione tra privati nell´orbita di disciplina dela corruzione pubblica: un
contributo di temmatizzazione. In: Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano,
fascículo 04, ano XLVI, dezembro de 2003; DAVID, Décio Franco. Compliance e corrupção
privada. In: Compliance e direito penal. Fábio André Guaragni e Paulo César Busato
(coordenadores). Décio Franco David (organizador). São Paulo: Atlas, 2015. p. 203 a 234.
62
De acordo com ZOLO, Danilo. Teoria e crítica do Estado de Direito. In: O Estado de
Direito: história, teoria, crítica. Pietro Costa e Danilo Zolo (orgs.). São Paulo: Martins Fontes,
2006. p. 31. Assinala ainda o autor: “O “princípio de difusão” tende a limitar, com vínculos
explícitos, os poderes do Estado para dilatar o âmbito das liberdades individuais. Ele
implica, por isso, uma definição jurídica dos poderes públicos e da sua relação com os
poderes dos sujeitos individuais, também eles juridicamente definidos.” Teoria ..., p. 31. Já o
princípio da diferenciação “se expressa seja como diferenciação do sistema político-jurídico
com relação aos outros subsistemas, em particular o ético-religioso e o econômico, seja
como critério de delimitação, coordenação e regulamentação jurídica de distintas funções
estatais, sumariamente correspondentes à posição de normas (lex latio) e à aplicação de
normas (legis executio).” Teoria ..., p. 32.
63
Nomeadamente de direito público que “tem a complexa missão de regular, de modo
equilibrado, as relações entre o Estado – que exerce a autoridade pública e o consequente
poder de mando – e os indivíduos – que devem se sujeitar a ele, sem perder sua condição
de donos do poder e titulares de direitos próprios.” SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de
direito público. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 110.
21
72
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 99.
73
Cf. CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Corrupción y delitos contra la administración
pública. Especial referencia a los delitos cometidos en la contratación. Bogotá: Editorial
Universidad del Rosario, 2009. p. 57-65.
74
Por outro lado não há como dar razão ao entendimento de ZIPPELIUS, muito embora não
analise diretamente os fatos entendidos como corrupção, mas sim o problema da teoria do
Estado: “No movimento pendular da evolução histórica entre o Estado-providência e o
liberalismo torna-se notório – com uma nitidez quase de tipo ideal – o risco perante o qual
se coloca permanentemente o Estado. Conceder liberdade a menos, sufocando, desta
forma, uma necessidade elementar, ou deixar liberdade a mais, abrindo assim demasiado a
porta às possibilidades de abuso a que se está sempre disposto a recorrer.” ZIPPELIUS,
Reinhold. Teoria ..., p. 381.
75
MOTTA, Fabricio. Função normativa da administração pública. Belo Horizonte: Editora
Fórum, 2007. p. 49 a 51.
23
81
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luiz Bolzan de. Ciência ..., p. 99 e 100.
82
“O intervencionismo estatal confunde-se historicamente com a prática autoritária/ditatorial,
construindo-se o avesso da ideia de Estado Providência, aumentando as distâncias sociais
e o processo de empobrecimento das populações. Assim, a tese de que em países
periféricos, de desenvolvimento tardio, o papel do Estado deveria ser o de intervenção para
a correção das desigualdades não encontrou terreno fértil em terras latino-americanas."
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luiz Bolzan de. Ciência ..., p. 81.
83
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luiz Bolzan de. Ciência ..., p. 100.
84
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luiz Bolzan de. Ciência ..., p. 101.
85
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luiz Bolzan de. Ciência ..., p. 101.
86
“No Estado constitucional de Direito, as leis são submetidas não só a normas formais
sobre a produção, mas também a normas substanciais sobre o seu significado. De fato, não
são admitidas normas legais, cujo significado esteja em contraste com normas
constitucionais.” FERRAJOLI, Luigi. O Estado ..., p. 425.
87
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 101.
88
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luiz Bolzan de. Ciência ..., p. 109. A respeito da
conceituação e evolução dos direitos fundamentais vide DIMOULIS, Dimitri; MARTINS,
Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito ..., p. 377 e ss.
25
89
Assevera CANOTILHO: “O princípio da divisão como forma e meio de limite do poder
(divisas de poderes e balanço de poderes) assegura uma medida jurídica ao poder do
estado, e consequentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurídico-subjectiva dos
indivíduos e evitar a concentração de poder. O princípio da separação na qualidade de
princípio positivo assegura uma justa e adequada ordenação das funções do estado e,
consequentemente, intervém como esquema relacional de competências, tarefas, funções e
responsabilidades dos órgãos constitucionais de soberania.” Direito constitucional ..., p. 250.
90
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2014. p. 29.
91
Os quais no esquema de Marçal JUSTEN FILHO se dividiriam em gerais (liberdade,
igualdade, democracia republicana, federação, procedimentalização e eficiência
administrativa), sociais (solidariedade e direitos sociais em sentido estrito), políticos e
econômicos (propriedade privada, livre iniciativa e livre concorrência). JUSTEN FILHO,
Marçal. Curso ..., p. 162.
92
Sobre a diferenciação destas categorias vide detalhadamente DIMOULIS, Dimitri;
MARTINS, Leonardo. Teoria ..., p. 57 a 61.
93
Sobre a inexistência de uma separação estanque e cartesiana entre as funções estatais e
os poderes Executivo, Judiciário e Executivo vide, por exemplo, JUSTEN FILHO, Marçal.
Curso ..., p. 115.
26
94
ZOLO, Danilo. Teoria ..., p. 85.
95
BUSATO, Paulo. Direito Penal. Parte geral. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 19.
96
O que em muitos casos transparece ser tarefa árdua, quando não impossível, o que faz a
seguinte afirmação de Manuel CASTELLS tornar-se óbvia: “1. Em muitos casos, toda a
estrutura do Estado, não raro incluindo as mais altas esferas de poder, está entremeada de
vínculos criminosos, pela corrupção, ameaças ou financiamento ilegal da política, causando
enormes estragos na conduta das questões públicas.” CASTELLS, Manuel. O poder da
identidade. A era informação: economia, sociedade e cultura. Volume II. São Paulo: Paz e
Terra, 1999. p. 304. Qualquer semelhança da afirmação deste autor com a realidade
brasileira é mera coincidência...
27
97
ZOLO, Danilo. Teoria ..., p. 71.
98
ZOLO, Danilo. Teoria ..., p. 72.
99
ZOLO, Danilo. Teoria ..., p. 72.
100
ZOLO, Danilo. Teoria ..., p. 72 e 73.
28
101
ZOLO, Danilo. Teoria ..., p. 73.
102
Cf. FERRAJOLI, Luigi. O Estado ..., p. 439.
103
FERRAJOLI, Luigi. O Estado ..., p. 440.
104
FERRAJOLI, Luigi. O Estado ..., p. 440.
105
ZOLO, Danilo. Teoria ..., p. 79.
106
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência ..., p. 144.
107
ZOLO, Danilo. Teoria ..., p. 80.
108
CASTELLS, Manuel. O poder ..., p. 353.
29
109
CASTELLS, Manuel. O poder ..., p. 353.
110
FERRAJOLI, Luigi. O Estado ..., p. 442. Da mesma forma MOTTA, Fabrício. Função ..., p.
54.
111
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência ..., p. 143.
112
Cf. ZOLO, Danilo. Teoria ..., p. 80.
113
Cf. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência ..., p. 144.
114
Nas quais a Organização das Nações Unidas (ONU) exerce papel preponderante, mais
ainda em tema de corrupção. Vide, para tanto, o capítulo 1.3.2. infra.
115
Cf. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência ..., p. 144, as quais,
segundo estes autores “... por disporem de um poder de decisão, em especial financeiro,
que pode afetar profundamente a situação de muitos países, especialmente daqueles débeis
economicamente, adquirem um papel fundamental na ordem internacional e, em especial,
impõem atitudes que não podem ser contrastadas sob o argumento da soberania estatal .”
Ciência ..., p. 144.
116
Das quais a Transparência Internacional exerce papel preponderante no tocante à
corrupção, nomeadamente em fornecer índices de corruptibilidade, entre outros.
117
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência ..., p. 145.
30
118
FERRAJOLI, Luigi. O Estado ..., p. 443.
119
O que parece dar razão a CASTELLS quando afirma que “... nos anos 90, os Estados-
Nação têm se transformado de sujeitos soberanos em atores estratégicos, defendendo seus
interesses e os interesses que se espera que representem em um sistema global de
interação, dentro de uma soberania sistematicamente compartilhada.” CASTELLS, Manuel.
O poder ..., p. 357.
31
127
GLYNN, Patrick; KOBRIN, Stephen J. e NAÍM, Moisés. A globalização da corrupção. In: A
corrupção e a economia global. Kimberly Ann Elliott (organizadora). Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 2002. p. 27.
128
RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás. La necesaria flexibilización del concepto de soberanía en
pro del control judicial de la corrupción. In: La corrupción en un mundo globalizado: análisis
interdisciplinar. Nicolás Rodríguez Garcia e Eduardo A. Fabián Caparrós (coordenadores).
Salamanca: Ratio Legis, 2004. p. 241.
129
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. La corrupción …, p. 21.
130
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. La corrupción …, p. 22.
33
131
GLYNN, Patrick; KOBRIN, Stephen J. e NAÍM, Moisés. A globalização ..., p. 29.
132
Cf. GLYNN, Patrick; KOBRIN, Stephen J. e NAÍM, Moisés. A globalização ..., p. 29;
COCKCROFT, Lawrence. Global corruption. Money, power, ethics in the modern world.
Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2012. p. 104.
133
COCKCROFT, Lawrence. Global ..., p. 103. No mesmo sentido GLYNN, KOBRIN, NAÍM
ao mencionarem ser “inegável que o fim da Guerra Fria catalisou esse processo. Um
exemplo flagrante disso é a Itália (o berço da insurreição anticorrupção da década de 1990),
onde o medo do comunismo por muito tempo afiançou a tolerância pública de níveis
sabidamente altos de corrupção.” GLYNN, Patrick; KOBRIN, Stephen J. e NAÍM, Moisés. A
globalização ..., p. 30.
134
GLYNN, Patrick; KOBRIN, Stephen J. e NAÍM, Moisés. A globalização ..., p. 31.
34
135
GLYNN, Patrick; KOBRIN, Stephen J. e NAÍM, Moisés. A globalização ..., p. 31. A
respeito destaca GRACIA MARTÍN que a corrupção política bem como de funcionários
públicos emerge como um típico exemplo de criminalidade globalizada. GRACIA MARTÍN,
Luis. El derecho penal ante la globalización económica. In: El derecho penal económico y
empresarial ante los desafíos de la sociedad mundial del riesgo. José Ramon Serrano-
Piedecasas e Eduardo Demetrio Crespo. Madrid: Colex, 2010. p. 75.
136
Neste sentido vide BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito de corrupción en las
transacciones comerciales internacionales. Salamanca: Iustel, 2012. p. 32 a 34; GLYNN,
Patrick; KOBRIN, Stephen J. e NAÍM, Moisés. A globalização …, p. 35. Costumeiro exemplo
citado pela doutrina a respeito da interrelação entre corrupção e globalização é o caso que
envolveu a empresa de aviação americana denominada Lockheed Corporation e o
pagamento de suborno a funcionários públicos de países como Japão. A respeito vide
LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas normativas a escala internacional. In:
Corrupción, Cohesión Social y Desarrollo. El caso de Iberoamérica. José Antonio Alonso y
Carlos Mulas-Granados (diretores). Madrid: FCE, 2011, p. 76; BENITO SÁNCHEZ, Demelsa.
El delito …, p. 23.
137
Cf. MERCADO PACHECO, Pedro. Estado y globalización: ¿crisis o redefinición del
espacio político estatal? In: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de Madrid, Madrid, número 09, 2005. p. 128.
138
GLYNN, Patrick; KOBRIN, Stephen J. e NAÍM, Moisés. In: A corrupção e a economia
global. Kimberly Ann Elliott (organizadora). Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2002.
p. 31. O exemplo dados pelos autores é o índice de corrupção em países da América Latina
e o crime de narcotráfico nos Estados Unidos da América. Op. cit. p. 31.
139
GLYNN, Patrick; KOBRIN, Stephen J. e NAÍM, Moisés. In: A corrupção e a economia
global. Kimberly Ann Elliott (organizadora). Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2002.
p. 35. Assim também RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás. La necesaria …, p. 242.
140
COCKCROFT, Lawrence. Global ..., p. 109.
35
145
ALONSO, José Antonio; GARCIMARTÍN, Carlos. Causas ... …, p. 43.
146
ALONSO, José Antonio; GARCIMARTÍN, Carlos. Causas ... …, p. 43.
147
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Corrupción: necesidad, posibilidades y límites de la
respuesta judicial. In: Poder, Derecho y Corrupción. México, 2003. p. 196. Ainda digno de
nota: “(...) una de las circunstancias que hacen posible la articulación de una respuesta de
cierto calado a aquellas formas degradadas de la actividad pública radica en la existencia de
una instancia de fiscalización desde la legalidad dotada de cierto grado de independencia,
como es la judicial.” Op. cit., p. 197. Já HASSEMER inclui a independência do Ministério
Público como um dos fatores que denomina de prevenção técnica, que significa uma
maneira de diminuir a corrupção sem o apelo ao direito penal, mas sim a efetivos
instrumentos técnico-organizativos. HASSEMER, Winfried. Posibilidades jurídicas, policiales
y administrativas de una lucha más eficaz contra la corrupción. In: Pena y Estado,
Corrupción, Buenos Aires, número 1, año 1, 1995. p. 152.
148
SIMONETTI, José María. Notas …, p. 167-169. De acordo com a afirmação de
SIMONETTI, mas sem conferir à mídia o papel de principal protagonista, vide COCKCROFT,
Lawrence. Global ..., 104.
37
149
GUIMARÃES, Juarez. Sociedade civil e corrupção: crítica à razão liberal. In: Corrupção e
sistema político no Brasil. Leonardo Avritzer e Fernando Filgueiras (orgs.). Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2011. p. 90.
150
A respeito da definição de direito penal econômico vide SILVEIRA, Renato de Mello
Jorge. Direito penal econômico como direito penal de perigo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006; BALDAN, Édson Luís. Fundamentos do direito penal econômico. Curitiba:
Juruá Editora, 2012; SCHMIDT, Andrei Zenkner. A delimitação do direito penal econômico a
partir do objeto do ilícito. In: Direito penal econômico: Crimes financeiros e correlatos. Celso
Sanchez Vilardi, Flávia Rahal Bresser Pereira, Theodomiro Dias Neto (coordenadores). São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 19 a 77.
151
Vide, por todos, MARTINÉZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico. Parte
general. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. p. 89 a 118.
38
152
GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión
del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch,
2003. p. 53 a 54 e 65.
153
CASTRESANA FERNÁNDEZ, Carlos. Corrupción, globalización y delincuencia
organizada. In: La corrupción en un mundo globalizado: análisis interdisciplinar. Salamanca:
Ratio Legis, 2004. p. 220. Em idêntico sentido RODRÍGUEZ GARCIA, Nicolás. La necesaria
..., p. 252. É o caso de citar as palavras de ALONSO e LÓPEZ: “No obstante, en un mundo
crecientemente globalizado este tipo de respuestas, limitadas ao espacio jurídico nacional,
resulta claramente insuficiente. Dos razones avalan este juicio. En primer lugar, porque una
parte importante de las prácticas corruptas en el mundo actual se realizan en el marco de
las transacciones internacionales. En segundo lugar por la capacidad de contagio
internacional que tiene el fenómeno.” LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas
..., p. 73. Utilizando-se da expressão “cooperação global” vide RAMINA, Larissa L. O. Ação
internacional contra a corrupção. Curitiba: Juruá, 2002. p. 43.
154
Cf. PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel; BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. La política criminal
internacional contra la corrupción. In: El derecho penal y la política criminal frente a la
corrupción. Eduardo A. Fabián Caparrós, Miguel Ontiveros Alonso e Nicolás Rodríguez
García (coordenadores). Cidade do México: Ubijus, 2012. P. 207.
39
155
LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas ..., p. 74 e 75.
156
CERINA, Giorgio D. M. Corrupción y cohecho. El derecho penal de iure condito y de iure
condendo. In: Estudios sobre corrupción. Eduardo A. Fábián Caparrós e Ana Isabel Pérez
Cepeda (coordenadores). Salamanca: Ratio Legis, 2010. p. 78 e 79.
157
Assevera José Artur RIOS: “O vulto dos interesses em jogo, no entanto, levou os
cientistas políticos e os juristas a encarar tudo isso em contexto mais amplo. O problema
não é mais de repressão, mas de prevenção.” RIOS, José Artur. A fraude social da
corrupção. In: Sociologia da corrupção. Celso Barroso Leite (organizador). Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 1987. p. 104.
158
De acordo com GONZÁLEZ, Joaquín. Corrupción ..., p. 48.
159
A adoção de tal ato normativo pelos Estados Unidos da América remonta a três fatos
concretos transcorridos naquele país. O primeiro, do ano de 1976, foi o pagamento pela
empresa Lockheed Corporation de 25 milhões de dólares americanos para funcionários
japoneses de maneira a assegurar a venda de aviões modelo Tristar L-1011. Inclusive a
40
doutrina noticia que o primeiro ministro japonês à época, Kakuei Tanaka, teria recebido
parte deste valor. O segundo seria uma investigação por parte da Securities and Exchange
Comission (agência federal norteamericana responsável pela regulação do setor de valores
mobiliários), a qual dava conta de que empresas norte-americanas teriam realizado
pagamentos no exterior que se qualificavam como corrupção. Por fim, tem-se o fato
conhecido como Watergate. Neste sentido vide BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p.
54 e 55. De igual forma LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas ..., p. 76.
160
Cf. LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas ..., p. 76. A respeito da
importância do FCPA para o desenvolvimento de uma política internacional anticorrupção
vide NIETO MARTÍN, Adán. La privatización de la lucha contra la corrupción. In: El derecho
penal económico en la era compliance. Luis Arroyo Zapatero e Adán Nieto Martín
(directores). Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. p. 191 e ss.
161
A assimetria existente entre as empresas americanas, sujeitas à legislação punitiva, e
outras empresas internacionais constituiu “un motivo continuado de denuncia por parte de la
Administración norteamericana, que exigía al resto de los países desarrollados un
comportamiento más responsable y solidario en esta materia y, por otra, de queja de los
círculos empresariales norteamericanos que sentían que la normativa los colocaba en una
posición de desventaja relativa en la competencia internacional.” LÓPEZ, Juana; ALONSO,
José Antonio. Respuestas ..., p. 76.
41
162
BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 63.
163
CERINA, Giorgio D. M. Corrupción y …, p. 79.
164
BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 75.
165
PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel; BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. La política ..., p. 209.
166
BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 76.
167
LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas …, p. 80. Ainda de acordo com
estes autores: “La convención de la OCDE entró em vigor el 15 de febrero de 1999,
contando con 37 países firmantes. De ellos 30 son países miembros de la OCDE (Alemania,
Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Corea, Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia,
Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega,
Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República
Eslovaca, Suecia, Suiza y Turquía); y 7 son países que no pertenecen a la OCDE:
Argentina, Brasil, Chile, Estonia, Eslovenia, Bulgaria y Sudáfrica.” Respuestas ..., p. 79.
42
168
BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 83.
169
BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 83 e 84.
170
Cf. GONZÁLEZ, Joaquín. La corrupción ..., p. 51; LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio.
Respuestas …, p. 82; RODRÍGUEZ GARCIA, Nicolás. La corrupción ..., p. 254; RAMINA,
Larissa L. O. Ação …, p. 73
171
RAMINA, Larissa L. O. Ação ..., p. 73.
43
172
RAMINA, Larissa L. O. Ação ..., p. 73.
173
LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas ..., p. 82.
44
174
Esta convenção também prevê mecanismos de seguimento, ou seja, “un instrumento de
carácter intergubernamental establecido en el marco de la OEA para apoyar a los Estados
que son parte del mismo en la implementación de las disposiciones de la Convención,
mediante un proceso de evaluaciones recíprocas y en condiciones de igualdad, en donde se
formulan recomendaciones específicas con relación a las áreas en que existan vacíos o
requieran mayores avances”. Já os propósitos deste sistema seriam: “a) promover la
implementación de la Convención y contribuir al logro de sus propósitos; b) dar seguimiento
a los compromisos asumidos por los Estados Parte y analizar la forma en que están siendo
implementados; y, c) facilitar la realización de actividades de cooperación técnica; el
intercambio de información, experiencia y prácticas óptimas; y la armonización de las
legislaciones de los Estados Parte.” Tais definições e conceitos foram retirados diretamente
da página eletrônica da OEA, http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic_intro_sp.htm,
acesso em 05 de abril de 2014, às 14h52min. O último relatório sobre o Brasil foi feito em
2012 e está disponível no link http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_bra_sp.pdf, acesso
em 05 de abril de 2014, 14h57.
175
PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel; BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. La política ..., p. 209.
45
176
Artigo 8. Criminalização da corrupção. 1. Cada Estado Parte adotará as medidas
legislativas e outras que sejam necessárias para caracterizar como infrações penais os
seguintes atos, quando intencionalmente cometidos: a) Prometer, oferecer ou conceder a
um agente público, direta ou indiretamente, um benefício indevido, em seu proveito próprio
ou de outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no
desempenho das suas funções oficiais; b) Por um agente público, pedir ou aceitar, direta ou
indiretamente, um benefício indevido, para si ou para outra pessoa ou entidade, a fim de
praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais. 2. Cada
Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas ou outras que
sejam necessárias para conferir o caracter de infração penal aos atos enunciados no
parágrafo 1 do presente Artigo que envolvam um agente público estrangeiro ou um
funcionário internacional. Do mesmo modo, cada Estado Parte considerará a possibilidade
de conferir o caracter de infração penal a outras formas de corrupção. 3. Cada Estado Parte
adotará igualmente as medidas necessárias para conferir o caráter de infração penal à
cumplicidade na prática de uma infração enunciada no presente Artigo. 4. Para efeitos do
parágrafo 1 do presente Artigo e do Artigo 9, a expressão "agente público" designa, além do
funcionário público, qualquer pessoa que preste um serviço público, tal como a expressão é
definida no direito interno e aplicada no direito penal do Estado Parte onde a pessoa em
questão exerce as suas funções.
177
Artigo 9. Medidas contra a corrupção. 1. Para além das medidas enunciadas no Artigo 8
da presente Convenção, cada Estado Parte, na medida em que seja procedente e conforme
ao seu ordenamento jurídico, adotará medidas eficazes de ordem legislativa, administrativa
ou outra para promover a integridade e prevenir, detectar e punir a corrupção dos agentes
públicos. 2. Cada Estado Parte tomará medidas no sentido de se assegurar de que as suas
autoridades atuam eficazmente em matéria de prevenção, detecção e repressão da
corrupção de agentes públicos, inclusivamente conferindo a essas autoridades
independência suficiente para impedir qualquer influência indevida sobre a sua atuação.
178
“No cabe duda de que la corrupción en el momento actual, dada la dimensión
internacional que ha adquirido, es una de las modalidades más del crimen organizado
transnacional.” PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel; BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. La política ..., p.
209
46
179
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5687.htm, acessado
em 05 de abril de 2014, às 15h49min.
180
RODRÍGUEZ GARCIA, Nicolás. La necesaria ..., p. 254. No mesmo sentido BENITO
SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 120;
47
181
LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas ..., p. 88.
182
BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 121 e 122.
183
“1. Cada Estado Parte adotará as medidas que sejam necessárias, em consonância com
seus princípios jurídicos, a fim de estabelecer a responsabilidade de pessoas jurídicas por
sua participação nos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção. 2. Sujeito
aos princípios jurídicos do Estado Parte, a responsabilidade das pessoas jurídicas poderá
ser de índole penal, civil ou administrativa. 3. Tal responsabilidade existirá sem prejuízo à
responsabilidade penal que incumba às pessoas físicas que tenham cometido os delitos.
4. Cada Estado Parte velará em particular para que se imponham sanções penais ou não-
penais eficazes, proporcionadas e dissuasivas, incluídas sanções monetárias, às pessoas
jurídicas consideradas responsáveis de acordo com o presente Artigo.”
48
184
RODRÍGUEZ GARCIA, Nicolás. La necesaria ..., p. 254.
185
BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 127. Realmente o passo dado pela ONU foi
fundamental e se apresenta como um divisor de águas pois “su alcance mundial permite
afrontar problemas y actuaciones que serían difíciles de abordar a partir de las
convenciones regionales existentes.” LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas
..., p. 90.
186
BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 127 e 128.
187
Vide neste sentido RODRÍGUEZ GARCIA, Nicolás. La necesaria ..., p. 254.
188
Vide, neste sentido, o artigo 63 da Convenção.
189
Eis a informação disponível no site do Ministério da Justiça acerca dos mecanismos de
seguimento da aludida Convenção: “Grupo de Trabalho sobre Mecanismos de Revisão: Em
sua terceira Sessão, realizada no Catar em novembro de 2009, a CoP de Mérida adotou a
Resolução 3/1, intitulada “Mecanismo de Revisão”, na qual a Conferência relembrou o Artigo
63 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, especificamente o parágrafo 7°,
sobre a criação de mecanismos apropriados de implementação da Convenção.” Disponível
49
1.4.1. Causas.
em http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BE1AEA228-4A3C-41B5-973D-
C4DF03D90402%7D&Team=¶ms=itemID=%7BE4054809-BF95-4DCB-B458-
541E32146AA2%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D,
acesso em 05 de abril de 2014, às 17h25min. De acordo com BENITO SÁNCHEZ trata-se de
“un instrumento donde queda patente el absoluto respecto que ha de profesarse a la
soberanía de los Estados parte, pues los informes de evaluación de cada país tienen que
ser adoptados de común acuerdo entre los Estados examinadores y el Estado examinado;
informe que además tendrá carácter confidencial, aunque <<se procurará>> que pueda
estar a disposición de otros Estados que lo soliciten con el fin de mejorar y fortalecer la
cooperación y el aprendizaje entre ellos.” El delito ..., p. 128 e 129.
190
LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas ..., p. 92.
191
A respeito afirma BENITO SÁNCHEZ: “... y será confidencial, aspecto este último, a mi
juicio, criticable, pues la publicidad del informe debería constituir una suerte de sanción para
el Estado incumplidor, como sucede con los mecanismos de seguimiento de otros
instrumentos supranacionales anticorrupción.” El delito ..., p. 129.
50
192
IGLESÍAS RÍO, Miguel Ángel; MEDINA ARNÁIZ, Teresa. Herramientas preventivas en la
lucha contra la corrupción en el ámbito de la Unión Europea. In: Revista Penal, Valencia, n.
14, 2004. p. 53.
193
ALONSO, José Antonio; GARCIMARTÍN, Carlos. Causas ... …, p. 45.
194
Cf. FILGUEIRAS, Fernando. Comunicação ..., p. 79. Ainda de acordo com Rita FARIA: “O
meio em que a corrupção se desenvolve é hábil a proteger-se de intrusos e do investigador
exigir-se-ia que reunisse em si conhecimentos especializados tão amplos que cobrissem
áreas como a contabilidade, a economia, o direito, a sociologia e a etnografia. Reunir tais
características numa só pessoa a trabalhar no campo torna-se, por isso, extremamente
difícil.” FARIA, Rita. Corrupção: descrições e reflexões. Sobre a possibilidade de realização
de uma abordagem criminológica ao fenômeno da corrupção em Portugal. In: Revista
Portuguesa de Ciência Criminal, Lisboa, n. 01, ano 17, janeiro/março de 2007. p. 110 e 111.
195
Textualmente: “The causes of corruption are always contextual, rooted in a country's
policies, bureaucratic traditions, political development, and social history. Still, corruption
tends to flourish when institutions are weak and government policies generate economic
rents. Some characteristics of developing and transition settings make corruption particularly
difficult to control. The normal motivation of public sector employees to work productively
may be undermined by many factors, including low and declining civil service salaries and
promotion unconnected to performance. Dysfunctional government budgets, inadequate
supplies and equipment, delays in the release of budget funds (including pay), and a loss of
organizational purpose also may demoralize staff. The motivation to remain honest may be
further weakened if senior officials and political leaders use public office for private gain or if
51
those who resist corruption lack protection. Or the public service may have long been
dominated by patron-client relationships, in which the sharing of bribes and favors has
become entrenched. In some countries pay levels may always have been low, with the
informal understanding that staff will find their own ways to supplement inadequate pay.
Sometimes these conditions are exacerbated by closed political systems dominated by
narrow vested interests and by international sources of corruption associated with major
projects or equipment purchases.” Disponível em
http://www1.worldbank.org/publicsector/anticorrupt/corruptn/cor02.htm, acesso em 17 de
abril de 2014, às 16h49mim. Grifo não existente no original.
196
RAMINA, Larissa L. O. Ação ..., p. 35.
197
BARBOZA, Márcia Noll. O combate à corrupção no mundo contemporâneo e o papel do
Ministério Público no Brasil. In: O papel do Ministério Público no combate à corrupção.
Brasília: Ministério Público Federal, 2006. p. 90.
198
Os fatores e causas retratados dizem respeito a questões mais imediatas do ponto de
vista temporal. Para vislumbrar fatores como forma de colonização, sistema jurídico
adotado, aspectos religiosos incidentes sobre a forma de governo e a legislação e
fragmentação étnico-cultural vide ALONSO, José Antonio; GARCIMARTÍN, Carlos. Causas
... ..., p. 46 a 49. Um breve resumo da noção exposta por estes autores é passível de
visualização em LAUFER, Daniel. Breves apontamentos sobre a corrupção e seu tratamento
no Direito Brasileiro: atualidades e perspectivas. In: Questões atuais do sistema penal.
Estudos em homenagem ao professor Roncaglio. Paulo Busato (coordenador). Alexandre
Ramalho de Farias e Luiz Carlos Hallvass Filho (organizadores). Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2013. p. 247.
199
ALONSO, José Antonio; GARCIMARTÍN, Carlos. Causas ... ..., p. 45.
52
200
ALONSO, José Antonio; GARCIMARTÍN, Carlos. Causas ... ..., p. 52 e 53.
201
SCHILLING, Flávia. Corrupção ..., p. 56.
202
ALONSO, José Antonio; GARCIMARTÍN, Carlos. Causas ... ..., p. 53.
203
Tal compreensão não é imune a críticas. Neste sentido vide NOONAN, John T. Subornos.
Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1984. p. 805 e seguintes.
204
ALONSO, José Antonio; GARCIMARTÍN, Carlos. Causas ... ..., p. 49.
53
205
“Un Estado, en suma, no es fuerte por su tamaño, sino por su fortaleza, que se expresa
por la calidad de sus decisiones.” ACOSTA, Alberto. Prólogo …, p. 10. Igualmente menciona
a da (falta de) transparência como fator impeditivo (causador) da corrupção: MEDEIROS,
Humberto Jaques de. O papel do Ministério Público no combate à corrupção. In: O papel do
Ministério Público no Combate à Corrupção. Brasília: Ministério Público Federal, 2006. p. 61.
206
MATELLANES RODRÍGUEZ, Nuria P. El delito de cohecho de funcionarios nacionales en
el Código Penal español: condicionantes internacionales y principales aspectos de su nueva
regulación. In: El Derecho Penal y la política criminal frente a la corrupción. Eduardo A.
Fabián Caparrós, Miguel Ontiveros Alonso y Nicolás Rodríguez Garcia (coordinadores).
Ciudad de México: Inacipe, 2012. p. 253.
207
IGLESÍAS RÍO, Miguel Ángel; MEDINA ARNÁIZ, Teresa. Herramientas …, p. 53.
208
ALONSO, José Antonio; GARCIMARTÍN, Carlos. Causas ..., p. 49.
209
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras,
2010. p. 351. Apresentando a noção de que o Judiciário joga um papel muito importante no
combate à corrupção, passando por aspectos como autonomia, integridade e eficácia do
Judiciário vide BARBOZA FILHO, Rubem. Judiciário. In: Corrupção: ensaios e críticas.
Leonardo Avritzer (et. al.) 2ª ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2012. p. 449-453.
54
210
ALONSO, José Antonio; GARCIMARTÍN, Carlos. Causas ......, p. 49.
211
ALONSO, José Antonio; GARCIMARTÍN, Carlos. Causas ... ..., p. 50.
212
ALENCAR, Carlos Higino Ribeiro de; GICO JR., Ivo. A eficácia dos salários públicos
como instrumento de combate à corrupção. In: Direito penal e economia. Thiago Bottino e
Diogo Malan (coordenadores). Rio de Janeiro: Elsevier: FGV, 2012. p. 82. Tais autores
chegam, no mesmo estudo, à conclusão de que no Brasil “as informações disponíveis
podem indicar que os salários dos servidores públicos federais não representam um
elemento propiciador da corrupção no Brasil.” ALENCAR, Carlos Higino Ribeiro de; GICO
JR., Ivo. A eficácia ..., p. 97.
213
Em comentário à realidade italiana, que muito se assemelha à brasileira, aduz Mario
CACIAGLI: “Una tercera causa macropolítica y a largo plazo de la corrupción ha sido
identificada en los procedimientos burocráticos. Los procedimientos largos y complejos,
propios de la administración italiana, junto a la ineficiencia de la misma, permiten la
intervención del político para facilitar la resolución de asuntos que, aunque sean normales y
debidos, encuentran sin embargo muchos obstáculos. El mismo burócrata, de acuerdo con
el político o por su iniciativa, llega a ser protagonista de la práctica corrupta. La
maladministración crea las condiciones favorables para la corrupción.” CACIAGLI, Mario.
Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada. Evidencias empíricas y propuestas
teóricas a partir de los casos italianos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1996.
p. 73.
214
Cf. CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Corrupción …, p. 65-70.
215
ALBUQUERQUE, Mário Pimentel. O protagonismo do Ministério Público no Estado de
Direito: a cidadania contra a corrupção. In: O papel do Ministério Público no Combate à
Corrupção. Brasília: Ministério Público Federal, 2006. p. 22.
216
Adverte Amartya SEN que “alguns sistemas de regulamentação encorajam a corrupção
conferindo poderes discricionários aos altos funcionários que podem conceder favores a
terceiros – em especial homens de negócios - , favores que podem render-lhes muito
dinheiro.” SEN, Amartya. Desenvolvimento ..., p. 351.
55
217
RIOS, José Artur. A fraude ..., p. 100.
218
IGLESÍAS RÍO, Miguel Ángel; MEDINA ARNÁIZ, Teresa. Herramientas …, p. 53.
219
Cf. CACIAGLI, Mario. Clientelismo ..., p. 73.
220
MATELLANES RODRÍGUEZ, Nuria P. El delito ..., p. 253. No mesmo sentido vide
MAIRAL, Héctor A. Las raíces legales de la corrupción: o de cómo el derecho público
fomenta la corrupción en lugar de combatirla. Buenos Aires: Rap, 2007. p. 16 e 17.
221
Cf. GONZÁLEZ, Joaquín. Corrupción ..., p. 109.
56
222
MAIRAL, Héctor A. Las raíces ..., p. 18.
223
Cf. MAIRAL, Héctor A. Las raíces ..., p. 21.
224
Cf. MAIRAL, Héctor A. Las raíces ..., p. 23.
225
Cf. MAIRAL, Héctor A. Las raíces ..., p. 23 a 27.
226
Cf. MAIRAL, Héctor A. Las raíces ..., p. 27 a 31.
227
Cf. MAIRAL, Héctor A. Las raíces ..., p. 31 a 34.
228
Cf. MAIRAL, Héctor A. Las raíces ..., p. 34 a 36.
229
Cf. MAIRAL, Héctor A. Las raíces ..., p. 49 a 55.
230
Cf. MAIRAL, Héctor A. Las raíces ..., p. 55 a 66.
231
Cf. MAIRAL, Héctor A. Las raíces ..., p. 73 e seguintes.
232
MATELLANES RODRÍGUEZ, Nuria P. El delito ..., p. 253. Tradução livre.
57
233
Cf. BARBOZA, Márcia Noll. O combate ..., p. 101 e 102.
234
Cf. HERINGER JUNIOR, Bruno. A verdadeira corrupção: graduação da influência ilícita
no Estado Brasileiro. In: Revista Ibero-americana de ciências penais, Porto Alegre, número
15, ano 8, 2007. p. 89.
235
FAORO, Raimundo. Os donos do poder. Formação do patronato político brasileiro. 5ª ed.
Rio de Janeiro: Editora Globo, 2012. p. 274.
58
236
DOMINGUES, José Maurício. Patrimonialismo e neopatrimonialismo. In: Corrupção:
ensaios e críticas. Leonardo Avritzer, Newton Bignoto, Juarez Guimarães e Heloisa Maria
Murgel Starling (organizadores). Belo Horizonte: Editora UFMG, 2012. p. 158.
237
HERINGER JUNIOR, Bruno. A verdadeira ..., p. 89. E complementa: “Cuida-se da
rapinagem que assume variadas formas: acesso a informações privilegiadas, destinação de
verbas a fundo perdido para currais eleitorais, desvios de recursos públicos, socorro
financeiro público a empresas privadas deficitárias, empreguismo, lobbies escusos,
contratação de serviços ou aquisição de produtos de empresas determinadas, fraudes em
licitações e renúncia fiscal abusiva, a que se ligam tantas ações ilícitas que se tornaram
famosas como a máfia da previdência, as cestas da LBA, o esquema PC, os anões do
orçamento, o escândalo dos precatórios, o caso Marka, o prédio do TRT de São Paulo, e,
mais recentemente, o valerioduto e a máfia das ambulâncias.” HERINGER JUNIOR, Bruno.
A verdadeira ..., p. 89 e 90.
238
DOMINGUES, José Maurício. Patrimonialismo ..., p. 159.
239
Cf. DOMINGUES, José Maurício. Patrimonialismo ..., p. 160.
240
A distinção é trabalhada por COSTA, Sylvia Chaves Lima em dissertação apresentada
como requisito parcial para aprovação no Mestrado da Universidade Estadual do Rio de
Janeiro em 2013.
59
241
Vide, neste sentido, GEDDES, Barbara; RIBEIRO NETO, Artur. Fontes institucionais da
corrupção no Brasil. In: Corrupção e reforma política no Brasil: o impacto do impeachment
de Collor. Keith S. Rosenn e Richard Downes (organizadores). Rio de Janeiro: Editora FGV,
2000. p. 63.
242
Cf. GEDDES, Barbara; RIBEIRO NETO, Artur. Fontes ..., p. 61.
243
Cf. GEDDES, Barbara; RIBEIRO NETO, Artur. Fontes ..., p. 61.
244
Cf. GEDDES, Barbara; RIBEIRO NETO, Artur. Fontes ..., p. 56. Especificamente a
respeito da corrupção eleitoral e do clientelismo destaca PONTE: “O clientelismo político
estimula a troca de votos por favores dos mais variados, que embora situem no campo da
legalidade, por vezes, atingem a ética e a própria moral. Em tal prática há uma relação de
60
satisfação imediata dos problemas dos eleitores pelo candidato, que atua frente a uma
morosa e complexa máquina estatal, cuja burocracia justifica sua presença. Se o Estado for
eficiente, independente e objetivo na solução dos problemas sociais, o clientelismo perde
sua força, comprometendo sua própria existência.” PONTE, Antonio Carlos da. Crimes
eleitorais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 168.
245
Complementam Barbara GEDDES e Artur RIBEIRO NETO: “O principal problema com
que se defronta o Executivo num sistema presidencial é garantir apoio suficiente dos
parlamentares para aprovar leis importantes. Esse problema ganha vulto sobretudo quando
o partido do presidente não controla o Legislativo ou quando o partido do presidente é
pequeno. Agrava-se também quando são muitos os partidos com cadeiras no Legislativo, o
que obriga a negociar muitos pactos diferentes, e quando a falta de disciplina partidária
exige que se negociem acordos com muitos parlamentares individualmente, e não com um
número pequeno de lideranças partidárias.” GEDDES, Barbara; RIBEIRO NETO, Artur.
Fontes ..., p. 63.
246
AVRITZER, Leonardo. Governabilidade, sistema político e corrupção no Brasil. In:
Corrupção e sistema político no Brasil. Leonardo Avritzer e Fernando Filgueiras (orgs.). Rio
de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011. p. 45.
247
AVRITZER, Leonardo. Governabilidade, ..., p. 45.
248
Disponível em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
content/uploads/2013/11/Introdu%C3%A7%C3%A3o-ao-voto-na-AP-470_Necessidade-de-
reforma-pol%C3%ADtica.pdf, acesso em 22 de agosto de 2015, às 16h30min.
61
qual tem passado o Brasil nos últimos meses se deve, em parte relevante, à
incapacidade da política institucional de vocalizar os anseios da sociedade.
3. As principais características negativas do modelo político brasileiro são: (i)
o papel central do dinheiro, como consequência do custo astronômico das
campanhas; (ii) a irrelevância programática dos partidos, que funcionam
como rótulos vazios para candidaturas, bem como para a obtenção de
recursos do fundo partidário e uso do tempo de televisão; e (iii) um sistema
eleitoral e partidário que dificulta a formação de maiorias políticas estáveis,
impondo negociações caso a caso a cada votação importante no Congresso
Nacional. (Nada do que estou dizendo é novidade ou desconhecido. Por
ocasião da minha sabatina, tive oportunidade de conversar com as principais
lideranças do Congresso, quando pude constatar que esta percepção é geral,
transpartidária).
4. Tome-se um exemplo emblemático. Uma campanha para Deputado
Federal em alguns Estados custa, em avaliação modesta, 4 milhões de reais.
O limite máximo de remuneração no serviço público é um pouco inferior a 20
mil reais líquidos. De modo que em quatro anos de mandato (48 meses), o
máximo que um Deputado pode ganhar é inferior a 1 milhão de reais. Basta
fazer a conta para descobrir onde está o problema. Com esses números, não
há como a política viver, estritamente, sob o signo do interesse público. Ela
se transforma em um negócio, uma busca voraz por recursos públicos e
privados. Nesse ambiente, proliferam as mazelas do financiamento eleitoral
não contabilizado, as emendas orçamentárias para fins privados, a venda de
facilidades legislativas. Vale dizer: o modelo político brasileiro produz uma
ampla e quase inexorável criminalização da política.
5. A conclusão a que se chega, inevitavelmente, é que a imensa energia
jurisdicional dispendida no julgamento da AP 470 terá sido em vão se não
forem tomadas providências urgentes de reforma do modelo político, tanto do
sistema eleitoral quanto do sistema partidário. Após o início do inquérito que
resultou na AP 470 – com toda a sua divulgação, cobertura e cobrança –, já
tornaram a ocorrer incontáveis casos de criminalidade associada à maldição
do financiamento eleitoral, à farra das legendas de aluguel e às negociações
para formação de maiorias políticas que assegurem a governabilidade.”
1.4.2. Consequências.
249
Disponível em http://www.gddc.pt/cooperacao/materia-penal/textos-
mpenal/ce/rar68_2001.html, acesso em 17 de abril de 2014, às 17h26min.
62
250
HUNTINGTON, Samuel P. A ordem política nas sociedades em mudança. São Paulo:
Editora Forense Universitária, 1975. p. 74.
251
HUNTINGTON, Samuel P. A ordem ..., p. 77.
252
HUNTINGTON, Samuel P. A ordem ..., p. 82.
253
MURIEL PATINO, María Victoria. Aproximación macroeconómica al fenómeno de la
corrupción. In: La corrupción en un mundo globalizado: análisis interdisciplinar. Nicolás
63
260
MURIEL PATINO, María Victoria. Aproximación ..., p. 33.
261
MURIEL PATINO, María Victoria. Aproximación ..., p. 33.
262
BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 43.
263
OLIVEIRA, Edmundo. Crimes ..., p. 135.
264
“Así, los leales competidores serán expulsados del mercado, suprimiéndose la libre
competencia que debe presidir las relaciones económicas, lo que conducirá a una
progresiva monopolización del mercado en cuestión.” BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito
de corrupción ..., p. 47.
265
BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 46.
65
266
MURIEL PATINO, María Victoria. Aproximación ..., p. 33.
267
MURIEL PATINO, María Victoria. Aproximación ..., p. 33.
268
MURIEL PATINO, María Victoria. Aproximación ..., p. 36.
269
MURIEL PATINO, María Victoria. Aproximación ..., p. 36.
270
MALEM SEÑA, Jorge F. La corrupción ..., p. 69.
271
Cf. MALEM SENÃ, Jorge F. Corrupción ..., p. 174.
272
MALEM SENÃ, Jorge F. Corrupción ..., p. 174.
66
273
MALEM SENÃ, Jorge F. Corrupción ..., p. 174.
274
BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 42. No mesmo sentido PÉREZ CEPEDA,
Ana Isabel; BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. La política …, p. 204.
275
RODRÍGUEZ GARCIA, Nicolás. La necesaria ..., p. 247.
276
MALEM SEÑA, Jorge F. Corrupción …, p. 174.
277
Disponível em http://www.fiesp.com.br/indices-pesquisas-e-publicacoes/relatorio-
corrupcao-custos-economicos-e-propostas-de-combate/, acesso em 09 de maio de 2015, às
22h46min.
67
278
KINDHAUSER, Urs. Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la
sociedad. Los delitos de corrupción en el Código penal alemán. In: Política criminal, n. 03,
2007, p. 2. Disponível em http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_1_3.pdf , acesso em 22 de
agosto de 2015, às 16h40min.
279
QUERALT, Joan J. Reflexiones …, p. 19.
68
280
Não se desconhece, contudo, ter o legislador pátrio associado o termo corrupção a
diversos outros delitos, a saber, entre outros: corrupção de menores (art. 218 do Código
Penal), corrupção desportiva (arts. 41-C e 41-D da Lei 10671/2003), corrupção concorrencial
(art. 195, inciso X, da Lei 9279/96), corrupção eleitoral (art. 299 da Lei 4737/1965). Assim
também vide SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. A ideia penal sobre a corrupção no Brasil.
In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 89, março/abril de 2011. p. 411.
281
Sobre o tema vide obrigatoriamente PONTE, Antonio Carlos da. Crimes eleitorais. São
Paulo: Saraiva, 2008.
282
ALMEIDA, Fernando Henrique Mendes de. Dos crimes contra a administração pública.
São Paulo: Saraiva, 1955. p. 62.
283
GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo; FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A. Corrupción y
derecho penal: nuevos perfiles, nuevas respuestas. In: Revista Brasileira de Ciências
Criminais, São Paulo, n. 81, novembro/dezembro de 2009. p. 11.
69
284
“Si se pretende sintetizar las características claves que hoy presenta la corrupción, se ha
de tomar como punto de partida el hecho innegable que las conductas que incluimos dentro
de este término no afectan sólo al bien jurídico que constituye el normal funcionamiento de
la Administración Pública, sino que, en sus manifestaciones más graves, sus efectos sobre
las relaciones económicas la llevan al ámbito de la delincuencia socio-económica y que, por
otra parte, la dimensión internacional de algunos de estos comportamientos lleva a que el
interés de su prevención trascienda a los Estados individualmente considerados y vaya a la
comunidad internacional.” GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo; FABIÁN CAPARRÓS,
Eduardo A. Corrupción …, p. 24 e 25.
285
Cf. SPENA, Alessandro. Il <<turpe mercato>>, p. 05.
286
Cf. VIRGOLINI, Julio. Las determinaciones …, p. 87.
70
287
REISMAN, W. Michael. Remedios contra la corrupción? Cohecho, cruzadas y reformas.
Cidade do México: Fondo de Cultura Económica, 1981. p. 21.
288
Cf. KINDHAUSER, Urs. Presupuestos ..., p. 05.
289
Cf. SPENA, Alessandro. Il <<turpe mercato>>, p. 20.
290
REISMAN, W. Michael, Remedios …, p. 72.
291
PINTO, Celi Regina Jardim. A banalidade da corrupção. Uma forma de governar o Brasil.
Belo Horizonte: Editora UFMG, 2011. p. 50. A mesma autora ainda relata sobre a realidade
brasileira: “O problema que deve ser enfrentado na análise da relação público-privado no
Brasil é o da privatização do público, tanto pelos agentes privados como pelos próprios
agentes públicos.” A banalidade ..., p. 64.
71
292
Cf. SPENA, Alessandro. Il <<turpe mercato>>, p. 20 e 21.
2. OS TIPOS PENAIS DE CORRUPÇÃO EM SENTIDO ESTRITO NA
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E A LEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO PENAL.
293
COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal. Volume 3. São Paulo:
Saraiva, 1989. p. 468. Da mesma forma FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de direito penal.
Parte especial. Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 435 e PRADO, Luiz Regis.
Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 3. 5ª ed., p. 470 e 471.
294
“Art. 130. Receber dinheiro, ou outro algum donativo; ou aceitar promessa directa, e
indirectamente para praticar, ou deixar de praticar algum acto de officio contra, ou segundo
a lei.
Penas - de perda do emprego com inhabilidade para outro qualquer; de multa igual ao
tresdobro da peita; e de prisão por tres a nove mezes.
A pena de prisão não terá lugar, quando o acto, em vista do qual se recebeu, ou aceitou a
peita, se não tiver effectuado.”
295
“Art. 133. Deixar-se corromper por influencia, ou peditorio de alguem, para obrar o que
não dever, ou deixar de obrar o que dever.
Decidir-se por dadiva, ou promessa, a eleger, ou propôr alguem para algum emprego, ainda
que para elle tenha as qualidades requeridas.
Penas - as mesmas estabelecidas para os casos da peita.”
296
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições ..., p. 436.
73
na Seção III 297 do Capítulo único do Título V, este intitulado “Dos crimes
contra a boa ordem e administração publica”.
Como características que nortearam estes dois regramentos
anteriores, está a utilização da denominação <<peita>>, substantivo este
utilizado em Portugal, mais precisamente nas Ordenações Afonsinas,
Manuelinas e Filipinas 298 e a inexistência de criminalização apartada e
individualizada sob a forma de “corrupção ativa”, muito embora estivessem
presentes normas que informassem, como era o caso dos arts. 132 e 134 do
Código do Império e do artigo 217 do Código de 1890, que, ao que dessem
ou prometessem a peita, seriam impostas as mesmas penas cominadas aos
peitados ou subornados.
Ademais, para tais figuras típicas, não incidia qualquer espécie
de agravamento da pena quando da hipótese de omissão ou atuação
administrativa em desconformidade com o determinado em lei, o que nos dias
de hoje se classifica como corrupção própria.
Assim, em que pese à época ter se utilizado de outra expressão
na língua portuguesa que não o termo corrupção (devido aos inúmeros
significados que podem atingir tal expressão), as legislações criminais de
297
“Art. 214. Receber para si, ou para outrem, directamente ou por interposta pessoa, em
dinheiro ou outra utilidade, retribuição que não seja devida; acceitar, directa, ou
indirectamente, promessa, dadiva ou recompensa para praticar ou deixar de praticar um
acto do officio, ou cargo, embora de conformidade com a lei. Exigir, directa ou
indirectamente, para si ou para outrem, ou consentir que outrem exija, recompensa ou
gratificação por algum pagamento que tiver de fazer em razão do officio ou commissão de
que for encarregado: Penas – de prisão cellular por seis mezes a um anno e perda do
emprego com inhabilitação para outro, além da multa igual ao triplo da somma, ou utilidade
recebida.
Art. 215. Deixar-se corromper por influencia, ou suggestão de alguem, para retardar, omittir,
praticar, ou deixar de praticar um acto contra os deveres do officio ou cargo; para prover ou
propor para emprego publico alguem, ainda que tenha os requisitos legaes:
Penas – de prisão cellular por seis mezes a um anno, e perda do emprego com inhabilitação
para outro.
Art. 216. Nas mesmas penas incorrerá o juiz de direito, de facto, ou arbitro que, por peita ou
suborno, der sentença, ainda que justa.
§ 1º Si a sentença for criminal condemnatoria, mais injusta, soffrerá o peitado ou
subordinado a mesma pena que tiver imposto ao que condemnara, além da perda do
emprego e multa.
Art. 217. O que der ou prometter peita, ou suborno, será punido com as mesmas penas
impostas ao peitado e subornado.
Art. 218. São nullos os actos em que intervier peita ou suborno.”
298
SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brasileiro: (segundo o Código Penal mandado executar
pelo Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o modificaram ou completaram,
elucidados pela doutrina e jurisprudência). Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial,
2003. p. 280.
74
299
Conforme previa o artigo 218 do Código de 1890 e o artigo 132 do Código de 1830.
300
SIQUEIRA, Galdino. Direito penal ..., p. 287; SOARES, Oscar de Macedo. Codigo Penal
da Republica dos Estados Unidos do Brasil. Ed. Fac-similar. Brasília: Senado Federal,
Superior Tribunal de Justiça, 2004. p. 415 e 416.
301
SIQUEIRA, Galdino. Direito penal ..., p. 281. O mesmo autor já aponta raciocínio crítico a
tal situação: “A solução seria outra, acautelando melhor os interesses sociaes, se o código a
exemplo do portuguez, art. 327, do hespanhol, definindo o que fosse funccionario publico,
abrangesse no definido aquelles representantes da soberania nacional. De jure constituto,
porém, pela deficiência do código, pela proibição expressa da aplicação analógica de suas
regras, para qualificar crimes ou determinar penas, impune, pelo crime de peita, fica a
mercancia que se suas funcções fala o deputado ou senador.” Direito penal ..., p. 281 e 282.
302
O Código Penal de 1940 teve como início um projeto de Alcântara Machado, o qual foi
protagonizado por uma comissão revisora composta pelos doutores Nelson Hungria, Vieira
Braga, Marcélio de Queiroz e Roberto Lira. Neste sentido vide NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de Direito Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 17.
75
Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em
razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem
ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício
ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com
infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Corrupção ativa
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público,
para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
303
Indireta pode-se dizer a alteração realizada sobre o artigo 327 do Código Penal, obra da
edição das Leis 6.799/1980 e 9.983/2000.
304
Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a
funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou
retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou
promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica
infringindo dever funcional.
305
Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado
por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação
comercial internacional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a
vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro.
306
Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública
em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.
Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego
ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de
país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.
76
2.2.1. Premissas.
307
Uma das principais críticas vai de encontro à finalidade própria do direito penal, que ao
contrário de proteger bens jurídicos, o direito penal teria como missão “a de conduzir os
destinatários da norma à obediência de seus comandos.” BUSATO, Paulo. Direito Penal.
Parte Geral. 1ª ed., p. 10. Trata-se, como se sabe, da teoria desenvolvida por Günther
Jakobs. Para maiores detalhes vide em especial a obra de JAKOBS, Günther. Derecho
Penal. Parte general. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 43 a 62. A respeito de outras críticas à
“desgastada” teoria do bem jurídico vide BUSATO, Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 1ª ed.,
p. 364 e ss.
308
Guilherme de Souza NUCCI pontua já de início na mais nova edição de seu Manual de
Direito Penal: “Por isso, quando o bem jurídico penal é destacado como tal, surgem tipos
penais incriminadores para protegê-los, indicando as condutas proibidas, sob pena de lesão
ao referido bem jurídico tutelado.” (…) “A boa lida do bem jurídico, captando-o em todos os
tipos penais incriminadores, analisando-o e conferindo-lhe o merecido alcance e
abrangência, favorece – e muito – a atividade do operador do Direito, permitindo-lhe
construir a justa aplicação do Direito Penal compatível com o Estado Democrático de
Direito.” Manual de Direito Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 06 e 07. Da
mesma forma Paulo BUSATO assinala: “Como referido inicialmente, existe certa prevalência
na doutrina em admitir como missão essencial do Direito penal a proteção de bens
jurídicos.”(…)”Ainda assim, essa proposta é mais ajustada à proteção das garantias
fundamentais, …”. BUSATO, Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 1ª ed., p. 15. Por fim, sem
desconsiderar existirem outras fontes no mesmo sentido, BITENCOURT menciona que “a
função do Direito penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais.” BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1. Parte geral. 11a ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 2007. p. 06.
77
309
GRECO, Luis. Modernização do direito penal, bens jurídicos coletivos e crimes de perigo
abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 89.
310
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas, 1997. p. 56.
311
SCHÜNEMANN, Bernd. O princípio da proteção de bens jurídicos como ponto de fuga
dos limites constitucionais e da interpretação dos tipos. In: SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos
de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. Luís Greco (coordenador).
São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 75.
p. 45. No mesmo sentido relembrado por BUSATO, Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 1ª ed.,
p. 349.
312
SCHÜNEMANN, Bernd. O direito penal é a ultima ratio da proteção de bens jurídicos! –
sobre os limites invioláveis do direito penal em um estado de direito liberal. In:
SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do
direito. Luís Greco (coordenador). São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 75.
313
BUSATO, Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 1ª ed., p. 348. No mesmo sentido é a opinião
de PONTE, Antonio Carlos da. Crimes ..., p. 149.
78
314
Cf. ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Org. e
trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2013. p. 17-18.
315
Cf. BUSATO, Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 1ª ed., p. 382. Em sentido contrário,
favorável ao dualismo, vide GRECO, Luis. Modernização ..., p. 87, para quem “... quanto
menos um bem jurídico coletivo se deixar referir a indivíduos, menos problemático ele será.
Além do mais, nem sempre será possível referir o bem jurídico coletivo aos interesses de
indivíduos concretos.”
316
GRECO, Luis. Modernização ..., p. 46. Não sem razão afirma ROXIN que o conceito de
bem jurídico assume particular importância a partir de sua capacidade de crítica, “na medida
em que pretende mostrar ao legislador as fronteiras de uma punição legítima.” ROXIN,
Claus. A proteção ..., p. 20.
317
A crítica neste sentido é de SCHÜNEMANN, todavia, fazendo menção ao que para ele
parece mais evidente, ou seja, a europeização do direito penal; utilizou-se aqui o termo
mundialização até porque o tema “corrupção” dá a exata noção do que ocorre no panorama
mundial acerca da infinidade de normas internacionais que pretendem seja aplicada a todos
os indistintos países signatários dos compromissos. SCHÜNEMANN, Bernd. O princípio da
..., p. 67.
79
318
Cf. GRECO, Luis. Modernização ..., p. 87; HEFENDEHL, Roland. El bien jurídico como
eje material de la norma penal. In: La teoría del bien jurídico. Fundamento de legitimación
del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Roland Refendehl (editor). Madrid:
Marcial Pons, 2007. p. 182.
319
Cf. ROXIN, Claus. Derecho Penal, p. 52 e 56; ROXIN, Claus. A proteção ..., p. 17. De
acordo com STERNBERG-LIEBEN: “Ningún individuo puede tutelar moralmente al resto, de
donde se sigue que el Estado, cuya legitimidad a la hora de punir no es autónoma sino que
se deriva exclusivamente de los individuos, carece igualmente de autorización para punir
conductas exclusivamente inmorales (contrarias a las buenas costumbres). Sólo la conducta
que lesiona un bien jurídico y que es por lo tanto socialmente dañina puede ser objeto de
mandatos y prohibiciones penales.” STERNBERG-LIEBEN, Detlev. Bien jurídico,
proporcionalidad y libertad del legislador penal. In: La teoría del bien jurídico. Fundamento
de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Roland Refendehl
(editor). Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 117.
320
BUSATO, Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 1ª ed., p. 370.
80
321
PAGLIARO, Antonio; COSTA JR., Paulo José da. Dos crimes contra a administração
pública. 3a ed. São Paulo: Perfil, 2006. p. 99. Em idêntico sentido: COSTA JR., Paulo José
da. Comentários ..., p. 472 e 473; COSTA JR., Paulo José da. Curso de Direito Penal. 12ª
ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 898.
322
“La dirección implementada actualmente tiende a substituir la regulación de raíz
germanista de delito de cohecho, que castigaba la conducta de la entrega de dádivas o
regalos al funcionario a cambio de la <<compra de un acto específico del cargo>>, por la
romanista, que optaba por prohibir la mera entrega de dádivas vinculadas, por cualquier
razón, <<a la esfera de actuación de las autoridades y funcionarios públicos>>”. PABLO
SERRANO, Alejandro de. Dos claves del delito de cohecho pasivo impropio (art. 422 CP): el
bien jurídico protegido y la cláusula <<en consideración al cargo o función>>. Su aplicación
al <<caso trajes de Camps>>. In: La intervención penal en supuestos de fraude y
corrupción. Luz María Puente Aba (directora). Barcelona: Bosch, 2015. p. 244.
323
SEMINARA, Sérgio. Gli interessi tutelati nei reati di corruzione. In: Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale. n. 3, 1993. p. 951.
81
324
PABLO SERRANO, Alejandro de. Dos claves …, p. 248.
325
Cf. COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime ..., p. 81.
326
Cf. VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. Consideraciones sobre el bien jurídico protegido en el
delito de cohecho. In: Estudios penales y criminológicos, número 18. Santiago de
Compostela: Universidade de Santiago de Compostela, 1995. p. 318.
327
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien jurídico protegido en el delito de
cohecho: la necesidad de definir el interés merecedor y necesitado de tutela en cada una de
las conductas típicas encuadradas en lo que se conoce, demasiado genéricamente, como
ámbito de la corrupción. In: Revista de Derecho Penal y Criminología, Madrid, n. 17, enero
de 2006. p. 86.
328
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien ..., p. 87.
329
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien ..., p. 88.
82
330
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien ..., p. 89. Idênticas palavras são vertidas
pelo autor na obra DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. La respuesta a la corrupción
pública. Tratamiento penal de la conducta de los particulares que contribuyen a ella”.
Granada: Editorial Comares, 2004. p. 41.
331
VALEIJE ALVAREZ, Inma. El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito
de cohecho. Madrid: Edersa, 1995. p. 26.
332
A respeito vide, de maneira pormenorizada, OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito de
cohecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 89 a 93; VALEIJE ALVAREZ, Inma.
Consideraciones …, p. 330 a 334.
333
Cf. OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito …, p. 92.
334
Cf. OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito …, p. 92 e 93.
83
335
VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. Consideraciones …, p. 331.
336
PAGLIARO, Antonio; COSTA JR., Paulo José da. Dos crimes ..., p. 99 a 101.
337
Cf. SIQUEIRA, Galdino. Direito penal ...., p. 280. Outros autores também tangenciam tal
entendimento como é o caso de Sérgio HABIB ao se referir que na corrupção strictu sensu
deve “o Estado incriminar-lhes a conduta, exatamente por ofenderem os princípios morais a
que, como funcionários públicos, se obrigavam a observar.” HABIB, Sérgio. Brasil: ..., p.
162.
338
Cf. VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. Consideraciones …, p. 320.
84
339
DE LA MATA BARRANCO, Norberto. El bien ..., p. 92.
340
RODRÍGUEZ PUERTA, Maria José. El delito de cohecho: problemática jurídico-penal del
soborno de funcionarios. Madrid: Aranzadi, 1999. p. 27.
341
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien ..., p. 94.
342
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien ..., p. 94. No mesmo sentido VALEIJE
ÁLVAREZ, Inma. Consideraciones …, p. 330.
343
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien ..., p. 96.
344
Cf. VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. Consideraciones …, p. 323 a 328.
85
345
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien ..., p. 99. Complementa RODRÍGUEZ
PUERTA: “En conclusión, el abandono de este tipo de planteamientos va a permitir superar
la interpretación excesivamente formalista e imbuida de caracteres éticos o morales que se
había hecho de estos delitos, y ubicar el desvalor de este tipo de comportamientos en el
menoscabo de un bien jurídico como valor objetivo.” RODRÍGUEZ PUERTA, Maria José. El
delito …, p. 33.
346
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien ..., p. 101.
347
Acrescenta Norberto J. DE LA MATA BARRANCO: “Además, la priorización del elemento
de la función pública por encima del elemento del deber tiene la virtud de situar en el centro
de la protección penal un criterio de legitimidad material propio de la esencia del bien
jurídico, puesto que su identificación con criterios formales desnaturaliza la función del bien
jurídico de límite material al jus puniendi.” El bien …, p. 100.
348
Cf. COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime ..., p. 81. A influência para tanto,
ao menos em Portugal, diz o autor, seria da doutrina italiana.
86
inserção do Direito penal nas condutas de suborno, qualquer que seja a sua
classificação (próprio, impróprio, antecedente, consequente, passivo ou ativo)
configura como escolha, permissa venia, indevida, porque não tem o condão
de individualizar um interesse próprio de tutela. Como mencionado, aparece
na verdade como uma troca de palavras, com o que se mantém a tutela da
Administração Pública pela Administração Pública e se deixa de vincular à
qualidade da função pública exercida ou ainda a prejuízos ou perigos mais
evidentes aos administrados.357
Outrossim, como prova da impossibilidade de individualização do
prestígio da Administração Pública, há de se evidenciar as diferenças entre
os escândalos de corrupção (rotineiros no Brasil) e os delitos propriamente
ditos. Em termos bem diretos, nem todo escândalo ou notícia sobre corrupção
conduz a delitos de corrupção propriamente ditos. A partir disso pode-se
concluir que o que realmente diminui o prestígio da Administração Pública
não são os delitos de corrupção, mas sim a inércia estatal em investigá-los e
julgá-los. Outrossim, veja-se a petição de princípio mencionada por Vizueta
FERNANDEZ: “determinados comportamentos não são incorretos porque
diminuem a confiança dos cidadãos, senão que diminuem a confiança dos
cidadãos porque são incorretos, de modo que a alusão à confiança nada
esclarece em relação ao bem jurídico tutelado.”358
Bem complementa VALEIJE ÁLVAREZ:
“Pero su existencia no es lo determinante, lo que definitivamente influye en el
desprestigio de la Administración Pública, es la forma de hacerle frente;
dotando al sistema de toda serie de mecanismos de control administrativo,
policial o judicial para que este tipo de delitos sea castigado. La falta de
persecución y por lo tanto de castigo para estas conductas, se puede decir
que es la clave del eventual desprestigio de la Administración.” 359
357
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien ..., p. 102.
358
VIZUETA FERNÁNDEZ, J. Delitos contra la administración pública: estudio crítico del
delito de cohecho: Granada: Comares, 2003. p. 209.
359
VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. Consideraciones …, p. 339.
88
360
COSTA JR., Paulo José; PAGLIARO, Antonio. Dos crimes contra a administração pública,
p. 100.
361
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 502 e
503.
362
STOCO, Rui; STOCO, Tatiana de Oliveira. Dos crimes praticados ..., p. 1466.
363
Não por outro motivo alega WUNDERLICH, com apoio nos entendimentos de Luiz Régis
Prado e de Cezar Roberto Bitencourt, que “de um modo geral, a doutrina [brasileira] trata o
bem jurídico tutelado no art. 317 do Código Penal, indiscutivelmente, como a própria
Administração Pública, especialmente em sua probidade.” WUNDERLICH, Alexandre. Dos
crimes contra a administração pública. In: Direito Penal. Jurisprudência em debate, crimes
contra a Administração Pública e crimes contra a Administração da Justiça, volume 4. Rio de
Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013. p. 36.
364
GRECO, Rogério. Código penal comentado. 9ª ed. Niterói: Impetus, 2015. p. 1069.
365
PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de.
Curso de direito penal brasileiro. Parte geral e especial. 14ª ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2015. p. 1347.
366
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Noberto J. El bien ..., p. 107, com apoio na doutrina de
Sérgio Seminara.
367
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien …, p. 108.
89
368
Cf. VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. Consideraciones …, p. 337.
369
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien …, p. 110. Da mesma forma em La
respuesta …, p. 73 e 74.
370
RODRÍGUEZ PUERTA, Maria José. El delito ..., p. 67.
90
371
VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito
de cohecho. Madrid: Edersa, 1995, p. 29.
372
Cf. VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. El tratamiento …, p. 30.
373
VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. El tratamiento ..., p. 31.
91
2.3. Posicionamento.
374
RODRÍGUEZ PUERTA, Maria José. El delito …, p. 70.
375
COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime de corrupção, p. 93 e 94. Idêntica
exposição está presente no Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial.
Tomo III, artigos 308º a 386º. Jorge de Figueiredo Dias (diretor). Coimbra: Coimbra Editora,
2001. p. 660 a 661.
376
LAMAS, Ricardo Rodrigues da Costa Correia. O recebimento indevido de vantagem.
Análise substantiva e perspectiva processual. In: Revista do Ministério Público, Lisboa,
volume 126, ano 32, junho de 2011. p. 71.
92
377
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien …, p. 111; DE LA MATA BARRANCO,
Norberto J. La respuesta …, p. 75. Vide a exata compreensão disso em VALEIJE ÁLVAREZ,
Inma. Delito de cohecho. p. 358. Trata-se, nas palavras de SUNDFELD, de direitos dos
particulares perante o Estado, dentre os quais se inclui o direito de liberdade num sentido
moderno, ou seja, a segurança das fruições privadas, como é o caso da exploração da
atividade econômica, frontalmente atingida quando o servidor público privilegia certos
cidadãos em detrimento de outros. Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos ..., p. 115.
378
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien …, p. 112; DE LA MATA BARRANCO,
Norberto J. La respuesta …, p. 775 e 76.
379
OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria ..., p. 132. Em idêntico sentido vide FRANÇA, Phillip Gil.
Ato administrativo e interesse público: gestão pública, controle judicial e consequencialismo
administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 83 e 84; MELLO, Celso
Antonio Bandeira de. Curso ..., p. 117; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 68 e 69.
380
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 145.
93
381
Cf. SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel. Cohecho. In: Tratado de derecho penal español.
Parte especial. III. Delitos contra las administraciones públicas y de justicia. F. Javier
Álvarez Garcia (director). Araceli Manjón-Cabeza Olmeda y Arturo Ventura Püschel
(coordinadores). Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 383 e 284. Também VALEIJE
ÁLVAREZ, Inma. Consideraciones ..., p. 359.
382
Cf. VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. Consideraciones ..., p. 360.
94
383
VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. Consideraciones ..., p. 363.
384
VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. El tratamiento ..., p. 34.
385
Cf. GRECO, Luis. Modernização ..., p. 87 e 93; MENDOZA BUERGO, Blanca. Límites
dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto. Granada: Editorial
Comares, 2001. p. 54. Para a identificação dos verdadeiros bens jurídicos coletivos
95
HEFENDEHL faz uso dos conceitos de “não exclusão”, “não rivalidade” e “não
distributividade”, os quais se encaixam perfeitamente à imparcialidade do servidor público,
de modo que a que nenhum cidadão é excluído tal direito, os cidadãos não rivalizam quanto
a este bem jurídico nem tampouco se consegue distribuir a todo o cidadão a sua cota parte
do objeto de tutela. HEFENDEHL, Roland. El bien …, p. 188 e 189. No mesmo sentido
GRECO, Luis. Modernização …, p. 95 e 96.
386
Denominação utilizada por SANTANA VEGA, Dulce María. La protección penal de los
bienes jurídicos colectivos. Madrid: Dykinson, 2000. p. 77.
387
SCHÜNEMANN, Bernd. Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits-und
Gefährdungsdelikte, JA 1975, p. 798 apud MENDOZA BUERGO, Blanca. Límites …, p. 52. A
respeito elucidou Renato de Mello Jorge SILVEIRA: “Pretendendo superar as dificuldades
anteriores, para ele seriam estes bens supra-individuais com caráter imaterial, os quais
desempenham verdadeira função de representação de bens finais pertencentes a
indivíduos. Acabam eles reclamando uma autonomia e proteção próprias. Assim,
considerando-se a difícil visualização, com uma única ação individual, de lesão ou mesmo
de uma concreta colocação em perigo, concebe-se uma proteção abstrata.” SILVEIRA,
Renato de Mello Jorge. Direito penal econômico ..., p. 152.
388
Sobre o tema vide, em sentido obrigatório, SILVEIRA, Renato Mello de Jorge. Direito
penal supra-individual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003; SANTANA VEGA,
Dulce María. La protección penal de los bienes jurídicos colectivos. Madrid: Dykinson, 2000.
389
Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. La estructura de los delitos de peligro (los delitos de peligro
abstracto y abstracto-concreto como modelo del Derecho penal económico moderno). In:
Cuestiones actuales del sistema penal. Crisis y desafíos. Lima: Ara Editores, 2008. p. 15.
3. A ESTRUTURAÇÃO TÍPICA DOS DELITOS DE CORRUPÇÃO ATIVA E
PASSIVA NO DIREITO BRASILEIRO.
390
BRANDÃO, Cláudio. Tipicidade penal. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2014. p. 19.
391
BRANDÃO, Cláudio. Tipicidade …, 21.
392
Que no direito brasileiro, tal como em Portugal, é também de natureza semântica,
porquanto tratar com o mesmo nome um delito e a família delitiva ao qual o delito está
inserido, é escolha indevida.
393
BRANDÃO, Cláudio. Tipicidade …, 23.
394
Cf. MILITELLO, Vincenzo. Concusión y cohecho de funcionarios públicos: cuestiones
problemáticas e hipótesis de reforma en Italia. In: Temas de derecho penal económico. III
Encuentro Hispano-italiano de Derecho Penal Económico. Juan María Terradillos Basoco e
Maria Acale Sánchez (coordinadores). Madrid: Editorial Trotta, 2004. p. 248.
97
395
“Tem-se, assim, que as formas tradicionais de combate à corrupção tornaram-se
antiquadas diante dessa nova ordem de fatores.” PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito
Penal Brasileiro. Volume 3. 5ª ed., p. 473.
396
Aprovação da Lei 10.763/2003. Breve leitura do projeto de lei e das discussões ali
travadas demonstram o despreparo técnico do legislador com especial ênfase ao
desrespeito das finalidades e limites do direito penal:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=141186&filename=
Tramitacao-PL+7017/2002, acesso em 19 de julho de 2014, às 09h27min.
98
397
NIETO, Alejandro. El desgobierno de lo público. Barcelona: Ariel, 2008. p. 164.
99
398
HUNGRIA, Nelson. Comentários ..., p. 367; COSTA JR., Paulo José da. Comentários ...,
p. 469 e 470.
100
399
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal ..., p. 322.
400
BUSATO, Paulo. Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2013. p. 704;
401
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal ..., p. 322; NUCCI, Guilherme de
Souza. Código Penal Comentado. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 1291; BUSATO,
Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 1ª ed., p. 704; FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições ..., p.
437; PRADO, Luiz Regis. Curso ..., p. 475; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de
Direito Penal. Volume 5. p. 77 e, em especial, p. 87; STOCO, Rui; STOCO, Tatiana de O.
Dos crimes ..., p. 1467.
402
Exemplo de corrupção própria fornecido por SANTOS, Claudia Cruz; BIDINO, Claudio;
MELO, Débora Thaís de. Notas sobre a corrupção de agentes públicos em Portugal e no
101
Brasil. In: Direito penal econômico: questões atuais. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011. p. 533.
403
É a interpretação a ser retirada, ao menos, da legislação portuguesa (art. 372, 373 e 374
do Código Penal Português), espanhola (artigos 419 a 425 do Código Penal Espanhol) e
alemã (§§ 331 a 334 do Código Penal Alemão); quanto ao aspecto doutrinário vide
SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel. Cohecho, p. 384; MIGUEZ GARCIA, M.; CASTELA RIO, J.
M. Código Penal. Parte geral e especial. Coimbra: Almedina, 2014. p. 1228.
404
Com o que, com a devida vênia, tem-se por equivocado o entendimento exposto por
WUNDERLICH ao afirmar que entende “a corrupção passiva como delito bilateral que
depende da corrupção ativa” e que não vê “como possível a existência do crime de
corrupção passiva sem a configuração da corrupção ativa.” WUNDERLICH, Alexandre. Dos
crimes ..., p. 43.
405
Cf. QUANDT, Gustavo de Oliveira. Algumas considerações sobre os crimes de corrupção
ativa e passiva. A propósito do julgamento do “mensalão” (APN 470/MG do STF). In: Revista
Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 106, janeiro de 2014. p. 184.
102
incorreção, salvo melhor juízo, das expressões utilizadas por Paulo José da
Costa Jr. e por Magalhães Noronha. O primeiro se refere ao delito de
corrupção como sendo um “crime tentado” 406, e acompanhado pelo segundo
por meio da expressão “crime-tentativa”407. Não se trata de crime tentado,
mas sim de clara antecipação da tutela penal para uma situação que, se não
ofende diretamente o bem jurídico, ao menos ancora a sua legitimidade
jurídico-penal por meio da colocação em perigo da administração pública e os
objetivos por ela pretendidos em um Estado democrático de direito.
A propósito, não se trata de utilização desmesurada da lei penal,
simbólica ou ainda apriorística, levando o Direito penal a um embate inicial
despropositado e fora de suas precípuas funções, mas sim de reconhecer
que, em alguns casos, a antecipação da tutela penal nada mais desempenha
do que o óbvio e o esperado. Se a par disso o órgão acusatório se
desincumbe de certa carga probatória é mera consequência que decorre de
configuração típica adequada à finalidade do Direito penal.
406
COSTA JR., Paulo José da. Comentários ..., p. 468.
407
NORONHA, Magalhães. Direito Penal, p. 245.
408
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Volume 5, p. 90.
103
409
V.g. o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no RHC 52465/PE (Rel. Exmo. Sr.
Ministro Jorge Mussi – 5ª Turma – DJe 31.10.2014) do qual se extrai da ementa: “(...) 1.
Conquanto exista divergência doutrinária acerca do assunto, prevalece o entendimento de
que, via de regra, os crimes de corrupção passiva e ativa, por estarem previstos em tipos
penais distintos e autônomos, são independentes, de modo que a comprovação de um deles
não pressupõe a do outro. Doutrina. Jurisprudência do STJ e do STF. 2. No caso dos autos,
conquanto o suposto corruptor ativo não conste mais do polo passivo da ação penal em tela,
tal circunstância não é suficiente, por si só, para que o feito seja trancado no que se refere
ao recorrente, primeiro porque o princípio da indivisibilidade não se aplica às ações penais
públicas, de modo que o Ministério Público pode oferecer denúncia contra os possíveis
agentes do crime previsto no artigo 317 do Código Penal sem que o faça quanto aos que
teriam cometido o ilícito previsto no artigo 333 do mesmo diploma legal, e segundo porque a
extinção do feito quanto ao acusado de corrupção ativa se deveu ao reconhecimento da
inépcia da denúncia, decisão que, como se sabe, não faz coisa julgada material, permitindo
que o órgão acusatório apresente outra peça vestibular quanto aos mesmos fatos sem os
vícios outrora reconhecidos. (...)”
104
410
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Volume 5. p. 77.
106
411
ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo. Leyes taxativas interpretadas libérrimamente?
Principio de legalidad e interpretación del derecho penal. In: La crisis del principio de
legalidad en el nuevo derecho penal: decadencia o evolución? Edición e introducciones de
Juan Pablo Montiel. Marcial Pons: Madrid, 2012. p. 177.
412
SANTOS, Cláudia Cruz; BIDINO, Claudio; MELO, Débora Thaís de. Notas ..., p. 549. Vale
citar, respeitosamente, entendimento contrário, como é o exposto por NUCCI, Guilherme de
Souza. Manual de direito penal ..., p. 1052.
107
413
ESTEFAM, André. Direito penal. Parte Especial. Volume 4. Arts. 286 a 259-H. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 310 e 311.
414
TRF4 – Apelação Criminal 2004.72.00.015990-6 – 8ª Turma – Rel. Des. Fed. Luiz
Fernando Wowk Penteado – D.E. 28/05/2009.
108
trata de uma troca entre iguais415, com o que existiria nesta troca a plena
chance de o particular não aquiescer com a entrega.
Esta abstrata “troca entre iguais” é realmente abstrata e não se
atém ao cotidiano. Como assim uma troca entre iguais? O milionário
empresário está em condições de igualdade ao negociar com o contínuo do
órgão de trânsito municipal? O auditor da Receita Federal está em condições
de igualdade ao tratar de vantagem indevida com um microempresário? A
artificialidade desta construção é flagrante e merece o rechaço da doutrina.
A título de tomada de posição a reforma legislativa brasileira
deveria passar por:
i) criminalizar a conduta do particular que entregue ou dê a
vantagem indevida solicitada pelo servidor público com o objetivo de obter um
tratamento parcial deste;
ii) deixar assentado na norma penal que é isenta de pena a
conduta do particular que entrega ou dá a vantagem indevida a servidor
público quando o ato de ofício pretendido pelo particular lhe é justo, esperado
e devido.
Neste último sentido observa MILITELLO 416:
“El particular debe responder además en cuanto haya remunerado al
funcionario público para obtener de él un tratamiento más favorable que
aquel que un ejercicio imparcial de sus poderes le habría dispensado. Hay
que excluir, sin embargo, la responsabilidad del particular que haya
remunerado al funcionario público a fin de que éste realizase una conducta
que debería realizar, porque en verdad tiene poco sentido castigar a quien
paga para obtener aquello que le es debido gratuitamente, en la misma forma
y en el mismo tiempo en los que le es debido: en términos reales, nadie se
gravaría con este costo adicional si no hubiese sido <<obligado>> de alguna
forma.
La razón por la que hay que diferenciar los casos de acto discrecional de los
de acto debido, haciendo depender de ello – en las hipótesis de cohecho
impropio – el an de la responsabilidad del extraneus, parece ser la siguiente:
en el caso en el que el particular remunere al funcionario público para que
este último se comporte como es su deber hacer, la <<corrupción>> pretende
que el <<corruptor>> obtenga exactamente aquello a lo que tendría derecho
415
V.g., “(...) 2. Na exigência do corruptor tem-se a coação, a ordem, a imposição sob pena
de mal sério e grave (ainda que não especificado), daí a dificuldade ou impossibilidade de
resistência do particular, que por isso não será processado por corrupção ativa. Na
solicitação do corrupto, tem-se uma troca, um acordo entre iguais, donde a possibilidade
plena do particular não aceitar a entrega da vantagem e sua responsabilização pelo crime
de corrupção ativa. (...)” TRF4 – Apelação Criminal n. 2000.71.11.000494-6, Rel. Exmo.
Des. Tadaaqui Hirose, 7ª Turma, DJ 17.05.2006.
416
MILITELLO, Vincenzo. Concusión …, p. 255 e 256. Da mesma forma RODRÍGUEZ
PUERTA, Maria José. El delito ..., p. 86.
109
3.2.3. Ato de ofício como elemento típico apenas está presente na corrupção
ativa.
417
STOCO, Rui; STOCO, Tatiana de O. Dos crimes ..., p. 1476.
111
421
A respeito do caso, com detalhes importantes, vide FURTADO, Lucas Rocha. As raízes
..., p. 276 a 290.
422
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. O Supremo, do caso Collor ao mensalão. In: Jornal
Valor Econômico, dia 09 de outubro de 2012. Disponível em
http://www.valor.com.br/mensalao/2860364/o-supremo-do-caso-collor-ao-mensalao, acesso
em 05 de julho de 2015, às 12h40min.
114
423
Trecho do voto do Ministro Ilmar Galvão a respeito do crime de corrupção passiva, p.
2194 do acordão da Ação Penal n. 307 (STF). Disponível em
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=324295, acesso em 30
de junho de 2015, às 18h10min.
424
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Volume 5. p. 79.
425
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições ..., p. 440.
115
426
HUNGRIA, Nelson. Comentários ..., p. 365.
427
Trecho do voto do Ministro Ilmar Galvão a respeito do crime de corrupção passiva. p.
2195 do acordão da Ação Penal n. 307 (STF). Disponível em
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=324295, acesso em 30
de junho de 2015, às 18h10min.
428
FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições ..., p. 438.
429
FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições ..., p. 438.
116
432
PAGLIARO, Antonio; COSTA JR., Paulo José da. Dos crimes ..., p. 103. Idêntica
afirmação se encontra no livro de COSTA JR., Paulo José da. Curso de Direito Penal. 9ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 814.
433
STOCO, Rui; STOCO, Tatiane de O. Dos crimes ..., p. 1468.
434
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Volume III. 28ª ed. São Paulo: Atlas,
2014. p. 303.
118
este título em razão de existir um tipo penal próprio (artigo 333 do Código
Penal). 438 Eis a conclusão:
“Mas se isso for correto, então a referência a ato de ofício no art. 333 do CP
se torna inócua nos casos de corrupção bilateral, pois ela não aparece
expressa no art. 317 do CP. Em outras palavras: por mais que o Código
Penal exija, na corrupção ativa (art. 333 do CP), a relação entre a vantagem
indevida e algum ato de ofício, o particular que sucumbisse à solicitação feita
pelo funcionário público em razão de sua função, mas sem qualquer
referência, implícita ou explícita, a algum ato de ofício, acabaria incorrendo
em participação no crime de corrupção passiva, sofrendo as mesmas penas.
Assim, julgamos que a tendência do STF de identificar os requisitos típicos
dos arts. 317 e 333 do CP é correta, e a única forma de fazê-lo é acrescentar
ao art. 317 do CP as exigências adicionais do art. 333 do CP, pois o caminho
contrário – supressão das exigências abundantes do art. 333 do CP –
439
obviamente violaria o princípio da legalidade.”
438
Discorda-se de tal entendimento, haja vista os argumentos delineados no item 3.2.2.. Em
síntese: o particular que entrega ou dá a vantagem indevida, após solicitação do funcionário
público, incorre em conduta atípica para o direito brasileiro.
439
QUANDT, Gustavo de Oliveira. Algumas ..., p. 209 e 210.
440
Ação Penal n. 307 (STF) – fl. 2707.
441
Ação Penal n. 307 (STF) – fl. 2707.
120
442
Ação Penal n. 307 (STF) – fl. 2708 a 2711.
443
Ação Penal n. 307 (STF) – fl. 2711.
121
444
Ação Penal n. 307 (STF) – fl. 2717 e 2718.
445
Ação Penal n. 307 (STF) – fl. 2718 e 2719.
446
Ação Penal n. 307 (STF) – fl. 2721.
122
447
Ação Penal n. 307 (STF) – fl. 2749 e 2750.
448
Ação Penal n. 307 (STF) – fl. 2814.
449
Ação Penal n. 307 (STF) – fl. 2817.
123
450
Cf., entre outros, SANTOS, Claudia Cruz; BIDINO, Claudio; MELO, Débora Thaís de.
Notas ..., p. 551.
451
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene futuro la dogmática penal? In: Estudios de
derecho penal. 3ª ed. Madrid: Tecnos, 1990. p. 158.
124
452
MILITELLO, Vincenzo. Concusión ..., p. 244.
453
SPENA, Alessandro. Il <<turpe mercato>>, p. 20.
125
não ocorra em troca de uma conduta funcional específica, lícita ou ilícita, mas
sim em razão do status e da função exercida pelo agente público corrupto. 454
Sob este prisma vê-se, com facilidade, a legislação brasileira
estruturada sobre construções doutrinárias diferentes. O delito direcionado ao
agente público fundamenta-se sobre a base da ideia do patrocínio
mencionada por SPENA. De outro canto, a punição do particular se vê
estruturada a partir da noção de um contrato (ainda que hipotético), ou
proposta dele, no qual o particular fornece vantagem indevida para que o
funcionário público pratique ou deixe de praticar seu ato funcional.
Decorrência lógica da postura adotada pelo legislador brasileiro
é a de que desaparece a efetiva exigência de convênio ou acordo entre
ambos os sujeitos ativos para que os delitos de corrupção passiva e/ou ativa
se concretizem. 455
Assiste razão a BECHARA 456:
“No ordenamento jurídico brasileiro, o crime de corrupção passiva, tal como o
descreve taxativamente o Código Penal, consubstancia-se na solicitação ou
recebimento, “para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora
da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”. A
expressão “em razão da função” contida na norma penal deve interpretar-se
no sentido de que a razão ou motivo da vantagem indevida seja a condição
de funcionário público da pessoa corrompida, isto é, que em razão da
especial condição e poder que o cargo público desempenhado lhe outorga
tenha sido oferecida ao funcionário a vantagem objeto do delito, de tal forma
que, se de algum modo tal função não fosse ou viesse a ser desempenhada
pelo sujeito, o particular não lhe entregaria ou prometeria tal vantagem.”
454
SPENA, Alessandro. Il <<turpe mercato>>, p. 21.
455
VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. El tratamiento … p. 38.
456
BECHARA, Ana Elisa Liberatore S. O ato de ofício como elemento para caracterizar o
crime de corrupção. In: Valor econômico, dia 30 de abril de 2013, disponível em
http://www.valor.com.br/politica/3105692/o-ato-de-oficio-como-elemento-para-caracterizar-o-
crime-de-corrupcao, acesso em 05.07.2015, às 12h42min.
457
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal ..., p. 1288.
126
458
Cf. ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo. Leyes …, p. 173.
127
459
ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo. Leyes …, p. 198 e 199.
128
460
RODRÍGUEZ PUERTA, Maria José. El delito …, p. 202.
461
OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito …, p. 1999.
130
462
SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel. Cohecho, p. 409.
463
MILITELLO, Vincenzo. Concusión ..., p. 251.
464
Cf. RODRÍGUEZ PUERTA, Maria José. El delito …, p. 203.
465
ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. Delitos contra la administración pública. In:
Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. 3ª ed. Jesús-Maria Silva Sánchez (director) e
Ramon Ragués i Vallés (coordinador). Barcelona: Atelier, 2011. p. 335.
131
466
VÁSQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando. Admisión de regalos y corrupción pública.
Consideraciones político-criminales sobre el llamado <<cohecho de facilitación>> (art. 422
CP). In: Revista de Derecho Penal y Criminología, Madrid, 3ª época, n. 6, 2011. p. 169.
467
RODRÍGUEZ PUERTA, Maria José. El delito …, p. 275.
468
Em sentido diverso vide PABLO SERRANO, Alejandro de. Dos claves …, p. 279.
132
469
Com o que não custa recordar: “Porque lo que de veras importa no es la cantidad de
corruptores y corruptos sino la actitud oficial ante los hechos.” NIETO, Alejandro. El
desgobierno …, p. 179.
133
470
D´ÁVILA, Fábio Roberto. Liberdade e segurança em direito penal. O problema da
expansão da intervenção penal. In: Revista Eletrônica de Direito Penal, AIDP-GB, Rio de
Janeiro, n. 01, vol. 01, ano 01, junho de 2013. p. 67. Muito embora redigida a crítica para a
novel e desenfreada legislação penal, tais críticas se encaixam perfeitamente ao caos
normativo demonstrado acima.
471
Cf. AROCENA, Gustavo. La racionalidad …, p. 03 e 04.
134
472
DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Acerca de la contraposición entre libertad y seguridad en
el Derecho Penal. In: Universitas Vitae. Homenaje a Ruperto Nuñez Barbero. Miguel Ángel
Núñez Paz e Ana Isabel García Alfaraz (coordenadores). Salamanca: Ediciones Universidad
de Salamanca, 2007. p. 194 e 195.
473
Cf. D´ÁVILA, Fábio Roberto. Liberdade ..., p. 66.
474
A respeito destes temas vide infra 3.7. e 4.5.
135
475
Favoravelmente opinou Alejandro de PABLO SERRANO: “El fenómeno de la corrupción
arroja un panorama doloroso. Resulta impostergable luchar con los instrumentos que la ley
ofrece para castigar el fenómeno de la corrupción a sus protagonistas. Y la ley suministra
tales herramientas.” Dos claves …, p. 280.
476
Cf. MILITELLO, Vincenzo. Concusión ..., p. 251.
136
477
“Art. 426. La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren
ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido
legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses.”
478
Cf. SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel. Cohecho, p. 424.
479
Cf. GRECO, Luis. Modernização …, p. 60.
137
480
Cf. PABLO SERRANO, Alejandro de. Dos claves …, p. 269.
481
LAMAS, Ricardo Rodrigues da Costa Correia. O recebimento ..., p. 84.
482
LAMAS, Ricardo Rodrigues da Costa Correia. O recebimento ..., p. 85. No mesmo sentido
aduzem SANTOS, BIDINO e MELO: “O rechaço às exigências de comprovação do
sinalagma enquanto condição para a o reproche penal não implica negação da atual e
alargada ideia da corrupção como negociação ilícita entre uma benesse derivada de um
particular e alguma vantagem pretendida do funcionário público, em conexão com as
funções públicas exercidas. Significa, sim, entender-se que o menoscabo ao bem jurídico
dá-se com o mero mercadejar da função pública, e que tal resta configurado não só com a
atestação do sinalagma entre a vantagem e um específico ato.” SANTOS, Claudia Cruz;
BIDINO, Claudio; MELO, Débora Thaís de. Notas ..., p. 551.
483
Cf. MIGUEZ GARCIA, M.; CASTELA RIO, J. M. Código ..., p. 1235.
484
Cf. OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria ..., p. 309.
485
Cf. ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. Delitos …, p. 328.
138
486
OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria..., p. 307.
487
Sobre o tema do direito administrativo sancionador e corrupção obrigatório o texto de
LUZ, Yuri Corrêa da. O combate à corrupção entre direito penal e direito administrativo
sancionador. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 89, março/abril de
2011. p. 429 a 470.
488
A respeito, e de consulta obrigatória: OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade
administrativa. Má gestão pública, corrupção, ineficiência. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013; JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 9ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013.
139
493
ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. Control judicial del poder político. In: Derechos y libertades.
Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, número 07, Ano IV, janeiro de 1999, p.
82.
494
Eis a opinião de FURTADO: “Sempre haverá descompasso entre a criação de novas
condutas fraudulentas e a capacidade do Estado de, por meio de legislação específica,
criminalizar referidas condutas. Surge então a necessidade de se desenvolverem novas
práticas para o combate e para a prevenção da corrupção, que não se esgotem no Direito
Penal, que devem ser mais ágeis, no sentido de que o Estado possa, respeitando os
princípios básicos de garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, dar respostas
efetivas e rápidas à corrupção.” FURTADO, Lucas Rocha. As raízes ..., p. 35.
495
VIZUETA FERNÁNDEZ, Jorge. Delitos …, p. 238.
496
Cf. SEMINARA, Sérgio. La corrupción en la administración pública (arts. 2-7). In: Fraude
y corrupción en el derecho penal económico europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude.
Luis Arroyo Zapatero e Adán Nieto Martín (coordenadores). Cuenca: Ediciones de la
Universidad Castilla – La Mancha, 2006. p. 152.
142
3.3.1. Conceito.
497
Art. 214. Receber para si, ou para outrem, directamente ou por interposta pessoa, em
dinheiro ou outra utilidade, retribuição que não seja devida; acceitar, directa, ou
indirectamente, promessa, dadiva ou recompensa para praticar ou deixar de praticar um
acto do officio, ou cargo, embora de conformidade com a lei.
Exigir, directa ou indirectamente, para si ou para outrem, ou consentir que outrem exija,
recompensa ou gratificação por algum pagamento que tiver de fazer em razão do officio ou
commissão de que for encarregado:
Penas: de prisão cellular por seis mezes a um anno e perda do emprego com inhabilitação
para outro, além da multa igual ao triplo da somma, ou utilidade recebida.
143
Art. 215. Deixar-se corromper por influencia, ou suggestão de alguem, para retardar, omittir,
praticar, ou deixar de praticar um acto contra os deveres do officio ou cargo; para prover ou
propor para emprego publico alguem, ainda que tenha os requisitos legaes:
Penas: de prisão cellular por seis mezes a um anno, e perda do emprego com inhabilitação
para outro.
498
SIQUEIRA, Galdino. Direito penal ..., p. 283, isso em relação ao código de 1890.
499
SOARES, Oscar de Macedo. Código penal ..., p. 412, também em relação ao código
antigo de 1890.
500
QUANDT, Gustavo de Oliveira. Algumas ..., p. 203 e 204.
501
PAGLIARO, Antonio; COSTA JR., Paulo José da. Dos crimes ..., p. 105.
502
PAGLIARO, Antonio; COSTA JR., Paulo José da. Dos crimes ..., p. 105.
144
503
Anote-se, muito brevemente, a discordância com os chamados atos materiais da
administração. De uma lado, afirma Maria Sylvia Zanella DI PIETRO que “(...) dentre os atos
de administração distinguem-se os que produzem e os que não produzem efeitos jurídicos.
Estes últimos não são atos administrativos propriamente ditos, já que não se enquadram
não respectivo conceito. Nesta última categoria, entram: “1. os atos materiais, de simples
execução, como a reforma de um prédio, um trabalho de datilografia, a limpeza das ruas,
etc.; 2. os despachos de encaminhamento de papéis e processos; 3. os atos enunciativos ou
de conhecimento, que apenas atestam ou declaram a existência de um direito ou situação,
como os atestados, certidões, declarações, informações; 4. os atos de opinião, como
pareceres e laudos.” Direito ..., p. 205 e 206. Já de outro pondera, quiçá com maior razão,
Marçal JUSTEN FILHO: “Costuma-se afirmar que os atos da Administração Pública não são
atos administrativos. Assim se passa porque se adota o conceito de que ato administrativo
seria apenas aquele dotado de efeitos sobre a esfera jurídica da Administração ou de
terceiros. A expressão atos materiais indica aqueles atos de pura execução de um comando
normativo. Ou seja, são atos que não correspondem à hipótese de incidência, mas que se
destinam simplesmente a dar cumprimento ao mandamento de uma norma. (...) A conduta
concreta de um servidor produzir o ato de limpeza do chão configuraria o cumprimento de
uma determinação normativa. Segundo a concepção tradicional do direito administrativo,
essa conduta seria simplesmente um ato material, refletindo a execução de uma norma. Por
isso, esse ato não produziria “efeitos jurídicos”. Discorda-se desse entendimento,
reputando-se que todos os atos que correspondem ao modelo normativo e envolvam o
desenvolvimento de função administrativa são administrativos. Por isso, mesmo os atos de
pura execução estão abrangidos na categoria. Mais precisamente, reputa-se que os atos
materiais, de pura execução, produzem um efeito jurídico de cunho extintivo ou modificativo.
Assim, por exemplo, a varredura das ruas é um ato administrativo, porque reflete a
satisfação de um dever jurídico e traduz o exercício da função administrativa.” JUSTEN
FILHO, Marçal. Curso ..., p. 392 e 393.
504
Estes derivam da função de governo, aqui considerada como “aquelas atinentes à
existência do Estado e à formulação de escolhas políticas internas.” JUSTEN FILHO,
Marçal. Curso ..., p. 125.
505
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 383.
145
506
Cf. VALEIJE ALVAREZ, Inma. El tratamiento ..., p. 193.
507
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Volume 5. p. 208.
508
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual ..., p. 303.
509
CAPEZ, Fernando. Curso ..., p. 585.
146
510
JESUS, Damásio de. Código penal anotado. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1030.
511
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal. 5ª ed. Volume 3, p. 477.
512
HUNGRIA, Nelson. Comentários ..., p. 371.
513
NORONHA, Magalhães E. Direito penal, p. 248.
514
Sobre este termo noticia SUNDFELD: “A competência – e este é seu mais importante
condicionamento – é sempre outorgada pela norma, para que de seu exercício resulte
atendida certa finalidade, estranha ou exterior ao sujeito. A competência é um meio para
atingir fins determinados. Portanto, a competência é um poder vinculado a certa finalidade. ”
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos ..., p. 112.
515
FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições ..., p. 438.
516
FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições ..., p. 491.
147
517
STOCO, Rui; STOCO, Tatiana de Oliveira. Dos crimes ..., p. 1469.
518
PAGLIARO, Antonio; COSTA JR., Paulo José da. Dos crimes ..., p. 105. Como são dos
poucos autores que se alongam na explicação acerca do tema, é o caso de se trazer à
colação: “Compreende, pois, não só as providências, os atos devidos, propostas,
requisições, pareceres, operações, comportamentos materiais, o próprio silêncio, que, de
acordo com a doutrina administrativa predominante, está compreendido no conceito de ‘ato
administrativo’. Acham-se também abrangidos os atos de governo e os atos de direito
privado, os quais, conforme a mesma doutrina, são estranhos ao conceito de ‘ato
administrativo’. Acham-se compreendidas, ademais, todas aquelas condutas que somente
em conexão com outras condutas (do mesmo sujeito ou de outros) formam um quid que,
para o direito administrativo, representa um ato único. Estão igualmente abrangidas as
condutas daquelas pessoas, como os notários, que, embora exercitando funções públicas,
não agem como órgãos das Administração Pública e, portanto, não praticam atos
administrativos.” Dos crimes ..., p. 105.
519
NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Forense: Rio de Janeiro, 2015.
p. 19.
520
Menção feita pelo Ministro Carlos Ayres Britto na p. 4445 do acórdão da Ação Penal
470/MG, bem recordada em QUANDT, Gustavo de Oliveira. Algumas ..., p. 204.
148
521
V.g, TRF4, Apelação Criminal n. 2003.04.01.008561-1 – 8ª Turma – Rel. Des. Paulo
Afonso Brum Vaz, DJ 16.03.2005.
149
522
QUANDT, Gustavo de Oliveira. Algumas ..., p. 206.
523
Vale lembrar que o termo competência não pode ser aqui tomado como o desenvolvido
no direito administrativo, eis que não se está a equiparar o ato de ofício com o ato
administrativo.
150
524
VALEIJE ALVAREZ, Inma. El tratamiento ..., p. 197.
525
VALEIJE ALVAREZ, Inma. El tratamiento ..., p. 199.
526
Cf. VALEIJE ALVAREZ, Inma. El tratamiento ..., p. 201.
527
A respeito vide o obrigatório texto de QUANDT, Gustavo de Oliveira. Algumas ..., p. 200 a
210.
528
Cf. SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Reflexões pontuais sobre a interpretação do
crime de corrupção no Brasil à luz da APN 470/MG. In: Revista dos Tribunais, São Paulo,
volume 933, julho de 2013, p. 57-58.
151
529
SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Reflexões ..., p. 55.
530
SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Reflexões ..., p. 55.
531
Cf. VALEIJE ALVAREZ, Inma. El tratamiento ..., p. 201. Guardadas as devidas
proporções, curiosamente este foi o entendimento, todavia normatizado, utilizado pelo
152
legislador de 1940 para tipificar o que a doutrina chama de peculato-furto (artigo 312,
parágrafo 1º, do Código Penal). Olhos postos neste tipo penal verifica-se que não é
necessário que o funcionário esteja no exercício de suas funções, atribuições e
competências, mas sim que se valha da facilidade que lhe proporciona a qualidade de
funcionário público. Para tanto, vide NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal ..., p. 1273
e 1374.
532
Os Tribunais já se debruçaram, ainda que não em caráter final, sobre o tema. Débora
Thais de MELO e Claudio BIDINO mencionam em estudo dois precedentes totalmente
antagônicos. Para o STJ, quando do julgamento do RESP 440106, Rel. Min. Paulo Medina,
ainda que se referisse ao artigo 317 do Código Penal, teria mencionado que se prescinde
“da necessidade de apontar e demonstrar um ato específico da função, dentro do âmbito
dos atos possíveis de realização pelo funcionário.” De outro canto, os mesmos autores
mencionam julgado do TRF4 (Ap. Crim. 2004.04.01.0075034 – Rel. Des. Élcio Pinheiro de
Castro), onde fez-se constar que “para a caracterização do crime de corrupção passiva é
indispensável que o agente público receba vantagem indevida pela prática (ou promessa) de
um ato de ofício específico.” BIDINO, Claudio; MELO, Débora Thaís de. A corrupção de
agentes públicos no Brasil: reflexões a partir da lei, da doutrina e da jurisprudência. In: A
corrupção. Reflexões (a partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime
Jurídico-Penal em Expansão no Brasil e em Portugal. SANTOS, Cláudia Cruz; BIDINO,
Claudio; MELO, Débora Thaís de. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. p. 175.
153
533
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, p. 477.
534
PAGLIARO, Antonio; COSTA JR., Paulo José da. Dos crimes ..., p. 106.
535
VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. El tratamiento ..., p. 202 e 203.
154
norma tal qual como desenhada, evitando uma leitura absolutamente estrita e
que impediria, sobremaneira, a sua incidência prática. 536
537
SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel. Cohecho, p. 402.
156
538
MILITELLO, Vincenzo. Concusión ..., p. 250.
158
“Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora
de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da
Administração Pública.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de
função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta,
sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo
poder público.”
539
Cf. BUSATO, Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 1ª ed., p. 693 e 694.
540
STOCO, Rui; STOCO, Tatiana de O. Dos crimes ..., p. 1524.
541
Nas palavras de Mariângela Gama de Magalhães GOMES tais conceitos seriam as
definições legislativas, sendo sua existência justificada a partir de que “diante dos diferentes
significados que as palavras podem conter, o legislador opta por esclarecer o exato alcance
de norma penal incriminadora.” GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Teoria geral da
parte especial do direito penal. São Paulo: Atlas, 2014. p. 128.
542
QUANDT, Gustavo de Oliveira. Algumas ..., p. 185.
159
543
NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção ..., p. 53; NUCCI, Guilherme de Souza. Código
Penal ..., p. 1289.
544
As legislações espanhola, portuguesa e alemã, por exemplo, também trazem definições
normativas de funcionário público. Neste sentido: artigo 24, Código Penal espanhol; artigo
386, Código Penal português e §11.2., Código Penal alemão.
545
QUANDT, Gustavo de Oliveira. Algumas ..., p. 187.
160
§ 6º, ou ainda faz uso da acepção servidor público, termo muito mais
adequado. 546 547
O argumento exposto à saciedade pela doutrina é o de que, no
intuito de assegurar maior âmbito de proteção e tutela à Administração
Pública, a lei penal brasileira acabou por acolher noção extensiva do termo
funcionário público, a ponto de exigir apenas que este exerça, ainda que
transitoriamente e sem remuneração, determinado cargo, emprego ou função
pública.548
Socorro algum à interpretação do termo funcionário público
prestaram as convenções internacionais que o Brasil ratificou em seu direito
interno. Tanto a Convenção Interamericana contra a Corrupção assinada no
marco da OEA (Decreto 4.410/2002 549), como a Convenção sobre o Combate
da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações
Comerciais Internacionais (OCDE, Decreto 3.678/2000 550) e também a
Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (ONU, Decreto
5.687/2006 551), reiteraram o uso do termo funcionário público, aqui criticado,
com o que não se soluciona a celeuma.
546
STOCO, Rui; STOCO, Tatiana de O. Dos crimes ..., p. 1467. Vide também PRADO, Luiz
Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 3, p. 531.
547
Não por outro motivo que o Anteprojeto de Código Penal em seu artigo 282 altere a
nomenclatura para servidor público. Infelizmente, contudo, a redação proposta pelo
Anteprojeto dá azo às mesmas críticas versadas ao texto atual.
548
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 3, p. 530; NUCCI,
Guilherme de Souza. Código Penal ..., p. 1312.
549
Artigo I. Definições. Para os fins desta Convenção, entende-se por: "Função pública" toda
atividade, temporária ou permanente, remunerada ou honorária realizada por uma pessoa
física em nome do Estado ou a serviço do Estado ou de suas entidades, em qualquer de
seus níveis hierárquicos; "Funcionário público", "funcionário de governo" ou "servidor
público" qualquer funcionário ou empregado de um Estado ou de suas entidades, inclusive
os que tenham sido selecionados, nomeados ou eleitos para desempenhar atividades ou
funções em nome do Estado ou a serviço do Estado em qualquer de seus níveis
hierárquicos.
550
Artigo 1. (...) 4. Para o propósito da presente Convenção: a) "funcionário público
estrangeiro" significa qualquer pessoa responsável por cargo legislativo, administrativo ou
jurídico de um país estrangeiro, seja ela nomeada ou eleita; qualquer pessoa que exerça
função pública para um país estrangeiro, inclusive para representação ou empresa pública;
e qualquer funcionário ou representante de organização pública internacional;
551
Artigo 2. Definições. Aos efeitos da presente Convenção: a) Por "funcionário público" se
entenderá: i) toda pessoa que ocupe um cargo legislativo, executivo, administrativo ou
judicial de um Estado Parte, já designado ou empossado, permanente ou temporário,
remunerado ou honorário, seja qual for o tempo dessa pessoa no cargo; ii) toda pessoa que
desempenhe uma função pública, inclusive em um organismo público ou numa empresa
pública, ou que preste um serviço público, segundo definido na legislação interna do Estado
Parte e se aplique na esfera pertinente do ordenamento jurídico desse Estado Parte; iii) toda
161
pessoa definida como "funcionário público" na legislação interna de um Estado Parte. Não
obstante, aos efeitos de algumas medidas específicas incluídas no Capítulo II da presente
Convenção, poderá entender-se por "funcionário público" toda pessoa que desempenhe uma
função pública ou preste um serviço público segundo definido na legislação interna do
Estado Parte e se aplique na esfera pertinente do ordenamento jurídico desse Estado Parte;
b) Por "funcionário público estrangeiro" se entenderá toda pessoa que ocupe um cargo
legislativo, executivo, administrativo ou judicial de um país estrangeiro, já designado ou
empossado; e toda pessoa que exerça uma função pública para um país estrangeiro,
inclusive em um organismo público ou uma empresa pública;
552
QUANDT, Gustavo de Oliveira. Algumas ..., p. 186.
553
QUANDT, Gustavo de Oliveira. Algumas ..., p. 186.
554
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal ..., p. 1312; QUANDT, Gustavo de Oliveira.
Algumas ..., p. 188 e 191.
555
STOCO, Rui; STOCO, Tatiana de O. Dos crimes ..., p. 1525.
556
STOCO, Rui; STOCO, Tatiana de O. Dos crimes ..., p. 1525.
162
557
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 908.
558
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 910.
559
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito ..., p. 604.
560
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 884.
561
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito ..., p. 605.
562
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito ..., p. 606.
563
Salutar o alerta de Celso Antonio Bandeira de MELLO: “Estas funções, às quais são
atribuídas gratificações, representam na prática do serviço público uma importante válvula
para desmandos. (...) Assim, embora se trate de um instituto necessário, deveria ser
legislativamente previsto com grande cautela e parcimônia, ao menos quando relativas a
funções de assessoramento. Quanto menor o número destas funções, e, também, diga-se
de passagem, de cargos em comissão, menores serão as possibilidades de os grupos
políticos manipularem a Administração Pública em prol de interesses alheios à seriedade
administrativa.” MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso ..., p. 260.
564
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito ..., p. 606.
163
565
Não se trata de conceituar, de maneira minudente, as acepções que esta função pública
pode receber, as quais se dividiriam, segundo JAVATO MARTÍN, em quatro correntes:
teleológica, objetiva, subjetiva e mista ou eclética. JAVATO MARTÍN, Antonio Ma. El
concepto de funcionario y autoridad a efectos penales. In: Revista Jurídica de Castilla y
León, Castilla y León, n. 23, janeiro de 2011. p. 157.
566
MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, p. 899.
567
OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito …, p. 132.
568
“Aos agentes do poder público incumbe manter a orden, a regularidade, a eficiência e a
legalidade dos serviços públicos.” FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições ..., p. 402.
569
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. El tratamiento penal de los delitos contra la
administración pública. Palestra promovida no XVII Congreso Latinoamericano, IX
Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminología, organizado pela Universidad
Nacional de Guayaquil. Guayaquil, 25 a 28 de outubro de 2005. Disponível em
http://www.academia.edu/13819957/EL_TRATAMIENTO_PENAL_DE_LOS_DELITOS_CONT
RA_LA_ADMINISTRACI%C3%93N_P%C3%9ABLICA, acesso em 23 de agosto de 2015, às
10h34min, p. 7.
164
575
Cf. PAGLIARO, Antonio; COSTA JR., Paulo José da. Dos crimes ..., p. 24.
576
Note-se que o conceito de entidade paraestatal não é unânime e assume, em alguns
casos, contornos bem distintos do que está exposto no texto. Afirma Marçal JUSTEN FILHO:
“Entidade paraestatal ou serviço social autônomo é uma pessoa jurídica de direito privado
criada por lei para, atuando sem submissão à Administração Pública, promover o
atendimento a necessidades assistenciais e educacionais de certos setores empresariais ou
categorias profissionais, que arcam com sua manutenção mediante contribuições
compulsórias.” Curso de Direito Administrativo, p. 325. Os exemplos, segundo este autor,
seriam o Serviço Social da Indústria (SESI), o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial
(SENAI) e o Serviço Social do Comércio (SESC). Curso de Direito Administrativo, p. 324.
577
Elucida JUSTEN FILHO: “Utiliza-se a expressão ´Administração Indireta´ para referir-se a
essa pessoas meramente administrativas. Elas recebem as suas competências de modo
indireto, por uma decisão infraconstitucional das pessoas políticas, a quem tais
competências foram originalmente distribuídas.” JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 274.
578
Cujo conceito normativo é o de uma “entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade
anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade
da Administração Indireta”, muito embora venha a calhar a crítica de Celso Antonio Bandeira
de MELLO no sentido de que algumas sociedades de economia mista não assumem
caracteres de atividade econômica, mas sim de mera prestação de serviços públicos.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso ..., p. 196 e 197.
579
Na definição de Marçal JUSTEN FILHO tem-se que “empresa pública é uma pessoa
jurídica de direito privado, assim qualificada por lei e sujeita a regime jurídico diferenciado,
cujo capital é de titularidade de uma ou mais pessoas de direito público”. Curso de direito
administrativo, p. 305.
580
A autarquia é definida por DI PIETRO como “a pessoa jurídica de direito público, criada
por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público
descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.” DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito ..., p. 501.
166
581
Instituídas pelo poder público, por meio de lei específica para a sua criação (artigo 37,
inciso XIX, da Constituição Federal de 1988), mantidas por aquele poder e para a
consecução de atividades de interesse público.
582
“pessoa jurídica de direito privado, instituída mediante autorização legislativa sob a forma
de fundação, para o desempenho de atividades de interesse coletivo, destituídas de cunho
econômico, mantida total ou parcialmente com recursos públicos.” JUSTEN FILHO, Marçal.
Curso ..., p. 315.
583
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª
ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 610.
584
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso ..., p. 198.
167
585
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Volume 5. p. 150.
586
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 731.
587
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 731.
588
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 731.
168
589
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 757.
590
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 467.
591
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso ..., p. 759.
592
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito ..., p. 352.
593
Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos,
ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da
o
Administração. § 1 A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades
da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho
proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes
informações: I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III -
etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V -
cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim
da conclusão das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou
serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a
169
598
Cf. VÁSQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la administración
pública. Santiago de Compostela, Universidade de Santiago de Compostela, Servicio de
Publicación e Intercambio Científico, 2003. p. 341.
599
Cf. OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito …, p. 168.
600
PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de.
Curso ..., p. 1388.
601
Cf. VÁSQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando. Los delitos ..., p. 342.
602
Cf. ALBERTO DONNA, Edgardo. El concepto dogmático de funcionario público en el
código penal. In: Sistemas penales iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D.
Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario. Manuel Jaén Vallejo (diretor). Lima: ARA Editores,
2003. p. 1083.
171
603
Cf. SPENA, Alessandro. Il <<turpe mercato>>, p. 192 a 208. Muito embora este autor
utilize as duas estruturas a fim de explicar diferenças entre os bens jurídicos tutelados pelos
tipos penais de suborno ativo e suborno passivo, neste momento as estruturas são
aplicadas a fim de realçar que a função pública desenvolvida pelo funcionário já está
regulada por uma série de normas a que este funcionário deve obedecer, diferentemente do
particular que recebe unicamente o controle penal de atos contra a administração pública.
Não apenas pelo duplo descumprimento (penal e administrativo), mas especialmente pela
inobservância de princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais de índole
administrativa a que o servidor, via de regra, está exposto, o descumprimento destas pelo
servidor público, salvo outro juízo, exige que a responsabilização criminal seja fixada em
parâmetros diversos.
604
Cf. MILITELLO, Vincenzo. Concusión ... p. 249 e 250.
605
A respeito, vide, por exemplo, ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 318 a 326 e BUSATO,
Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 1ª ed., p. 316 e 317.
606
Cf. PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de.
Curso ..., p. 1349; NUCCI, Guilherme de Souza, Código penal comentado, p. 1289;
172
vantagem a que o funcionário público não faz jus para ou por exercer sua
função, ainda que a vantagem indevida possa beneficiar terceiro e não
diretamente o servidor público.
Assim é, pois, na figura de corrupção passiva se tipifica a
conduta de solicitar ou receber, para si ou para outrem vantagem indevida, ou
aceitar promessa de vantagem dessa ordem. Já na corrupção ativa se
criminaliza a conduta de oferecer ou prometer vantagem indevida a
funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofício.
A lei brasileira não estipula a obrigatória patrimonialidade da
vantagem, muito embora seja esta a característica mais comum das
vantagens oferecidas e recebidas. Nesta toada parece ser segura a noção
trazida por COSTA JUNIOR e PAGLIARO:
“Vantagem é um quid apto a acrescentar, para um indivíduo, a possibilidade
de satisfazer uma necessidade humana qualquer, isto é, fazer cessar uma
sensação dolorosa ou causar uma sensação agradável. Posto que a lei não
distingue, a vantagem poderá ser patrimonial ou não patrimonial. A vantagem
poderá ser representada por uma coisa (dinheiro, títulos, joias), mas pode
também consistir num bem imaterial (uma fórmula química ou matemática,
uma promoção, uma condecoração). (...)
Descendo à exemplificação, configuram “vantagens” não só presentes de
coisas, como mútuos, descontos, dilações no pagamento, recuperação de um
crédito, remissão de um débito, bilhetes de loteria, uso gratuito ou
semigratuito de uma habitação, seguros de vida, pensão, emprego, missões,
promoções, licenças, transferências desejadas, ocupações colaterais
607
retribuídas, títulos, condecorações, um bom matrimônio.”
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 5. p. 114; STOCO, Rui;
STOCO, Tatiana de Oliveira. Dos crimes ..., p. 1469.
607
PAGLIARO, Antonio; COSTA JR., Paulo José da. Dos crimes ..., p. 85 e 86. No mesmo
sentido vide FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições ..., p. 439; WUNDERLICH, Alexandre. Dos
crimes ..., p. 54; NUCCI, Guilherme de Souza, Código penal comentado, p. 1289;
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 5. p. 114.
608
Cf. VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. El tratamiento ..., p. 134.
173
609
Cf. VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. El tratamiento ..., p. 144.
610
RODRÍGUEZ PUERTA, M. José. El delito …, p. 191.
611
KINDHÄUSER, Urs. Presupuestos ..., p. 06.
174
612
Cf. RODRÍGUEZ PUERTA, Ma. José, El delito …, p. 201.
613
Cf. OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito ..., p. 364.
614
Eis a decisão jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo inserida no
Código Penal Comentado de Guilherme de Souza NUCCI: “Embora delito unissubsistente e
formal, a aperfeiçoar-se com o simples oferecimento ou promessa de vantagem indevida, a
corrupção ativa reclama seja essa oferta ou promessa, além de certa, factível em relação ao
175
617
Cf. SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel. Cohecho, p. 401.
177
618
Cf. PRADO, PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele
Mendes de. Curso ..., p. 123 a 126; GRECO, Rogério. Código penal ..., p. 04 e 05;
619
Cf. PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de.
Curso ..., p. 127 a 129.
620
ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 292 a 297.
178
Por mais modesto que seja o exemplo ora utilizado, tem ele o
condão de colaborar para a exigência de critério interpretativo relacionado ao
bem jurídico e, dessarte, em ressaltar que o delito de suborno não ostenta
seu desvalor na natureza ou quantidade da vantagem indevida recebida e/ou
entregue, mas sim no objeto de tutela que é a imparcialidade do servidor
público.
A legislação portuguesa avançou neste ponto e optou por
normatizar o princípio da adequação social na reforma produzida no ano de
2010, fazendo-o incidir, por óbvio, apenas no tipo penal de recebimento
indevido de vantagem (sem vinculação a ato de ofício 621 determinado e, muito
menos, que este ato de ofício seja ilícito). Vejamos:
“Artigo 372º. Recebimento indevido de vantagem
1. O funcionário que, no exercício das suas funções ou por causa delas, por
si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar
ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial,
que não lhe seja devida, é punido com pena de prisão até cinco anos ou com
pena de multa até 600 dias.
2. Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou
ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou
conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe
seja devida, no exercício das funções ou por causa delas, é punido com pena
de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias.
3. Excluem-se dos números anteriores as condutas socialmente adequadas e
conformes aos usos e costumes.”
621
A respeito do sistema português ponderam MIGUEZ GARCIA e CASTELA RIO:
“Excluem-se das vantagens indevidas as condutas socialmente adequadas e conformes aos
usos e costumes: ex., lembranças de natal que se mandam entregar; um ramo de flores em
dia de aniversário. Não podem ter a aparência de venalidade. (...) Vem aliás na nossa
tradição a atipicidade de certo tipo de benesses sem qualquer relação direta com atos
praticados no exercício das funções desde que de valor simbólico.” MIGUEZ GARCIA, M.;
CASTELA RIO; J. M. Código ..., p. 1234 e 1235.
179
622
KINDHÄUSER, Urs. Presupuestos …, p. 6.
180
623
Que nos dizeres de REISMAN se enquadriam nos subornos de variação, estes
comumente detentores da característica de se buscar a suspensão ou a não aplicação de
uma norma. Conclui o autor: “Hasta donde la ley es vista como una técnica para asegurar
una pauta autorizada de producción y distribución de valores en una comunidad, el soborno
de variación frustra la técnica para los que están dotados de poder y riqueza, y es llevado a
cabo por ellos.” REISMAN, W. Michael. Remedios …, p. 153.
181
delito. Acima já teria sido ponderado que a finalidade do Direito penal, o que
no caso reflete inclusive na finalidade e no fundamento da existência dos
tipos penais de suborno, é a proteção de determinados bens jurídicos. Deste
modo, a função da pena deve ser a mesma, ou seja, proporcionar, tanto no
modelo hipotético traçado pela norma quanto em casos práticos, o necessário
auxílio à proteção da imparcialidade do servidor público.
Neste sentido opina BUSATO:
“A proteção seletiva de bens jurídicos é a forma de controle social das
situações intoleráveis. Este é reconhecido pela doutrina como o fundamento,
a justificativa, a razão de existir do direito penal. Ora, se esse é o móvel e o
filtro da dogmática jurídico-penal, deve ser também da consequência de sua
aplicação. Ou seja, a missão do Direito penal deve obrigatoriamente coincidir
com a missão da pena. Se as normas penais se estabelecem, de regra,
através de preceitos e sanções, e o conteúdo dos primeiros é que determina
o sistema de imputação, até por uma questão de coerência interna da própria
norma, deve haver coincidência entre os fundamentos da pena e do Direito
penal.”627
627
BUSATO, Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 2ª ed., p. 809. Este autor pondera que
qualquer outra finalidade, como “o sentido de castigo da retribuição, a ideia de cura
expressa na ressocialização, a ameaça coercitiva e a motivação à norma são impressões
provocadas como efeito da atuação no sentido de preservação do controle social.” Direito
penal, 2ª ed., p. 809.
628
A noção de eficácia é assumida por ROIG como “atributo da tarefa judicial de aplicação
que logra reduzir ao máximo os danos que a habilitação do poder punitivo causa ao
sentenciado – e consequentemente à própria coletividade.” (…) “…, eficaz é, pois, não
apenas a lei penal ou a pena, mas a própria atividade sancionatória que cumpre seu dever
jurídico-constitucional de minimização da afetação do indivíduo.” ROIG, Rodrigo Duque
Estrada. Aplicação da pena: limites, princípios e novos parâmetros. 2a ed. São Paulo:
Saraiva, 2015. p. 100.
183
631
Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada y sistema de derecho penal.
Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal. Granada:
Comares, 2009. p. 15.
185
632
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e proporcionalidade: notas a respeito dos
limites e possibilidades da aplicação das categorias da proibição de excesso e de
insuficiência em matéria criminal. In: Criminologia e sistemas jurídico-penais
a
contemporâneos. 2 ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2012. p. 209 e 210.
633
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. O princípio da proporcionalidade na produção legislativa
brasileira e seu controle judicial. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.
85, julho/agosto de 2010, p. 273.
186
634
A respeito vide AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en derecho
penal. Madrid: Edersa, 1999. p. 283 e seguintes e NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios
constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010. p. 210 e 211.
187
está sujeito à mesma pena do oficial de justiça “B” que solicita vantagem
indevida para deixar de citar determinada parte em processo judicial.
Evidentemente que há saída prática, qual seja a ponderação dos vetores do
artigo 59 do Código Penal, mais precisamente no vetor “motivos” ou ainda no
vetor “circunstâncias”, devendo o Julgador fixar penas distintas para os
exemplos acima ventilados. 636
Contudo, muito embora a tarefa de criminalização secundária
possa preencher e resolver os problemas e deficiências hoje existentes, é o
caso de se reconhecer que a atividade de criminalização primária possui
importância absolutamente relevante para distinguir, do ponto de vista da
sanção penal abstratamente cominada, situações cujo desvalor devem ser (e
são) notoriamente distintos.
Relegar apenas ao momento de fixação da pena a distinção
entre corrupção para ato lícito e corrupção para ato ilícito é menosprezar as
funções do princípio da legalidade em suas acepções de estrita taxatividade.
E mais. É desconhecer que a colocação em perigo do bem jurídico tutelado
(imparcialidade do servidor público) há de merecer um plus de reprovação
nas hipóteses em que o objetivo da corrupção é a prática de atos de ofícios
de maneira irregular (contra legem ou mesmo a abstenção de sua prática).
Assim, a diferença quantitativa de pena entre a corrupção própria
e corrupção imprópria, passivas ou ativas, não se baseia em critérios
adequados de reprovação, pois deixa um severo e indesejado hiato ante a
falta de escalonamento de corrupção imprópria para ato lícito e corrupção
imprópria para ato ilícito (ou sua abstenção). 637
636
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção ..., p. 50.
637
No tocante à fixação da pena críticas são lançadas à política da denominada “pena
mínima”, ainda que a partir de premissas diversas. A respeito vide o posicionamento de
NUCCI: “Há muitos anos temos estudado e constatado o fenômeno generalizado no
Judiciário brasileiro no tocante à denominada política da pena mínima. Não há cabimento
para se manter a pena dos réus, em geral, no mínimo legal, quando se deve seguir,
fielmente, o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5.º, XLVI, da CF/1988).
A pena padronizada é avessa à Constituição Federal, devendo ser evitada e combatida. Não
se quer, com isso, defender equívoco inverso, consistente numa política da pena máxima.
Pretende-se sustentar a política da pena justa, perfeitamente ajustada ao mandamento
constitucional da individualização da pena. Para tanto, todos os elementos constantes do
Código Penal, para firmar a pena concreta, necessitam ser utilizados pelo julgador. Desde a
detalhada avaliação das circunstâncias judiciais, previstas no art. 59, passando por todas as
agravantes e atenuantes (arts. 61 a 66), até chegar às causas de aumento e diminuição da
pena, todas as etapas merecem acurada análise no momento da condenação. Sem dúvida,
189
639
As críticas podem ser conferidas em MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos
da pena, p. 76 a 86; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da pena, p. 86 a
90; ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 85 a 89; HASSEMER, Winfried. Introdução aos
fundamentos do direito penal. 2ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005. p. 376
a 385.
640
Cf. SICA, Leonardo. Direito penal de emergência e alternativas à prisão. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 185.
191
641
BUSATO, Paulo. Direito Penal. Parte geral. 1ª ed., p. 810.
192
642
Cf. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Volume 3. 5ª ed., p. 512.
193
643
Cf. BUSATO, Paulo. Direito penal, p. 838.
194
644
HASSEMER, Winfried. Introdução ..., p. 415.
645
Cf. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Corrupción…, p. 186.
196
651
Cf. BACIGALUPO, Enrique. Corrupción política y proceso penal. In: Teoría y práctica del
derecho penal. Tomo II. Madrid: Marcial Pons, 2009. p. 1343 e 1344.
652
A respeito vide obrigatoriamente NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção ..., p. 66 a 68.
200
uma liberdade mitigada 653, porquanto, além de plena atenção aos fatos
trazidos ao conhecimento do magistrado, este está adstrito às regras
processuais que, salvo outro juízo, possuem limites bem claros e evidentes.
Diante do discurso favorável à utilização desmedida das medidas
processuais, capazes de segregar preventivamente todo e qualquer acusado
de corrupção, como se realmente a solução penal imediata e sem processo
fosse a tão sonhada resposta definitiva sobre o tema, corroboram as palavras
de NUCCI: “Embora a corrupção constitua um delito grave, a prisão provisória
do acusado não pode ser decretada automaticamente. Há de se buscar a
existência dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.” 654
E a busca da essência dos requisitos do artigo 312 do Código de
Processo Penal passa, de maneira vinculante, pela exata compreensão da
natureza cautelar da prisão preventiva. Ao contrário do que leigos e não-
leigos possam advogar, a prisão preventiva possui natureza unicamente
cautelar 655 e cujo fim único é de tutelar o andamento processual retilíneo e
sem interferências de terceiros. Bem alerta OLIVEIRA:
“Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro,
na proteção do ofendido, e, depois na garantia da qualidade probatória, a
prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução
criminal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado
autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade da fase de
656
investigação e do processo.”
653
Cf. GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.
p. 382.
654
NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção ..., p. 41 e 42.
655
Cf. DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 9ª
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 198.
656
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 550.
201
657
BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2015. p. 938.
658
“Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima
de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido
o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no
periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das
“fumaças” impõe a imediata soltura do imputado, uma vez que é exigida a presença
concomitante da ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão.” LOPES JR.,
Aury. Prisões cautelares. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 35 e 36. No mesmo sentido
vide NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 12ª ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2015. p. 559.
659
Cf. DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso ..., p. 198 e 199.
660
No âmbito da operação Lava-jato chamou a atenção, tamanho o absurdo, o
posicionamento do Procurador Regional da República, Dr. Manoel Pestana, no parecer
exarado nos autos de Habeas Corpus n. 5029016-71.2014.4.04.0000 julgado pelo Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, cujo trecho aqui se reproduz: “A conveniência da instrução
criminal mostra-se presente não só na cautela de impedir que investigados destruam
provas, o que é bastante provável no caso do paciente, que lida com o pagamento a vários
agentes públicos, mas também na possibilidade de a segregação influenciá-lo na vontade de
colaborar na apuração de responsabilidade, o que tem se mostrado bastante fértil nos
últimos tempos. Com efeito, à conveniência da instrução processual, requisito previsto artigo
312 do Código de Processo Penal, deve-se acrescer a possibilidade real de o infrator
colaborar com a apuração da infração penal, como se tem observado ultimamente, diante
dos inúmeros casos de atentados contra a administração e as finanças do país. Nesse
propósito, por razões óbvias, as medidas cautelares alternativas à prisão são inadequadas e
impróprias aos fins previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.”
661
Mais detalhes em http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas, acesso em 18
de agosto de 2015, às 19h32min.
202
662
De acordo com RANGEL o fumus commissi delicti seria “representado pelas expressões
prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria. Prova de existência do crime
refere-se à materialidade do ilícito penal, ou seja, a existência do corpo de delito, que
deverá ser atestada pelo laudo pericial, documento ou prova testemunhal idônea. Indícios
suficientes de autoria não são provas contundentes, robustas e que geram a certeza
203
667
RANGEL, Paulo. Direito ..., p. 808.
668
A respeito dos efeitos de natureza econômica vide item 1.4.2. supra.
669
“Não é possível permitir a liberdade de quem retirou e desviou enorme quantia dos cofres
públicos, para a satisfação de suas necessidades pessoais, em detrimento de muitos, pois o
abalo à credibilidade da Justiça é evidente. Se a sociedade teme o assaltante ou o
estuprador, igualmente tem apresentado temor em relação ao criminoso do colarinho
branco.” NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal ..., p. 555.
205
Já OLIVEIRA salienta:
“Em primeiro lugar, acreditamos que a referência expressa à garantia da
ordem econômica seja absolutamente inadequada, não resistindo a qualquer
análise mais aprofundada que se faça sobre ela. Aliás, semelhante
modalidade de prisão foi incluída no art. 312 do CPP, pela Lei 8.884, de 11
de junho de 1994, a chamada Lei Antitruste, que cuida de ilícitos
administrativos e civis, contrários à ordem econômica, revogada já pela Lei n.
12.529/11.
(...)
Parece-nos, contudo, que a magnitude da lesão não seria amenizada e nem
diminuídos os seus efeitos com a simples prisão preventiva de seu suposto
autor. Se o risco é contra a ordem econômica, a medida cautelar mais
adequada seria o sequestro e a indisponibilidade dos bens dos possíveis
responsáveis pela infração. Parece-nos que é dessa maneira que se poderia
melhor tutelar a ordem financeira, em que há sempre o risco de perdas
671
econômicas generalizadas.”
670
BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo ..., p. 981.
671
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso ..., p. 555 e 556.
672
PACELLI, Eugenio; FISCHER, Douglas. Comentários ao código de processo penal e sua
jurisprudência. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 674.
206
673
Sempre atual a crítica de HASSEMER: “O resultado dessa forma de discussão é uma
caricatura da real situação e de suas exigências: Política criminal reduz-se a política de
segurança, o aspecto da segurança da liberdade é argumentativamente negligenciado, não
existe uma proposta progressista de segurança pública, os problemas que nós temos com
essa segurança são apresentados unilateralmente e veem-se reduzidos aos desejos
policiais de exacerbação e aplicação dos meios de combate ao crime.” HASSEMER,
Winfried. Direito penal: fundamentos, estrutura, política. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 2008. p. 264.
674
Ferrenho defensor da inconstitucionalidade é Aury LOPES JR.: “É importante fixar esse
conceito de instrumentalidade qualificada, pois só é cautelar aquela medida que se destinar
a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E somente o que for verdadeiramente
cautelar é constitucional. (...) Nesse momento, evidencia-se que as prisões preventivas para
garantia da ordem pública ou da ordem econômica não são cautelares, e, portanto, são
substancialmente inconstitucionais. Trata-se de grave degeneração transformar uma medida
processual em atividade tipicamente de polícia, utilizando-as indevidamente como medida
de segurança pública. A prisão preventiva para garantia da ordem pública ou econômica
nada tem a ver com os fins puramente cautelares e processuais que marcam e legitimam
seus provimentos.” LOPES JR., Aury. Direito ..., p. 648. No mesmo sentido se apresentam
obras inclusive citadas por LOPES JR. tais como DELMANTO JUNIOR, Roberto. As
modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.
83 e SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da
prisão preventiva. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Nota Dez, n. 10. p. 114;
207
ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal: a bricolagem de significantes. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006. p. 26.
675
Aqui cabem as palavras de Douglas FISCHER e Eugenio PACELLI: “O que estamos a
dizer é: a interpretação conforme a Constituição se revela poderoso e necessário
instrumento de revalidação de regulações normativas de grande importância no cotidiano
nacional, e cujo desaparecimento (pela invalidade, por inconstitucionalidade) causaria males
de idêntica dimensão àqueles produzidos sob seu signo (das citadas normas reputadas
inconstitucionais). (...) Por isso acreditamos que uma interpretação conforme a Constituição
pode e deve ser feita em relação à prisão para garantia da ordem pública, de tal maneira
que: I – somente se admita a prisão quando se tratar de crimes de natureza grave, sem
prejuízo dos limites impostos no art. 313, I, CPP. A gravidade, em princípio, seria deduzida
da pena cominada; II – a natureza do crime deve apontar ou indicar a possibilidade concreta
de reiteração criminosa, segundo seja a experiência do conhecimento humano de cada
época. Crimes sexuais, homicídios e lesões corporais graves, como parte de estratégias
econômicas, organizações criminosas voltadas para atividades de grande risco de danos às
pessoas, a tortura, o tráfico de drogas, enfim, toda essa gama de crimes para os quais o
constituinte demonstrou claramente o alto índice de sua reprovação, ostentam esse perfil.
Em tese, é claro. (...) Negar o risco de reiteração criminosa, ou, e mais, negar a
possibilidade de certos prognósticos quanto a essas conclusões, é o mesmo que retroceder
sempre e permanentemente, a uma ideia originária e fundamentadora da dignidade humana,
sem os condicionantes da civilização moderna.” PACELLI, Eugenio; FISCHER, Douglas.
Comentários ..., p. 672 e 673. Na mesma linha está BADARÓ ao declarar: “Portanto, a única
interpretação que, de maneira menos imperfeita, poderia compatibilizar o art. 282, caput, I,
com o caput do art. 312 é considerar que a prisão preventiva para “garantia da ordem
pública” representa um dos casos expressamente previstos em que a medida, por exemplo,
a prisão, é decretada para evitar a prática de infrações penais. Ou seja, mesmo para
aqueles que admitem a constitucionalidade da prisão para garantia da ordem pública, sua
aplicação tem que ficar restrita aos casos em que se busca evitar a reiteração criminosa.
Em outras palavras, o inciso I do caput do art. 282 impede que se identifiquem, como
hipóteses de garantia da ordem pública, situações como exemplaridade, pronta reação ao
delito, aplacar o clamor público de proteção da própria integridade física do acusado, entre
outras que a vagueza da expressão “ordem pública” possibilitava.” BADARÓ, Gustavo
Henrique. Processo ..., p. 979 a 981.
676
Aqui o referencial é NUCCI, o qual conta com amplo assento na jurisprudência pátria: “A
garantia da ordem pública é a hipótese de interpretação mais ampla e flexível na avaliação
da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se
manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este
for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de
muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento de sua realização um forte
sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento
do agente. A garantia da ordem pública pode ser visualizada por vários fatores, dentre os
quais: gravidade concreta da infração + repercussão social + periculosidade do agente. Um
simples estelionato, por exemplo, cometido por pessoa primária, sem antecedentes, não
justifica histeria, nem abalo à ordem, mas um latrocínio repercute negativamente no seio
social, demonstrando que as pessoas honestas podem ser atingidas, a qualquer tempo, pela
perda da vida, diante de um agente interessado no seu patrimônio, elementos geradores,
por certo de intranquilidade. Note-se, ainda, que a afetação da ordem pública constitui
importante ponto para a própria credibilidade do Judiciário, como vêm decidindo os tribunais
pátrios.” NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal ..., p. 553. No mesmo
sentido vide RANGEL, Paulo. ..., p. 807; DEMERCIAN, Pedro Henrique. MALULY, Jorge
Assaf. Curso ..., p. 200 e 201.
208
677
E a lei que conceituou a “organização criminosa”, Lei 12.850/2013, inclusive tipificando
como crime a participação nela, trouxe um reforço a esta definição de crimes graves, ou
seja, cujas penas superem os 04 anos de prisão.
678
Inteiro teor disponível em
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608531, acesso em 18
de agosto de 2015, às 19h53min. Em sentido abertamente oposto ao decidido no aludido
writ veja-se BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crime ..., p. 183 a 186.
679
Cf. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Control …, p. 396.
210
680
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Control …, p. 87.
681
Inteiro teor disponível em
http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=7246540,
acesso em 18 de agosto de 2015, às 19h59min.
211
682
Inteiro teor disponível em
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9015980, acesso em 18
de agosto de 2015, às 22h03min.
212
683
Eis a lição de Maurício Zanoides de MORAES: “Tratando-se do âmbito da persecução
penal, no qual os conflitos surgem do entrechoque entre os direitos fundamentais
(individuais) e o interesse persecutório (estatal), a proporcionalidade interfere para
determinar quanto aqueles direitos podem ceder, sem que essa compressão signifique sua
supressão.” MORAES, Maurício Zanoide de. Publicidade e proporcionalidade na persecução
penal brasileira. In: Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo. Antonio Scarance
Fernandes, José Raul Gavião de Almeida e Maurício Zanoide de Moraes. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008. p. 32.
684
SANTOS, Claudia Cruz. Considerações introdutórias (ou algumas reflexões suscitadas
pela “expansão” das normas penais sobre corrupção). In: A corrupção. Reflexões (a partir da
Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu regime jurídico-criminal em expansão no
Brasil e em Portugal. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. p. 39 e 40.
685
ACCIOLY, Maria Francisca dos Santos. As medidas cautelares patrimoniais na lei de
lavagem de dinheiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 33.
213
686
É bem verdade que existiram duas reformas pontuais. A primeira, feita em 1998, com a
criação da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98), mas que não incide diretamente na
matéria de corrupção e, por outro lado, traz a inversão do ônus da prova, o que é
absolutamente contrário às garantias constitucionais. A segunda alteração foi a promovida
em 2012 (Lei 12.694/2012) e diz respeito à possibilidade de o Juízo decidir pela alienação
antecipada dos bens (artigo 144-A do CPP). Note-se que esta não alterou a forma e
requisitos para o sequestro e arresto, mas tão-somente a destinação dos bens apreendidos.
687
Cf. BLANCO CORDERO, Isidoro. La aplicación del comiso en caso de adjudicación de
contratos públicos obtenida mediante soborno de funcionarios públicos. In: Estudios penales
y criminológicos, Santiago de Compostela, vol. XXVII, 2007. p. 40.
214
imóveis, regulado pelo artigo 136 do Código de Processo Penal, e que deverá
recair obrigatoriamente sobre bens de origem lícita. E, por fim, também
disciplina o Código de Processo Penal a figura do arresto prévio de bens
móveis, cuja incidência está atrelada à inexistência de bens imóveis a serem
hipotecados ou, quando existam, sejam insuficientes. 692
Afora críticas contundentes sobre a ausência de um rito
apropriado para a imposição e processamento da medida de sequestro (artigo
125 e seguintes do Código de Processo Penal) 693 e também da já conhecida
discussão sobre qual seria o recurso cabível 694 após a decretação do arresto
prévio para futura especialização de hipoteca legal de bens imóveis ou ainda
do arresto prévio de bens móveis, as normas reguladoras da matéria são até
de fácil compreensão. Não se pode dizer que o sistema não seja
razoavelmente inteligível.
A questão é bem outra. Não se trata de ausência de normas,
mas da sua estruturação prática, Nos casos concretos é que surgem as
grandes incongruências e falhas, inclusive com prejuízos para as partes
processuais.
Sem perder o ponto de vista principal deste estudo, notório que
em paralelo a investigações e julgamentos de casos de corrupção torna-se,
salvo em casos singularmente pequenos, quase que obrigatória a utilização
das medidas assecuratórias aqui em comento por parte do órgão
acusatório.695 Portanto, há de existir uma atuação temporalmente adequada
por parte do Ministério Público, verdadeiramente urgente, para que a medida
692
Salvo algum posicionamento pontual diversa esta é a realidade defendida pela maior
parte da doutrina, valendo destacar: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo
penal ..., p. 314 a 324; LOPES JR., Aury. ..., p. 707 a 722; LEITE, Larissa. Medidas
patrimoniais de urgência no processo penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2011;
PACELLI, Eugenio; FISCHER, Douglas. Comentários ..., p. 294 a 319; BADARÓ, Gustavo
Henrique. Processo ..., p. 1047 a 1079; ACCIOLY, Maria Francisca dos Santos. As medidas
cautelares ..., p. 29 a 97.
693
Cf. LEITE, Larissa. Medidas ..., p. 319.
694
Há dúvida acerca do recurso cabível, sendo que o entendimento jurisprudencial
majoritário é o de que tal decisão não ensejaria o recurso de apelação, justamente por não
se tratar de decisão com força de definitiva. A respeito, por exemplo, o resultado do Recurso
Crime em Sentido Estrito n. 5000478-66.2013.404.7000, 8ª Turma do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, Rela. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, D.E. 31.05.2013.
695
Filia-se aqui ao entendimento de que tais medidas não podem, sob o risco de desrespeito
ao sistema acusatório, ser deferidas de ofício pelo magistrado. Neste sentido, entre outros,
BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo ..., p. 1051.
216
700
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal ..., p. 315 e 316. Sobre o mesmo
tema apontam DEMERCIAN e MALULY: “O art. 126 do CPP exige para o sequestro, como
requisito de sua viabilidade, a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos
bens, ou seja, bastando forte suspeita, ainda que não haja uma prova direta da origem lega,
é possível a realização da medida.” DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf.
Curso ..., p. 303.
701
BLANCO CORDERO, Isidoro. La aplicación …, p. 337 e seguintes.
702
O caso concreto do qual parte BLANCO CORDERO é o ocorrido na cidade de Colônia
(Alemanha) e no qual a empresa LCS pagou 24 milhões de marcos alemães (isso em 1990)
de modo a vencer indevidamente a concorrência para a construção de uma planta para
incineração de resíduos. O valor de 24 milhões de marcos alemães correspondia a 3% do
total do valor do custo da obra (cerca de 792 milhões de marcos alemães). BLANCO
CORDERO, Isidoro. La aplicación ..., p. 43 a 46.
218
com base no artigo 125 do Código de Processo Penal. A dúvida fica por conta
da vantagem negocial naturalmente auferida pelo empresário A em razão do
delito cometido. O exemplo, seja por seu lado cartesiano, seja ainda pela
máxima advinda dos leigos (que diriam que numa circunstância como esta é
“claro” que A auferiu certa vantagem econômica), torna absolutamente viável
imaginar que a aplicação de um milhão de reais a título de propina traz ínsita
a noção de que o lucro de A com o loteamento “comprado” do servidor B foi
sensivelmente superior ao valor ilícito investido por ele. Suponha-se, para dar
continuidade ao exemplo, que o faturamento de A na negociação dos lotes
tenha sido de 100 milhões de reais e o lucro líquido da operação tenha sido
de R$ 30 milhões.
A vantagem obtida pelo particular neste caso se encaixa, salvo
melhor juízo, na qualidade do produto auferido pelo crime. E, também
ressalvadas opiniões contrárias, o que está ao alcance de bloqueio pelo
Poder Judiciário é tão-somente a vantagem proporcionada pelo delito (R$ 30
milhões) e não todo o faturamento (R$ 100 milhões) e, muito menos, eventual
bloqueio dos lotes em questão ao argumento de que teriam relação com o
delito de corrupção cometido, até porque a posse e propriedade do terreno
são lícitas, apenas lateralmente se relacionando com os delitos de corrupção
ativa e passiva exemplificados.
Compreensão desta sorte está adequada às previsões legais
brasileiras e também ao preconizado no artigo 31 do Decreto 5.687/2006
(Convenção de Mérida), pois se respeita a ideia de embargo preventivo
previsto no Decreto (deferimento liminar da medida de sequestro) bem como
a ideia de produto do delito que, de acordo com o artigo 2, letra “e”, se
entende como “os bens de qualquer índole derivados ou obtidos direta ou
indiretamente da ocorrência de um delito”.
Por fim, também de modo a atender o disposto no ponto 10 do
artigo 31 do Decreto 5.687/2006 (de que nada do disposto no Decreto afetará
o princípio de que as medidas nele previstas se definirão e aplicar-se-ão em
conformidade com a legislação interna dos Estados Partes e com sujeição a
este), reitera-se que a medida adequada para o bloqueio da vantagem
indevida recebida pelo servidor público é o sequestro do provento da
219
703
LEITE, Larissa. Medidas ..., p. 308.
220
704
Cabível a observação de GIACOMOLLI: “Manter as partes no mesmo nível de
oportunidades no processo penal, garantindo-se idênticas oportunidades processuais, com
utilização dos mecanismos processuais no mesmo grau de intensidade (simetria e
equilíbrio). É a principal funcionalidade da par conditio. Por isso, a defesa há de ser dotada
da mesma capacidade e dos mesmos poderes que a acusação, admitindo-se o contraditório
em todo momento e em todas as etapas do processo, em face de qualquer ato probatório.”
GIACOMOLLI, Nereu José. O devido ..., p. 407 e 408.
221
705
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua ..., p. 195.
222
706
Colômbia, por exemplo. A respeito vide TOBAR TORRES, Jenner Alonso. Aproximación
general a la acción de extinción de dominio en Colombia. Civilizar, Bogotá, vol. 14, n. 26,
enero/junio de 2014. Disponível em: http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar/civilizar-
26/aproximacion-general-accion-extincion-dominio.pdf, acesso em 18 de agosto de 2015, às
00h22min.
224
“Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre a Ação Civil Pública de Extinção de Domínio,
caracterizada como a perda civil de bens, que consiste na extinção do direito
de posse e de propriedade, e de todos os demais direitos reais ou pessoais,
sobre bens de qualquer natureza, ou valores que sejam produto ou proveito,
direto ou indireto, de atividade ilícita ou com as quais estejam relacionadas,
na forma desta lei, e na sua transferência em favor da União, dos Estados,
do Distrito Federal ou Municípios, sem direito a indenização. Parágrafo único.
A perda civil de bens abrange a propriedade ou a posse de coisas corpóreas
e incorpóreas e outros direitos, reais ou pessoais, e seus frutos.
Art. 2º. Será declarada a perda de bens, direitos, valores, patrimônios e
incrementos nas hipóteses em que:
I - procedam, direta ou indiretamente, de atividade ilícita;
II - sejam utilizados como meio ou instrumento para realização de atividade
ilícita;
III - estejam relacionados ou destinados à prática de atividade ilícita;
IV - sejam utilizados para ocultar, encobrir ou dificultar a identificação ou a
localização de bens de procedência ilícita;
V - provenham de alienação, permuta ou outra espécie de negócio jurídico
com bens abrangidos por qualquer das hipóteses previstas nos incisos
anteriores;
VI - não tenham comprovação de origem lícita.
§ 1º. A transmissão de bens por meio de herança, legado ou doação não
obsta a declaração de perda civil de bens, nos termos desta lei.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica ao lesado e ao terceiro interessado
que, agindo de boa fé, pelas circunstâncias ou pela natureza do negócio, por
si só ou por seu representante, não tinha condições de conhecer a
procedência, utilização ou destinação ilícita do bem.
§ 3º A extinção de domínio do bem, direito, valor, patrimônio ou incrementos
frutos de ilicitudes discriminadas no caput e seus incisos acarretará em
transferência deles em favor da União, dos Estados, do Distrito Federal ou
dos Municípios, sem direito à indenização, respeitado o direito do lesado e do
terceiro de boa-fé.”
710
“... el decomiso sin condena (decomiso civil o extinción de dominio) parece ser un
mecanismo idóneo para privar a los corruptos de sus ganancias, siempre y cuando se
aplique con respeto absoluto de los derechos humanos.” BLANCO CORDERO, Isidoro.
Recuperación …, p. 371.
226
711
Cf. RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. Ramon. Heroes o traidores? La protección de los
informantes internos (whistleblowers) como estrategia político-criminal. In: Indret, Revista
para el análisis del derecho, Barcelona, 3/2006, julio de 2006. Disponível em
http://www.indret.com/pdf/364.pdf, acesso em 27 de outubro de 2015, às 20h19min. p. 04.
227
712
Cf. VILLAR BORDA, Luis. La corrupción oficial en los Estados contemporáneos. In:
Derecho Penal y Criminología. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, vol. 21, número
68, 2000. Disponível em
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/1127/1069, acesso em 25 de
outubro, às 17h57min. p. 126.
713
Histórico retratado em NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais
comentadas. Vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 677 e 678; BITENCOURT, Cezar
Roberto; BUSATO, Paulo. Comentários à lei de organização criminosa: lei 12.850/2013. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 119 a 124. No plano internacional as Convenções realizadas no
âmbito da Organização das Nações Unidas (Palermo, artigo 26 e Mérida, artigos 8 e 37)
também cuidaram de tratar do tema.
714
Sobre a distinção entre os termos delação premiada e colaboração premiada vide
FERRO, Ana Luiza Almeida; PEREIRA, Flávio Cardoso; GAZZOLA, Gustavo dos Reis.
Criminalidade organizada. Comentários à Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013. Curitiba:
Juruá, 2014. p. 76 a 79.
228
715
De acordo com NUCCI, “não se trata propriamente de leniência, mas de outros institutos,
também camuflados por uma terminologia mais aprazível. Quer-se a confissão da pessoa
jurídica ou a delação premiada. Esses são os autênticos objetivos.” NUCCI, Guilherme de
Souza. Corrupção ..., p. 178.
716
A respeito do relacionamento entre a delação premiada e o acordo de leniência previsto
na Lei 12.846/2013 vide SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. O acordo de leniência na lei
anticorrupção. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, volume 947, setembro de 2014;
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei
anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 345 e 348; LAMY, Anna Carolina Pereira
Cesarino Faraco. Reflexos do acordo de leniência no processo penal: a implementação do
instituto ao direito penal econômico brasileiro e a necessária adaptação ao regramento
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
717
De acordo com RAGUÉS I VALLÈS as estratégias poderiam ser (i) aumento dos deveres
de denunciar e sanções em caso de descumprimento, (ii) recompensas e (iii) proteção.
RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. Whistleblowing. Una aproximación desde el derecho penal.
Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 40 e seguintes. Claro que para a realidade própria da
colaboração de alguém que tenha cometido delitos e resolva colaborar, a saída mais comum
será por meio de oferecimento de benefícios criminais, nomeadamente de redução de pena
e similares.
718
“A lei do silêncio, no universo criminoso, ainda é mais forte, pois o Estado não cumpriu
sua parte, consistente em diminuir a impunidade, atuando, ainda, para impedir que réus
colaboradores pereçam em mãos dos delatados. Ademais, como exposto nos fatores
229
Penal) nos crimes de ação penal privada ou ainda o perdão judicial (artigo
107, inciso IX, do Código Penal).
Na parte especial do Código Penal a figura típica do artigo 342
do diploma penal (delito de falso testemunho) exara instrumento de política
criminal muito interessante a ser aplicado a partir de conduta voluntária da
testemunha que, antes da sentença penal condenatória a ser proferida no
processo, que tenha faltado com a verdade tem a condição de “voltar atrás”,
fazer notar a sua inverdade, revelar o que tem conhecimento, sendo
premiada com o perdão judicial. Na legislação especial, cumpre mencionar a
Lei 8.137/90 e os diversos dispositivos (v.g., artigo 15, Lei 9.964/2000; artigo
9º, Lei 10.684/2003; artigo 69, Lei 11.941/2009, etc.) – alguns por demais
criticáveis – que possibilitaram e possibilitam a extinção da punibilidade pelo
pagamento do imposto devido nos delitos contra a ordem tributária.
O que se quer dizer com isso é que a colaboração do agente
como condição para que seja diminuída sua pena ou ainda se lhe extinga a
punibilidade já é circunstância há muito conhecida no Direito penal e vem
fundamentada, de acordo com o caso, a partir de critérios de justiça e
conveniência político-criminal.
A delação premiada, ou colaboração premiada como gizado nas
Leis 9.807/1999 e 12.850/2013, atua na mesma linha de conveniência
político-criminal ao oportunizar diminuição de pena ou até o perdão judicial
para o agente corrupto, por exemplo, que revele toda a verdade sobre os
fatos de que tenha conhecimento. Todas as disposições penais acima
mencionadas a respeito da colaboração premiada rezam que o prêmio judicial
terá como parâmetro a extensão da colaboração do acusado.
Contudo, a delação premiada se distingue, obviamente, de uma
mera confissão e desta característica própria do instituto da colaboração se
atinge um importante aspecto sobre a bilateralidade do delito de corrupção.
Os institutos mencionados acima (previstos no Código penal e na legislação
extravagante) incidem sobre a figura do acusado e sobre um aspecto de sua
conduta unicamente considerada, ou seja, diminui-se a pena daquele que
confessar a própria conduta, extingue-se a punibilidade daquele que pagar o
próprio tributo e assim por diante.
231
720
Vide, por exemplo, a opinião de Vladimir Aras em entrevista concedida ao Jornal O
Estado de São Paulo em 04 de fevereiro de 2015, disponível em
http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/corrupcao-no-brasil-e-endemica-diz-
procurador/, acesso em 21 de agosto de 2015, às 17h36min.
721
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Fundamentos à inconstitucionalidade da delação
premiada. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 159, fevereiro de 2006. p. 07. Asseverando se
tratar de instituto manifestamente inconstitucional tem-se a opinião de ESTELLITA, Heloisa.
A delação premiada para a identificação dos demais coautores ou partícipes: algumas
reflexões à luz do devido processo penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 202, setembro de
2009.
233
722
BALDAN, Édson Luís. O jogo matemático da delação e a extorsão da prova mediante
sequestro do investigado. Boletim do IBCCRIM, São Paulo, n. 159, fevereiro de 2006. p. 05.
723
Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. Um olhar crítico ao modelo processual-penal norte-
americano. In: Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São
Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 240.
724
Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. Um olhar ..., p. 252.
234
725
Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. Um olhar ..., p. 253.
726
Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. Um olhar ..., p. 253.
727
Cf. FERRO, Ana Luiza Almeida; PEREIRA, Flávio Cardoso; GAZZOLA, Gustavo dos
Reis. Criminalidade ..., p. 136 a 138.
235
728
ESTELLITA, Heloisa. A delação ..., p. 02 e 03.
729
Pondera Frederico Valdez PEREIRA: “A colaboração premiada, enquanto atividade
preliminar de coleta de elementos apuratórios no âmbito investigativo, deve ser dirigida por
membro do MP, mantendo-se o juiz afastado das tomadas de depoimento do arrependido e
dos prêmios conexos aos ajustes esboçados. Ao juiz compete aferir a observância
preliminar dos pressupostos do instituto em concreto e se foram observadas as garantias do
colaborador, sem se comprometer antecipadamente com a concessão de prêmio ao agente,
tampouco se envolvendo em atos de cunho investigatório.” PEREIRA, Frederico Valdez.
Delação premiada: legitimidade e procedimento. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2014. p. 145.
236
730
Cf. a respeito NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios ..., p. 263 e seguintes.
237
731
AZEVEDO, David Teixeira de. Delação premiada e direito de defesa. Boletim IBCCRIM,
São Paulo, n. 265, dezembro de 2015. p. 04. O instituto da delação premiada está longe da
unanimidade no direito brasileiro. Assim, criticamente, alegam BITENCOURT e BUSATO:
“Está-se tornando intolerável a inoperância do Estado no combate à criminalidade, seja ela
massificada, organizada ou desorganizada, conforme nos têm demonstrado as alarmantes
estatísticas diariamente. E, agora, com esta medida, o Estado confessa abertamente sua
incapacidade de exercício do controle social do intolerável e convoca em seu auxílio o
próprio criminoso. (...) Com essa figura o legislador brasileiro possibilita premiar o “traidor”,
oferecendo-lhe vantagem legal, manipulando os parâmetros punitivos, alheio aos
fundamentos do direito-dever de punir que o Estado assumiu com a coletividade.”
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo. Comentários ..., p. 116 e 117.
732
Artigos 13 e 14 da Lei 9.807/1999.
238
735
V.g., TRF4, Apelação Criminal n. 2000.71.11.000494-6, Rel. Des. Fed. Néfi Cordeiro, 7ª
Turma, DJ 17/05/2006.
736
OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito ..., p. 444.
241
737
Definida, a partir dos critérios da Organização das Nações Unidas (ONU) na Convenção
de Palermo, como: organização estruturada destinada para a comissão de delitos graves e
dirigida à busca de benefícios econômicos. Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad
…, p. 50.
738
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Organização criminosa. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013. p. 05.
739
De acordo com Juarez Cirino dos SANTOS: “A experiência mostra que a resposta penal
contra o crime organizado se situa no plano simbólico, como espécie de satisfação retórica
à opinião pública mediante estigmatização oficial do crime organizado – na verdade, um
discurso político de evidente utilidade: exclui ou reduz discussões sobre o modelo
econômico neoliberal dominante nas sociedades contemporâneas e oculta as
responsabilidades do capital financeiro internacional e das elites conservadoras dos países
do Terceiro Mundo na criação de condições adequadas à expansão da criminalidade em
geral e, eventualmente, de organizações locais do tipo mafioso.” SANTOS, Juarez Cirino
dos. Crime organizado. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 42, janeiro de 2003.
p. 222 e 223. De igual forma vide TAVARES, Juarez. A globalização e os problemas de
segurança pública. In: Revista da Associação de Professores de Ciências Penais, São
Paulo, vol. 0, ano 01, 2004. p. 127-142 e HEFENDEHL, Roland. La criminalidad organizada
como fundamento de un derecho penal de enemigo o de autor? In: Derecho penal y
criminología, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, volume 25, número 75, 2004. p.
57.
740
MOCCIA, Sergio. O controle da criminalidade organizada no Estado Social de Direito:
aspectos dogmáticos e de política criminal. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, São
Paulo, n. 92, setembro de 2011. p. 33.
242
741
Aqui compreendido como sinônimo de criminalidade organizada, muito embora não se
desconheça a crítica de PRADO: “O crime organizado, por sua vez, não se confunde com a
criminalidade organizada ou com organização criminosa, enquanto entidade jurídico-penal;
só tem viabilidade ou relevância se efetivamente existe uma norma penal que sobre ele
disponha, seja na forma de um tipo penal correspondente, seja na forma de uma causa de
aumento de pena – o que será objeto de posterior reflexão. Do contrário, verifica-se a
existência de uma criminalidade organizada, de organizações criminosas – inclusive com
relevância jurídico-penal -, mas não seria possível constatar a existência, no mundo jurídico,
do crime organizado.” PRADO, Luiz Régis. Associação criminosa. Crime organizado (Lei
12.850/2013). In: Revista dos Tribunais, São Paulo, volume 938, dezembro de 2013. p. 260.
742
Muito embora seja própria de sociedades capitalistas com características empresariais
ligadas à obtenção de ganhos ilícitos. Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad …, p.
36.
743
CALLEGARI, André Luis; WERMUTH, Maiquel Ângelo Dezordi. Crime organizado:
conceito e possibilidade de tipificação diante do contexto de expansão do direito penal. In:
Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 79, julho de 2009. p. 21.
243
744
Cf. PEREIRA, Flávio Cardoso. Crime organizado e sua infiltração nas instituições
governamentais. São Paulo: Atlas, 2015. p. 44 e 45.
745
Cf. CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. La corrupción …, p. 21.
746
Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad ..., p. 126-149.
244
747
BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crime ..., p. 132 e 133. Complementa CASTRESANA
FERNÁNDEZ: “La corrupción, tal como ha sido entendida tradicionalmente, ha variado
también sus características esenciales. En una medida especialmente importante, tal como
ha quedado descrito, como consecuencia del incremento y agravamiento de la actividad de
los grupos delictivos organizados, facilitada por la liberalización de los mercados sin la
correlativa modernización de los instrumentos legales y de los medios materiales y
personales disponibles por los Estados y en particular por los órganos de la Administración
de justicia de aquéllos.” CASTRESANA FERNÁNDEZ, Carlos. Corrupción …, p. 217.
748
Uma vez que diversos diplomas normativos dependiam desta definição para serem
devidamente interpretados, v.g., Lei 9.613/98 e Lei 11.343/2006.
245
749
Art. 1º (...). “§1º. § 1 o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou
mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.”
750
Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad …, p. 249.
751
“A grande alteração que se deu nesta matéria foi, entretanto, a regulamentação
dispensada pela lei aos procedimentos que já existiam, como a ação controlada, a infiltração
de agentes e o acesso a registros, dados cadastrais, documentos e informações, os quais,
assim como a colaboração premiada, receberam tratamento em seções individualizadas.
Trata-se de tendência político-criminal adaptativa, na medida em que pretende melhorar as
condições para a persecução dos crimes que envolvem a criminalidade organizada.”
MASIERO, Clara Moura. A política criminal brasileira voltada à criminalidade organizada:
análise das leis penais aprovadas no Brasil entre 1940 e 2014. In: Crime organizado:
tipicidade, política criminal, investigação e processo. André Luis Callegari (organizador). 2ª
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 71.
752
Hoje atuante com o hard law num sentido muito mais funcional e prático, de modo a
alcançar os objetivos comuns entre ambos. Neste sentido vide RODOTÁ, Stefano. Códigos
de conducta: entre hard law y soft law. In: Códigos de conducta y actividad económica: una
perspectiva jurídica. Alicia Real Pérez (coord.). Madrid: Marcial Pons, 2010. p. 22.
753
Cf. PEREIRA, Flávio Cardoso. Crime ..., p. 44.
246
754
FERNANDES, Antonio Scarance. O equilíbrio entre a eficiência e o garantismo e o crime
organizado. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 70, janeiro de 2008.
p. 240.
755
Anota Antonio Carlos da PONTE: “Em relação à criminalidade organizada e à
criminalidade voltada ao ataque a bens difusos, o Estado deve anteceder a ação do
criminoso, visto que, conforme já sustentado, após a violação ao bem jurídico-penal, a
atuação estatal pode afigurar-se como meramente retributiva.” PONTE, Antonio Carlos da.
Crimes ..., p. 175.
756
Alerta NUCCI no sentido de que “... bastaria o verbo integrar, que abrangeria todos os
demais. Quem promove ou constitui uma organização criminosa, naturalmente a integra;
quem financia, igualmente, a integra, mesmo como partícipe.” NUCCI, Guilherme de Souza.
Leis …, p. 678.
757
Cf. PUSCHKE, Jens. Origen, esencia y límites de los tipos penales que elevan actos
preparatorios a categoría de delito. In: InDret, Revista para el análisis del derecho,
Barcelona, 4/2010, outubro de 2010, disponível em
http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/226684/308306, acesso em 08 de
dezembro de 2015, às 22h30min, p. 04.
247
da confirmação de que este ou aquele delito tenha sido praticado por uma
organização criminosa. Alguns estudiosos poderiam afirmar que aí também
se estaria falando de prevenção geral, desta vez inserida no rigor punitivo
previsto no preceito secundário da norma.
Desta prevenção geral não se discorda, mas também é inviável
deixar de apontar que a inserção de um tipo penal de organização criminosa,
no direito brasileiro, para além da associação criminosa já tipificada
anteriormente, revela a inserção de mais uma figura normativa cujo caráter
antecipatório é total e irretorquível, considerando não só o aumento de pena
para situações que envolvam as organizações criminosas, mas sim a sua
tipificação autônoma. Tudo isso, alerte-se, com aplicação da regra de
concurso material entre o crime associativo e os delitos efetivamente
praticados pela organização criminosa.
Para que estas medidas antecipatórias da tutela penal não
revelem caráter simbólico 758, quando não autoritário, sua justificativa há de
estar ancorada na existência de um bem jurídico a ser protegido por meio da
figura típica <<organização criminosa>>. Também há de se possibilitar a
responsabilização, do ponto de vista material, da organização criminosa
independentemente dos delitos praticados por ela 759 e, por fim, deve
prevalecer justificativa plausível do motivo pelo qual o tipo penal de
associação criminosa (artigo 288 do Código Penal) não consegue dar vazão à
tutela pretendida.
Iniciando por este último tópico, a própria potencialidade delitiva
ínsita e particular das organizações criminosas derivaria de um tratamento
próprio e diferenciado daquele outorgado às associações criminosas 760, sendo
que “o tipo de quadrilha ou bando foi criado para atender a necessidade da
época dos bandos, de baixo grau de sofisticação e número mais limitado de
agentes”.761
Ocorre que o tipo penal de associação criminosa não consegue
dar vazão à tutela pretendida ou, de forma melhor colocada, a tipicidade
758
Cf. MOCCIA, Sergio. O controle …, p. 41.
759
Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad …, p. 251.
760
Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad ..., p. 242 e 243.
761
Cf. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crime ..., p. 227 e 229.
248
762
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo. Comentários ..., p. 22.
763
NUCCI, Guilherme de Souza. Organização ..., p. 22; NUCCI, Guilherme de Souza. Leis
..., p. 679; GRECO FILHO, Vicente. Comentários à lei de organização criminosa: Lei
12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 26; PRADO, Luiz Régis. Associação ..., p. 268;
FERRO, Ana Luiza Almeida; PEREIRA, Flávio Cardoso; GAZZOLA, Gustavo dos Reis.
Criminalidade ..., p. 48.
764
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo. Comentários ..., p. 50.
765
“De considerar, ainda, que frequentemente, o cidadão individualmente ou a coletividade
não teriam condições de defender-se por si só, em casos como da inferioridade física ou
numérica ou mesmo da falta de informações em relação a produtos ou instalações
perigosas, tudo a se resumir na colocação do cidadão em uma situação de necessidade da
proteção estatal.” BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crime ..., p. 191.
766
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. A criminalidade organizada: do fenômeno ao conceito
jurídico-penal. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 71, março de
2008. p. 17. Importante ressaltar que para este autor não é necessário a tipificação de um
crime de organização criminosa, mas sim que o tratamento típico-penal da criminalidade
organizada se dê por meio do delito de associação criminosa e que esta se destine ao
249
769
Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad ..., p. 267.
770
Cf. ESTELLITA, Heloisa; GRECO, Luís. Empresa ..., p. 401.
771
Fazendo valer o teste proposto por ESTELLITA e GRECO: “Do até agora exposto se
pode derivar um teste, que talvez seja de grande utilidade heurística: o delito associativo só
estará realizado se, subtraindo-se mentalmente a prática de quaisquer outros delitos, restar
na mera associação de pessoas conteúdo de desvalor suficiente a ponto de justificar uma
sanção penal. Se o único ponto de apoio para a imputação do delito associativo for a prática
dos outros crimes, está-se punindo essa prática duas vezes, já que associação, em si
mesmo, é algo que o ordenamento jurídico não valora negativamente.” Empresa ..., p. 405.
251
772
Cf. HEFENDEHL, Roland. La criminalidad ..., p. 66.
773
Cf. MASIERO, Clara Moura. A política ..., p. 69.
252
774
HEFENDEHL, Roland. La criminalidad ..., p. 64.
253
775
Cf. RODRIGUES, Anabela Miranda. Política criminal. Novos desafios. Velhos Rumos. In:
Direito Penal Económico e Europeu: textos doutrinários. Volume III. Coimbra: Coimbra
Editora, 2009. p. 160.
776
Sobre os ganhos e prejuízos da especialização judicial vide DOMÉNECH PASCUAL,
Gabriel; MORA-SANGUINETTI, Juan S. InDret, Revista para el análisis del derecho,
Barcelona, n. 01, 2015, disponível em http://www.indret.com/pdf/1120_es.pdf, acesso em 18
de junho de 2015, às 22h40min
777
Resolução n. 42, de 19 de julho de 2006, da Presidência do Tribunal Regional Federal da
4ª Região.
254
778
Vide, por exemplo, a contundente crítica e consequente proposta formulada por
PITOMBO, Antonio Sérgio Altieri de Moraes. Organização criminosa. Nova perspectiva do
tipo legal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 190 a 197.
779
Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo. Comentários ..., p. 29 e 55.
780
Cf., NUCCI, Guilherme de Souza. Leis ..., p. 676.
781
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis ..., p. 676; NUCCI, Guilherme de Souza.
Organização ..., p. 15 e 16.
782
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis ..., p. 676; NUCCI, Guilherme de Souza.
Organização ..., p. 16; BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo. Comentários ..., p.
35.
255
783
Disponível em
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6556057, página 105,
acesso em 25 de junho de 2015, às 22h07min.
784
A respeito da Lei 8.072/90 vide, em caráter obrigatório, NUCCI, Guilherme de Souza.
Leis ..., p. 423 e seguintes; FRANCO, Alberto Silva; LIRA, Rafael; FÉLIX, Yuri. Crimes
hediondos. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
785
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999.
786
De autoria do Deputado Roberto de Lucena, disponível em
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=523037, acesso
em 15 de agosto de 2015, às 15h46min. Este projeto de Lei se encontra apensado ao
Projeto de Lei n. 5900/2013 de autoria do Senador Pedro Taques.
787
De autoria do Senador Pedro Taques, disponível em
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=583945, aceso
em 15 de agosto de 2015, às 15h48min.
256
788
Disponível em http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas, acesso em 15 de
agosto de 2015, às 15h59min.
789
A disposição acerca da prisão temporária não atinge os delitos contra a administração
pública.
257
790
Vide a respeito o esclarecedor artigo de BLANCO CORDERO, Isidoro. La corrupción
desde una perspectiva criminológica: un estudio de sus causas desde las teorías de las
actividades rutinarias y de la elección racional. In: Serta. In Memorian Alessandro Baratta.
Fernando Pérez Álvarez (ed.). Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2004.
791
“Além disso, segundo estudos consagrados sobre corrupção, como os de Rose-Ackerman
e Klitgaard, uma das perspectivas do ato corrupto apresenta-o como fruto de uma decisão
racional que toma em conta os benefícios e os custos da corrupção e os do comportamento
honesto. A ponderação dos custos da corrupção envolve o montante da punição e a
probabilidade de tal punição ocorrer. A inserção de tais delitos como hediondos repercute
diretamente no montante da punição, sob prisma prático, pesando como fator negativo na
escolha racional do agente. É extremamente raro que autores de crimes de colarinho-branco
sejam punidos e, quando punidos, que cumpram pena em regime fechado, mesmo quando
os crimes são extremamente graves. A perspectiva de pena mais grave, e de condições
mais gravosas de cumprimento de pena, será certamente um fator de desestímulo a tais
práticas criminosas. No cenário atual, em que grandes esquemas de corrupção são
descobertos, é preciso adotar medidas firmes para mudar a realidade.” Disponível em
http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas/docs/medida_3_versao-2015-06-
25.pdf, acesso em 19 de agosto de 2015, às 00h09min.
258
792
BECHARA, Ana Elisa Liberatore S. La evolución político-criminal brasileña en el control
de la corrupción pública. In: Revista General del Derecho Penal, Madrid, volumen 17, 2012.
p. 07 e 08.
793
Cf. MAZZACUVA, Nicola. El futuro del derecho penal. In: Crítica y justificación del
derecho penal en el cambio del siglo. Cuenca: Ediciones de la Universidad Castilla-
LaMancha, 2003. p. 231.
259
794
Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La creciente legislación penal y los discursos de
emergencia. In: Teorías Actuales en el Derecho Penal (varios autores). Buenos Aires:
Editorial Ad-Hoc, 1998. p. 617.
795
MOCCIA, Sergio. Emergência e defesa dos direitos fundamentais. In: Revista Brasileira
de Ciências Criminais, São Paulo, n. 25, janeiro/março de 1999. p. 58.
260
796
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. La expansión …, p. 44 e 45.
261
797
Cf. HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de
la imputación en Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 86.
262
798
MOCCIA, Sergio. Emergência ..., p. 89.
263
799
“El término cumplimiento normativo (compliance) es uno de los más vagos e inexpresivos
que se haya acuñado jamás. Por sí sólo no dice apenas nada, salvo lo evidente: actuar
conforme a la legalidad, entendiendo legalidad en un sentido amplio, que abarcaría el
cumplimiento de obligaciones procedentes de la ley (civil, penal, administrativa, laboral, del
mercado de valores, etc.), pero también las directrices internas de la empresa y en especial
su código ético.” NIETO MARTÍN, Adán. El cumplimiento normativo. In: Manual de
cumplimiento penal de la empresa. Adán Nieto Martín (director). Valencia: Tirant lo Blanch,
2015. p. 25.
800
Artigos 12 e 13 do Decreto 5.687/2006.
801
NIETO MARTÍN, Adán. El cumplimiento …, p. 27
802
Artigo 9º e seguintes da Lei 9.613/98. Afirma ainda GLOECKNER: “Basicamente, a
criminal compliance procura evitar a responsabilização de agentes ou da empresa que opere
com o mercado financeiro, determinando procedimentos para que com o seu cumprimento,
264
seja evitada uma prática delitiva.” GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Criminal compliance,
lavagem de dinheiro e o processo de relativização do nemo tenetur se detegere: cultura do
controle e política criminal atuarial. In: Direito penal e criminologia [Recurso eletrônico on-
line] / organização CONPED/UFF; coordenadores: Rodrigo de Souza Costa, Nestor Eduardo
Araruna Santiago, Wagner Ginotti Pires. Florianópolis: FUNJAB, 2012. p. 79. Disponível em
http://www.publicadireito.com.br/publicacao/livro.php?gt=15, acesso em 12 de março de
2014.
803
V.g. a Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act nos Estados Unidos,
promulgada em 21 de julho de 2010. Aduz Arturo GÓNZALEZ DE LEÓN BERINI: “La Dodd-
Frank Wall Street Reform and Protection Act establece como su objetivo principal – según
señala ya el propio enunciado de la ley – promover la estabilidad económica y financiera de
los Estados Unidos de América mediante la mejora de los mecanismos de rendición de
cuentas y la garantía de una mayor transparencia en el funcionamiento de las enti dades del
sistema financiero; (…)” com o que “… se aumenta la supervisión de las instituciones que se
catalogan como potenciales creadoras de un riesgo sistémico para el sistema financiero,
modificando las competencias básicas de la Reserva Federal, y se aboga por la promoción
de una mayor transparencia general.” GÓNZALEZ DE LEÓN BERINI, Arturo. El criminal
compliance en la Reforma Norteamericana de la Dodd-Frank Act. In: Criminalidad de
empresa y compliance. Prevenciones y reacciones corporativas. Jesús-Maria Silva Sánchez
(director). Barcelona: Atelier, 2013. p. 132 e 133.
804
KUHLEN, Lothar. Compliance y derecho penal en Alemania. In: Responsabilidad de la
empresa y compliance. Santiago Mir Puig, Mirentxu Corcoy Bisadolo e Víctor Gómez Martín
(directores). Buenos Aires: Editorial B de F, 2014. p. 91.
265
805
“Os programas de cumprimento constituem uma estranha hibridação de público e
privado, de Estado e mundo corporativo. As normas que se associam nas políticas de
empresa (corrupção, concorrência, regulamentos internos no âmbito de mercado de valores)
são duplamente normas mistas em seu conteúdo, público-privado, e em sua gênese, estatal-
supraestatal.” NIETO MARTÍN, Adán. Introducción. In: El derecho penal económico en la era
compliance. Luis Arroyo Zapatero e Adán Nieto Martín (directores). Valencia: Tirant lo
Blanch, 2013. p. 13.
806
GARLAND, David. A cultura do controle. Crime e ordem social na sociedade
contemporânea. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 370 e 371.
807
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Hacia el derecho penal del “Estado de la Prevención”. La
protección pena de las agencias administrativas de control en la evolución de la política
criminal. In: Responsabilidade penal na atividade económico-empresarial. Doutrina e
jurisprudência comentada. Antonio Ruiz Filho e Leonardo Sica (coordenadores). São Paulo:
Quartier Latin, 2010. p. 287.
808
Críticas muito bem ponderadas ao sistema capitalista incrustrado no Estado de Direito
estão em MARTINS, Rui Cunha. A hora ..., p. 12 a 15.
266
814
Cf. COCA VILA, Ivó. Programas …, p. 46. Da mesma forma KUHLEN, Lothar. Compliance
…, p. 105.
815
A respeito vide NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção ..., p. 85 e seguintes; CAMBI,
Eduardo. Introdução. In: Lei Anticorrupção. Comentários à Lei 12.846/2013. Eduardo Cambi
e Fábio André Guaragni (coordenação). Mateus Bertoncini (organização). São Paulo:
Almedina, 2014. p. 13 a 45; SANTOS, José Anacleto Abduch; BERTONCINI, Mateus;
COSTÓDIO FILHO, Ubirajara. Comentários à Lei 12.846/2013: Lei Anticorrupção. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
816
Por exemplo: no Estado de São Paulo foi editado o Decreto Estadual n. 60.106/2014 e no
Estado do Paraná o Decreto Estadual n. 10.268/2014.
817
KUHLEN, Lothar. Compliance …, p. 103.
818
Cf. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Autorregulação ..., p. 113.
819
Cf. COCA VILA, Ivó. Programas …, p. 51.
268
com mais propriedade nos programas de integridade, eis que a partir dali
devidamente conceituado.
Um dos maiores cuidados é não deixar a atual legislação cair no
esquecimento ou, quando muito, tornar-se um mero fantoche sem
implicações práticas. Ao menos as regras foram devidamente disciplinadas
sob o panorama de que “o programa de integridade deve ser estruturado,
aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das
atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o
constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir
a sua efetividade.” 820
A partir dos principais elementos presentes nas referências
internacionais a respeito dos programas de cumprimento, entre eles o Foreign
Corrupt Practices Act (FCPA) 821 e o UK Bribery Act822, aponta Bruno Carneiro
MAEDA cinco aspectos centrais que podem ser considerados fundamentais
em programas compliance, a saber: a) suporte da administração e liderança;
b) mapeamento e análise de riscos; c) políticas, controles e procedimentos; d)
comunicação e treinamento e, por fim, e) monitoramento, auditoria e
remediação. 823
820
Parágrafo único do art. 41 do Decreto 8.420/2015.
821
Primeira lei mundial destinada a castigar a corrupção internacional e que teve como
principal inovação a sujeição extraterritorial da responsabilidade criminal. Cf. a respeito, por
exemplo, NIETO MARTÍN, Adán. La prevención de la corrupción. In: Manual de
cumplimiento penal en la empresa. Adán Nieto Martín (diretor). Valencia: Tirant lo Blanch,
2015. p. 324 a 327. Sobre o FCPA já se fez menção, com mais detalhes, no capítulo 1
supra.
822
Promulgada em 2010 no Reino Unido a UK Bribery Act “resulta de aplicación a cualquier
empresa que realice sus negocios o parte de los mismos en el Reino Unido. Por esto puede
decirse que de facto la supone la instauración de un sistema de jurisdicción universal en
materia de corrupción, en cuanto na mayoría de las grandes empresas del planeta cotizan
por ejemplo en la bolsa inglesa o realizan algún tipo de negocio.” NIETO MARTÍN, Adán. La
prevención …, p. 328.
823
MAEDA, Bruno Carneiro. Programas de compliance anticorrupção: importância e
elementos essenciais. In: Temas de Anticorrupção & Compliance. Alessandra Del Debbio,
Bruno Carneiro Maeda e Carlos Henrique da Silva Ayres (coordenadores). Rio de Janeiro:
Elsevier, 2013. p. 181. Para Ivó COCA VILA seriam sete os pilares dos programas de
compliance, em si muito parecidos com os mencionados acima: cultura do cumprimento do
programa; pré-estabelecimento de objetivos empresariais; mensuração dos riscos da
atividade empresarial; adoção de medidas para a contenção dos riscos; delimitação dos
âmbitos de competência das pessoas e órgãos a funcionar; sistemas internos de
comunicação e, ao final, sistemas de supervisão e estipulação de sanções. Cf. COCA VILA,
Ivó. Programas …, p. 56 a 60. Em sentido similar é o posicionamento de SILVEIRA, Renato
de Mello Jorge. Autorregulação ..., p. 126 e 127.
269
824
Cf. HASSEMER, Winfried. Posibilidades ..., p. 152.
825
HASSEMER, Winfried. Posibilidades ..., p. 150 e 151.
271
826
Cf. HASSEMER, Winfried. Posibilidades ..., p. 153.
827
NIETO MARTÍN, Adán. Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el
derecho penal. In: Compliance y teoría del Derecho penal. Lothar Kuhlen, Juan Pablo
Montiel e Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno (editores). Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 27 e 28.
272
828
A respeito vide RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. Héroes ..., p. 12; RAGUÉS I VALLÈS,
Ramon. Whistleblowing ..., p. 200 e seguintes.
829
Cf. RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. Whistleblowing ..., p. 166.
830
Posiciona-se SILVEIRA: “... mas parece ser correta a colocação de que não deveria se
aceitar que o descumprimento de normas no interior de uma empresa, de per se,
implicassem uma responsabilidade individual, até mesmo porque essa punição careceria de
legitimidade. É de se imaginar que o Direito Penal – Direito Público por definição – não pode
ficar atrelado à ideia de um descumprimento de normas internas de uma dada empresa. ”
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Autorregulação, ..., p. 121.
273
833
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção ..., p. 108; GUARAGNI, Fábio André.
Disposições gerais. In: Lei Anticorrupção. Eduardo Cambi e Fábio André Guaragni
(coordenação). Mateus Eduardo Siqueira Nunes Bertoncini (organização). São Paulo:
Almedina, 2014. p. 56 e 57.
834
A respeito do compliance no setor público vide NIETO MARTÍN, Adán. De la ética pública
al public compliance: sobre la prevención de la corrupción en las administraciones públicas.
In: Public compliance. Prevención de la corrupción en administraciones públicas y partidos
políticos. Adán Nieto Martín e Manuel Maroto Calatayud (diretores). Cuenca: Ediciones de la
Universidad Castilla-La Mancha, 2014. p. 17-42.
835
Art. 8. Códigos de conduta para funcionários públicos
1. Com o objetivo de combater a corrupção, cada Estado Parte, em conformidade com os
princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, promoverá, entre outras coisas, a
integridade, a honestidade e a responsabilidade entre seus funcionários públicos. 2. Em
particular, cada Estado Parte procurará aplicar, em seus próprios ordenamentos
institucionais e jurídicos, códigos ou normas de conduta para o correto, honroso e devido
cumprimento das funções públicas. 3. Com vistas a aplicar as disposições do presente
Artigo, cada Estado Parte, quando proceder e em conformidade com os princípios
fundamentais de seu ordenamento jurídico, tomará nota das iniciativas pertinentes das
organizações regionais, interregionais e multilaterais, tais como o Código Internacional de
Conduta para os titulares de cargos públicos, que figura no anexo da resolução 51/59 da
Assembléia Geral de 12 de dezembro de 1996. 4. Cada Estado Parte também considerará,
em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, a possibilidade
de estabelecer medidas e sistemas para facilitar que os funcionários públicos denunciem
todo ato de corrupção às autoridades competentes quando tenham conhecimento deles no
exercício de suas funções. 5. Cada Estado Parte procurará, quando proceder e em
conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, estabelecer
medidas e sistemas para exigir aos funcionários públicos que tenham declarações às
autoridades competentes em relação, entre outras coisas, com suas atividades externas e
com empregos, inversões, ativos e presentes ou benefícios importantes que possam dar
lugar a um conflito de interesses relativo a suas atribuições como funcionários públicos.
6. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar, em conformidade com os
princípios fundamentais de sua legislação interna, medidas disciplinares ou de outra índole
contra todo funcionário público que transgrida os códigos ou normas estabelecidos em
conformidade com o presente Artigo.
836
SIEBER, Ulrich. Programas …, p. 76. Sobre a necessidade de o compliance ser de fato
efetivo vide COSTA, Helena Regina Lobo da; ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho. Compliance
..., p. 223.
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