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1. INTRODUÇÃO
Pois bem, de início, devemos dizer que, estando as atividades exercidas pela Administra-
ção Pública direcionadas à satisfação do interesse público, é necessário que haja instrumen-
tos à disposição desta para o alcance de seus objetivos. Afirma-se, então, que os poderes da
Administração – que não se confundem com os Poderes da União (Legislativo, Executivo e
Judiciário) – possuem caráter instrumental e devem ser utilizados apenas e tão somente para
a realização dos objetivos do Poder Público, sob pena de caracterização de abuso de poder
(seja por excesso ou por desvio).
Outrossim, cumpre registrar que a expressão “poder administrativo” não deve ser com-
preendida como uma mera faculdade para a Administração Pública, na medida em que, veri-
ficado determinado quadro fático que exija a atuação do Poder Público, é seu dever fazer
uso do poder correspondente ao caso. Em síntese, expressões mais adequadas à temática
seriam “poder-dever” ou “dever-poder”.
Nesse contexto, segundo o professor Alexandre Mazza 1:
“Para o adequado cumprimento de suas competências constitucionais, a legislação confere à Ad-
ministração Pública competências especiais. Sendo prerrogativas ligadas a obrigações, as com-
petências administrativas constituem verdadeiros poderes-deveres instrumentais para a defesa
do interesse público.”
1
MAZZA, Alexandre – Manual de direito administrativo / Alexandre Mazza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. – p. 341.
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2. PODER HIERÁRQUICO
Aqui, vemos que todas essas prerrogativas pressupõem, inafastavelmente, uma relação
de hierarquia, isto é, não poderiam ser exercidas se não houvesse uma distribuição escalo-
nada de funções administrativas.
É preciso registrar, porém, dois pontos que merecem uma ressalva a fim de que o nobre
leitor tenha uma melhor compreensão acerca do tema. O primeiro deles diz respeito ao fato
de que o poder de delegação, em determinados casos, não tem como pressuposto neces-
sário uma relação hierarquizada, de modo que pode haver delegação de atribuições a pes-
soas ou órgãos não subordinados (vide artigo 11 da Lei 9.784/99 3, por exemplo), o que não
se verifica no âmbito da avocação. O segundo, também de grande relevância, está em dizer
que o poder de punir compreende, em essência, o poder disciplinar (o qual será objeto de
abordagem em momento futuro), na medida em que, para que este possa ser exercido, deve
haver, antes de tudo, uma relação baseada na hierarquia.
Assim, caso você se depare com alguma situação ou mesmo uma questão de concurso
público que diga que o poder disciplinar decorre do poder hierárquico, deverá dar como cor-
reta tal afirmativa. Lado outro, caso a afirmativa em análise seja no sentido de que um ser-
vidor foi punido por determinada infração disciplinar, estar-se-á diante do poder disciplinar.
2
Direito administrativo brasileiro – p. 117.
3
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação
legalmente admitidos.
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Sob outro aspecto, cumpre notar que não são todas as relações entre entidades, órgãos
e agentes públicos que estão baseadas na hierarquia e na subordinação. Exemplos disso
podem ser observados:
i) entre os Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário), visto que independentes e har-
mônicos entre si 4;
ii) entre a Administração Direta e a Indireta, visto que aqui se fala em vinculação, e não em su-
bordinação;
iii) entre as Pessoas Políticas, leia-se, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (vide
art. 18, caput, da CF/88 5); e
iv) entre as funções típicas dos órgãos do Poder Judiciário 6 (Juízes, Desembargadores e Tribu-
nais) e ou as Casas do Poder Legislativo Federal (isto é, julgar e legislar, respectivamente).
Antes de finalizarmos o assunto, não podemos deixar de mencionar que, não obstante as
relações de subordinação existentes entre os órgãos e os agentes administrativos, o orde-
namento jurídico pátrio não deixou de prever a existência de recursos hierárquicos de atos
decisórios a fim de proteger direitos e garantir meios de defesa ampla e de manifestação do
contraditório. Os recursos hierárquicos próprios são aqueles baseados em relações jurídico-
-administrativas em que, de fato, exista hierarquia entre o recorrente e o recorrido. Os recur-
sos hierárquicos impróprios, por seu turno, são os meios de impugnação interpostos em
face de relações nas quais não haja hierarquia e subordinação entre as partes.
O assunto ganha relevância a partir da divergência doutrinária existente no tocante à
recorribilidade das decisões proferidas por entidades da Administração Pública Indireta. Em
suma, enquanto a doutrina majoritária (encabeçada por Maria Sylvia Di Pietro e Celso
Antônio) se posiciona no sentido de que não cabe recursos em tais casos, tendo em vista
que a ausência de previsão expressa na legislação das agências desta modalidade recursal
visa a assegurar que a decisão final na esfera administrativa seja, de fato, da autarquia regu-
latória, uma segunda corrente defende que deve ser reconhecida a possibilidade de revisão,
pelo chefe do Executivo ou do respetivo Ministério das decisões das agências reguladoras,
quer seja a partir de provocação, via recurso hierárquico impróprio, quer seja de ofício (avo-
cação), o que se faz com fundamento na direção superior exercida pelo chefe do Executivo
sobre toda a Administração Pública, prevista no inciso II do art. 84 da CF/88 7.
4
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
5
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos desta Constituição.
6
A EC 45/2004, ao acrescentar o art. 103-A na CF/88, relativizou, de certo modo, a independência no exercício da função jurisdicional pelos órgãos do Poder
Judiciário, na medida em que introduziu a figura das Súmulas Vinculantes, as quais, a partir de sua publicação na imprensa oficial, têm “efeito vinculante
em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.
7
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
II – exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;
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3. PODER DISCIPLINAR
O poder disciplinar pode ser entendido, em síntese, como o poder-dever estatal de aplicar
sanções, isto é, de punir as infrações funcionais dos servidores públicos e demais pessoas
submetidas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração Pública. Trata-se, assim, de
uma manifestação da administração pública no seu sentido introverso.
Nesse contexto, não se deve confundir o poder disciplinar com o poder punitivo do Estado.
Este é, pois, um gênero do qual o poder disciplinar é espécie. O poder punitivo se refere,
dentre outros aspectos, à capacidade punitiva do Estado contra infrações penais (crimes e
contravenções), exercício conferido ao Poder Judiciário, que detém a jurisdição; sob a ótica
do direito administrativo propriamente, pode designar a capacidade punitiva da Administra-
ção Pública tanto no uso do poder disciplinar quanto no do poder de polícia.
É dizer, o poder punitivo, no âmbito administrativo, se manifesta no poder disciplinar e
no poder de polícia. Tais poderes se distinguem, portanto, por atuarem em campos distintos.
O poder de polícia, que também abordaremos à frente, é aplicável à esfera privada, isto
é, em desfavor dos particulares, e permite a imposição de restrições ou de condicionamentos
às suas atividades, sejam comerciais ou pessoais. Desse modo, pode-se dizer que o vínculo
entre a Administração Pública e o particular é geral, isto é, independe de um termo ou con-
trato específico, sendo o mesmo para toda a coletividade.
Lado outro, no tocante ao poder disciplinar, podemos afirmar que tal prerrogativa permite
a aplicação de punições em decorrência de infrações relacionadas às atividades exercidas
no âmbito da própria Administração Pública, de modo que o poder disciplinar tem aplicação
apenas no que se refere aos servidores públicos e aos particulares com um vínculo jurídico
específico com aAdministração. Como exemplos de particulares sujeitos a um vínculo espe-
cífico com a Administração (submetidos, portanto, ao poder disciplinar) temos:
a) empresas privadas que celebram contratos administrativos;
b) alunos da rede pública de ensino;
c) detentos que vêm a cometer infrações disciplinares quando da execução de suas penas.
Como dito inicialmente, o poder disciplinar também se relaciona com o poder hierárquico,
mas com ele não se confunde. Muitas vezes, quando se aplica uma punição a um agente
público, afirma-se que tal sanção disciplinar tem decorrência direta, isto é, imediata do poder
disciplinar e mediata do poder hierárquico.
Cabe ressaltar, todavia, que o poder disciplinar também trata da aplicação de sanções a
particulares com vínculo especial, ou seja, alcança situações não decorrentes de um regime
hierárquico propriamente. Pelo que não há absoluta convergência entre os poderes discipli-
nar e hierárquico no que diz respeito à aplicação de sanções.
Sob outro aspecto, cumpre registrar que o exercício do poder disciplinar é parcialmente
vinculado e parcialmente discricionário.
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Por fim, impende comentar que, sobre o direito de defesa e a motivação dos atos de
penalização decorrentes do poder disciplinar, a autoridade competente tem o dever de, antes
de aplicar a sanção cabível para o caso, possibilitar ao servidor a ampla defesa e o contradi-
tório a fim de se evitar penalidades arbitrárias e abusivas.
Nesse cenário é que encontra aplicação o inciso LV do art. 5º da CF/88, segundo o qual
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegu-
rados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. É a chamada
vedação à “verdade sabida”.
No caso dos servidores públicos civis federais da União, a Lei 8.112/90, em seu artigo
143, determina, por exemplo, que a “autoridade que tiver ciência de irregularidade no ser-
viço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou pro-
cesso administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”. Outrossim, no que
se refere ao regime sancionatório aplicável aos particulares que celebram contratos adminis-
trativos com a Administração, em decorrência de processos de licitação, o § 2º do artigo 87
da Lei 8.666/93 determina que seja “facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo
processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis”.
À derradeira, vale dizer que todo ato de aplicação de penalidade deve ser devidamente
fundamentado e que tal regra não comporta exceções. Sempre que decidir pela punição de
alguém, a autoridade administrativa deve expor, de forma clara e transparente, os motivos
que deram ensejo a tal decisão. Isso porque a motivação se destina a evidenciar a confor-
mação da penalidade com a falta, sendo pressuposto do direito de defesa do administrado.
4. PODER NORMATIVO
Nesse sentido, muitos autores, tais quais a professora Di Pietro, entendem que enquanto
o poder regulamentar é exercido, privativamente, pelo chefe do Poder Executivo, o poder
normativo é atribuído a toda a Administração Pública.
De fato, a atividade administrativa de detalhamento das leis não se apresenta apenas
a partir da edição dos decretos próprios do chefe do Executivo. Existem várias espécies de
atos administrativos por meio dos quais os diplomas normativos podem ser regulamentados,
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5. PODER DISCRICIONÁRIO
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tivo”. Os limites de sua atuação e da verificação dos pressupostos de validação de seus atos
serão sempre a lei, a razoabilidade e a proporcionalidade.
Via de regra, a discricionariedade se faz presente nos casos em que a lei prevê de forma
expressa tal possibilidade. Para tanto, são utilizadas expressões quedenotam tal abertura
(como “a juízo da autoridade competente” por exemplo), limites temporais mínimos e máximos
(como “de 30 (trinta) a 90 (noventa) dias” por exemplo), verbos específicos (como “poderá”
por exemplo), dentre outras tantas formas que revelam a presença de uma liberdade no agir
do servidor público.
Sob outro aspecto, podemos observar, ainda, a presença do poder discricionário quando
a lei se utiliza dos denominados “conceitos jurídicos indeterminados”, situações nas quais a
autoridade pública detém liberdade para subsumir, ou não, um determinado quadro fático a
um conceito previsto em lei. Em tais casos, mister se faz que a atuação do agente respon-
sável por tal enquadramento corresponda à lógica própria do ato administrativo praticado e
que esta subsunção não exceda aos limites interpretativos comportados quanto ao conceito
jurídico por ele utilizado.
Em suma, basta registrar que o poder discricionário se manifestará quando houver
expressa liberdade de atuação pública concedida pelo legislador, ou quando por este forem
utilizados conceitos jurídicos indeterminados.
Outrossim, impende asseverarmos que, como dito, ainda que se tenha uma certa liber-
dade de atuação, os agentes públicos devem sempre observar os limites legais, além de não
poderem impor sanções não razoáveis ou desproporcionais às infrações verificadas quando
comparadas ao fim que se deseja alcançar.
Logo, diz-se que a prerrogativa da discricionariedade é limitada, em linhas gerais, pelo
próprio ordenamento jurídico. Tais limites sempre poderão ser encontrados na lei, quando o
próprio legislador definir parâmetros mínimos e máximos para a prática do ato, ou nos princí-
pios, em especial nos da proporcionalidade e da razoabilidade.
Um ato que não os observe certamente será um ato arbitrário e, via de consequência,
passível de anulação. Vale destacar que não se trata de um controle de mérito do ato admi-
nistrativo, visto que arbitrariedade revela, em qualquer caso, ilegalidade. E é exatamente por
esse motivo que o Poder Judiciário detém a prerrogativa de anular atos administrativos arbi-
trários, sejam eles desarrazoados ou desproporcionais.
Ainda, podemos acrescentar que a discricionariedade se verifica tanto na edição do ato
quanto na revogação dos atos administrativos. A revogação se traduz no desfazimento de um
ato que, não obstante ser válido, por algum motivo deixou de ser conveniente e oportunidade
à Administração.
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Para finalizar, reproduzimos uma interessante análise por parte da professora Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, para quem o poder discricionário não existe como poder autônomo;
o é, em verdade, atributo de outros poderes ou de competências da Administração. Nesse
sentido, diz que:
“(...) A discricionariedade, sim, tem inserida em seu bojo a ideia de prerrogativa, uma vez que a lei,
ao atribuir determinada competência, deixa alguns aspectos do ato para serem apreciados pela
Administração diante do caso concreto; ela implica liberdade a ser exercida nos limites fixados na
lei. No entanto, não se pode dizer que exista como poder autônomo; o que ocorre é que as várias
competências exercidas pela Administração com base nos poderes regulamentar, disciplinar, de
polícia, serão vinculadas ou discricionária, dependendo da liberdade deixada ou não, pelo legisla-
dor à Administração Pública.”
6. PODER VINCULADO
Continua o professor para sustentar, também, que “onde houver vinculação, o agente
público é um simples executor da vontade legal” 9.
Nesse contexto, podemos afirmar que o poder vinculado estará presente sempre que a
lei, concomitantemente à outorga de competências aos agentes públicos, não permitir libe-
ralidade no que se refere ao seu exercício, de modo que, quando o agente estiver diante de
determinado quadro fático-jurídico, terá de observar, de forma estrita, os ditames que a lei de
regência preceitua para aquela situação.
Um bom exemplo para se entender a incidência de tal poder da Administração se faz
presente nos casos em que a lei prevê multas com valores fixos, isto é, que não admitem
gradações, acréscimos ou gradações. Assim, quando o Código de Trânsito Brasileiro (CTB)
prevê que o ato de “deixar o condutor ou passageiro de usar o cinto de segurança” constitui
infração de natureza grave, punida com multa no valor de R$ 195,23 (cento e noventa e cinco
8
MAZZA Alexandre, Manual de direito administrativo / Alexandre Mazza. – 6 ed. – São Paulo: Saraiva – 2016. p. 341.
9
Cf. MAZZA, Alexandre. Op., cit., p. 341.
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reais e vinte e três centavos) e com cinco pontos (vide artigos 167, 258, inciso II, e 259, inciso
II), ao agente de trânsito ou ao Detran respectivo não caberá decidir acerca da aplicação de
uma multa e de uma pontuação maiores ou menores do que estas.
No campo prático de provas de concursos públicos e exames afins, por seu turno, já
vimos questões afirmarem que “em se tratando de poder vinculado, a liberdade de ação do
administrador é mínima, pois terá que se ater à enumeração minuciosa do Direito Positivo
para realizá-lo eficazmente” (Concurso Público do Ministério Público/ES).
Sob outro aspecto, impende registrar que o Poder Vinculado não se confunde com o
termo “ato vinculado”. Nesse sentido, ainda que os atos vinculados possam ser entendidos
como manifestações do Poder Vinculado, a sua ocorrência se dá quando todos os seus ele-
mentos caracterizadores (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) também o forem.
Vale dizer, nesse ponto, que na realização de atos discricionários, ainda que os elementos
competência, finalidade e forma, também, sejam vinculados, o que os diferencia é o fato de
que o motivo e o objeto não o são. Motivo pelo qual diz-se que, na edição de um ato discricio-
nário, há manifestação simultânea tanto do poder vinculado quanto do poder discricionário.
Antes de avançarmos, cumpre anotar as lições trazidas pela professora Maria Sylivia
Zanella Di Pietro, para a qual os poderes discricionário e vinculado não existem, de fato,
como poderes autônomos, mas sim como meros atributos de outros poderes próprios da
Administração Pública. Nesse sentido, defende que:
“O chamado “poder vinculado”, na realidade, não encerra “prerrogativa” do Poder Público, mas, ao
contrário, dá ideia de restrição, pois, quando se diz que determinada atribuição da Administração é
vinculada, quer-se significar que está sujeita à lei em praticamente todos os aspectos. O legislador,
nessa hipótese, preestabelece todos os requisitos do ato, de tal forma que, estando eles presen-
tes, não cabe à autoridade administrativa senão editá-lo, sem apreciação de aspectos concernen-
tes à oportunidade, conveniência, interesse público, equidade. Esses aspectos foram previamente
valorados pelo legislador.”
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7. PODER DE POLÍCIA
Como sexto e último dos poderes administrativos, o poder de polícia é definido pelo
professor Hely Lopes Meirelles 10 como “a faculdade de que dispõe a Administração Pública
para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em bene-
fício da coletividade ou do próprio Estado” (ou do “interesse público”, conforme a professora
Maria Sylvia Zanella Di Pietro 11).
Trata-se de um tema de extrema relevância para diversas provas de concursos públicos e
exames afins e, por ser bastante extenso, poderia render muito mais do que um tópico apenas.
Pois bem, em sentido amplo, podemos afirmar que tal Poder abrange quaisquer ativida-
des estatais que impliquem limitações às liberdades individuais, tais como a função legisla-
tiva do Estado e a prática de atos administrativos de restrições de direitos. Stricto sensu, por
outro lado, diz respeito, apenas, à atividade normativa e concreta exercida diariamente pela
Administração Pública que vise à restrição, à fiscalização ou ao condicionamento do exercí-
cio de um direito individual em benefício da coletividade.
No que se refere ao aspecto da fixação da competência para o exercício do Poder de
Polícia, podemos afirmar, em linhas gerais, que o critério adotado no nosso ordenamento
jurídico é o da predominância de interesses. Nesse sentido, cabem à União as atividades
que envolvem interesse nacional, aos Estados e ao Distrito Federal as de interesse regional
e, por fim, aos Municípios aquelas inerentes à sua localidade apenas.
Quanto aos seu atributos, impende destacarmos que o Poder de Polícia pressupõe: a)
a discricionariedade (não a “arbitrariedade”), visto que há liberdade de atuação dos agentes
públicos na definição do objeto, do direito a ser condicionado/ fiscalizado, bem assim na defi-
nição do conteúdo de determinadas sanções; b) a autoexecutoriedade, que constitui-se em
prerrogativa de concretizar decisões e atos administrativos sem prévia manifestação ou auto-
rização judicial; c) a coercibilidade, relacionada à imposição das decisões administrativas aos
particulares sem a exigência de concordância por parte destes.
Vale ressaltar, todavia, que nem todo ato de Polícia será, necessariamente, discricio-
nário, autoexecutório e coercitivo, vide como exemplos, respectivamente, as licenças, as
cobranças de multas e os atos administrativos de consentimento.
Um outro aspecto de grande destaque no estudo do Poder de Polícia diz respeito ao
seu ciclo de existência, que compreende as etapas de legislação (ou seja, de edição das
normas restritivas ou condicionantes), de consentimento (ou seja, de anuência do Poder
Público visando a possibilitar ao particular o exercício de determinada atividade), de fiscali-
zação (do cumprimento das normas e demais orientações da Administração) e, por fim, de
sanção (decorrente da não observância ou do descumprimento das ordens de Polícia).
10
Direito administrativo brasileiro, p. 127.
11
Direito administrativo, p. 117.
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8. CONCLUSÃO
É isso, meus alunos e minhas alunas! Espero que tenham gostado do presente e-book,
especialmente voltado, como dito, à sua preparação para o 32º CONCURSO PÚBLICO
PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MPDFT NO CARGO DE PROMOTOR DE JUSTIÇA
ADJUNTO. Aqui, o nosso objetivo foi o de apresentar pontos importantes do Direito Adminis-
trativo a partir de uma abordagem leve, ampla e com pontos essenciais da lei, da doutrina e
da jurisprudência pertinentes aos temas! Continuem nos acompanhando para se manterem
sempre atualizados e preparados para todos os desafios que vierem a encarar!
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c. Atos vinculados são aqueles que a administração pratica com certa margem de liber-
dade de decisão, admitindo a lei a adoção de diversos comportamentos possíveis, a
critério do administrador; atos discricionários são aqueles que a administração pratica
sem qualquer margem de liberdade de decisão.
d. Na defesa do interesse público, que se sobrepõe ao interesse particular, o sistema
jurídico nacional sempre confere ao administrador público total liberdade de atuação
na prática de atos administrativos, sem o que a Administração Pública jamais poderia
alcançar o bem comum.
e. Quando à atuação do administrador público na prática de ato administrativo é imposto
algum limite, qualquer que seja, diz-se que o ato é vinculado; quando sua atuação
não se sujeita senão, apenas, a limites de ordem constitucional ou quando lhe é per-
mitida a prática de ato não previsto em lei, diz-se que o ato é discricionário.
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GABARITO
1 B 11 E
2 B 12 D
3 D 13 E
4 D 14 C
5 D 15 C
6 D 16 C
7 E 17 E
8 A 18 B
9 B 19 A
10 E 20 E
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