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ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO
ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE
EDITORA CLÁSSICA
Conselho Editorial
Allessandra Neves Ferreira Luiz Eduardo Gunther
Alexandre Walmott Borges Luisa Moura
Daniel Ferreira Mara Darcanchy
Elizabeth Accioly Massako Shirai
Everton Gonçalves Mateus Eduardo Nunes Bertoncini
Fernando Knoerr Nilson Araújo de Souza
Francisco Cardozo de Oliveira Norma Padilha
Francisval Mendes Paulo Ricardo Opuszka
Ilton Garcia da Costa Roberto Genofre
Ivan Motta Salim Reis
Ivo Dantas Valesca Raizer Borges Moschen
Jonathan Barros Vita Vanessa Caporlingua
José Edmilson Lima Viviane Séllos
Juliana Cristina Busnardo de Araujo Vladmir Silveira
Lafayete Pozzoli Wagner Ginotti
Leonardo Rabelo Wagner Menezes
Lívia Gaigher Bósio Campello Willians Franklin Lira dos Santos
Lucimeiry Galvão
Equipe Editorial
Editora Responsável: Verônica Gottgtroy
Produção Editorial: Editora Clássica
Capa: Editora Clássica
Apresentação
Este livro foi idealizado pelos Professores Roberto Correia da Silva Gomes
Caldas e Rubia Carneiro Neves que, a partir da coordenação do Grupo de Trabalho
“Atuação Empresarial no Estado Democrático de Direito” no XX Encontro Nacional
do CONPEDI realizado entre os dias 22 e 25 de junho de 2011, em Belo Horizonte/
MG, na Universidade FUMEC, perceberam o elevado nível das discussões ali
produzidas e decidiram ampliar o alcance daquelas ideias promovendo, dessa
maneira, o aprimoramento da ciência jurídica e o aperfeiçoamento do projeto
temático também vinculado à linha de pesquisa “Regulação e Autonomia Privada”
do Mestrado em Direito da Universidade FUMEC.
O Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito –
CONPEDI é uma associação de personalidade jurídica de direito privado e sem
fim econômico, fundamentalmente voltado para apoiar os estudos jurídicos e
o desenvolvimento da Pós-Graduação em Direito, nos termos praticados pelas
Instituições de Ensino Superior.
Os Grupos de Trabalho que acontecem nos Encontros e Congressos
promovidos pelo CONPEDI visam a criar, incentivar o intercâmbio e a
cooperação cultural de pesquisadores e professores de Direito, entre instituições
nacionais e internacionais, bem como colaborar para a interação dos diferentes
cursos de mestrado e doutorado em Direito, bem como para a transferência de
experiências entre pesquisadores e centros de pesquisas jurídicas.
A realização desses eventos tem proporcionado profícuo lavor de
hermenêutica jurídica que em muito contribui para o aprimoramento da Ciência
do Direito, produzindo novas reflexões doutrinárias aptas a contribuir para a
confecção normativa, bem como, orientar a sua aplicação (do Direito) pelos
Tribunais do País.
Tendo em vista que o projeto em tela investiga a dicotomia entre
a autonomia privada e a interferência do Estado Democrático de Direito na
criação, na interpretação e na aplicação das normas que regulam e estruturam as
corporações, bem como os institutos relacionados com a atuação empresarial,
agruparam-se os textos sob quatro temáticas neles predominantes, quais
sejam: I - Empresa e função social; II – Responsabilidade, Direito Societário e
Direito Penal; III - Negócios Jurídicos, atuação empresarial e a necessidade de
compatibilizar a autonomia da vontade e a intervenção estatal; e IV - Regulação
no mercado financeiro e demais setores.
Nesse contexto tão relevante em que nasce a presente obra, inclusive
como efluência dos tão enriquecedores debates ocorridos quando da exposição
dos estudos durante o Grupo de Trabalho “Atuação Empresarial no Estado
Democrático de Direito”, é de se registrar, os próprios coordenadores,
animados com a mesma excelência dos textos que afluíram em subseqüência
para a compilação, resolveram igualmente contribuir com a apresentação de um
lavor científico conjunto intitulado “Administração pública consensual: uma
nova tendência nos acordos de parceria para promover tecnologia e inovação”,
resultado da fusão interdisciplinar de trabalhos seus anteriores e isoladamente
publicados, os atualizando, revisando e ampliando consideravelmente.
O livro, daí, consubstancia-se em 16 (dezesseis) textos coordenados
em torno do tema “Atuação Empresarial no Estado Democrático de Direito”,
abordando o envolvimento do Direito Empresarial com outros ramos jurídicos,
dentre os quais evidenciam-se o Direito Administrativo, Constitucional, do
Consumidor, de Família e Sucessões, Falimentar, Penal e Trabalhista.
É de se consignar que a disposição dos estudos sob os quatro eixos
temáticos em que repartidos os capítulos, em si, não foi tarefa fácil, porquanto
os assuntos neles tratados, em verdade, se inter-relacionam de modo a não
comportarem uma separação estanque.
Desse modo, a divisão deu-se segundo os temas abordados com maior
ênfase, elegendo-se tal critério para o agrupamento realizado de forma a mais
cômoda possível.
Assim, no primeiro capítulo “Empresa e função social”, a abordagem
predominante é de cunho mais geral e com grande amplitude principiológico-
constitucional. Tem-se, com isso:
“A Proteção da Microempresa como Princípio Constitucional da Ordem
Econômica”, de Daniela Ramos Marinho, em que se analisa a possibilidade
de aplicação satisfatória da Lei Complementar nº 123, que instituiu o Estatuto
Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte;
“O Planejamento Sucessório como Instrumento de Alcance da Função
Social da Atividade Empresaria”, de Leonardo Barreto da Motta Messano, que
apresenta uma proposta de utilização da empresa familiar como um mecanismo
viabilizador de princípios constitucionais; e “Recuperação extrajudicial pelos
caminhos da mediação: a preservação da empresa com soluções dinâmicas”,
de Sávio Raniere Pereira Pinto e Renata Christiana Vieira Maia, pelo qual
se observa a possibilidade de realização da Recuperação Extrajudicial por
intermédio da Mediação.
No segundo capítulo “Responsabilidade, Direito Societário e Direito
Penal”, a empresa é analisada sob o viés interdisciplinar dos institutos da
despersonalização da pessoa jurídica e da responsabilidade. Verificam-se, pois:
“A Disregard of Legal Entity Doctrine Versus o Princípio da Preservação
da Sociedade Empresária”, de Deilton Ribeiro Brasil, a ter-se em que medida
a desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada levando-se em
consideração o custo da sua implementação diante do princípio da função social da
sociedade empresária e da relevância da organização empresária para o mercado;
“Como o STJ e STF entendem a Responsabilidade Penal e Não Penal
dos Administradores de Sociedades Empresárias?”, de Marta Rodriguez de
Assis Machado e Viviane Muller Prado, possibilita compreender-se o regime
de distribuição de responsabilidade no Direito Brasileiro, sua aplicação pelos
Tribunais pátrios e como o princípio da individualização da responsabilidade
penal vem sendo absorvido como norte de atuação pelos os agentes econômicos
que ocupam cargos de direção nas sociedades empresárias;
e “A Crise da Limitação da Responsabilidade nas Sociedades Empresárias
Limitadas sob o Enfoque da Figura do Administrador”, de Sabrina Tôrres
Lage Peixoto de Melo, versa sobre a aleatória e injustificada mitigação da
personalidade das sociedades empresariais, com uma indevida responsabilização
dos seus sócios gerentes, fragilizando irritamente o instituto.
Já no terceiro capítulo “Negócios Jurídicos, Atuação Empresarial e
Compatibilização da Autonomia da Vontade com Intervenção Estatal”, a tônica
é a busca do equilíbrio entre a vontade empresarial e a intervenção do Estado
sob suas diferentes modalidades. Os trabalhos aí insertos são:
“A Simulação como Vício do Negócio Jurídico nos Contratos de
Sociedade”, de Gustavo Henrique de Almeida e Mário César Hamdan Gontijo,
que trata desse vício de consentimento enquanto invalidante do atuar empresarial,
como também das práticas correlatas que desvirtuam o contrato de sociedade
empresária, em desvio à sua finalidade e detrimento à sua função social;
“Acordos Trabalhistas Extrajudiciais: Uma Possibilidade de
Compatibilizar a Autonomia e a Intervenção Estatal”, de Marcelo Ivan Melek,
a seu turno, encara a conciliação extrajudicial como um válido instrumento para
a solução dos conflitos entre as empresas e seus empregados, estipulando os
limites à sua homologação no âmbito da Justiça do Trabalho, à luz do primado
da hipossuficiência e eventuais vícios de vontade.
“A Importância do Project Finance no Desenvolvimento das Empresas
Brasileiras”, de Isamara Seabra, observa sua origem, aspectos e as dificuldades
de sua implantação, salientando sua relevância para projetos que necessitem
elevados montantes de investimento sem garantias tradicionais.
“Controle da Publicidade de Produtos Derivados do Tabaco”, de Eric
Baracho Dore Fernandes e Fernando Gama de Miranda Netto, entende o tabaco
como uma epidemia a ser controlada a prol da saúde pública, mediante restrições
à sua publicidade direta e indireta, segundo políticas públicas que permitam
a sua verificação de forma válida, a proteção estatal dos consumidores e a
responsabilização das empresas pelos efeitos danosos de seus produtos.
“O Novel Estatuto da Igualdade Racial e Seus Impactos na Atividade
Empresarial: Efetividade ou Mera Retórica?”, de Felippe Abu-Jamra Corrêa,
traz o contexto das ações afirmativas no Brasil com o advento da Lei 12.288,
de 20 de julho de 2010 (Estatuto da Igualdade Racial), questionando a
efetividade de sua implantação nas empresas, inclusive como forma de
promoção da igualdade.
O quarto e derradeiro capítulo “Regulação do Mercado Financeiro e
Demais Setores”, cuida da regulação no âmbito empresarial, quer promovida
pelo Estado, quer pelo próprio Mercado, quando da estipulação de regras de
governança corporativa. Os seus textos são:
“A Regulação Financeira em face dos Direitos Fundamentais”, de João
Salvador dos Reis Neto, traduz a necessidade da regulação no mercado financeiro
e sua relação com os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de
1988, além de outros nela não contidos, atentando para uma aplicação legítima
das normas regulatórias ao sistema financeiro nacional pátrio.
“Administração Pública Consensual: Uma Nova Tendência nos Acordos
de Parceria para Promover Tecnologia e Inovação”, de autoria da coordenação,
verifica o contexto em que os acordos de parceria para promover a tecnologia e
inovação são influenciados pela atividade regulatória administrativa concertada,
claramente impregnada por um espírito associativo de parceria.
“O Novo Marco Regulatório e as Joint Ventures na Indústria do
Petróleo: Um Olhar Crítico sobre a Intervenção do Estado na Autonomia
Privada”, de Alberto Lopes da Rosa, revela as novas formas de parceria e
sua regulação com o advento da Lei n.º 12.351/2010, para exploração de
petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos na região denominada de pré-
sal e outras áreas estratégicas.
e “Atuação Empresarial no Mercado de Combustíveis e Derivados:
Aspectos Jurídicos decorrentes da Adulteração e o Papel Regulador da
ANP”, de Alexandre Ferreira De Assumpção Alves, no qual se identificam
as responsabilidades dos agentes que atuam nesse mercado, e sua respectivas
sanções administrativas decorrentes da atividade regulatória da ANP, à luz da
Lei do Petróleo (Lei nº 9.847/97), inclusive mediante a desconsideração da
personalidade jurídica das respectivas empresas.
Postas essas breves explicações e explanações, a permitirem aflorar
as características tão incomuns para uma obra interdisciplinar a respeito
de assuntos empresariais atuais e modernos, em busca de soluções a certos
problemas enfrentados pelos operadores do Direito no seu dia-a-dia, é que se
recomenda vivamente a proveitosa leitura.
prefácio
Foi com muita alegria que aceitei o convite para prefaciar esta obra, que
consiste na compilação de textos produzidos no âmbito do Grupo de Trabalho
“Atuação Empresarial no Estado Democrático de Direito” que teve lugar no
XX Encontro Nacional do CONPEDI realizado entre os dias 22 e 25 de junho
de 2011, em Belo Horizonte/MG, na Universidade FUMEC. Os textos com um
eixo temático comum e baseados na intersecção da premissa da intervenção
estatal e autonomia privada, apresentam-se com a profundidade e densidade
necessária para nossos propósitos institucionais de extrema valorização da
pesquisa e seus resultados na seara acadêmica.
Os temas aqui escolhidos são muitas vezes relegados ao exclusivo
enfoque da economia como se não houvesse qualquer inflexão jurídica sobre
questões relativas a observância de direitos fundamentais, da globalização
com qualidade de vida, informação, privacidade e respeito pela diversidade,
apenas para exemplificar. Entretanto, os trabalhos aqui selecionados abordam
vários mecanismos de ação dos agentes econômicos, como isso ocorre e como
podem vir a ser numa perspectiva de um capitalismo avançado e complexo,
com atendimento às normas e refreamento de abusos. Essa é a expectativa das
sociedades corretamente reguladas, como a nossa.
Todos os artigos estão adequados a um enfoque central que parte de sua
gênese econômica, mas que são caros a toda a sociedade, pois se irradiam sobre
direitos e garantias fundamentais.
Esta sociedade acuada pelo excesso de oferta de produtos, serviço e crédito,
de uma prolixidade nas relações comerciais e de uma extrema concentração de
capital nas mãos das grandes corporações é ávida por mecanismos jurídicos
de contenção. A maior mobilidade social a partir da ascensão econômica,
entretanto, não afasta a dívida social, ainda latente.
Resta o desafio ao estudioso do direito de perquirir soluções e equacionar
as discrepâncias que surgem da prática de uma economia de mercado diante das
salvaguardas constitucionais do indivíduo e da coletividade.
O texto “Controle da publicidade de produtos derivados do tabaco”, de
Fernando Gama de Miranda Netto, aborda os limites do marketing do tabaco,
produto que, embora comercializado licitamente, merece tratamento restritivo na
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mídia, sendo que o autor analisa com profundidade quais os limites constitucionais
e legais para a autonomia da vontade do consumidor. A publicidade do tabaco
aqui é estudada em razão de seu impacto, da real extensão da publicidade sobre
a autonomia da vontade, sendo objeto do estudo a inevitável equivocidade e a
abusividade ao mercado de consumo. Em torno das verdades e mentiras sobre
o espectro da liberdade que é dada ao fornecedor para introduzir esse produto
lícito no mercado de consumo, procede a interessante cotejo sobre a liberdade de
fornecer e a possível tutela do consumidor e sua saúde.
Alberto Lopes da Rosa opta pela análise das joint ventures na indústria
do petróleo com destaque para as alterações promovidas pelo novo marco
regulatório – Lei n.º 12.351/2010 –, perquirindo sobre as medidas adotadas
para as atividades relacionadas à indústria do petróleo, mormente no que diz
respeito à opção do legislador por uma política de maior intervenção do Estado
na autonomia privada, e a disciplina dos consórcios (joint ventures) lá previstos.
João Salvador dos Reis Neto, em “A Regulação Financeira em Face
dos Direitos Fundamentais”, traz mais um texto sobre a regulação, agora
sob o prisma da intervenção do estado na atividade financeira, onde a
configuração desse mercado financeiro é a tônica, além de abordar de forma
perfunctória as características do mercado atual, o engessamento promovido
pelos os órgãos de regulação e a forma como são procedidas as negociações
de mercado diante da constituição vigente, e sua possível conformação e
respeito aos direitos fundamentais.
Ainda sob a ótica da regulação, Alexandre Ferreira de Assumpção Alves,
com o trabalho “Atuação Empresarial no Mercado de Combustíveis e Derivados
: Aspectos Jurídicos Decorrentes da Adulteração e o papel da ANP” busca
uma análise da Lei do Petróleo (Lei nº 9.847/97) a Política Energética Nacional,
e sua efetividade diante de um consumidor vulnerável frente a um fornecimento
altamente controlado pelo Estado, num setor sensível no mercado de consumo
até mesmo para garantir estabilidade de preços para os demais produtos e
prestação de serviços. O autor analisa a questão da formação e controle de
preços, qualidade dos produtos, e a competência da Agência Nacional do
Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), órgão regulador e fiscalizador
da atuação empresarial, seus poderes e a eficiência da regulação. O autor dá
relevo ao tema da desconsideração da personalidade jurídica, prevista na Lei
nº 9.847/99, sendo ainda digna de nota a análise das obrigações impostas ao
fornecedor pelo marco regulatório, uma opção moderna de controle de serviços
e bens essenciais na sociedade de consumo.
O recentemente editado Estatuto da Igualdade Racial foi o tema eleito
por Felipe Abu-Jamra Corrêa sob o foco de seus impactos na atividade
empresarial, trazendo à luz o questionamento de sua real efetividade ou retórica
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solução de conflitos laborais não somente pelo ângulo dos efeitos jurídicos que
podem ser alcançados, mas também e principalmente pela segurança jurídica
que tais instrumentos podem proporcionar, mormente se considerado que a
autocomposição pode refletir uma satisfação real que previne novos conflitos.
Outro texto, “A Disregard of Legal Entity Doctrine Versus o Princípio
da Preservação da Sociedade Empresária”, de Deilton Ribeiro Brasil aborda
a função social da sociedade empresária, sua aptidão para atingir mais que
fins econômicos elementares – o lucro –, mas uma nova concepção que visa
a uma finalidade precípua para as sociedades empresárias que possibilitem o
atendimento de exigências de natureza social, o que significa a própria função
social afirmada. O autor capta o leitor para sua compreensão de que a meta
do legislador moderno não é desvirtuar a atividade empresária, lucrativa por
excelência, dentro de mecanismos que promovam a contenção da finalidade
primeira da atividade aos limites do necessário respeito à construção de uma
sociedade empresária adequada ao interesse social.
“A Importância do Project Finance no Desenvolvimento das Empresas
Brasileiras”, de Isamara Seabra, elege os principais aspectos do project finance
como tema, sua origem no mundo e no Brasil, bem como procede a uma
análise de sua distinção de outras estruturas de financiamento, tais como o
corporate finance e o development finance. A autora nos apresenta sua visão
realista das limitações jurídicas e as dificuldades de transposição para o project
finance no Brasil e as suas principais fontes de financiamento, não sem destacar
a importância de sua utilização para as empresas brasileiras, as peculiaridades
dos projetos que demandam grande injeção de capital e os principais agentes
financiadores em atividade, tal como a Caixa Econômica Federal, o BNDES e
os Bancos Regionais de Fomento.
O texto de Marta Rodriguez de Assis Machado e Viviane Muller Prado
nos é introduzido com uma pergunta, e “Como o STJ e STF entendem a
Responsabilidade Penal e Não Penal dos Administradores de Sociedades
Empresárias?” é um exercício de análise para compreender-se o regime jurídico
de responsabilização dos administradores e sua capacidade de interferência sobre
a organização e funcionamento da empresa e sobre o estímulo à livre iniciativa
no Brasil. O trabalho realiza de forma eficiente uma compilação de dados que
possam traduzir os verdadeiros limites da atividade empresarial em torno do
regime de distribuição de responsabilidade no Direito Brasileiro, sua aplicação
pelos tribunais e como o princípio da individualização da responsabilidade
penal vem sendo absorvido como norte de atuação pelos os agentes econômicos
que ocupam cargos de direção nas sociedades empresárias.
“Administração pública consensual: uma nova tendência nos acordos de
parceria para promover tecnologia e inovação”, de Roberto Correia da Silva Gomes
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Sumário
PREFÁCIO................................................................................................................ 13
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RESUMO
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ABSTRACT
1. INTRODUÇÃO
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Para Araújo (1999, p. 347,) a ordem econômica pode ser definida como “o
conjunto de normas fundamentais que estabelecem juridicamente os elementos
estruturais de uma forma concreta de um determinado sistema econômico[...]”.
Simplificando as definições dadas, deve se dizer que ordem econômica
é a parcela que regra normativamente as questões econômicas, que
institucionalizam uma determinada ordem econômica, regulando os limites da
atuação da iniciativa privada, bem como do Estado.
Por ser uma declaração de princípio, o professor Silva afirma que essa
prioridade tem o sentido de orientar a intervenção do Estado na Economia,
a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho que, ao lado da iniciativa
privada, constituem o fundamento não só da ordem econômica, mas da própria
República Federativa do Brasil.
Sobre a valorização do trabalho humano importa lembrar que esta
constitui também fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos
no art. 1º, inc. IV da CF/88.
Erivaldo Moreira Barbosa (2003, p.205) recorda que o trabalho na
Antigüidade não era considerado digno, sendo desempenhado pelos menos
favorecidos, já que os nobres não deveriam se envolver em atividades
consideradas tão baixas.
Esta situação foi sofrendo modificações somente no período Medieval
esse, em face do Cristianismo, passando a ser encarado como um vetor
contributivo da dignidade.
Ao tratar da valorização do trabalho o jurista Eros Grau (p.64, 2004)
assevera que esta caracterização representa uma preocupação com um tratamento
distinto ao trabalho que, “em uma sociedade capitalista moderna, peculiariza-se
na medida em o trabalho passa a receber proteção não meramente filantrópica,
porém politicamente racional”.
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Sobre esse assunto, Slaib Filho acrescenta ser inegável que o trabalho
diz respeito ao fator social da produção, “porém ele está muito além
da necessidade econômica de suprir as necessidades materiais – é uma
necessidade, inerente à natureza humana e ao instituto da auto preservação e
progresso pessoal” (2006, p. 702).
Bastos (1997, p.113) entende que o Texto Constitucional refere-se à
valorização do trabalho humano também no sentido material que a expressão
abarca. Isto significa dizer que o trabalho deve possuir a uma contrapartida
monetária que o torne materialmente digno.
Não obstante, o autor em menção afirma que o trabalho deve receber a
dignificação da sociedade, por servir de instrumento de concretização da própria
dignidade, haja vista ser incoerente alcançá-la se não há condições mínimas
de subsistência. Na verdade, segundo esse pensamento, ao se proporcionar
melhores condições e oportunidades de trabalho ao indivíduo, estar-se-á, via
de conseqüência, fornecendo subsídios para que se atinja a dignidade, que é
assegurada, em toda a sua plenitude, pela Constituição Federal.
Quanto à livre iniciativa, como segundo fundamento da ordem
econômica, esta também constitui fundamento da República Federativa do
Brasil (art. 1º, inc. IV da CF/88).
Conforme os autores Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes
Júnior, a livre iniciativa estampada no texto constitucional possui uma densidade
normativa, da qual se pode extrair a “faculdade de criar e explorar uma atividade
econômica a título privado” e a “não sujeição a qualquer restrição estatal, senão
em virtude de lei” (ARAUJO; SERRANO JUNIOR, 2006, p. 466).
Silva (2002, p.765) comenta que a livre iniciativa consagra uma
economia de mercado, de natureza capitalista, já que é um princípio básico da
ordem capitalista. Ensina que “a liberdade de iniciativa envolve a liberdade de
indústria e comércio ou liberdade de empresa e a liberdade de contrato”.
Eros Grau, por sua vez, pondera que a liberdade de iniciativa não se
identifica apenas com a liberdade de empresa, pois abrange todas as formas
de produção individuais ou coletivas, dando ensejo às iniciativas privada,
cooperativa, autogestionária e pública (2004, p. 186-187).
Certo é que a livre iniciativa sugere a liberdade de empresa, que pode ser
entendida sobre três vertentes: “liberdade de investimento ou acesso; liberdade
de organização; liberdade de contratação” (VAZ apud ARAUJO; SERRANO
JUNIOR, 2006, p. 465).
Embora pareça, num primeiro momento, contraditório a existência
desses dois fundamentos no texto constitucional – valorização do trabalho
humano e livre iniciativa, há de ser dito que estes podem perfeitamente
coexistir na medida em que o desenvolvimento do livre exercício do
empreendedorismo por parte dos particulares não se separa da necessária
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vista em sua inteireza - parece mesmo intuitivo que algo deveria ser
feito em relação às empresas de pequeno porte. Pois são elas que mais
empregam mão-de-obra, o que nos reconduz à valorização do trabalho
humano como fundamento da ordem econômica. São elas que menos
investimentos necessitam, havendo expansão do desenvolvimento se
trilhados os caminhos em face delas abertos. Demais disso, exercem no
contexto da economia um papel mais versátil e próximo do consumidor
do que o desempenhado por grandes estruturas empresariais. Obtêm sua
aprovação no mercado sem intermediação de pesados investimentos
publicitários, indutores de hábitos de consumo, em muitos casos,
evidentemente supérfluos. Mas também são elas as que mais dificuldades
têm para a obtenção de financiamentos junto às instituições financeiras,
daí o necessário.
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Além disso, o jurista Carvalho Alvim (1998) indica alguns atributos inerentes
às microempresas e empresas de pequeno porte, quais sejam, ter a capacidade de
reagir rapidamente num contexto econômico de mudanças constantes. Este fato é
determinante, pois representam segmento empresarial que se molda rapidamente
às condições de mercado, podendo suprir suas demandas em curto prazo; além da
possibilidade de inovações mais constantes em detrimento das grandes empresas,
uma vez que sua estrutura simplificada permite novas experiências, flexibilização
e capacidade de adaptação rápida às mudanças tecnológicas impostas pelo
mercado e a representatividade crescente nas atividades exportadoras.
Destas digressões, pode-se extrair que os pequenos negócios exercem
uma função que se sobrepõe à lógica do lucro, sendo certo que não estão
inseridos como princípio norteadores da ordem econômica sem propósito ou
razão plausível. Na verdade, a busca da preservação da dignidade da pessoa
humana, do pleno emprego, entre outros objetivos podem ser melhor atingidos se
houver, no Brasil, uma microempresa forte, capaz de sobreviver às intempéries
do mercado.
Feita essas ponderações, importa mencionar que, quanto ao parâmetro
identificador do que seja tratamento favorecido, o legislador se deparou com um
dilema consistente em estabelecer o critério que funcionaria como delineamento
para a concessão do tratamento diferenciado.
Em resposta à consulta formulada pelo SEBRAE, o jurista Ives Gandra
da Silva Martins (1992, p. 77), assim esclareceu:
Continua explicando:
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4. CONCLUSÃO
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REFERÊNCIAS
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SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. rev.
atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2001.
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RESUMO
ABSTRACT
Empresa pelo Programa de Pós-Graduação strictu sensu da Faculdade de Direito Milton Campos.
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1. BALIZAMENTOS INTRODUTÓRIOS
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2. ORGANIZAÇÕES EMPRESÁRIAS
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BRASIL. Código Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal (2002). Constituição
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6. CONCLUSÃO
NUNES, A. J. Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais, 2002. pag. 51
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FACHIN, Luis Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. 2º ed. revista e atualizada. Rio
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BIBLIOGRAFIA
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2004.
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EXTRAJUDICIAL RECOVERY FOR WAYS MEDIATION:
THE PRESERVATION OF THE COMPANY WITH DYNAMIC SOLUTIONS
RESUMO
ABSTRACT
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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1. INTRODUÇÃO
FERNANDES, Jean Carlos. Direito Empresarial Aplicado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 169.
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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
artigos 161 a 167 da Lei 11.101/2005. Tal instituto não existia no revogado
Decreto-lei 7.661 de 1945. Com a Recuperação Extrajudicial o legislador
abriu possibilidade para que haja negociação entre os credores e o devedor-
empresário, no intuito de recuperar aquele que se encontra em crise
econômico-financeira e preservar a empresa para que esta atenda o interesse
social, atendendo também à satisfação dos credores.
A extrajudicialidade tem sido instituída na legislação brasileira para dar
eficiência às disposições legais e/ou desburocratizar os procedimentos judiciais.
No entanto, a Recuperação Extrajudicial ainda é pouco utilizada. Além disso, a
doutrina brasileira não tem se preocupado em delimitar as formas de se utilizar
a Recuperação Extrajudicial para a preservação das atividades econômicas.
A exploração das maneiras de realizar a recuperação de uma empresa, pela
via extrajudicial, poderia contribuir para o aumento de sua utilização prática,
oferecendo opções àqueles que pretendem recuperar a empresa, além de se
verificar quais os métodos que são verdadeiramente eficientes para a recuperação
extrajudicial das empresas em crise.
Percebeu-se nos últimos anos o avanço de um movimento de
desjudicialização, que se caracteriza pela simplificação processual ou o recurso
a métodos menos formais para soluções de conflitos e o surgimento de estruturas
não judiciais para dirimir questões conflituosas. Um dos frutos do movimento
de desjudicialização é a mediação, que é um aperfeiçoamento da negociação,
na qual existe um terceiro que facilita o diálogo entre as partes para que
possam chegar a um acordo mutuamente aceito. Na mediação há espaço para a
comunicação e para a superação das diferenças entre as partes, valorizando os
interesses de todos os envolvidos. A mediação é pautada pela voluntariedade e
a participação ativa dos envolvidos.
Neste ponto, é possível que se realize a Recuperação Extrajudicial
de sociedades empresárias utilizando-se a mediação? A mediação é um
procedimento eficaz e adequado para a elaboração do plano de recuperação
extrajudicial de empresários e sociedades empresariais?
À primeira vista, na Recuperação Extrajudicial, o devedor que passar
por um momento de crise, pode apenas propor e negociar diretamente com
credores um plano de recuperação extrajudicial. As formas intermediadas
estariam excluídas?
O objetivo deste artigo é compreender os preceitos trazidos pela Lei 11.101
de 2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresários), suas implicações para
as sociedades empresárias e para a sociedade em geral; além de verificar o âmbito
de aplicação da mediação como forma de solução de questões conflituosas e
as vantagens que tal procedimento tem para a realização da recuperação de
empresas, na forma extrajudicial. Especificamente, os objetivos do trabalho
61
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62
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63
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64
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parcela das empresas falidas tivesse sido recuperada”41. Quem perdeu com tais
conseqüências, com certeza, foi a sociedade brasileira, já que a falência de uma
unidade produtiva é capaz de atingir todos aqueles que estão ligados direta ou
indiretamente à atividade empresarial, podendo citar empregados, fornecedores,
Estado, etc.. Jorge Lobo42, parafraseando Giovanni Lo Cascio, destaca que:
65
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www.planalto.gov.br - Lei 11.101 de 2005. “Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo
47
66
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67
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53 HABERMAS Jürgen. Direito e democracia: entre a faticidade e validade. Trad. Flávio Beno
Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 181.
68
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69
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5. A RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
70
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71
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REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, v.2, p. 6.
65
72
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Como sugere Bento Faria não deve ser visto como expediente dilatório,
utilizado quase sempre com o propósito de retardar a ação dos credores
o fato de o devedor convocar todos os seus credores para demonstrar-
lhes, com sinceridade, a suficiência do seu ativo comercial e propor a
todos ou a alguns deles os referidos meios de dilatar a exigibilidade dos
respectivos créditos, como meio de conjugar um embaraço momentâneo,
conseqüente a força maior e removível em breve espaço67.
73
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
74
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74
PEDROSO, João et al. Percursos da informalização e da desjudicialização por caminhos da
reforma da administração da justiça (análise comparativa). Coimbra: Centro de Estudos Sociais,
2001, p. 42.
75
DIAS, op. cit., 2010, p. 161.
76
Ibid., 2010, p. 165.
77
MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de
conflitos. Trad. Magda França Lopes. Porto Alegre: ARTMED, 1988. p. 22-23.
75
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O referido autor deixa claro que a mediação nada mais é do que uma
negociação assistida/facilitada por uma terceira pessoal aceitável. Este terceiro
é o mediador, que tem por função facilitar o diálogo e ajudar os envolvidos
na superação de diferenças, contribuindo também para que seja feito um
acordo, de forma voluntária. Além disso, dispõe Dora Fried Shnitman que “A
mediação se define como um trabalho conjunto, em que se cria um contexto
no qual as pessoas podem encontrar e gerar condições de possibilidade e
oportunidade para a mudança”78.
A mediação é um procedimento não adversarial. Por tal procedimento os
participantes têm possibilidade de chegar a um acordo com ganhos recíprocos.
É necessário se chegar aos verdadeiros interesses dos participantes, para que
possam ser convergidos em interesses comuns através da compreensão mútua e
buscar as possibilidades reais de acordo79.
O procedimento deve ser realizado com oralidade, intercompreensão e
participação voluntária. Não há viés coercitivo na mediação nem obrigatoriedade
na participação do procedimento, porém o acordo celebrado possui natureza
contratual. As partes decidem exercendo a autonomia e por ela se vinculam,
podendo o acordo ser levado à homologação judicial. A mediação é um
procedimento autocompositivo, haja vista que os próprios participantes é que
têm o poder de decisão e, portanto, estabelecem a solução da questão conflituosa.
Respeita-se a autonomia privada tanto na iniciativa ou inércia de participação
da mediação quanto nas tomadas de decisões dentro do procedimento. Neste
aspecto o mediador tem poder de decisão limitada, não podendo impor solução,
mas facilitar a comunicação entre os envolvidos para que estes decidam.
A terceira pessoa, isto é, o mediador é verdadeiro intermediário, que
aproxima as partes e seus interesses num procedimento que pode possuir
várias etapas, com diversas possibilidades de resolução para o caso, inclusive
criativas e dinâmicas. O mediador controla o processo sem adentrar no
conteúdo e nos resultados, os quais cabem às partes80. Explica Dora Fried
Schnitman: “Por meio da conversação, o mediador age no sentido de facilitar
essas condições, mas prescinde de sua própria qualificação em relação aos
temas, conteúdos e soluções”81. Os participantes da mediação hão de possuir
oportunidade devidamente adequada para a comunicação, levando-se em conta
o contraditório82.
78
SCHNITMAN, op. cit., 1999, p.246.
79
DIAS, op. cit., 2010, p. 48.
80
SCHNITMAN, op. cit., 1999, p.190-193.
81
Ibid., 1999, p.246.
82
AZEVEDO, André Gomma (org.). Manual de Mediação Judicial. Brasília/DF: Ministério da
Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD. 2009, passim.
76
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77
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Id.
87
78
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79
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80
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81
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9. CONSIDERAÇÕES FINAIS
82
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83
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REFERÊNCIAS
84
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
_______, Rubens. Curso de direito falimentar. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, v.2.
www.planalto.gov.br
www.senado.gov.br
85
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
RESUMO
do Rio de Janeiro/RJ. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos de Belo
Horizonte/MG. Membro do IAMG. Professor da Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete -
FDCL. E-mail: deilton.ribeiro@terra.com.br
87
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
ABSTRACT
INTRODUÇÃO
88
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89
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de
propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e
da vida em comunhão com os demais seres humanos.
95
TEPEDINO, Gustavo. A constitucionalização do direito civil: perspectivas interpretativas
diante do novo código. In: Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 118.
96
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; CIDAD, Felipe Germano Cacicedo. Função social
no direito privado e Constituição. In: Função social no direito civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 25.
97
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 771.
98
HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 301.
90
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
91
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
92
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CAPÍTULO I
A FUNÇÃO SOCIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
93
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98
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
social, o que significa a própria função social afirmada. Nesse sentido, não quis o
legislador desvirtuar a atividade empresária, lucrativa por excelência, mas sim obrigar
o respeito à construção de uma sociedade empresária melhor ajustada (equilibrada),
de sorte a atingir o interesse (bem) público almejado pela coletividade. 129
É lícito, portanto, inferir que independentemente de seu caráter privado,130
a atividade empresária desenvolvida pelas sociedades anônimas faz a mesma
assumir também uma responsabilidade de cunho comunitário, 131 não ficando
adstrita apenas aos interesses particulares de sua sociedade controladora e/ou de
seus administradores, mas também ao interesse comum de toda a comunidade na
qual está inserida. 132 Em outras palavras, no exercício da atividade empresária,
reconhece a lei que devem ser respeitados os interesses internos e externos à
atividade empresária, ou seja, os interesses de capitalistas e trabalhadores, mas
também os interesses da comunidade em que ela atua. 133
O Código de Defesa do Consumidor é outro diploma que, inequivocamente,
funda-se na função social da sociedade empresária. Afinal, ao elaborar normas
capazes de proteger os consumidores, responsáveis pela continuidade do sistema
produtivo, impõe às sociedades empresárias, agentes do sistema de produção,
deveres claros de respeito e atenção para com seus consumidores. 134
A atividade empresária não pode causar dano ao consumidor, impondo
às sociedades empresárias normas de caráter negativo (abstenção) e positivo
(ação), sendo este último o caso de obrigatoriedade de observância dos
princípios da boa-fé, com seus corolários de lealdade, informação, proteção
etc. Por outro lado, a lei n° 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – fez
com que os produtos e serviços destinados aos consumidores ganhassem em
qualidade e segurança, favorecendo a coletividade. 135
129
AMARAL, Luiz Fernando de Carmo Prudente. A função social da empresa no direito
constitucional econômico brasileiro. São Paulo: SRS Editora, 2008, p. 133.
130
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva,
1997, vol. I, p. 7: informa que não obstante ser uma pessoa jurídica de direito privado, ressalta
na sociedade anônima sua função social. Constituída em virtude de um contrato privado,
a companhia, na medida em que atua no meio social como forma de organização jurídica da
sociedade empresária, acaba por ser considerada uma instituição de interesse público, levando
inclusive à ingerência do Estado nos atos de sua formação e atuação.
131
COMPARATO, Fábio Konder. Estado, empresa e função social. In: Revista dos Tribunais, São
Paulo, n° 732, out., 1996, p. 38.
132
CAVALLAZZI FILHO, Tullo. A função social da empresa e seu fundamento constitucional.
OAB/SC Editora, 2006, pp. 122-3.
133
TEIZEN JÚNIOR, Augusto Geraldo. A função social no código civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 144.
134
AMARAL, Luiz Fernando de Carmo Prudente. Ibid., 2008, p. 135.
135
Id. Ibid., 2008, p. 135.
99
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Ainda acerca da defesa dos consumidores tem-se que é princípio que deve
ser seguido pelo Estado e pela sociedade para atingir a finalidade de existência
digna e justiça social. É possível extrair, ainda, da leitura do artigo constitucional
que o Brasil adota o modelo de economia capitalista de produção, já que a livre
iniciativa é um princípio basilar da economia de mercado. No entanto, não deixou
de consignar a Constituição que a ordem econômica brasileira confere a defesa
do consumidor contra os possíveis abusos ocorridos no mercado de consumo. 136
Assim, inegável a relevância do Código de Defesa do Consumidor, seja
para defender os consumidores, bem como para fazer com que as sociedades
empresárias produtoras atendam a função social que lhes é imposta e, ainda,
para que o princípio maior de nosso Estado possa ser atingido qual seja a
dignidade da pessoa humana. 137
Outro Diploma que muito contribuiu à consolidação da função social da
sociedade empresária de maneira explícita foi a lei n° 8.884/94, a qual trata das
questões relativas à concorrência no setor empresário. O art. 1º ao determinar
as finalidades a que se destina, estabelece que:
Art. 1º. Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra
a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade
de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos
consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos
por esta lei.
100
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101
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
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107
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108
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
jurídica: uma visão crítica da jurisprudência. GAMA, G. C. N. [Coord.]. São Paulo: Atlas, 2009,
passim.
178
VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial: teoria geral das sociedades
– As sociedades em espécie do Código Civil. São Paulo: Malheiros, 2006, vol. II, p. 105.
179
ALVIM, Thereza. Aplicabilidade da teoria da desconsideração da pessoa jurídica no processo
falimentar. In: Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, n° 87, jul./set., 1997, pp. 211
et seq.
180
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. op. cit., 2007, p. 125.
109
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. op. cit., 2007, pp. 131-3.
181
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro/São Paulo:
182
110
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111
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
REFERÊNCIAS
BORGES, José Souto Maior. Relação entre tributos e direitos fundamentais. In:
Tributos e direitos fundamentais. São Paulo: Dialética, 2004.
_____. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 1997, vol. I.
CASES, José Maria Trepat. Código civil anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004.
CASTRO, Carlos Alberto Farracha. Preservação da empresa no código civil.
Curitiba: Juruá, 2007.
_____. Estado, empresa e função social. In: Revista dos Tribunais, São Paulo,
n° 732, out., 1996
112
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
COUTO E SILVA, Clóvis V. do. A obrigação como processo. São Paulo: José
Bushatsky, 1976.
113
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004.
114
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
RESUMO
115
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
ABSTRACT
This paper reports and discusses empirical research about the legal
liability system applied to directors and managers of corporations by the
Superior Court of Justice and the Superior Federal Court.
There is a widespread sense of excessive liability being applied to
directors of corporations in Brazil. It can be argued that the spreading argument
about the disadvantages suffered by owners or managers facing the legal system
of individual liability discourages the corporate activity. However, the extent of
this risk remains unknown and deserves to be studied.
This paper aims to provide systematic data to answer two key questions: 1)
How are the courts applying the legal liability system (both criminal and non-criminal)
expressly regulated in Brazilian statutes? 2) How has the principle of individual
criminal liability being interpreted when applied to corporations’ directors?
This analysis is made from decisions of the Brazilian Superior Courts
and the data was collected on the courts’ websites search engines. This is a
first step to shed light on the legal liability system of directors and managers as
well as on its capacity to alter preferences of corporation’s organization and its
impact on encouragement of free enterprise in Brazil.
I. INTRODUÇÃO
116
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
117
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Em uma primeira leitura dos dados, poderíamos afirmar que há mais casos
envolvendo o questionamento de administradores de sociedades limitadas,
pois, das 250 decisões analisadas, apenas 27 envolviam sociedades por ações.
A análise deste dado, no entanto, deve levar em conta o fato de que, no Brasil,
o número de sociedades limitadas é muito superior ao de sociedades anônimas.
Conforme estatística do Departamento Nacional de Registro e Comércio sobre
a constituição de empresas por tipo jurídico de 1985 a 2005, havia 4.3000.257
sociedades limitadas e apenas 20.080 sociedades por ações.188
188
Informação disponível em www.dnrc.gov.br, acessado em 24 de novembro de 2010.
118
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Ressaltamos que a palavra “réu” foi utilizada para denominar aquele que
figurou no pólo passivo da ação, sendo que em grau recursal pode ter sido tanto
requerente quanto requerido.
Constatamos que são inúmeras as denominações utilizadas pelos
Ministros quando fazem referência à posição do réu na empresa. Apenas a título
de exemplo, encontramos as seguintes variações: “sócio-gerente”, “sócio”,
“sócio-cotista”, “controlador”, “administrador”, “membro do Conselho
Administrativo”, “diretor”, “gestor” e “diretor-presidente”. Sistematizamos
estas informações em cinco categorias: “Sócio”, “Sócio/Administrador”,
“Administrador”, “Outros” e “Não há indicação no acórdão”. Dessa forma,
conseguimos perceber se a condição de sócios (fornecedor de capital) e a
119
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
120
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1.3 MATÉRIA
Dentre esses acórdãos de matéria não penal, identificamos que em 25 desses a decisão versava
189
121
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
122
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
podem ser redistribuídos, de acordo com a matéria exposta no inteiro teor das
decisões, nos seguintes grupos: Direito Tributário e Previdenciário (16 decisões),
Ambiental (05 decisões), Crimes contra a Ordem Econômica e as Relações
de Consumo (01 decisão), Financeiro (01 decisão), falsidade ideológica (01
decisão) e processo de licitação irregular (01 decisão).
Na categoria “Outros” incluímos caso de crimes de falsidade ideológica
(01 decisão) e processo de licitação irregular (01 decisão).
123
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
124
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127
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128
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(vi) “Outros”
130
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O numero total é superior ao numero de acórdãos pois alguns acórdãos, por trazer mais de
190
131
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
* Cumpre esclarecer que para a construção dessa tabela consideramos cada dispositivo legal
utilizado nos acórdãos como uma entrada. Isso quer dizer que as decisões que continham mais de
um dispositivo legal na sua fundamentação foram contabilizadas tantas vezes quantos foram os
dispositivos utilizados pelos Ministros para fundamentarem as suas decisões.
132
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
133
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1
A soma do número total de acórdãos nessa tabela não coincide com o numero de casos, pois o
RMS 16.696 foi considerado duas vezes. A decisão neste acórdão excluiu um dos réus do pólo
passivo da ação penal, absolvendo-o (decisão sobre imputação) e determinou o trancamento da
ação penal em relação ao outro réu (decisão sobre prosseguimento). O segundo réu, neste caso de
responsabilidade ambiental, é uma pessoa jurídica.
A tabela seguinte revela que, tanto o STJ quanto o STF são chamados a
decidir principalmente em Habeas Corpus e em Pedidos de Extensão. Apenas
no STJ encontramos decisões em ações penais e em Recursos Especiais,
enquanto no STF as decisões referem-se sempre a Habeas Corpus e Recursos
Ordinários e Habeas Corpus.
134
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
É preciso dizer que cada tipo penal foi contado individualmente, mesmo quando apareceram
191
135
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Importante frisar que os exemplos apresentados durante a exposição dos critérios foram
192
escolhidos sem a preocupação com sua representatividade. Apenas as decisões em que houve
imputação por cargo serão integralmente apresentadas.
136
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1
A soma do número total de acórdãos nessa tabela é superior a 100% pois mais de um argumento
foi utilizado na fundamentação elaborada pelos magistrados nas decisões, de forma que, nesses
casos, houve mais de uma entrada na tabela referente ao mesmo acórdão.
137
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
138
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Cf. HHCC 84.663, 2ª T., 23.11.04, Barbosa, DJ 18.02.05; 82.242, 2ª T., 17/9/02, Gilmar; DJ
193
11/10/02; 73.903, Rezek, DJ de 25.4.97; HC 74.791, Ilmar, DJ de 09.5.97; RHC 65.369, Moreira, DJ
de 27.10.87; RHC 59.857, Firmino Paz, DJ de 10.12.82.
194 RHC 17.872/CE; HC 49.554/RS; HC 46.654/AM; AP 404/AC; HC 43.210/SP; RHC 19.764/
PR; RHC 17.437/SP; HC 43.210/SP; HC 54.412/PR; HC 56.058/SP; HC 56.955/SP; HC 57.213/SP;
REsp 838.846/MT; REsp 884.414/CE.
139
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
140
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
III. CONCLUSÕES
de empresas por tipo jurídico de 1985 a 2005, havia 4.3000.257 sociedades limitadas e apenas
20.080 sociedades por ações. Informação disponível em www.dnrc.gov.br.
141
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
144
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
RESUMO
Doutoranda em Direito Privado pela PUC Minas. Mestre em Direito de Empresas pela
196 *
Faculdade de Direito Milton Campos. Especialista em Direito Empresarial pelo CAD. Graduada
em Direito pela FUMEC. Advogada da Pedrosa Orsini Auditores Independentes. Professora
de Direito Empresarial da Faculdade de Direito Promove e da Faculdade de Direito Pitágoras.
Coordenadora licenciada da Faculdade de Direito Promove MG.
145
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
ABSTRACT
The disregard doctrine has been applied actually for the purpose of
attributing responsibility to the members at random and unjustified, with subjective
criterion that make it difficult to evidence showing a causal link between alleged
legal personality and limited liability. What has been observed in practice, is a true
automatic imputation of responsibility to the shareholders of business companies
limited, even if there are assets on behalf of the corporation. This reality can be
easily proven in the field where the tax administrator has been subject to constant
solidarity with the legal, equating it to the principal debtor, even having his name
inscribed in outstanding debt for debt of the corporation, distorting, completely,
all the legal standards laid down in statutory law patriotism. For this reason, is
necessary to make a more diligent study in order to clarify the responsibility of
companies and directors, and so in order to understand the limitation, to actually
apply it based on objective criterion, consistent with the rule of law. This article
aims to outline some general aspects about the limitation of liability, causes
modern, demonstrating the crisis of the institute in question in companies limited,
146
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1. INTRODUÇÃO
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149
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Vale ressaltar que a limitação da responsabilidade decorre da natureza creditória dos direitos
197
dos sócios sobre os resultados da empresa, e não da atribuição de personalidade jurídica. Neste
sentido, Warde Júnior (2007).
150
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Redação antiga do art. 1061 CC: “Se o contrato permitir administradores não sócios, a
198
designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não
estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização”.
Nova redação (Lei 12.375 de 30.10.2010): Art. 1061 CC: “A designação de administradores
não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver
integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização”.
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Nas sociedades por ações, a gestão da sociedade não fica a cargo somente
de uma pessoa eleita como administrador, como no caso das sociedades
empresárias limitadas. Os administradores não representam propriamente a
sociedade, pois dela são órgãos. A pessoa jurídica se faz presente através deles.
Uma de suas características é a estrutura complexa de atuação.
Funcionam também como órgãos de gestão, a assembléia geral, o
conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal, cada qual com sua
função e a sua importância. Nos dizeres de Rubens Requião:
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Para que o individuo escolha de forma racional basta que saiba ordenar o que
lhe é mais interessante, mais útil. Não há necessidade de saber quantificar o
quanto lhe é mais útil algo em relação á outra alternativa. Por uma questão
lógica, a escolha racional é subjetiva, ou seja, depende dos padrões e desejos
de quem escolhe, não sendo possível eleger uma escala do que é mais útil
de forma universal, para todos os agentes, sendo aferíveis as preferências do
grupo pela analise da demanda por um bem de acordo com a variação do seu
preço. (RIBEIRO; GALESKI JUNIOR, 2009, p. 85).
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REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais. 13. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003.
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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 17. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006.
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REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. São Paulo: Saraiva,
2003. v. 1 e 2.
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RESUMO
ABSTRACT
169
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The aim of this study is to find the limit of private autonomy in relation to
the social contract and review the validity of a social contract that has two
members, one of which is party of it to just allow the limitation of liability. The
approach is eminently constitutional. In this sense, are combined individual and
collective interests, analyzing the prevalence of one interest over the other just
in case of conflict.
1. INTRODUÇÃO
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171
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3. MODELO CONSTITUCIONAL
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177
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O Conselho de Justiça Federal aprovou o enunciado proposto por Vinícius José Marques
202
Gontijo e Lidiane Santos de Cerqueira, relativo ao artigo 981, do Código Civil brasileiro, no qual
se evidencia que apesar de o aludido dispositivo referir-se somente ao contrato social, deve-se
ler subentendendo também “estatuto social”, tendo em vista que a constituição de sociedade
empresária pode dar-se pelo ajuste de vontades contratual e estatutário.
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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
A boa-fé objetiva, por sua vez, exige que os contratantes guardem desde
as tratativas até a posterior criação da sociedade um comportamento segundo
o padrão, “[...] o modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico,
segundo o qual ‘cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo,
obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade’
[...]” (MARTINS-COSTA, 2000, p. 411).
Uma das funções do princípio da boa-fé objetiva é o de limitar o exercício
de direitos subjetivos. (BARROSO; REZEK, p. 29) Nesse sentido, os sócios
devem compatibilizar o exercício de algum direito que viole ou sacrifique o
direito dos outros sócios, da sociedade ou mesmo de terceiros. Todavia, tal
compatibilização nem sempre é fácil de exigir ou possível de se realizar, em
virtude dos diversos interesses subjetivos que podem existir em torno de um
contrato social que, pela natureza, comporta uma multiplicidade de sócios.
Outro ponto controvertido no que toca ao aspecto intrínseco do da função
social do contrato de sociedade diz respeito à equivalência material das partes.
Esta equivalência refere-se à distribuição isonômica das prestações das partes que
celebram uma avença. No contrato de sociedade, por serem diversos os sujeitos,
cada qual com seu interesse pessoal e compartilhando, ao mesmo tempo, um
interesse comum, que é o social, a equivalência material pode restar prejudicada.
O contrato de sociedade é, por natureza, um contrato que, diante da
distribuição de quotas e da quantidade de sócios, o poder de tomar decisões
e o direito de perceber lucros pode ser concentrado, o que acarretaria na não
equivalência das partes/sócios.
A própria lei estabelece quóruns de deliberações sociais que tem como
critério de voto à parcela proporcional das quotas que cada sócio possui. Com efeito,
o voto pode ser contabilizado per capta, mas resta evidente que pode, também, ter
como parâmetro a parcela das quotas dos sócios, e nesse aspecto é que se evidencia
a desproporção natural do contrato de sociedade. Diante dessas circunstâncias, o
poder dos sócios difere do ponto de vista material, pois aquele que possuir maior
quantidade de quotas pode, em tese, ter o controle das deliberações sociais. Ressalte-
se, por oportuno, que até mesmo a exclusão de um sócio pode ser deliberada com
base na maioria dos sócios representativa de mais da metade do capital social.
O que pode conferir contornos à função social e, consequentemente,
limite aos direitos subjetivos dos sócios, diante dessa natural ausência de
equilíbrio contratual em um contrato de sociedade empresária, é o interesse
da própria sociedade. Deliberação alguma, ainda que formalmente regular por
respeitar os quóruns legais e contratuais, pode ser tomada se houver prejuízo
para sociedade, pois, do ponto de vista intrínseco, esta também é sujeita de
direitos na relação com os sócios, ainda que majoritários, devendo prevalecer,
em caso de conflito, os interesses sociais.
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4. A AFFECTIO SOCIETATIS
Não será discutida a questão acerca da “vontade” das pessoas jurídicas, lembrando-se de que,
203
183
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 111.294/PR. Relator: Ministro Barros
204
184
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
073-03-00-9. Relator: Desembargador Márcio Ribeiro do Valle. Minas Gerais, Belo Horizonte,
23 ago. 2008. Disponível em: <http://as1.trt3.jus.br/consultaunificada/mostrarDetalheLupa.do?
evento=Detalhar&idProcesso=RO%20 %200814627&idAndamento=RO%20%200814627PACO
20080827%20%20%20%2010293500>. Acesso em: 1 abr. 2009. p. 35.
185
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
186
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
a lei põe à disposição tipos societários que garantem aos seus sócios que, em
caso de insucesso do empreendimento, somente a parcela do patrimônio que se
transferiu à sociedade responderá pelos prejuízos, ficando a salvo o restante de
seus patrimônios particulares.
No caso mais numerosamente adotado no Brasil, ou seja, no das
sociedades limitadas, somente a parte do patrimônio que tenha sido transferido
à sociedade ou que devesse ter sido transferida é que será atingida pelas
obrigações da sociedade. Se já tiver havido a transferência à sociedade, não
haverá, por certo, de se falar em afetação do patrimônio do sócio, mas sim do
da própria sociedade. Haverá a afetação particular, portanto, no caso em que
tenha sido assumido o compromisso (subscrição) de se transferir à sociedade
determinada parcela de seu patrimônio pessoal (integralização) e isso ainda não
tenha sido cumprido.
Em qualquer caso, antes de se cogitar a busca pela responsabilização
do patrimônio dos sócios, será responsabilizado o da sociedade (art. 1.024 do
Código Civil). Dessa forma, o legislador dá ao empreendedor a garantia de que,
no caso de o empreendimento ser mal sucedido, gerando prejuízos patrimoniais
ao invés dos esperados lucros, o seu patrimônio particular não responderá pelas
obrigações eventualmente assumidas. Não há dúvidas de que é um benefício
concedido pelo legislador.
Em troca do benefício, no entanto, e de forma justa, a lei cobra dos
sócios e administradores que, na formação e na condução do negócio se
aja sempre estritamente dentro da lei e com observância aos princípios que
norteiam a atividade, dentre os quais os já mencionados neste texto. Caso essa
contrapartida não seja observada, autoriza a lei que os patrimônios dos sócios
e dos administradores venham a responder pelas obrigações assumidas pela
sociedade em determinado caso.
Nos dizeres de José Edwaldo Tavares Borba:
187
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Este é um dos argumentos usados pelos que defendem a adoção, pelo direito brasileiro, da
206
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189
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que, em substância, o negócio, como visto, é nulo. Importante, ainda, dizer que
nesses casos os sócios não terão agido com a necessária boa fé objetiva de que
já se cogitou neste trabalho. Mesmo entre eles, em que há um verdadeiro pacto
de solidariedade, faz-se presente unicamente a boa fé subjetiva e não a objetiva.
Quanto aos terceiros, notadamente quanto aos credores da “sociedade”, então,
nem de longe há se falar em observância da boa fé objetiva já que a lealdade e
confiança que marcam este princípio jamais terão existido.
O que decorre desta constatação é drástico: o contrato social é nulo
e, portanto, não existe sociedade. E os negócios jurídicos nulos não podem
ser confirmados e o decurso de tempo não os faz convalescer (artigo 168 do
Código Civil). Ou seja, tudo o que se tiver praticado em nome da sociedade
será, igualmente, nulo. E já que a sociedade é inexistente, diante da nulidade
do contrato que a criou, é inviável a continuidade do exercício de qualquer
atividade por ela, o que levará à extinção da empresa (atividade) e encerramento
da produção de riqueza, tributos, da geração de empregos, dentre outros.
Tendo em vista o princípio da preservação da empresa, que como visto
se faz presente inclusive na legislação falimentar, não parece que a simples
declaração de nulidade do negócio jurídico seja a solução mais adequada a ser
tomada, mormente se, de uma forma ou de outra, tal empresa esteja cumprindo
sua função social. Por outro lado, aquele que eventualmente se veja lesado pela
simulada proteção patrimonial criada não pode ser prejudicado.
A solução para a questão, então, parece estar na desconsideração episódica
da personalidade jurídica da sociedade, alcançando-se o patrimônio do sócio
que tenha se beneficiado, satisfazendo os interesses do credor e mantendo-se a
atividade produtiva. Diz Luiz Hentz sobre o assunto:
190
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5. CONCLUSÃO
191
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192
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REFERÊNCIAS
BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negócio Jurídico. Coimbra: Coimbra Editora, 1969.
BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 11. ed. rev. aum. atual. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008. p. 34.
193
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EXTRAJUDICIAL LABOR AGREEMENTS: A POSSIBILITY OF
HARMONIZING AUTONOMYAND STATE INTERVENTION
RESUMO
195
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196
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1. INTRODUÇÃO
197
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Em seu turno, no que tange ao Estado este não tem interesse em intervir para
decidir o conflito, ao menos que seja provocado e ainda assim, como visto, tenta
a negociação através da Justiça do Trabalho.
A partir destas considerações acerca da conciliação, como forma de
solução de conflito, e sua importância, tem-se como objetivo deste estudo
verificar a possibilidade da homologação judicial de transação extrajudicial na
Justiça do Trabalho, de maneira que se atenda o princípio da conciliação, sem
ferir as disposições legais trabalhistas.
Exemplo de doutrina que tem este entendimento é a obra Direito Processual do Trabalho, de
210
198
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199
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200
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
instituto no campo trabalhista, uma vez que o trabalhador não pode transacionar
seus direitos diante do empregador, apenas em juízo.
Como o objetivo aqui não é discutir o instituto da arbitragem no direito
do trabalho, a abordagem do tema ficará limitada como forma de solução de
conflitos, mediante heterocomposição.
Finalmente, o que mais interessa no presente estudo é a última forma
de solução de conflitos, denominada de autocomposição. Segundo Amauri
Mascaro do Nascimento216, autocomposição é a técnica segundo a qual o conflito
é solucionado pelas próprias partes, sem emprego de violência, mediante ajuste
de vontades. Obviamente, está-se diante da melhor forma de solução de conflito,
pois as próprias partes resolvem suas questões, em intervenção de um terceiro,
ficam plenamente satisfeitas com o deslinde do conflito.
A autocomposição pode ser realizada, de acordo com classificação
doutrinária, como unilateral e bilateral. A primeira é caracteriza pela
renúncia de uma das partes a sua pretensão. Já a segunda, ocorre quando há
concessões recíprocas, ao que se denomina de transação. Exemplos de formas
autocompositivas de solução dos conflitos trabalhistas são os acordos e
convenções coletivas.
Uma interessante posição doutrinária de Octávio Bueno Magano, que
merece ser aqui trazida é de que a arbitragem e a mediação são formas de
autocomposição, uma vez que as próprias partes escolherão uma pessoa para
dirimir seus conflitos217.
A conciliação pode ser feita por meio de um conciliador, que tem a função de
aproximar as partes, sem fazer propostas, representando uma figura de facilitador
que aproxima as partes. Também, a conciliação pode ser feita por iniciativa das
próprias partes. A conciliação pode ser feita no âmbito judicial ou extrajudicial.
A definição sociológica218 de conciliação é como sendo a forma consciente
de acomodação. Envolve a mudança de sentimento com a diminuição da
hostilidade. Há harmonização entre os antagonistas. Com esta definição enfatiza
o fato de que as partes ficam satisfeitas, sentem-se justiçadas, pois as suas
vontades foram levadas em conta e foram decisivas para por fim ao conflito.
A conciliação traz consigo diversas vantagens para as partes, pois como
dito, além do sentimento de justiça satisfeito, as partes não se expõem, isto é, são
poupadas de discussões, de comparecimento às audiências, de serem obrigadas
201
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202
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203
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Diante da citação, fica clara que uma das funções primordiais do direito
processual do trabalho, enquanto instrumento, forma de se chegar à aplicação do
direito material, é de buscar a conciliação, como forma de atingir a paz social.
Desta forma, a CLT obriga o juiz a tentar pelo menos duas vezes ao longo
do processo a conciliação, em dois momentos: assim que aberta a audiência,
de acordo com o art. 846 da CLT; e logo após as razões finais, conforme o art.
850 do mesmo diploma legal, sob pena de nulidade processual de acordo com
jurisprudência consolidada.
Como visto, a lei processual do trabalho tenta ao máximo promover
ou motivar as partes, a celebrar acordo, com a participação fundamental dos
juízes e tribunais, os quais devem utilizar de sua experiência e habilidades de
persuasão, a fim de que se promova a conciliação.
No entanto, ainda na CLT há também a previsão legal das CCP, criada pela
Lei 9.958, de 12 de janeiro de 2000, facultou a criação das CCP seja em âmbito
sindical, seja no âmbito da empresa. A referia Lei acrescentou as letras “A” a “H”
no art. 625 da CLT, disciplinando sobre a forma da criação, composição, eficácia
e alguns procedimentos. Dentre as disposições a que merece especial destaque
é a letra “D” do artigo em questão, uma vez que obriga todas as demandas de
natureza trabalhista serem submetidas previamente a CCP, quando existente.
Aqui, está-se diante de mais uma forma que o Estado encontrou em
resolver as demandas trabalhistas por meio da conciliação. Quando realizada,
lavra-se termo assinado pelo empregado, empregador ou seu preposto e pelos
membros da Comissão, fornecendo cópias as partes, constituindo-se um título
executivo extrajudicial, que confere eficácia liberatória geral, exceto nas
parcelas expressamente ressalvadas.
Como visto, teoricamente só há benefícios na constituição e no
funcionamento das CCP, já que representa uma forma alternativa de por fim a um
conflito, com eficácia liberatória geral, sem a interferência estatal, sem contar que
contribui para o desafogamento das demandas trabalhistas na Justiça. Todavia,
a prática tem demonstrado que muitos Sindicatos e empresas não possuem
CCP, pelo menos na cidade de Curitiba, não sendo aplicados os dispositivos
do art.625 da CLT e seus respectivos efeitos. E, quando existente, os resultados
em termos de conciliação, variam muito de Sindicato para Sindicato, havendo,
contudo, bons exemplos sindicais que obtêm bons resultados conciliatórios.
Também, a respeito do funcionamento da CCP, muitos doutrinadores
fazem juízos críticos sobre o instituto. Dentre eles, confere-se destaque
para o seguinte:
204
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Outra jurisprudência que merece grande destaque que corrobora nos argumentos
deste estudo, proferida pelo Dr. Juiz de 1° grau do TRT da 9ª Região, Marlos
Augusto Melek, nos autos n°04101-2009-015-09-00-6, que homologa a
transação extrajudicial, mesmo contrariando o parecer do Ministério Público,
apresentando fundamentos inequívocos: quanto a competência da Justiça do
Trabalho para realizar tal feito; a existência latente do interesse de agir; o
substrato principiológico que orienta a conciliação; o resultado social, dentre
outros. Além de argumentos técnico-jurídico o magistrado faz uma reflexão
empírica que merece ser aqui transcrita:
Ainda empiricamente, não se pode conceber que seja o juiz o melhor dos
melhores conciliares, embora os Magistrados exerçam tal função com
louvor. Não é monopólio do juiz a conciliação das partes, que podem
resolverem seus problemas pela mediação, ou por si próprias, apenas
pretendendo a chancela judicial.
210
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acaba por criar mais um problema jurídico para as partes, pois fornece uma grande
insegurança jurídica para o empregador e uma grande possibilidade do empregado,
já conciliado, promova ação trabalhista desconsiderando o acordo celebrado.
Assim, denota-se a importância em se homologar no Judiciário a
transação extrajudicial, eis que a segurança jurídica somente fica garantida na
sua plenitude com o título executivo judicial.
Por outro lado, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região entendeu
não ter competência para homologar acordos extrajudiciais, já que a Constituição
Federal de 1988 menciona que a competência da Justiça do Trabalho é de apenas
conciliar e julgar dissídios em que haja lide.
TRT 2ª Região ACO 20020014796 8ª TURMA. Publicado no DOE SP, PJ, TRT 2ª em 29/01/2002.
229
211
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
212
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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
213
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Neste caso, parece que a melhor solução seria que o juiz homologasse
a transação, mediante a realização de uma audiência conciliatória, se achasse
conveniente e oportuno, designada especialmente para este fim, qual seja a
homologação para que o juiz possa se acautelar e assim ter certeza da real vontade
das partes, evitando assim práticas simuladas pelas partes. Obviamente, nesta
audiência o juiz não analisaria o mérito da questão, ficaria adstrita a confirmar
ou não a existência de vícios de vontade, ou seja, saber se realmente as partes
transacionaram por livre vontade e se têm ciência do que transacionaram.
Tudo isto se justifica sob a égide de mais um argumento: nos casos em
que o juiz não homologa a transação e as partes ainda pretenderem a garantia
conferida por um título executivo judicial, não restaria outra opção senão
simularem uma ação trabalhista, onde o acordo na primeira audiência será
homologado. Assim, observa-se que a Justiça não pode motivar ou contribuir
de alguma forma para a existência de simulação, já que isto sim representaria
uma verdadeira simulação que deve ser repelida a todo custo pela Justiça.
Não se vislumbra simulação de forma alguma no caso da ação que intenta a
homologação de transação extrajudicial.
Por fim, conclui-se que um dos fins da Justiça do Trabalho é motivar e
promover a conciliação entre as partes, e caso não seja necessária sua atuação
no sentido de promover o ato em si, então é seu dever contribuir para que
haja concreção da transação extrajudicial para que surta os efeitos jurídicos
desejados pelas partes, garantindo sempre a segurança jurídica das partes.
214
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
BIBLIOGRAFIA
LAKATOS, Eva Maria. Sociologia Geral. 6ªed. São Paulo: Atlas, 1990.
Liebman, Enrico Tullio, Manual de Direito Processual Civil, trad. por Cândido
Rangel Dinamarco, vol. I, Ed. Forense, 1984.
215
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
RESUMO
ABSTRACT
The objective of this paper is to describe the main aspects of project finance
technique: its origin in the world and in Brazil, the distinction for other financing
structures, such as corporate finance and development finance, its legal aspects, main
risks and the mitigations involved in. Special attention is given to the difficulties to
make operational the structure of project finance in Brazil. It is also presented the main
em direito público pelo Instituto Brasiliense de Direito Público. Bacharel em direito pela
Universidade Federal de Minas Gerais.
217
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
institutions that work with this structure of financing. It also shows the importance of the
use of project finance for Brazilian firms to viable projects that require large amounts
of financing and lack traditional collateral like real ones. The paper also explained that
in Brazil the main financial institutions using the project finance technique are public
banks, such as CEF, BNDES and the Regional Development Banks (BASA, BNB
and Banco do Brasil). At the end, the paper emphasizes that BNDES is the public
bank that is not only the most important bank in financing the infrastructure sector but
also the one that has emphasized on implementation of project finance technique in
Brazil and also describes how it is applied by BNDES.
1. INTRODUÇÃO
218
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219
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220
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
221
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Bonomi, Cláudio Augusto; Malvesse, Oscar. Project finance no Brasil. São Paulo: Atlas, 2002, p. 64.
240
Vale notar que no decorrer do trabalho serão usados termos em inglês habituais da prática
241
222
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Idem.
243
223
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“banco líder ”244, e o seu papel como garantidor subsidiário dos pagamentos a
todos os credores faz com que ela seja uma instituição trustee.
Como mencionado, no Brasil, não existe a presença de project finance
na modalidade full recourse. Em geral os financiamentos com base em project
finance acontecem na modalidade limited recourse ou non recourse, em que os
credores não têm seus créditos cobertos por garantias reais, ou estão garantidos
apenas parcialmente.
Seixas esclarece melhor alguns fundamentos essenciais do project
finance, como a separação de riscos na sociedade veículo do projeto245 , sendo
imprescindível que o projeto, desde a sua origem, permaneça segregado dos
demais interesses e negócios de seus participantes e financiadores. Com isso,
os bens e os demais componentes do patrimônio da sociedade veículo ficam
vinculados apenas à realização do projeto, e este deve ser autosustentável.
Em project finance, a estrutura de financiamento ao projeto é definida em
função da análise e da atribuição de pesos aos diferentes riscos. Exige-se, além
disso, que outros procedimentos sejam realizados, tais como: um planejamento
para o uso racional das diversas fontes de financiamento disponíveis; a
segregação do projeto de tal forma que o acervo patrimonial não tenha
destinação diversa do objetivo original do projeto, e a organização de inúmeros
instrumentos de segurança e de fiscalização administrativa do empreendimento
para que o princípio da destinação única dos bens da sociedade veículo e do uso
racional das fontes de financiamento do projeto sejam seguidos.
Por outro lado, para que o princípio do non recourse project finance seja
respeitado na estruturação do financiamento, os diferentes riscos e benefícios
do projeto devem ser alocados de acordo com os interesses de cada um dos
participantes do empreendimento, ou seja, deve haver diferente distribuição dos
riscos e dos benefícios, sempre procurando alocar os riscos para aqueles que têm
melhor capacidade de suportá-los, compensando-os com maior benefício a receber.
Em project finance, o aporte de recursos próprios do empreendedor ao
projeto varia de 10% a 20% do investimento total. O aporte de capital próprio
possui os objetivos de mostrar o comprometimento dos empreendedores
em realizar o projeto tal como foi planejado e reduzir o risco dos recursos
financiados246. O valor remanescente do investimento total, ou seja, entre 90%
ou 80%, é geralmente financiado por uma ou mais instituições financeiras.
244
Borges, Luiz Ferreira Xavier Borges. Aplicabilidade das Técnicas de Project Finance para
Financiamento da Infraestrutura no Brasil: caso da Implantação da Telefonia Celular Banda B de 1997
a 2001. Tese de doutorado. Rio de Janeiro: UFRJ/COPPE, Engenharia da Produção, 2005, p. 102.
245
Seixas, Renato. Project Finance, em empreendimentos de pequeno e médio porte. Revista de
Direito Bancário e do Mercado de Capitais. Ano 10, nº 10, v. 37, pg. 30-47. Jul./Set. 2007, p. 38.
246
Seixas, Renato,op.cit, p. 40.
224
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
225
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
226
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
227
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
projetos. Para que esse isolamento ocorra são previstas diversas cláusulas no
ato constitutivo dessas instituições256.
Em geral, na constituição de uma SPE deve haver previsão de cláusulas
de saída dos sócios. Se uma das partes quiser vender sua participação na empresa
terá que oferecê-la primeiro aos demais sócios que terão direito de preferência
na aquisição, em igualdade de oferta. Também é possível a exigência de aval
dos bancos financiadores para a entrada de novo sócio.
Na SPE, deve haver uma previsão para o caso de conflito de interesses:
se um dos acionistas por intermédio de suas empresas contratarem serviços com
a SPE, ele deverá abster-se de participar de qualquer decisão referente a essa
contratação.
Quanto ao controle da SPE, há vários meios para impedir que a sociedade-
veículo esteja sob controle de um de seus membros ou de um bloco de controle
isolado. Os dois principais meios para isso são257:
1) a criação de ação ou cota social, com direitos e prerrogativas especiais,
como o direito de veto a respeito de certas deliberações e o direito de votar em
separado matérias especificas;
(2) estabelecimento no ato constitutivo da SPE do projeto de certas
matérias para as quais serão exigidas deliberações unânimes; para outras
matérias pode haver o direito de veto por parte de determinados membros.
b) As garantias
A regra básica em project finance é serem as garantias reais ou
fidejussórias adicionais ou acessórias, pois os recebíveis do projeto constituem-
se na principal garantia.
Para que haja proteção e preservação dos recebíveis e para as variações
no fluxo de caixa do projeto devem ser estipuladas obrigações contratualmente
ajustadas, as chamadas covenants258. O conjunto dessas garantias de suporte
à obtenção das receitas previstas é chamado de security package. Como em
project finance as garantias reais dão ao credor apenas uma forte posição de
negociação, a importância e o papel dos covenants são reforçados.
c) Os recebíveis
Os recebíveis correspondem às receitas futuras do projeto. Os recebíveis
de uma empresa são formalizados por meio de sua securitização (títulos
de crédito ou valores mobiliários representativos das receitas futuras, que
256
Ibidem,p.3-5.
257
Seixas, Renato, op.cit,p. 39.
258
Borges, Luiz Ferreira Xavier. Covenants: Instrumento de Garantia em Project Finance. Rio de
Janeiro: Revista do BNDES, v. 6, nº11, pg. 117-136, jun/1999, p. 119.
228
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
229
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
d) os covenants
O instituto do covenant constitui no direito anglo-saxão264 um
compromisso ou promessa, para qualquer contrato formal de dívida, lícito e
possível, protegendo os interesses do credor e estabelecendo que determinados
atos não devam, ou devam, cumprir-se. Trata-se, portanto, de um sistema de
garantias indiretas, próprio de financiamentos, representado por um conjunto de
obrigações contratuais acessórias, positivas (positive covenants) ou negativas
(negative covenants), objetivando o pagamento da dívida.
Os covenants265 podem conviver com as garantias tradicionais por toda
vida do contrato de financiamento, ou por prazo determinado, como também
podem constar no contrato de empréstimo ou em outros contratos relacionados
ao empreendimento. Os covenants podem ser protegidos e assegurados através
de previsão contratual de juízo arbitral.
As obrigações positivas, positive covenants, são exigências relativas
à observância de determinadas boas práticas de gestão, consideradas
indispensáveis à eficiente administração da empresa ou do projeto. As
obrigações negativas, negative covenants, são exigências para que a empresa
adote comportamentos restritivos em sua conduta. Os dois tipos consistem
em obrigações civis ou comerciais acessórias, equiparando-se às obrigações
de fazer e de não fazer, disciplinadas pelo Código Civil, as quais se prendem
basicamente a três modalidades mais comuns de preocupações266:
1) limitação do grau de endividamento da empresa contratada através
de uma expressão financeira genérica a ser seguida e relatada a partir de dados
do balanço da empresa; 2) limitação ou impedimento para contrair novas
obrigações e impedir a subordinação futura do direito do credor contratante,
impedimento que se refere a créditos com garantia real ou privilégios,
excetuando-se obrigações inerentes ao financiamento regular da empresa (essas
obrigações já são normalmente previstas nos padrões contratuais das instituições
264
Azúa, Daniel Real de. Project finance. Uma modalidade de financiamento Internacional. São
Paulo: Aduaneiras, 2002, p.33.
265
Borges, Luiz Ferreira Xavier. Aplicabilidade das Técnicas de Project finance para Financiamento
da Infraestrutura no Brasil: caso da Implantação da Telefonia Celular Banda B de 1997 a 2001, p.102.
266
Borges, Luiz Ferreira Xavier. Covenants: Instrumento de Garantia em Project Finance,p. 132.
230
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Ibidem,p.133.
267
Borges, Luiz Ferreira Xavier. Covenants: Instrumento de Garantia em Project Finance.p. 134.
268
231
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
232
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233
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234
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
d) riscos financeiros
Os riscos financeiros estão relacionados com o impacto de possíveis
desequilíbrios no fluxo de caixa do projeto, decorrentes de descontinuidades
em relação às projeções (derivadas de fatores como a inflação, a taxa de juros e
o câmbio). Estes riscos podem ser enfrentados por uma mistura de instrumentos
do mercado financeiro e de capitais, que permitem obter um fluxo estável de
recursos no fluxo de caixa independentemente de situações conjunturais. 279
O risco financeiro da taxa de juros existe porque os financiamentos são
contratados a taxas de juros flutuantes, podendo afetar o fluxo de caixa do projeto
quando a taxa no mercado se elevar consideravelmente. Este risco pode ser
eliminado por operações de proteção do mercado financeiro, que consistem na
contratação paralela ao financiamento principal de outro empréstimo que contenha
um teto para as taxas de juros ou que seja realizado com taxa de juros fixa280.
Por outro lado, o risco cambial ocorre quando o empreendimento toma
financiamentos em uma moeda diferente daquela encontrada no fluxo de sua
receita. Isto pode fazer com que em determinado ano as receitas do projeto,
por causa da taxa de câmbio, cresça menos do que os valores a pagar do
financiamento, afetando a rentabilidade do projeto281.
O risco relacionado ao câmbio pode ocorrer mesmo quando investidores
e financiadores de um projeto são do mesmo país. Neste caso, o risco de
descasamento cambial decorre da existência, no projeto, de pagamentos e
recebimentos em diferentes moedas (fato comum em projetos que envolvem a
importação ou exportação de bens e serviços, onde não é possível compatibilizar
os pagamentos e os recebimentos na mesma moeda). Uma forma de atenuar o
risco cambial consiste em transformar em moeda local parte ou a totalidade da
dívida contraída em moeda externa.
Apesar das grandes mudanças estruturais que o País passou nas últimas
décadas e a estabilização econômica adquirida, as empresas brasileiras ainda
encontram grandes dificuldades para desenvolveram seus investimentos. A
279
Borges, Luiz Ferreira Xavier. Aplicabilidade das Técnicas de Project finance para Financiamento
da Infraestrutura no Brasil: caso da Implantação da Telefonia Celular Banda B de 1997 a 2001,p. 94.
280
Operações denominadas hedge e swap de taxa de juros.
281
Pereira, Renato Sundin. Project finance como fonte alternativa de recursos,p.36.
235
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
236
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Agências Multilaterais
Bancos Comerciais
237
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Mercado de capitais
Agências Bilaterais
238
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
239
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Disponemwww.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/Apoio_Financeiro/
295
240
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
241
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7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
242
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243
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
BIBLIOGRAFIA
244
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245
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RESUMO
ABSTRACT
247
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
children and teenagers. For this reason, this paper broaches the current degree of
development on Brazil’s public policies regarding the advertisement of tobacco-
related products, which shall be studied under four main aspects: (a) the current
levels of advertisement control in Brazil; (b) the constitutionality and legitimacy
of such control; (c) the possibility of state intervention to protect consumers; (d)
civil libel regarding the damages caused by tobacco advertisement.
1. INTRODUÇÃO
248
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
249
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
publicidade de seus produtos ou serviços, manterá em seu poder, para a informação dos legítimos
interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”
303
MARQUES, Claudia Lima. “Violação do dever de boa-fé de informar corretamente, atos
negociais omissivos afetando o direito/liberdade de escolha”, Revista dos Tribunais, n.835, p. 75-
133, maio 2005.
304
As informações são de estudo publicado na revista Tobacco Control, vinculada à British Medical
Association. Disponível em: [http://tobaccocontrol.bmj.com/]. Acesso em: 02.01.2010.
250
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
para que seus produtos fossem exibidos. Lúcio Delfino, em obra que explora
de forma profunda o tema da propaganda do tabaco, traz alguns exemplos
memoráveis:
251
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252
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253
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254
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255
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256
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
“Eu penso que esse argumento está mal definido. Se prova científica
for necessária para suprir a necessária fundamentação para satisfazer
a demanda provando a relação entre a propaganda de tabaco e o ato
de começar a fumar, pode-se confiar em um relatório completo do
Departamento Nacional de Pesquisas Econômicas dos Estados Unidos
(NBER). Esse relatório demonstra, tanto quanto a ciência social pode
fornecer provas, que eliminar a propaganda leva a redução na média per
capita do consumo do tabaco de aproximadamente 7%.”328
327
“Liberdade de expressão, direito à informação e banimento da publicidade de cigarro”, in:
BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo I, p. 247.
328
KARSTEN, Jens. “Controle do tabaco na União Européia e a proibição de propaganda”. Revista
de Direito do Consumidor, n.40, p. 18. O relatório ao qual o professor Jens Karsten se refere se trata
de CHALOUPKA, Frank; SAFFER, Henry. Tobacco Advertising: Economic Theory and International
Evidence. Disponível em: [http://www.nber.org/papers/w6958]. Acesso em: 02.01.2010.
257
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
258
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional, 2009, p.174.
331
259
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Há até que entenda que o meio escolhido nem é tão gravoso assim.
Afinal, a legislação restritiva da publicidade não proíbe o cigarro, não aumenta
332
Nessa passagem, o autor novamente se refere ao relatório do Departamento Nacional de
Pesquisas Econômicas dos Estados Unidos (NBER), que assinala: Tobacco advertising is a public
health issue if these activities increase smoking. (…) This paper also provides new empirical
evidence on the effect of tobacco advertising. The primary conclusion of this research is that a
comprehensive set of tobacco advertising bans can reduce tobacco consumption and that a limited
set of tobacco advertising bans will have little of no effect. CHALOUPKA, Frank; SAFFER, Henry.
Tobacco Advertising: Economic Theory and International Evidence. Disponível em: [http://www.
nber.org/papers/w6958]. Acesso em: 02.01.2010.
333
Os argumentos dos opositores do controle do tabagismo: sugestões de resposta às questões mais
freqüentes. Disponível em: [http://www1.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=publicacoes&
link=argumento_opositores.pdf]. Acesso em: 02.01.2010.
260
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
261
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262
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263
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264
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Fumante (ADESF) propôs ação coletiva com pedido de “danos morais e materiais aos fumantes
prejudicados pelo uso do cigarro, bem como para que as empresas adéqüem suas embalagens e
publicidade nos termos da legislação consumerista”. Apesar de em primeira instância ter sido
julgado procedente o pedido, até o dia 01/02/2010 o mérito ainda não havia sido julgado pelo
Tribunal de Justiça (processo n. 387.231-5/6-00).
342
CLARISSA MENEZES HOMSI (coord.). A Indústria do Tabaco no Poder Judiciário, p. 11/12.
343
Idem, p. 14.
344
Veja-se, no entanto, sentença de procedência favorável à pretensão indenizatória por dano
moral contra a indústria tabagista da lavra do juiz MAURO CAUM GONÇALVES, “Ação de
indenização por danos morais contra a indústria tabagista”, in: Revista de Direito do Consumidor,
vol. 66, p. 353/366.
345
Cf. JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, “A causalidade nas ações indenizatórias por
danos atribuídos ao consumo de cigarros” [Parecer], in: Estudos e pareceres sobre o livre-
arbítrio, responsabilidade e produto de risco inerente – o paradigma do tabaco: aspectos civis e
processuais, p. 240/241.
265
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
346
“É de ressaltar, desde já, que a exploração comercial do tabaco e da nicotina (venda de cigarros)
representa um negócio extremamente lucrativo, mas tolerado pelo Poder Público que, com isso,
previne a clandestinidade que uma súbita proibição poderia causar – tal qual o fenômeno verificado
durante a Lei Seca nos Estados Unidos – fomentadora de sensível evasão (sonegação) fiscal, bem como
prejuízo da ruptura do controle exercido sobre a qualidade e sobre os componentes disponibilizados
ao consumidor”. CRUZ, Guilherme Ferreira da. “Responsabilidade Civil das Empresas Fabricantes
de Cigarros”. Revista de Direito do Consumidor, n. 47, p. 78.
347
LÚCIO DELFINO. Responsabilidade Civil e Tabagismo no Código de Defesa do Consumidor, p. 107.
348
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador
respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados
aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem,
fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. BRASIL. Código de
Defesa do Consumidor.
349
TERESA ANCONA LOPEZ, Nexo causal e produtos potencialmente nocivos: e experiência
brasileira do tabaco, p. 89.
266
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
267
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
a dizer que todos nascem sabendo e que isto isenta os fabricantes de colocar
informações nos produtos fumígenos. Esquecem que os principais consumidores
atingidos são hipervulneráveis, porque são crianças e adolescentes, conforme
tivemos a oportunidade de demonstrar anteriormente.
Ademais, o caráter abusivo resta patente na medida em que a
publicidade do cigarro faz a apologia de um produto que acarreta danos ao
consumidor, aproveitando-se da carência de informações dos jovens que
são atraídos pelos efeitos perversos da publicidade com a promessa de auto-
afirmação para uma vida adulta354.
4.2.1. DIREITO À INFORMAÇÃO E LIVRE-ARBÍTRIO
268
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
269
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
270
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
e processuais, p. 81.
365
ANDRIGHI, Fátima Nancy; ANDRIGHI, Vera Lúcia; KRÜGER, Cátia Denise Gress.
“Responsabilidade Civil da Indústria Fumageira pelos Danos Causados a Direito Fundamental
do Consumidor de Tabaco”, in: Responsabilidade Civil Contemporânea em homenagem a Sílvio de
Salvo Venosa, p. 370.
366
Nexo causal e produtos potencialmente nocivos: e experiência brasileira do tabaco, p. 22 e ss.
367
Idem, p. 28/29.
271
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Dela é que Karl Larenz, no ano de 1927, colheu inspiração para publicar a
obra Teoria da imputação de Hegel e o conceito de imputação objetiva.368 Para
esse autor, a imputação tem a ver com a pergunta sobre a responsabilidade
que deve ser atribuída a um sujeito com a sua ação de modo que ele seja feito
responsável. Nesta ordem de idéias, a imputação não é outra coisa senão a
tentativa de distinguir o próprio ato de acontecimentos casuais.
Ela foi posteriormente também desenvolvida no campo do Direito Penal,
mas a teoria da imputação objetiva ainda conserva valor inestimável para o
campo da responsabilidade civil, sobretudo no tratamento da omissão. De fato,
há problemas que, conforme lição de Calixto Díaz-Regañón García-Alcalá, “se
circunscriben al tratamiento concreto de la imputación objetiva del daño y no
del nexo causal material. Para ello, es preciso distinguir cuándo estamos ante
un caso de responsabilidad civil donde la conducta del demandado es positiva
o identificable con una “acción” y cuándo, por el contrario, estamos ante un
comportamiento omisivo o negativo”.369 É dizer: no caso da imputação objetiva
do resultado a omissão de uma conduta no plano dos fatos pode significar a
realização de um risco juridicamente não permitido.
Basta uma rápida leitura do Código de Defesa do Consumidor para
perceber que o fornecedor só poderá explorar os produtos potencialmente
nocivos se respeitar o dever de informar, de forma clara, adequada, precisa e
ostensiva, a respeito da nocividade, composição e periculosidade do produto (art.
9º e 31). As pesquisas indicam que o cigarro possui mais de 4.000 substâncias
tóxicas e estas nunca vieram elencadas nos maços de cigarro.
Como pondera Lúcio Delfino, “as singelas advertências acerca dos malefícios
ocasionados pelo consumo de cigarro, inseridas nos maços vendidos no Brasil, e na
própria publicidade do produto, decorrem de previsão legal, mais especificamente,
advém do dever do Estado de adotar medidas com a finalidade de preservar a
saúde da comunidade, como também da obrigação de conscientizar a população
sobre os agravos à saúde gerados pelo consumo de tabaco e seus derivados. Essas
advertências não eximem as empresas fumígenas de seu dever de informar.” 370
É neste contexto que a conduta omitida (dever de informar de forma
clara, adequada, precisa e ostensiva, a respeito da nocividade, composição e
periculosidade do produto) caracteriza a criação de um risco não permitido e
368
Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung: ein Beitrag zur
Rechtsphilosophie des kritischen Idealismus und zur Lehre von der “juristischen Kausalität.” passim.
369
“Relación de causalidad e imputación objetiva en la responsabilidad civil sanitária”, in: Revista
para el Análisis del Derecho, 2004, n. 1, p. 20. Disponível em: [http://www.indret.com/pdf/180_
es.pdf]. Acesso em: 01.02. 2010.
370
Responsabilidade Civil e Tabagismo no Código de Defesa do Consumidor, p. 116/117. Consulte-
se, também, CARLOS ALEXANDRE MORAES, Responsabilidade civil das empresas tabagistas,
p. 165.
272
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
273
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
274
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
2000, a qual teria causado dano a interesses difusos, de âmbito nacional, tendo
a publicidade afetado o público infanto-juvenil de todo o país. Na decisão de
primeiro grau, tais empresas foram condenadas ao pagamento de indenização
milionária a título de danos morais coletivos375, tendo a sentença sido confirmada
pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal.376
Com a severa restrição que enfrenta hoje a indústria do tabaco no que diz
respeito à publicidade, é natural que os fabricantes procurem outros meios para
divulgar e estimular o consumo de produtos fumígenos. Obviamente este tipo
de publicidade pode afetar direitos metaindividuais, especialmente na hipótese
de não observar a legislação pátria sobre o tema.
A indústria aposta agora nas embalagens e nos pontos de venda.377
Atualmente, caixas de padarias, bancas de jornal e algumas lojas de shopping
que comercializam livros e revistas são os postos de venda onde são exibidos
os produtos fumígenos, geralmente com vitrines luminosas, contendo doces e
alguns brinquedos.
Uma rápida busca no portal do Youtube permite encontrar propagandas antigas
de cigarro,378 mulheres com cigarro se exibindo379 e até brinquedos feitos com
caixas de cigarro.380 Com isto, pode-se perceber que a exposição de nossos
jovens à cultura do tabaco ainda é intensa e está longe de ser satisfatória.
5. CONCLUSÃO
275
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
276
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
BIBLIOGRAFIA
ALVES, José Carlos Moreira. “A causalidade nas ações indenizatórias por danos
atribuídos ao consumo de cigarros” [Parecer], in: Estudos e pareceres sobre o
livre-arbítrio, responsabilidade e produto de risco inerente – o paradigma do
tabaco: aspectos civis e processuais, Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
277
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
278
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
MIGLIORA, Luiz Guilherme Moraes Rego et alii. “As ações sobre tabaco nos
Estados Unidos e no Brasil: uma analise comparativa”. Revista dos Tribunais,
São Paulo, v. 96, n.862,p. 34-65, ago. 2007.
279
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
280
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
SUNSTEIN, Cass. Democracy and the Problem of Free Speech. New York: The
Free Press, 1995.
281
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
ABSTRACT
The article analyzes initially, the context of affirmative actions in Brazil and
the convention of the Law 12.288 of July 20th of 2010 (Racial Equality Statute).
In this sense a brief analysis of the actual situation of the application of the equality
principle, which is undoubtedly intimately connected to the legislation comment.
Following, it is verified the importance of the company in the context of
the Status, set as it was urged to participate on it’s implantation in Brazil, once
it is, undeniably the moving force of the contemporary society.
Finally, it its reflected if there is the possibility, facing the enacted text,
from effective implementing of the corporatist scope or if it won’t go beyond
mere empty rhetoric, just like the various edited Laws in the country.
INTRODUÇÃO
283
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
284
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São
381
285
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
286
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O termo pós-modernidade é citado nas obras de Eros Grau e Ivo Dantas; Hipermodernidade
382
é termo empregado pelo filósofo francês Gilles Lipovetsky para denominar fenômeno
de superação da pós-modernidade; já a nomenclatura nova-modernidade é utilizada
por doutrinadores como Luc Ferry; por derradeiro o termo pós-positivismo se encontra
devidamente cotejado por Lênio Streck.
287
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
288
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
a abertura dos caminhos decisórios também para os negros, para que estes
construam, como vêm fazendo no movimento social, a igualdade racial.385
385
SANTOS, João Paulo de Faria. Ações afirmativas e igualdade racial. A contribuição do
direito na construção de um Brasil diverso. São Paulo: Edições Loyola, 2005, p. 45/46/86/87.
386
KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Op. cit. p. 21/211.
289
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
privadas. In: Oliveira, Gustavo Henrique Justino (Coord.). Direito do Terceiro Setor: Atualidades
290
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
De toda sorte o que não mais se nega é que o próprio Estado ao verificar
que sozinho não poderá arcar com todas as responsabilidades que lhe são
inerentes claramente apóia-se nos particulares para alcançar tal nobre missão.
A realidade tem mostrado que no hodierno panorama econômico a empresa
é a verdadeira força motriz da sociedade contemporânea, especialmente diante
do cenário de globalização e avanço das tecnologias, sendo que em contrapartida,
essa mesma sociedade cobra do empresário respeito aos princípios basilares da
nação, não sendo autorizado o lucro a qualquer preço.
Diante disso, o atual momento traz o conceito de empresa imbuído das
responsabilidades já mencionadas, sendo certo que o empresário é cada vez
mais convocado a participar ativamente na resolução dos problemas sociais,
nascendo uma verdadeira re-fundação da idéia de “responsabilidade social”.
Nesse sentido, e em complemento ao que foi dito no primeiro tópico
do estudo, imperiosa desde logo a indagação sobre a efetividade dos preceitos
constitucionais em nossa sociedade atual.
Como bem observa Lenio Streck388, evidentemente que em países
de evolução tardia, como é o caso do Brasil “parte considerável dos direitos
fundamentais-sociais continua imcumprida, passados dezoito anos da
promulgação da Constituição”.
Ou seja, é possível se afirmar que, em alguns casos, o próprio Estado
não cumpre aquilo que vem expresso em sua Constituição, deixando de prover
assim o cidadão, alvo direto de tais preceitos.
De tal modo seria justo se pensar – tratando aqui o termo justiça como aquilo
que constitucionalmente adequado – que então as empresas, devem diante da omissão
do Estado auxiliar no provento das garantias pensadas pela própria Constituição.
Até porque é inegável que “quando o constituinte estabeleceu que a
ordem econômica deve atentar para o princípio da função social da propriedade,
atingiu inegavelmente, a empresa que é uma das unidades econômicas mais
importantes do hodierno sistema capitalista”389.
E porque tal ônus recairia sobre as empresas? Se não bastasse a
própria Constituição assim determinar, ainda é de se verificar que, uma vez
inseridas no sistema capitalista, as empresas - como vem sendo defendido -
tomam caráter importantíssimo na sociedade.
Isso porque “é nas empresas que a maior parte dos trabalhadores
assalariados do país está empregada; é delas que o Estado recebe a maior
291
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
parte das receitas fiscais; é delas que a maioria dos consumidores adquire
bens e serviços”390.
Portanto, resta verificada a premissa constitucional de que as empresas são
também responsáveis pelo desenvolvimento da nação quanto aos seus aspectos
mais relevantes havendo “a necessidade de adotar ou adaptar novas estruturas,
políticas e rotinas que dêem suporte aos novos ou mais apurados padrões éticos”391.
Fato é que hoje “a sociedade, [...], exige das empresas uma
readequação ao novo cenário mercadológico, uma reestruturação de sua
filosofia e uma adaptação fiel ao modelo socialmente responsável”392.
Em suma, a empresa que de tal forma age, além de efetivamente
atender aos preceitos constitucionais, estará a surpreender positivamente
seus parceiros e consumidores, ou seja, além de agir de maneira
constitucionalmente correta - mesmo que tal agir esteja imbuído de custos
“utilizando seus próprios recursos e estrutura393” - estará fazendo um
investimento em si própria, o qual pode inclusive ser motivo de propaganda
e apelo ao seu consumidor final e/ou clientes.
Pois bem, vista a importância das empresas no atual cenário mundial e
as razões pelas quais sua atuação torna-se dia a dia mais importante, resta a
indagação sobre a observância de ações afirmativas no âmbito empresarial.
Como se observa no já mencionado Estatuto da Igualdade Racial, seu
capítulo V dispõe sobre o acesso da população negra ao trabalho (ou seja,
tema que de plano impacta as empresas).
Inicialmente o próprio Estatuto fala que tal medida será de
“responsabilidade do poder público”, nada obstante, a seguir e ao longo de
todo o mencionado capítulo V se fale em “incentivo a adoção de medidas
similares nas empresas e organizações privadas”.
Portanto, é inegável que a empresa e organizações de cunho privado,
mediante incentivos (os quais ainda não foram especificados pela própria Lei)
terão de participar ativamente do processo de implementação de ações de
promoção ao trabalho da comunidade negra.
Devido a novidade do tema não é possível ainda se teorizar muito sobre
como se darão os ditos “incentivos” previstos na Lei, sendo certo que haverá
necessidade de algumas regulamentações posteriores para que o Estatuto seja
inteiramente cumprido.
390
ARAÚJO, Geraldo Bonnevialle Braga. Op. cit., p. 87.
391
AGUILAR. Francis J. A ética nas empresas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1996, p. 136.
392
CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Terceiro Setor e responsabilidade social. In: Oliveira,
Gustavo Henrique Justino (Coord.). Direito do Terceiro Setor: Atualidades e Perspectivas.
Curitiba: OAB/PR, 2006, p. 148.
393
MELO NETO, Francisco Paulo; FROES, César. Responsabilidade Social e Cidadania
Empresarial: a administração do terceiro setor. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2000, p. 77.
292
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
In: Gevaerd, Jair. Tonin, Marta Marília. (Coords.). Direito Empresarial e Cidadania – Questões
Contemporâneas. Curitiba: Juruá, 2006, p. 124.
293
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
294
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
LIPOVETSKY, Gilles. Metamorfoses da cultura liberal. Porto Alegre: Sulina, 2004, p. 42.
397
SANTOS, Elisabete Adami Pereira dos. A empresa cidadã: filantropia estratégica, imagem
398
295
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
GROSSI, Paolo. Primeira Lição sobre Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 86.
399
296
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
297
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
benefício econômico sem de fato se estar preocupado com a realização de ditas ações.
Em outras palavras, se o empresário para a realização de uma ação
afirmativa no âmbito empresarial recebe um benefício (seja ele de qualquer
natureza), está realmente visionando a dita responsabilidade social da empresa?
E mais, se o fizer realmente mirando o benefício concedido, ainda assim não
estará levando a cabo uma ação afirmativa, o que em última análise e deixada
de lado a valoração da conduta do empresário, é o objetivo da Lei?
É certo que “em qualquer das esferas – jurídica, econômica ou social –,
do discurso à ação há uma grande distância. A responsabilidade social pode
virar uma commodity, ou uma estratégia gerencial”400.
Assim, ao menos inicialmente, e enquanto não se tem uma regulamentação
mais efetiva sobre como se dará o dito “incentivo” trazido na Lei, difícil
mensurar como pode agir o empresário.
De qualquer maneira desde logo nasce a obrigatoriedade do Estado
em levar adiante referidos incentivos, pois uma vez que a Lei já se encontra
em vigor, o próprio empresário pode exigir uma contraprestação ao adotar o
Estatuto dentro de sua empresa, conforme inclusive leciona Célia Cunha Mello:
298
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
299
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Segundo dados do IBGE a população estimada do Brasil em 2009 era composta por 48,2%
403
300
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
301
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
5. CONCLUSÕES
302
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
303
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
BIBLIOGRAFIA
LUCCA, Newton de. Da ética geral à ética empresarial. São Paulo: Quartier
Latin, 2009.
304
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
305
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
RESUMO
ABSTRACT
Mestrando em Direito Privado pela Universidade FUMEC. MBA em Direito Tributário pela
407
Fundação Getúlio Vargas. Especialista em Direito Tributário pela Universidade Gama Filho/RJ.
Professor de Direito Empresarial e Tributário da Faculdade de Ciências Jurídicas Prof. Alberto
Deodato. Advogado.
307
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Constitution of the Federal Republic of Brazil from 1988, as well as with those
not written. Addressing issues such as the characteristics of the current financial
market, the division of the national financial system, the regulatory agencies,
among others, and, given the peculiarities of the negotiations taking place in
that market, we look for legitimacy achieved by the relevant institutions and
mechanisms of market regulation when their financial suitability to the scheme
relating to fundamental rights constitutional posts and those that do arise from
the popular acclaim. In this vein, this brief study suggests, based on the speeches
of several scholars presented throughout the work, a constitucional reading of
financial market and its regulation, taking as its starting point the theory of
constitutional rights.
1. INTRODUÇÃO
308
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
BRASIL. STF. RE 201819/RJ. Rel. Min. Gilmar Mendes. Disponível em: <http://www.
408
stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(201819.NUME.+OU+
201819.ACMS.)+((GILMAR+MENDES).NORL.+OU+(GILMAR+MENDES).
N O R V. + O U + ( G I L M A R + M E N D E S ) . N O R A . + O U + ( G I L M A R + M E N D E S ) .
ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: out. 2010.
309
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
2. O MERCADO FINANCEIRO
310
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
311
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Não há que se falar em uma nação desenvolvida sem esta possuir um bom
sistema financeiro416 e um mercado atrativo e eficiente.417 Para que este sistema
seja bom e seu mercado tenha as características mencionadas, faz-se necessária
uma regulação por parte dos Poderes Judiciário e Legislativo e, principalmente,
das agências reguladoras, de modo a garantir seus institutos frente aos ideais do
ordenamento jurídico-constitucional do país pertinente. Na realidade brasileira,
entende-se que esta adequação será alcançada pela verificação dos direitos
fundamentais postos e dos que ainda estão para serem escritos.
De fato, o mercado financeiro e seu sistema demandam atenção. De acordo
com Armando Castellar Pinheiro e Jairo Saddi, o mercado financeiro requer uma
base jurídica sólida, pois, ao contrário da maioria das atividades comerciais: “As
transações realizadas no mercado financeiro são estruturadas contratualmente e
tem nas suas duas pontas, agentes que raramente se conhecem”.418
312
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
419
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005. p. 449-450.
420
MOSQUERA, Roberto Quiroga. Os princípios informadores do direito do mercado financeiro
e de capitais. In: ______ (coord). Aspectos atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais.
São Paulo: Dialética, 1999. p. 263-270.
313
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
314
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
423
YAZBEK, Otávio. Regulação do Mercado Financeiro e de Capitais. Rio de Janeiro: Elsevier,
2009. p. 55.
424
“Sistema Financeiro da Habitação (SFH) é um segmento especializado do Sistema Financeiro
Nacional, criado pela Lei 4380/64, no contexto das reformas bancária e de mercado de capitais.
Por essa Lei foi instituída correção monetária e o Banco Nacional da Habitação, que se tornou o
315
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
órgão central orientando e disciplinando a habitação no País. Em seguida, a Lei 5107/66 criou
o FGTS. O sistema previa desde a arrecadação de recursos, o empréstimo para a compra de
imóveis, o retorno desse empréstimo, até a reaplicação desse dinheiro. Tudo com atualização
monetária por índices idênticos. Na montagem do SFH, observou-se ainda que havia
necessidade de subsídios às famílias de renda mais baixa, o que foi realizado de maneira a não
recorrer a recursos do Tesouro Nacional. Foi estabelecido então um subsidio cruzado, interno
ao sistema, que consistia em cobrar taxas de juros diferenciadas e crescentes, de acordo com
o valor do financiamento, formando uma combinação que, mesmo utilizando taxas inferiores
ao custo de captação de recursos nos financiamento menores, produzia uma taxa média
capaz de remunerar os recursos e os agentes que atuavam no sistema. [...] Da criação do
SFH até os dias de hoje, o sistema foi responsável por uma oferta de cerca de seis milhões de
financiamentos e pela captação de uma quarta parte dos ativos financeiros. O sistema passou
a apresentar queda nos financiamentos concedidos a partir de uma sucessão de políticas
de subsídios que reduziram substancialmente os recursos disponíveis. O SFH possui,
desde a sua criação, como fonte de recursos principais, a poupança voluntária proveniente
dos depósitos de poupança do denominado Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo
(SBPE), constituído pelas instituições que captam essa modalidade de aplicação financeira,
com diretrizes de direcionamento de recursos estabelecidas pelo CMN e acompanhados pelo
Bacen, bem como a poupança compulsória proveniente dos recursos do Fundo de Garantia
do Tempo de Serviço (FGTS), regidos segundo normas e diretrizes estabelecidas por um
Conselho Curador, com gestão da aplicação efetuada pelo Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão(MPOG), cabendo a CEF o papel de agente operador.” (BRASIL. Banco
Central do Brasil. Legislação básica do sistema de consórcio. Disponível em: <http://www.bcb.
gov.br/?SFHHIST> Acesso em: 17 nov. 2010.)
425
Até meados dos anos 90, as mudanças no Sistema de Pagamentos Brasileiro – SPB
foram motivadas pela necessidade de se lidar com altas taxas de inflação e, por isso, o
progresso tecnológico então alcançado visou principalmente o aumento da velocidade
de processamento das transações financeiras. Na reforma conduzida pelo Banco Central
do Brasil em 2001 e 2002, o foco foi redirecionado para a administração de riscos. Nessa
linha, a entrada em funcionamento do Sistema de Transferência de Reservas - STR, em 22
de abril daquele ano, marca o início de uma nova fase do SPB. Com esse sistema, operado
pelo Banco Central do Brasil, o País ingressou no grupo de países em que transferências
de fundos interbancárias podem ser liquidadas em tempo real, em caráter irrevogável
e incondicional. Esse fato, por si só, possibilita redução dos riscos de liquidação nas
operações interbancárias, com conseqüente redução também do risco sistêmico, isto é,
o risco de que a quebra de um banco provoque a quebra em cadeia de outros bancos, no
chamado “efeito dominó” Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/ ?SFHHIST> Acesso
em 17 de novembro de 2010.
426
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro
Elsevier, 2005 p. 434.
316
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
MILAGRES, Marcelo de Oliveira. Banco Central e regulação: a mão vísivel do Estado. In:
427
OLIVEIRA, Amanda Flávio de. Direito Econômico. Evolução e institutos. Obra em homenagem ao
prof. João Bosco Leopoldino da Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2009,. p. 381.
317
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Direito Constitucional Positivo. 14 ed. rev. atual. amp. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 1.246.
318
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
A política do disclosure, presente no art. 4º, inc. VI, e art. 22, § 1º, da Lei nº 6.385/76, consiste
430
319
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
teoricamente, estariam no mesmo patamar. De forma diversa, como se verá à frente, seria vertical
se uma das partes fosse o Estado. Atente-se para o fato de o status de igualdade na relação privada
ser apenas teórico, diante da constatação da assimetria de informações.
320
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
321
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Liberdade humana é posta em perigo não só pelo Estado, mas também por
poderes não-estatais, que na atualidade podem ficar mais ameaçadores
do que as ameaças pelo Estado. Liberdade deixa-se, todavia, garantir
eficazmente só com liberdade uniforme: contanto que ela não deve ser
na construção da democracia, receia-se a forma como ele pode ser utilizado. O mesmo mecanismo de
vedação a abusos presente no bojo desse princípio pode ser utilizado para cometer abusos, se ele não
for interpretado sob a égide dos ideais democráticos. Como exemplo cita-se o princípio da dignidade
da pessoa humana, princípio basilar e dos mais importantes e fundamentais do Estado Democrático
de Direito no qual se funda o Brasil. Suponha-se a seguinte situação, numa relação locatícia fictícia.
O locador, diante da inadimplência latente do locatário, promove contra este a cobrança dos aluguéis
atrasados, sob pena de ser proposta a necessária ação de despejo nos termos da Lei Nº 8.245/91,
para ver resguardados seus direitos enquanto proprietário do imóvel locado. O locatário, não só se
mantém inadimplente face à cobrança do locador, como propõe ação de reparação por danos morais
com base no princípio da dignidade da pessoa humana por entender ter sido violada sua dignidade
quando da cobrança intentada pelo locador. Diante do litígio que lhe é apresentado, o magistrado de
primeiro grau responsável dá ganho de causa ao locatário, concordando com a ofensa ao princípio
da dignidade humana, sendo que tal decisão gerará consequências, inclusive, na pretensa ação de
despejo do locador. Em segunda instância, uma colenda turma de desembargadores mantém a
sentença. Neste sentido, o locador, proprietário de imóvel, resta prejudicado no que tange ao valor
dos aluguéis que lhe são devidos, resta prejudicado no que tange ao imóvel que se mantém em
posse do locatário inadimplente e resta prejudicado principalmente no que tange à indenização
que deverá pagar a este. Fato é que esta situação – em que o princípio da dignidade da pessoa
humana é tomado de forma absoluta - não está tão longe de acontecer. Ora, a relação locatícia é da
regência do Direito Privado, notadamente do Direito Civil, sendo a cobrança de alugueis e a ação
de despejo institutos legais e devidos nas relações entre locadores e locatários. Proteger o locatário
de forma irrestrita, sob a pretensa motivação de se defender o princípio da dignidade da pessoa
humana, traz ao exemplo supramencionado insegurança e prejuízos inominados à relação locatícia
e aos institutos de Direito Privado. Será que os efeitos da decisão que deu procedência ao pedido de
indenização por parte do locatário foram observados pelo magistrado? Será que as consequências
foram levadas em consideração, ou apenas buscou-se atender a este “fetichismo jurídico” que se
demonstra a constitucionalização do Direito Privado? Será que este locador voltará a locar este
imóvel novamente? Acredita-se que não.
322
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 278.
438 MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 56.
323
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
[...] a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva:
(1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência
negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as
ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano
jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais
(liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma
a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).439
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. ed. rev. atual. São Paulo:
440
324
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Mas será que a Carta Magna traz no seu bojo todos os direitos
fundamentais existentes em nossa sociedade? Reconhece-se que não, haja vista
que os anseios da sociedade podem surgir em toda sorte de situações possíveis,
inclusive naquelas ainda não previstas pelo ordenamento jurídico. Estamos
falando, neste último caso, como doutrina José Adércio Leite Sampaio, de
direitos não escritos.441
325
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
446
ARNAUD, André-Jean. As transformações do Direito. Revista de Direito Mercantil, ano 39, v.
117, jan.-mar. 2000, p. 46.
447
BOTREL, Sérgio. Direito Societário Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009. p. 22.
448
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 70-71.
449
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federativa da Alemanha.
Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 228.
450
Não seria diferente com os institutos e mecanismos existentes no Direito do Mercado
Financeiro.
451
BOTREL, Sérgio. Direito Societário Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009. p. 19.
326
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
327
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
CONSTANT, Benjamin. De la liberté des anciens comparée à celle des modernes. In: Id. Écrits
458
328
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
BOTREL, Sérgio. Direito Societário Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009. p. 47.
459
329
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Dentre diversas outras práticas abusivas previstas por esse estatuto, estão as de “condicionar o
460
330
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
331
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
463
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005. p. 460.
464
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...]”
332
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
333
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Direito Constitucional Positivo. 14 ed. rev. atual. amp. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 1.245.
334
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
regulação do mercado financeiro, cada uma no seu setor. Neste sentido, com
uma variada legislação complementar e, setorizada, se possível, acredita-se ser
possível conferir mais segurança às relações que ocorrem no seu bojo.
6. CONCLUSÃO
instituído em 1988.
335
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
472 Apesar de ter não sido objeto do presente artigo, reconhece-se a regulação dos mercados por
outras forças, como a moral, e não apenas pela intervenção estatal.
336
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
REFERÊNCIAS
FIÚZA, César. Direito Civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
337
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. In: FIÚZA, César
(Coord.) Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 197-218.
MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. ed. rev.
atual. São Paulo: Malheiros, 2000.
338
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
339
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
ABSTRACT
O presente estudo apresenta-se como uma fusão das idéias contidas em trabalhos dos autores
473
341
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1. INTRODUÇÃO
A respeito, vide MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios..., vol. I – Introdução,
474
342
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
343
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
344
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
345
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
concertada, redutora, por excelência, dos riscos havidos nos pactuados públicos.
A regulação administrativa concertada, em seu sentido lato, tem sido
referida pela hodierna expressão “governança”, segundo uma transposição
conceitual da dita “governança corporativa”, em âmbito local, regional, nacional
e internacional (“global governance”), externando a idéia de um método ou
mecanismo de regulação de conflitos ou problemas, mediante a obtenção de
soluções mutuamente satisfatórias e vinculantes aos pólos de atuação, segundo
negociação ou cooperação, pois que nenhum deles se revela independente o
suficiente para impô-las e também, de outro lado, para delas poder prescindir488.
Assim, a regulação administrativa, para as relações ditas contratual-
administrativas (no âmbito dos chamados contratos administrativos e entre
as prestadoras de serviços públicos489), é indelegável, pois obrigatória (dever-
poder da Administração), sendo voltada à organização econômico-social e ao
estabelecimento de regras de conduta e controle.
A expressão “regulação” tem sido utilizada para designar um direito
elaborado pelas agências, haurido de modo negociado entre o Estado e o
particular interessado (malgrado pouco desenvolvido no Brasil), revelando a
substituição da tradicional regulação estatal pelas “regulações sociais”490.
Assim, Juarez Freitas afirma que regulação é tarefa, dever de Estado
e não de governo, independente, autônomo e duradouro, sem favoritismos,
partidarismos ou tendências governamentais, sendo vista como a tarefa magna
das agências regulatórias491.
Ante esse contexto regulatório estatal (e não simplesmente
governamental), calha ter-se que as atividades regulatórias não devem ser
desempenhadas conjuntamente com as de Poder contratante, regulamentares;
488
CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno. Traduzido por Marçal Justen Filho. Belo
Horizonte : Fórum, 2009, p. 273-277.
489
MODESTO, Paulo. “Reforma do estado, formas de prestação de serviços ao público e
parcerias público-privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de ‘serviço público’,
‘serviços de relevância pública’ e ‘serviços de exploração econômica’ para as parcerias
público-privadas”. In: SUNDFELD, Carlos Ari et alii. Parcerias público-privadas.
SUNDFELD, Carlos Ari. (Coord.). São Paulo : Malheiros Editores, 2005, p. 469-470. DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão,
franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. São Paulo : Atlas, 5ª ed.,
2005, p. 192-193.
490
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão,
franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. São Paulo : Atlas, 5ª ed., 2005,, p.
204. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo : Malheiros Editores,
4ª ed., 2002, p. 131.
491
“Parcerias público-privadas (PPPs): natureza jurídica”. In: CARDOZO, José Eduardo Martins
et alii. Curso de direito administrativo econômico. CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ,
João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (Org.). São Paulo : Malheiros
Editores, vol. I, 2006, p. 715. Idem. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais.
São Paulo : Malheiros Editores, 4ª ed., 2009, p. 264-269 e 349-354.
346
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
347
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
348
ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Disponível em:<http://archive.cabinetoffice.gov.uk/brc/upload/assets/www.brc.gov.uk/principles.
pdf>. Acesso em: 03/06/09. Vide também a respeito: BOURN, John. “O papel do Grupo de
Trabalho de Privatização da Intosai e a responsabilização dos entes reguladores no Reino Unido”.
Revista do TCU. Brasília : TCU, ano 36, nº 104, abr./jun. 2005, p. 17-22.
503
ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança Corporativa: fundamentos,
desenvolvimento e tendências. São Paulo : Atlas, 4ª ed., 2009, p. 562.
504
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354
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tal atividade e, como não poderia deixar de ser, também para a área de ciência,
tecnologia e inovação.
Daí por que é possível verificar a regulação administrativa concertada na
formação de alianças entre entidades públicas, organizações civis, empresariais
e pessoas físicas, através das variadas modalidades de acordo de parceria. Ora, o
Estado não pode concretizar a promoção de ciência, tecnologia e inovação sem a
iniciativa privada que, por sua vez, depende da renovação para o aprimoramento
de seus processos e produtos, aumentando, com isso, sua capacidade competitiva.
A atual estrutura do Estado brasileiro foi concebida de modo a admitir
que não atue como o principal agente econômico, mas, sim, precipuamente
como o regulador dessa atividade, justamente por partir da premissa de que não
tem fôlego administrativo, financeiro e orçamentário para, com exclusividade,
promover o desenvolvimento social nas áreas de educação, saúde, saneamento,
transportes, infra-estrutura e, ainda, o desenvolvimento econômico.
Assim, é de se fixar na retentiva que consoante o modelo do hodierno
Estado pátrio, ele não pode ser o principal ator econômico, mas, seguramente,
tem que atuar, especialmente se considerada a área da inovação científico-
tecnológica, de forma direta, por meio das instituições de ensino públicas,
ou indiretamente, regulando, regulamentando e também fomentando o seu
desenvolvimento por intermédio de incentivos, inclusive.
Em relação a esse novo papel do Estado, tem razão Calixto Salomão
Filho ao admitir que
2002. p.41.
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Claro que o que se está a defender não é uma preocupação exclusiva com
investimentos em pesquisa e desenvolvimento, sem considerar o necessário
investimento na educação em geral; pelo contrário, admite-se ser necessária a
combinação dos dois esforços.
Reforça a tese aqui defendida, a análise de Rockefeller Brothers Fund
sobre as condições econômicas de uma Democracia eficaz. Para ele,
Ora, como evitar a pobreza? Dentre outras possibilidades, uma forma está
relacionada com o fato de agregar valor aos produtos e aos processos, e para isso, será
preciso investimento em pesquisa e desenvolvimento, cuja atuação estatal ou privada
não será exclusiva, como já visto anteriormente. Dessas verdades, admitimos aquela
segundo a qual a parceria, enquanto negócio jurídico, é uma das possibilidades a
viabilizar investimentos públicos e privados no implementar de pesquisa e inovação.
E como também se viu, a regulação administrativa pactual concertada
pode ser utilizada para viabilizar a eficiente execução desse negócio de parceria,
ante a sobranceira relação de Administração Pública que rege tal atividade sob a
ideia mestra de cooperação supracitada por Rockefeller Brothers Fund.
Segundo Giovani Clark e Nizete Lacerda Araújo, o Brasil, assim como
outras nações tem um triplo desafio, isto é, gerar novos conhecimentos,
transformá-los em tecnologias competitivas e fazê-lo em meio à recente crise
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6. CONCLUSÕES
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JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São
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Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (Org.). São Paulo : Malheiros
Editores, vol. III, 2006, p. 374-412.
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RESUMO
ABSTRACT
Study of the legal aspects of fuel adulteration and the liabilities of the
responsible agents in brazilian regulation. The first part begins with the analysis
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of the Law nº 9,478/97 (Law of the Petroleum) on the national policies for
the rational utilization of the energy sources, that will aim at many objectives,
among them the protection of the consumer interest with respect to price,
quality and availability of products. In the second part are presented the
activities that compose the National System for Fuel Stock, the performance of
the Brazilian National Agency of Petroleum, Natural Gas and Biofuels (ANP)
and the prerogatives of its agents in the exercise of the enforcing activity, the
foreseen administrative infractions, with prominence for those related to the
fuel adulteration, and the administrative proceeding for infraction verification
and eventual application of the applicable measures. The third part is dedicated
to the examination of the sanctions imposed to the suppliers and transporters
of oil, natural gas, its derivatives and biofuels, specially the disregard of the
legal entity, for the vices of quality or amount, also those proceeding from
the disparity with the constant indications of the container, of the packing or
labeling, that makes them improper or inadequate to the consumption or that
diminishes their the value.
INTRODUÇÃO
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proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta
culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica”,
como consignado na ementa do acórdão.
Como a redação do § 3º do art. 18 da Lei nº 9.847/99 é a mesma do §
5º do art. 28 do CDC, por analogia, a referência ao “Direito do Consumidor” e
“Direito Ambiental” na ementa não é exaustiva, sendo a teoria menor também
aplicável aos danos causados ao abastecimento de combustíveis.
A adulteração de combustíveis também acarreta sanções criminais aos
responsáveis, autores ou participantes dos atos delituosos, comumente sócios
ou administradores de sociedades que exploram atividades como postos de
gasolina ou de transporte de combustíveis e derivados.
No exame da responsabilidade penal apresenta-se a sanção prevista no
art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.176/91 (detenção de 1 a 5 anos), que considera crime
contra a ordem econômica adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo,
gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e
demais combustíveis líquidos carburantes, em desacordo com as normas legais.
Trata-se de norma penal que deve ser analisada, para fins de incidência do delito,
à luz das disposições da legislação especial, inclusive os atos administrativos da
ANP no uso de sua competência (art. 8º, I da Lei nº 9.478/97).
Em relação à competência da Justiça Estadual para o julgamento
do crime de adulteração de combustíveis, o art. 2º da Lei nº 8.176/91 [28]
provocou interpretações divergentes sobre eventual interesse da União no
feito, atraindo a competência da Justiça Federal, tal como relatado pelo
Ministro Jorge Mussi, no Conflito de Competência (CC) nº 95591/MG,
julgado em 2010 pela Terceira Seção do STJ.
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sem autorização legal), por si só, não apresenta qualquer lesão a bens,
serviços ou interesses da União [...]”. Em razão da ausência de prejuízo
evidenciado no processo a entidade federal, também “não há falar em
competência da Justiça Federal em decorrência da fiscalização pela Agência
Nacional de Petróleo-ANP”.
O cotejo de vários julgados do STJ no mesmo sentido permite apontar
os seguintes fundamentos para a fixação de competência da Justiça Estadual:
a) Súmula 498 do STF: “Compete à Justiça dos Estados, em ambas as
instâncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular.”
(AgRg no CC 90035/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, DJe de
13/05/2009);
b) “[...] o fato de na Lei n.º 8.176/91, no seu art. 2º, constar referência a bem
ou matéria-prima da União, não excepciona em todos os casos o julgamento dos
crimes dessa natureza pelo foro federal, tampouco sinaliza para interpretações
nesse sentido, [...] devendo-se respeitar, como na espécie, o estrito interesse da
comunidade local por onde se perfila a escolha do juiz natural.” (trecho do voto
da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora do CC 56.804/SP, Terceira
Seção, DJ de 9/4/07);
c) A Lei n.º 8.137/90 não previu a competência diferenciada para os
crimes elencados contra a ordem tributária, econômica e contra as relações
de consumo. Dessa forma, evidencia-se a competência da Justiça Comum
Estadual, ex vi do art. 109, inciso VI, da Constituição Federal (CC 42.957/PR,
Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJ de 2/8/04) [30]; e
d) a possível prática de dumping ou adulteração de combustível deve
provocar lesão a bens, serviços ou interesses da União ou de entidades federais,
nos termos do art. 109, inciso IV, da Carta Magna. (CC 15.206/RJ, Rel. Ministro
Fernando Gonçalves, Terceira Seção, DJ 23/6/97).
Dentre os fundamentos apontados pelo STJ, a invocação da Súmula
498 do STF, que em seu verbete menciona os “crimes contra a economia
popular”, permite concluir que a condenação transitada em julgado pelo crime
de adulteração de combustível impõe ao sujeito passivo, enquanto perdurarem
os efeitos da condenação, o impedimento para ser administrador de qualquer
sociedade, nos termos do § 1º do art. 1.011 do Código Civil e do § 1º do art. 147
da Lei nº 6.404/76.
Aspecto relevante na jurisprudência criminal do STJ é a inclusão na
denúncia pelo crime de adulteração de combustíveis de sócios integrantes da
sociedade empresária responsável pela infração, apenas pelo fato de comporem
os quadros da pessoa jurídica, sem prova indiciária de sua participação.
Sobre o tema, decidiu a Sexta Turma do STJ, no julgamento do recurso
de habeas corpus (HC) nº 34.364/MG, que “A despeito de não se exigir a
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sustenta-se que os testes de qualidade dos produtos descritos nas notas fiscais
foram feitos e estão dentro das especificações da ANP.
A Quinta Turma, seguindo o voto do relator, Ministro Arnaldo Esteves
Lima, decidiu pela denegação da ordem, com base nos seguintes fundamentos:
a) o trancamento de ação penal, pela via estreita do habeas corpus, somente é
possível quando, pela mera exposição dos fatos narrados na denúncia, verifica-
se que há imputação de fato penalmente atípico ou que não existe nenhum
elemento indiciário demonstrativo da autoria do delito imputado ao paciente
ou, ainda, quando extinta encontra-se punibilidade; b) distribuir combustível
em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei constitui crime
(art. 1º, I, da Lei 8.176/91); c) o ato administrativo regulador (Portaria ANP
248/00) que impõe obrigações administrativas ao revendedor varejista quanto
à quantidade e à qualidade do produto não tem o condão de, por si só, afastar
a responsabilidade penal dos gestores da distribuidora ou de qualquer outra
pessoa que tenha concorrido para a perpetração do delito; d) o desfecho da lide
pressupõe, necessariamente, o exame da prova, o que não se adéqua à ação de
pedir de habeas corpus.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
393
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REFERÊNCIAS
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sendo os outros objetivos do fraudador meios para atingir esta meta. Rodolfo Landim,
engenheiro civil e de petróleo, ex-diretor-gerente de exploração e produção e presidente
da Petrobras Distribuidora S.A. e articulista do jornal Folha de São Paulo, aponta as
fraude mais comuns dos sonegadores: “A partir da criação de distribuidoras “barriga de
aluguel”, alguns empresários praticam sistematicamente a sonegação da CIDE, do PIS/
COFINS e/ou do ICMS. Entre as práticas mais comuns, destacam-se: 1) a sonegação
de tributos no diesel, devido a alíquotas de ICMS diferenciadas entre Estados; 2) venda
de álcool supostamente para outros fins, com menor incidência de carga tributária; 3)
falsa operação interestadual de etanol hidratado; 4) venda de álcool hidratado com nota
fiscal de anidro (que, por ser misturado à gasolina, não paga imposto ao sair da usina);
5) reutilização de uma mesma nota fiscal; 6) venda sem nota fiscal. As “barrigas de
aluguel” não possuem ativos e operam unicamente intermediando as operações. Essas
distribuidoras são abertas e fechadas com grande velocidade, engordando as contas
bancárias de seus proprietários e deixando passivos tributários significativos. Segundo
o SINDICOM (Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de
Lubrificantes), essa perda tributária, apenas no álcool hidratado, pode chegar a R$ 1
bilhão em 2010, valor equivalente ao custo de construção de 100 mil casas populares.
[...]Perdem as distribuidoras e os revendedores éticos, que sofrem prejuízo ao competir
com preços predatórios e têm sua imagem desgastada. Por fim, perdem a sociedade
e o Estado, que vêem a receita e a capacidade de investimento reduzidas. Mas a
realidade é que as margens apertadas e o alto valor dos impostos envolvidos criam um
ambiente favorável para a existência de uma competição desleal através de sonegação e
adulteração, caso essas não sejam combatidas.” Disponível em http://www1.folha.uol.
com.br/fsp/mercado/me1510201029.htm . Acesso em 19/4/2011.
[4] O SINDIPOSTO - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no
Estado de Goiás – aponta vários defeitos a que o veículo está sujeito com o uso freqüente
de combustível adulterado pode causar vários defeitos, dentre eles: “O entupimento da
bomba de gasolina que fica no tanque e leva o combustível até o motor. Com isso, o
carro começa a falhar e o motor “morre” sendo preciso dar a partida várias vezes para o
carro voltar a funcionar. Nesse caso, o conserto fica em torno de R$ 300,00. A corrosão
do sistema de injeção eletrônica, que é um conjunto de peças que injetam a quantidade
exata de gasolina nos cilindros para o motor funcionar, evitando desperdícios. Se
este sistema parar de funcionar, o carro pára também. Um conserto no sistema de
injeção eletrônica custa, em média, R$ 1.500,00 nos veículos populares. Acúmulo de
resíduos na parte interna do motor, causado pela queima de gasolina adulterada. Esses
resíduos ocupam o espaço de movimentação das peças móveis do motor, dificultando
a articulação dessas peças. Os resíduos podem atingir também a bomba de óleo. Os
defeitos no motor demoram mais a aparecer, cerca de 5.000 km depois dos primeiros
abastecimentos com gasolina adulterada. Se o motor fundir, o conserto não fica por
menos de R$ 1.200,00, variando de acordo com o veículo.” (http://www.sindiposto.com.
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juiz, aliás, como em outras que o Código contém, como a da inversão da prova, etc.,
decidir perante o caso concreto’ (fl. 884, 5º vol.)”.
[27]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. Responsabilidade civil e
direito do consumidor. Recurso Especial nº 279273. Rel. Ministra Nancy Andrighi.
Julg. em 04/12/2003.
[28] Lei nº 8.176/91, art. 2º. “Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade
de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem
autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.”
[29] STJ. Terceira Seção. Conflito de Competência (CC) nº 95591/MG. Rel. Ministro
Jorge Mussi. Julg. em 23/6/2010. DJe de 30/06/2010.
[30] CF, art. 109. “Aos juízes federais compete processar e julgar: [...] VI- os crimes
contra a organização do trabalho e, nos casos determinados em lei, contra o sistema
financeiro e a ordem econômico-financeira.” [grifos nossos]
[31] STJ. Sexta Turma. HC 34.364/MG. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJU de
11/09/2006.
[32] STJ. Quinta Turma. Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) nº 17591 / SP.
Rel. Min. Laurita Vaz. Julg. em 02/02/2006. DJ de 20/03/2006, p.305.
[33] Ementa: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ADULTERAÇÃO DE
COMBUSTÍVEL. INÉPCIADAINICIAL. RESPONSABILIDADE PENAL SOLIDÁRIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO. 1. É inadmissível que a
denúncia se reduza a mera reprodução de relatório de procedimento fiscalizatório da
Agência Nacional de Petróleo, consagrando responsabilidade penal solidária.
2. Ordem concedida, confirmada a liminar e na esteira do parecer do Ministério Público
Federal, para anular o processo a partir do oferecimento da denúncia, em relação a
todos os corréus.
[34] Precedentes citados: HC 117945/SE, Rel. Ministra Jane Silva (desembargadora
convocada do TJ/MG), DJe 17/11/2008; HC 62330/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ
29/06/2007; HC 69.240/MS, rel. Ministro Felix Fischer, DJ 10/09/2007.
[35] STJ. Sexta Turma. HC 69018/SP. Relator Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Julgamento em 03/09/2009. DJe de 19/10/2009.
[36] STJ. Quinta Turma. HC 60652/PB. Relator Min. Arnaldo Esteves Lima. Julg. em
21/8/2007. DJ de 01/10/2007.
[37] A Portaria nº 248, de 31/10/2000, da ANP, estabeleceu o Regulamento Técnico ANP
nº 3/2000 para o controle da qualidade do combustível automotivo líquido adquirido
pelo Revendedor Varejista para comercialização. A referida Portaria foi revogada pelo
art. 14 da Resolução ANP nº 9/2007, que atualmente trata do tema.
402
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ABSTRACT
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1. INTRODUÇÃO
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2. JOINT VENTURE
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407
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Para ilustrar alguns dos requisitos, em seu artigo o mestre paulista traduz
o trecho de uma decisão que, por sua técnica e conteúdo, merece ser transcrito:
408
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Destaque deve ser dado a esta ultima frase, visto que a joint venture pode
adotar ou não uma forma societária. Desta forma, caberá agora efetuar uma
breve análise das diferentes modalidades existentes do fenômeno, para entender
as peculiaridades que revestem cada uma delas.
2.2. MODALIDADES
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410
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[21]
411
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maioria das regras comporta exceções, neste caso, não é diferente, por isso deve-se
ressaltar o prescrito no art. 28, § 3° do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
[...]
413
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A SPE pode ser comparada a uma joint venture para a qual duas ou mais
sociedades vertem seus esforços econômicos, tecnológicos, de pessoal,
etc., com a finalidade de criar uma pessoa jurídica cujo único objetivo é
realizar um empreendimento ou negócio específico. Sua existência fica
expressamente condicionada à realização do seu propósito específico,
tendo, normalmente, uma duração mais curta do que as sociedades
mercantis. [31]
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Ocorre que com o advento da Lei n.º 12.351/2010, nota-se que para a região
do pré-sal o Governo Federal, ao revés do marco regulatório anterior, pretende
intervir diretamente nas atividades da indústria petrolífera, fundamentando-se,
justamente no interesse público, ao afirmar que a alteração do modelo objetiva
assegurar para a Nação a maior parcela do óleo e do gás, apropriando para o
povo brasileiro parcela significativa da valorização do petróleo44.
Para garantir a sua participação direta, bem como no intuito de diminuir a
assimetria de informações entre a União e as empresas de petróleo por meio da
atuação e acompanhamento direto de todas as atividades na área de exploração
e produção, em especial o custo de produção do óleo, o Governo Federal
instituiu a Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A.
- Pré-Sal Petróleo S.A. (PPSA) [45], empresa pública estatal que irá gerenciar
a exploração de petróleo do pré-sal. A atuação desta empresa se concentrará na
gestão dos contratos de partilha de produção, não cabendo a esta a assunção
de quaisquer riscos, nem mesmo com os custos e investimentos referentes às
atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção e desativação
das instalações de exploração e produção decorrentes dos contratos de partilha
de produção. [46]
Importante é ainda observar a posição dada pela lei à PETROBRAS que
como operador ficará responsável pela condução e execução, direta ou indireta,
de todas as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção e
desativação das instalações de exploração e produção. [47]
Além da posição de operador, caberá à PETROBRAS atuar como
contratada, isoladamente ou em consórcio por ela constituído com o vencedor
da licitação, para a exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros
hidrocarbonetos fluidos em regime de partilha de produção. [48]
Insta salientar que diferentemente do modelo de concessão, a participação
da PETROBRAS é imprescindível na formação dos consórcios, sendo que
esta deve ter a participação mínima de 30% (trinta por cento) [49], ou seja, no
modelo de partilha ora vigente para o pré-sal, a autonomia privada encontra-se
amplamente restringida, visto que as exigências legais impedem a formação de
parcerias empresariais que não sejam formadas com a PETROBRAS e a Pré-
Sal Petróleo S.A. (PPSA).
Ademais, cabe salientar a possibilidade de se sustentar um vício de
inconstitucionalidade da Lei n.º 12.351/2010, na medida em que dá um
tratamento diferenciado à PETROBRAS que poderá ser contratada diretamente
pela União dispensada a licitação. [50] Como sociedade de economia mista
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4. CONCLUSÃO
Da análise do conceito das joint ventures foi possível depreender que tal
fenômeno se trata de um modo de colaboração empresarial, hodiernamente,
bastante utilizado na prática empresária. Quanto à natureza jurídica do referido
fenômeno importante observar que ela é eminentemente contratual, visto que o
vínculo existente entre as partes não é imperativo - ex re, mas voluntariamente
assumido. A relação entre as partes nasce do consenso - ex contractu. O que
permite verificar que, mesmo quando a joint venture adotar a forma de uma
sociedade, sua natureza jurídica será contratual, já que a relação jurídica é
estabelecida pelo consenso entre as partes, ou seja, pelo acordo de vontades.
Verificada a presença do caráter de colaboração existente, na medida
em que se expressa pelo esforço conjunto das partes (co-ventures), forçoso é
concluir que as joint ventures tendem mais para uma sociedade do que para um
simples contrato de intercâmbio.
Após visualizar as diversas modalidades de joint ventures existentes,
o estudo se dirigiu para a análise destas no âmbito da indústria do petróleo.
Tal inclinação deu-se, principalmente em virtude do novo marco regulatório
recentemente estabelecido para as áreas do pré-sal e que ensejou a mudança
do antigo modelo de concessão para um novo modelo de partilha de produção.
Neste modelo de partilha de produção verificou-se que haverá uma maior
intervenção do Estado sobre a autonomia privada, na medida em que, além da
criação de uma empresa pública Pré-Sal Petróleo S.A. (PPSA), para gerenciar
os contratos de exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos na
região do Pré-sal, o diploma legal também estipulou que a PETROBRAS terá
necessariamente uma participação mínima, estabelecida na lei, nos consórcios
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REFERÊNCIAS
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de empresa, artigos 887 a 926 e 966 a 1.195. São Paulo: Atlas, 2008.
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Editora Revista dos Tribunais, 2009.
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15 de dezembro de 1976, volume 2, Tomo I: artigos 106 a 165. Rio de Janeiro:
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Janeiro: Editora Forense, 2004.
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TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
[1] 5. Com o objetivo anteriormente definido - que, afinal, constitui a base institucional
das Sociedades Anônimas - o Projeto busca elaborar um sistema baseado nos seguintes
princípios:
(...)
e) a pequena e média empresas, que revestem a forma de sociedades anônimas
fechadas, podem, em sua estrutura fundamental, continuar a funcionar como existem,
sob o império da lei vigente; mais ainda, buscou-se dar-lhes maior flexibilidade (adoção
de espécies de ações ordinárias, facilidades nas publicações a serem feitas em resumo,
etc.) e, correlatamente, instrumentá-las para servirem de suporte adequado para a
formação de empreendimentos comuns (joint ventures);
disponível em http://www.cvm.gov.br/port/atos/leis/6404_Exposicao.asp, acessado em
18.11.2010.
[2] As Chartered Companies eram companhias monopolistas cuja finalidade era o
comércio marítimo, especialmente aquele desenvolvido entre metrópole e colônias,
sendo a Companhia das Indias Ocidentais, apesar de Holandesa, certamente, o melhor
exemplo histórico deste tipo societário.
[3] O decreto, que instituiu a Companhia das Índias Ocidentais, concedeu-lhe os mais
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dará de forma subsidiária. Além deste fator, há nestas sociedades uma forte presença
do caráter intuitu personae. Desta forma, no presente estudo, para evitar confusão, será
evitada a tradução do termo para a língua portuguesa.
[11] Miller v. Walser, 42 Nev. 497, 181 Pac. 437 (1919), (The principal distinction
between a partnership and a joint venture is that in most jurisdiction, where any is
regarded as existing, one party may sue the other at law for a breach of the contract;
but this right will not preclude a suit in equity for an accounting).
[12] Rae v. Cameron, 112 Mont 159, 168, 114 p. 2d. 1060 (1941), apud BAPTISTA,
Luiz Olavo, in A Joint Venture – Uma Perspectiva Comparatista, Revista de Direito
Mercantil, ano XX, 42, abr/jun 81. “A reading of the cases on the subject confirms the
observation to the effect that the courts have not laid down an exact definition of the
term joint adventure which can be used as a general rule by means of which the ultimate
question can be determined”.
[13] NICHOLS.“Joint Ventures” in Virginia Law Review, vol. 36, n. 4, 1950, p.425-
429. apud BAPTISTA, Luiz Olavo, op. cit., p. 43.
[14] Importante ressalva é que esta regra não é válida em todos os estados da federação
norte-americana, já que no Estado de Nova Iorque, por exemplo, admite-se que uma
pessoa jurídica (Corporation) seja sócia de uma partnership.
[15] Cf. GAMBARO, Carlos Maria, O contrato internacional de joint venture in
Revista de Informação Legislativa, v. 37, n.º 146, abr./jun. de 2000, p. 89.
[16] BAPTISTA, Luiz Olavo, op. cit., p. 42.
[17] United States v. Standard Oil Co. of California, 155 F. Supp. 121 (S.D.N.Y. 1957),
aff’d 270 F2d 50 (2d Cir. 1959) in BAPTISTA, Luiz Olavo, op. cit., p. 48.
[18] Commisioner of Internal Revenue v. Tower, 327 U.S. 280 (1946).
[19] FORGIONI, Paula A., Teoria geral dos contratos empresariais, São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009, p. 173.
[20] BAPTISTA, Luiz Olavo, op. cit., p. 55-56.
[21] FORGIONI, Paula A., op. cit.,p. 174-175.
[22] FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Código civil comentado, vol. XI: direito de
empresa, artigos 887 a 926 e 966 a 1.195. São Paulo: Atlas, 2008, p. 136.
[23] O § 3° trata da responsabilidade solidária das sociedades consorciadas, caso em
que nem se poderia cogitar de desconsideração, pelo fato de não possuir o consórcio
personalidade jurídica, requisito indispensável à aplicação da teoria. In ALVES,
Alexandre Ferreira de Assumpção. Fundamentos da desconsideração da personalidade
jurídica no sistema jurídico da Common Law e sua aplicação no direito inglês e norte-
americano - influência no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor in Temas de
direito civil-empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
[24] RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. op. cit., p. 74.
[25] PENTEADO, Mauro Rodrigues. O contrato de consórcio in Novos Contratos
Empresariais (Coord. Carlos Alberto Bittar). São Paulo: Editora Revista dos
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