Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
A questo da autonomia do Direito Comercial 4. Fontes 5. A noo de actos de comrcio e os modernos contratos comerciais CAPTULO I Empresa e estabelecimento comercial 6. A empresa comercial 7. O estabelecimento comercial CAPTULO II Sujeitos do Direito Comercial 8. O acesso actividade comercial. Pessoas singulares 9. O estabelecimento (mercantil) individual de responsabilidade limitada (EIRL) 10. As sociedades comerciais 11. Outras entidades personalizadas 12. O estatuto (prprio e) comum dos sujeitos de Direito Comercial 13. Insolvncia1 14. Registo, superviso e foro especficos da actividade comercial CAPTULO III Contratos comerciais 15. Contratos comerciais; generalidades 16. Contratos comerciais de organizao: associao em participao e consrcio 17. Compra e venda comercial 18. Representao comercial: contratos de mandato e comisso 19. Mediao 20. Contratos de distribuio
1
Matria a ser leccionada (desenvolvidamente) na disciplina de Direito Comercial: Aspectos Processuais, no mestrado Forense (2008/09).
DIOGO CASQUEIRO
Faculdade de Direito da UCP 21. Contrato de Publicidade e de Patrocnio 22. Contrato de Seguro 23. Contrato de Transporte 24. Locao Comercial CAPTULO IV Ttulos de Crdito e Valores Mobilirios 25. Enquadramento do tema. Os ttulos de crdito em geral 26. A letra de cmbio 27. Referncia sucinta livrana; caracterizao e regime jurdico aplicvel 28. O cheque Apenas noes: CAPTULO VI Direito da Concorrncia 29. O mercado e a defesa da concorrncia; enquadramento normativo 30. Prticas concertadas (colectivas) CAPTULO VII Propriedade Industrial 31. Enquadramento da matria da propriedade industrial 32. O regime jurdico dos direitos privativos da propriedade industrial e a concorrncia desleal 33. O alargamento da tutela (por via internacional): a Conveno da Unio de Paris e outros acordos internacionais
DIOGO CASQUEIRO
DIOGO CASQUEIRO
DIOGO CASQUEIRO
DIOGO CASQUEIRO
DIOGO CASQUEIRO
DIOGO CASQUEIRO
Introduo Os actos de comrcio so parte essencial da matria mercantil. Hoje, o regime especial comum aos actos de comrcio em geral revela-se sobretudo no seguinte: nas obrigaes resultantes de actos mercantis, os co-obrigados so obrigados (art. 100 C. Com); segundo o art. 15, as dvidas dos comerciantes casados derivadas de actos mercantis presumem-se contradas no exerccio dos respectivos comrcios; o art.102 estabelece um regime com uma ou outra particularidade para os juros relacionados com actos comerciais. Por outro lado, importa ainda para qualificar de mercantis outros actos que daqueles sejam acessrios, bem como para qualificar sujeitos como comerciantes (art. 13). Deixemos aqui mais umas linhas sobre o art. 102. Este refere-se a juros convencionais e legais, remuneratrios ou moratrios. Os juros legais so devidos nos casos previstos no C. Com ou em outras leis, desde que estejam em causa actos comerciais. Quando sejam devidos juros comerciais, e a taxa respectiva no seja fixada pelos intervenientes no acto de comrcio, vale a taxa legal-supletiva. Se for outra a taxa querida, ela tem de ser fixada por escrito, sob pena de nulidade esta a interpretao do 1 do art. 102. proibido estipular taxa de juros que exceda a taxa de juros legais aplicvel em mais de 3% ou 5% conforme exista ou no garantia real. O 3 do art. 102 determina que fixada em portaria conjunta dos ministros das finanas e da justia. Esta taxa no pode ser inferior taxa de referncia do BCE acrescida de 7 pontos percentuais. Os juros em causa so somente os moratrios. Por fora do art. 4/1 do DL 32/2003 este regime igualmente aplicvel a crditos de que sejam titulares empresas no comerciais. Eis, pois, uma manifestao do esbatimento das especialidades do direito comercial dos contratos ou obrigaes. Noo de acto (s) de comrcio Norma delimitadora bsica dos actos de comrcio o art. 2 C. Com. Deste enunciado resultar a impossibilidade de um conceito unitrio, homogneo ou genrico de acto de comrcio. H actos considerados mercantis por estarem previstos, por critrios heterogneos, na lei comercial e que podem, em regra, ser praticados por comerciantes ou no comerciantes e actos considerados mercantis por, antes do mais, serem praticados por comerciantes e, alm disso, serem conexionveis com o comrcio e estarem conexionados com a actividade mercantil dos seus autores. Todavia, por c e alm-fronteiras tm sido defendidos conceitos unitrios. Para isso, tem-se lanado mo de trs critrios: finalidade especulativa ( comercial acto praticado com escopo lucrativo), interposio nas trocas ou na circulao das riquezas , existncia de uma empresa ou no quadro de uma empresa. Ora, nenhum destes critrios possibilita um conceito unitrio. Existem actividades com intuito especulativo que nem por isso so qualificadas de comerciais.
DIOGO CASQUEIRO
DIOGO CASQUEIRO
DIOGO CASQUEIRO
10
DIOGO CASQUEIRO
11
DIOGO CASQUEIRO
12
DIOGO CASQUEIRO
13
DIOGO CASQUEIRO
14
da 2 parte do art. 2; ii. As dvidas comerciais dos comerciantes casados presumem-se contradas no exerccio dos respectivos comrcios; iii. A prova de certos factos em que intervm comerciantes facilitada (art. 400); iv. Prescrevem no prazo de dois anos os crditos dos comerciantes pelos objectos vendidos a quem no seja comerciante ou os no destine ao seu comrcio (art. 317, b)); v. Nos termos do art. 18, os comerciantes esto obrigados a adoptar uma fira, a ter escriturao mercantil, a fazer inscrever no registo comercial os actos a ele sujeitos, a dar balano e a prestar contas. Pessoas singulares O art. 13 compreende sem dvida pessoas singulares que tm de ter capacidade para praticar actos de comrcio. Discute-se se a capacidade exigida a capacidade jurdica ou a capacidade de
DIOGO CASQUEIRO
15
DIOGO CASQUEIRO
16
10. As sociedades comerciais Prescreve o art. 13 que so comerciantes as sociedades comerciais (n 2) que vm definidas no n 2 do art. 1 CSC. Adquirem a qualidade de comerciantes a partir do momento que adquirem personalidade jurdica (art. 5 CSC). No necessrio que pratiquem actos de comrcio. O CSC, no n 4 do art. 1 permite que as sociedades que tenham por objecto a prtica de actos no comerciais adoptem um dos tipos ou formas das sociedades comerciais. As sociedades civis de tipo ou forma comercial no tm objecto comercial comercial no so sociedades comerciais. Logo no so comerciantes; o art.13/2 do C. Com qualifica de comerciantes apenas as sociedades que sejam sociedades comerciais. 11. Outras entidades personalizadas o caso das entidades pblicas empresariais (EPE) e entidades empresariais locais (EEL), dos agrupamentos complementares de empresas (ACE), agrupamentos europeus de interesse econmico (AEIE) e cooperativas. Comecemos pelas EPE e EEL. Porque no so sociedades, no cabe no n 2 do art.13. Entraro no n1? Segundo algumas pessoas, este nmero ao falar de pessoas refere-se to s s pessoas fsicas e no s colectivas ou jurdicas. Uma resposta negativa devia ainda ancorar-se na profisso constante do n 1 do art.13. verdade que a profisso se liga normalmente s pessoas humanas; no obstante, ela pode tambm caracterizar o exerccio de actividades por parte de pessoas jurdicas. Uma interpretao objectivo-actualista da norma do art. 13 no pode impor o intuito lucrativo como nota essencial, indefectvel de profisso. Portanto, nada h no art. 13/1 que impea estas entidades de serem comerciantes. So comerciantes quando as respectivas empresas so comerciais. Os ACE e os AEIE so comerciantes quando tenham objecto comercial, cabendo igualmente no n 1 do art. 13. Antes do CCoop de 1980, as cooperativas eram genericamente reguladas no CC enquanto sociedades. Cedo se defendeu contudo que nem todas elas seriam sociedades comerciais, s-lo-iam apenas as cooperativas tendo por objecto a prtica de actos de comrcio. Ainda hoje, neste caso so consideradas comerciantes (art. 13/1).
DIOGO CASQUEIRO
17
Entidades colectivas O art.14 no pode pretender que as referidas associaes fiquem impossibilitadas de praticar actos de comrcio, inclusive de forma sistemtica ou habitual. Podem praticar actos de acordo com art. 160. O intuito do preceito o de vedar o estatuto de comerciante s citadas associaes; ainda que exeram o comrcio como modo de vida delas. As associaes de fim desinteressado no tm por objecto interesses materiais. As associaes de fim interessado ou egostico mas ideal tambm no tm por objecto interesses materiais mas podem praticar actos comerciais e exercer comrcio, suponha-se uma associao recreativa que explora um negcio de bar.
DIOGO CASQUEIRO
18
Das associaes de fim interessado ou egostico de cariz econmico no lucrativo j no pode dizer-se no terem por objecto interesses materiais. As actividades comerciais por ela desenvolvidas so acessrias e/ou instrumentais das actividades e finalidades principais de carcter no mercantil por elas prosseguidas. E se uma associao passar a dedicar-se exclusivamente o exerccio de uma actividade mercantil, a fazer do comrcio profisso? Pensamos que no porque est fora da sua capacidade jurdica pelo que so nulos os respectivos actos (arts. 294 e 295). E a associao deve ser judicialmente extinta porque o seu fim real no coincide com o fim legalmente permitido. Pessoas singulares Alguns casos de incompatibilidade Diz o art. 14 que proibida a profisso do comrcio aos que no possam comerciar. A legislao comercial estabelece algumas incompatibilidades: a. Nenhum gerente pode negociar por conta prpria, art. 253; b. Nenhum scio pode exercer actividade concorrente, art. 180 CSC; c. Os gerentes das sociedades por quotas tambm no, art. 254 CSC; d. Os administradores de sociedades annimas tambm no, arts. 398/3 e 428 CSC; e. Os scios comanditados so obrigados a no fazer concorrncia sociedade, art. 477 CSC. Todas estas impossibilitadas so relativas. Existem tambm diversas incompatibilidades de direito pblico. Exemplos: 1. Magistrados judiciais; 2. Magistrados do MP; 3. Militares; 4. Titulares de rgos de soberania de outros cargos polticos altos cargos pblicos ou equiparados. Uma pessoa proibida por lei de comerciar mas que viole a proibio, comerciante? Tem-se dito que sim e no contudo inclino-me para a positiva porque essas pessoas tm capacidade para praticar actos de comrcio e fazem deste profisso os requisitos do art. 13/1 esto cumpridos. Por outro lado, porque no s nulos, anulveis os actos visam possibilitar ou potenciar o desempenho efectivo e eficiente de certos cargos. Por isso, as sanes cominadas para a violao das proibies
DIOGO CASQUEIRO
19
DIOGO CASQUEIRO
20
DIOGO CASQUEIRO
21
DIOGO CASQUEIRO
22
DIOGO CASQUEIRO
23
DIOGO CASQUEIRO
24
DIOGO CASQUEIRO
25
Firmas dos comerciantes individuais A firma tem e ser composta pelo seu nome. O nome completo pode ser antecedido de expresses ou siglas correspondentes a ttulos acadmicos, profissionais ou nobilirquicos a que o comerciante pode aditar o seu nome, alcunha ou expresso alusiva actividade exercida. Tratando-se de titular de um estabelecimento individual de responsabilidade limitada deve acrescentar E.R.I.L. Firmas das sociedades comerciais De acordo com o art. 177/1 do CSC, a firma das sociedades em nome colectivo deve ser composta, ou pelo nome ou firma de todos os scios ou pelo nome ou firma de um deles e deve acrescentar-se e companhia, expresso alusiva ao objecto social. Segundo o art. 200/1 CSC, a firma das sociedades por quotas deve ser formada, com ou sem sigla, pelas inicias ou letras de um nome ou pelo nome ou firma de todos, algum ou alguns dos scios ou por uma denominao particular ou pela reunio de ambos os elementos firma mista. A firma conter tambm o aditamento de limitada ou lda. O que dissemos vale integralmente para a firma das sociedades annimas que deve conter a abreviatura S.A. A firma das sociedades em comandita deve ser composta pelo nome ou firma de um ou todos os scios comanditados e o aditamento em comandita art. 4671. Alm do nome ou firma dos scios comanditados pode figurar na firma destas sociedades o nome ou firma de scios comanditrios e de no scios que em tal consintam expressamente (art. 467/2 e 3). Agora, a denominao integrante de firma pode fazer meno ao objecto social mas no tem de faz-lo pode ser inteiramente fantasiosa. Firmas de agrupamentos complementares de empresas A firma dos ACE poder consistir numa denominao particular ou ser formada pelos nomes ou firmas de todos os seus membros ou de, pelo menos, um deles. Devem conter o aditamento ACE. Denominaes de outras entidades colectivas A denominao das entidades pblicas empresariais deve integrar a expresso Entidade pblica empresarial. A denominao das cooperativas seguida das expresses cooperativa (art. 14 CCoop). os agrupamentos europeus de interesse econmico devem conter a abreviatura AEIE.
DIOGO CASQUEIRO
26
DIOGO CASQUEIRO
27
2. necessrio o acordo das partes devendo o consentimento do transmitente da firma ser dado por escrito; 3. O adquirente deve aditar sua prpria firma meno de sucesso e a firma adquirida.
DIOGO CASQUEIRO
28
DIOGO CASQUEIRO
29
DIOGO CASQUEIRO
30
Antigamente o art. 41 consagrava o carcter secreto da escriturao comercial (o segredo a arma do negcio) embora se acrescentasse que o princpio do segredo sofre muitas restries. A afirmao crescente das necessidades de informao de sujeitos diversos tem vindo a acentuar o carcter no secreto da escriturao mercantil. O art. 41 do CC afirma agora a possibilidade de autoridades analisarem se o comerciante organiza ou no devidamente a sua escriturao mercantil. O art. 42 permite a exibio judicial por inteiro em questes de sucesso universal, comunho, sociedade e insolvncia. Por fora do art. 43/1 pode proceder-se a exame judicial limitado quando a pessoa a quem pertenam tenha interesse ou responsabilidade na questo em que tal apresentao for exigida. Fora do C. Com, normas vrias prevem a hiptese de a escrita de comerciantes ser examinada ou publicitada. Os funcionrios encarregados da fiscalizao dos impostos podem examinar os livros CIVA, arts. 77, CIRC, art. 125. No domnio do direito de defesa da concorrncia tm tambm as autoridades competentes o poder de examinar a escrita e documentos profissionais. No mbito do direito de informao dos scios, estes tm a possibilidade de consultar a respectiva escrita (CSC, arts. 181, 214, 288, 289/1, e), 474 e 478). Os documentos de prestao de contas da maioria das sociedades devem ser depositados nas conservatrias de registo comercial. As comisses de trabalhadores tm o direito de ser informadas sobre a situao contabilstica das empresas. Fora probatria da escriturao comercial O art. 44 estabelece um regime especial quanto fora probatria dos livros. Os livros irregularmente arrumados fazem prova contra o comerciante mas a outra parte que deles queira beneficiar deve igualmente aceitar os assentos que lhe forem prejudiciais. Os livros regularmente arrumados fazem prova no s contra o respectivo comerciante mas tambm a seu favor. Se entre os assentos dos livros de um e de outro comerciante houver discrepncia, achando-se os de um regularmente arrumados e os do outro no, aqueles faro f contra estes. Prestao de contas O n 4 do art. 18 continua a dizer que os comerciantes so obrigados a dar balano e a prestar contas. O balano documento onde se compara o activo com o passivo para revelar o valor do capital prprio ou situao lquida. geralmente um dos principais documentos de prestao anual de contas. Ao invs do dito nos arts. 18 e 62 nem todos os comerciantes tm o dever de prestar anualmente contas. A prestao de contas relevante sobretudo no domnio das sociedades comerciais. Os membros do rgo de administrao devem elaborar o relatrio de gesto. Se estes documentos de prestao de contas no forem apresentados atempadamente, pode qualquer scio requerer ao tribunal que se proceda a inqurito.
DIOGO CASQUEIRO
31
Conservao dos documentos de escriturao Os comerciantes so obrigados a arquivar os documentos respeitantes escriturao mercantil bem como a correspondncia trocada pelo perodo de dez anos (art. 40). Relativamente aos livros de escriturao, o prazo conta-se a partir da data do ltimo assento ou lanamento. Todavia, liquidando-se uma sociedade, o prazo de conservao de cinco anos e deve contar-se a partir da data da deliberao que aprova o relatrio e as contas finais dos liquidatrios. Falecendo um comerciante individual, transmitir-se- a obrigao de conservar os documentos para os herdeiros? Porque a obrigao no de natureza estritamente pessoal respondemos afirmativamente. Inscries no registo comercial
Consideraes gerais O registo comercial publicita certos factos respeitantes a determinados sujeitos, tendo em vista a segurana do trfico ou comrcio jurdico (art. 1 CRC). Os factos e entidades sujeitos a registo so os previstos na lei (princpio da tipicidade, arts. 1, 10, f)). Sujeitos a registo obrigatrio so os mencionados no art. 15. Resulta deste artigo que os factos relativos a comerciantes individuais esto sujeitos a registo facultativo. Contudo, certos factos dos processos de insolvncia relacionados com comerciantes individuais devem ser registados. H duas marcadas formas de registo: o registo por transcrio e o registo por depsito. O primeiro consiste na extraco dos elementos que definem a situao jurdica das entidades sujeitas a registo. O segundo consiste no mero arquivamento dos documentos que titulam os factos sujeitos a registo (art. 53-A, n 3). O registo efectua-se, em regra, a pedido dos interessados. S assim no nos casos de oficiosidade (art. 28/1 CRC). O princpio da legalidade est previsto no art. 47. O carcter pblico do registo revela-se no facto de qualquer pessoa poder pedir certides dos actos de registo e dos documentos arquivados. Por outro lado, alguns actos de registo so obrigatoriamente publicados (art. 70 e seguintes). Efeitos do registo O registo por transcrio definitivo constitui presuno de que existe a situao jurdica (art. 11 CRC). Efeito central do registo ser ele requisito de eficcia dos factos em relao a terceiros. Quais os terceiros para efeito de registo comercial? De modo geral, podemos dizer que terceiro quem
DIOGO CASQUEIRO
32
Matria a ser leccionada (desenvolvidamente) na disciplina de Direito Comercial: Aspectos Processuais, no mestrado Forense (2008/09).
DIOGO CASQUEIRO
33
DIOGO CASQUEIRO
34
hoje vulgar pela massificao e crescente complexidade do mundo negocial, introduzir frmulas que padronizam o contedo dos contratos a celebrar, conferindo-lhes simultaneamente segurana e rigor. 15.2.1.2. Boa f; remisso para a Teoria Geral do Direito Civil. Culpa in contrahendo e tutela da confiana 15.2.1.3. Contratos tpicos e atpicos; nominados e inominados Os contratos dizem-se tpicos ou atpicos, consoante esto, ou no, regulados na lei. Nesse aspecto, o contrato de hospedagem atpico, por no ser objecto de regulamentao legal. Contudo, h contratos que, embora no se encontrem regulados na lei, so socialmente tpicos, por corresponderem a prticas sociais reiteradas, dispondo de uma matriz comum. Consoante sejam conhecidos por uma designao legal ou comummente aceites ou no tenham ainda fixado uma expresso que os identifique na ordem jurdica, os contratos so nominados ou inominados. Os negcios tpicos so, por definio, nominados, mas existem muitos negcios com nomen iuris que no so objecto de regulamentao legal, como o referido contrato de hospedagem (art. 755,
DIOGO CASQUEIRO
35
eficaz se for comercial, uma vez que expressamente permitida pelo Cdigo Comercial (art. 467); que j no acontece se for civil, caso em que pode estar sujeito a forma escrita e at a escritura pblica
DIOGO CASQUEIRO
36
Muitos contratos podem revestir natureza civil ou comercial, conforme as circunstncias: compra e venda, mandato, mtuo, empreitada... Contudo, alguns contratos tm natureza exclusivamente civil, ainda que possam ter um objecto susceptvel de avaliao patrimonial. Estamos a pensar na doao (arts. 940 e ss CC). Outros, so caractersticos da vida mercantil contratos de bolsa ou contratos de intermediao (neles includas as ordens de bolsa), designadamente de aquisio de participaes sociais (arts. 463/5 do C. Com. e 321 e ss CVM). 15.3. Regras especficas e princpios subjacentes contratao comercial 15.3.1. Regime especial dos contratos comerciais Como se caracteriza a especialidade dos negcios jurdicos mercantis em face dos demais negcios jurdicos e, nomeadamente, a mesma justifica falar em teoria geral do contrato comercial? Sabemos j que este ramo postula regras de forma e de prova prprias. H, pela exigibilidade subjacente s actividades jurdico-mercantis, uma simplicidade de formas e tambm regras de prova diversas daquelas que resultam da aplicao da lei civil. Importa distinguir as regras aplicveis aos actos de comrcio inclusivamente queles que no tm carcter negocial das que apenas respeitam s obrigaes comerciais. Sendo estas mais caractersticas, impe-se fazer uma breve meno s que so relativas a actos comerciais. Antes, recorde-se, quanto forma, que o princpio do consensualismo constitui a regra (art. 219o do CC). O recurso simplicidade de forma e de prova j era, h muito, a soluo do Direito artigos 396 (mtuo) e 400 (penhor mercantil) do C. Com. Vamos acrescentar-lhes agora o disposto nos arts. 96 e 97 do Cdigo. Art. 96 comina a validade dos ttulos exarados em lngua estrangeira; Art. 97 estende, por analogia, s telecomunicaes actuais o valor negocial das declaraes emitidas por essas vias, sem assinatura; Art. 98 princpio de que, em certas circunstncias, os registos dos comerciantes gozam de uma f especial, sobrepondo-se, em caso de dvida, aos contratos celebrados. Da leitura conjugada dos artigos 96, 97o (regras de forma) e 98 (regras de prova) extrai-se que os actos de comrcio em geral, e os contratos comerciais, em particular, dispem de regras prprias inerentes sua formao, ao modo de exteriorizao da vontade das partes e forma de os evidenciar na ordem jurdica.
DIOGO CASQUEIRO
37
ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Edies Almedina, Coimbra, 2009, pp. 156 e ss.
DIOGO CASQUEIRO
38
ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Edies Almedina, Coimbra, 2009, pp. 165 e ss.
DIOGO CASQUEIRO
39
1.
Emprstimo Mercantil o art. 1143 CC estatui a obrigatoriedade de forma solene ou de documento escrito e assinado pelo muturio a partir de determinados valores, para o mtuo civil; mas o art. 396 C. Com estabelece que o emprstimo mercantil
DIOGO CASQUEIRO
40
ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Edies Almedina, Coimbra, 2009, pp. 227 e ss.
DIOGO CASQUEIRO
41
DIOGO CASQUEIRO
42
Distines: 1. 2. 3. Quanto fonte: legais ou convencionais; Quanto funo: compensatrios ou moratrios; Quanto ao seu pagamento: postecipados e antecipados.
O artigo 102 (DL 32/2003, de 17 de Fevereiro) estabelece o regime geral dos juros comerciais legais, devendo hoje ser complementado por legislao avulsa que permite adaptar aos contratos comerciais a aplicao de uma taxa de juros adequada e que exprime as variaes do mercado. Haver lugar contagem de juros em dois casos fundamentais: sempre que for de direito vencerem-se [haver lugar contagem sempre que uma relao jurdico-mercantil se insira numa situao prevista na lei civil relativamente qual haja lugar a juros, como nas obrigaes pecunirias (art. 806 CC), no contrato de mtuo (art. 1145), mandato e depsito]; e nos mais casos fixados no presente Cdigo [hipteses em que a prpria lei comercial a cominar a idntica obrigao: contratos de mandato mercantil (art. 241, nico), emprstimo mercantil (art. 395, nico)]. O regime ento o seguinte: 1. A taxa de juros convencionais tem de ser fixada por escrito (art. 102, 1). 2. Aos juros comerciais aplica-se o disposto nos artigos 559-A e 1146 do Cdigo Civil so afastados os juros usurrios (art. 102, 2). 3. fixada por Portaria uma taxa supletiva de juros moratrios aplicveis aos crditos das empresas comerciais, com um determinado limiar mnimo (art. 102, 3 e 4). Em conformidade com o disposto no n 2 da Portaria 597/2005, de 19 de Julho, o Aviso n 12184/2009 da Direco-Geral do Tesouro e Finanas (D.R., II Srie de 10 de Julho) fixou em 8% a taxa supletiva de juros moratrios relativamente a crditos de que sejam titulares empresas comerciais, em vigor no 2 semestre de 2009. Sendo proibido o anotocismo (isto , a capitalizao de juros) no que respeita s obrigaes civis , o mesmo no se passa no plano do Direito Comercial, havendo que recordar que o n 3 do art. 560 do Cdigo Civil declara inaplicveis as restries que forem contrrias a regras ou usos particulares do comrcio, o que permite aos bancos capitalizar juros. 15.3.3.2. A Directiva 2000/35/CE, aplicvel s transaces comerciais A Directiva 2000/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho, que estabeleceu medidas de combate contra os atrasos no pagamento de transaces comerciais, sujeitandoos automaticamente a juros, foi transposta para a ordem jurdica portuguesa pelo Decreto-Lei no
DIOGO CASQUEIRO
43
DIOGO CASQUEIRO
44
DIOGO CASQUEIRO
45
DIOGO CASQUEIRO
46
DIOGO CASQUEIRO
47
DIOGO CASQUEIRO
48
DIOGO CASQUEIRO
49
15.6.2. Penhor (mercantil e bancrio)6 Penhor mercantil contrato pelo qual uma das partes confere outra, em garantia de um crdito comercial desta ltima e com preferncia sobre os demais credores comuns, o direito a ser paga pelo valor de determinada coisa ou direito de que a primeira titular. Vem previsto e regulado nos arts. 397 a 402 C. Com, muito embora sejam igualmente de ter em conta, quer a relevncia subsidiaria das normas do CC (arts. 666 e ss), quer a existncia de numerosos subtipos de penhor mercantil: penhor de empresa, penhor de EIRL, penhor de valores mobilirios, penhor em garantia de crditos bancrios, penhor de partes sociais, penhor cambirio e penhor financeiro. Regime do penhor mercantil: Quanto existncia apenas se diz mercantil quando a divida principal ou garantida proceda de uma actividade comercial (art. 397 C. Com). Decisivo a estirpe ou genealogia comercial da actividade subjacente ao contrato, no sendo relevante, em regra, a qualidade das partes contratantes. Quanto a penhor de coisas o art. 398 consagrou a validade do contrato com entrega simblica e no entrega efectiva da coisa (traditio), ao invs do que sucede com o penhor civil, que real quoad constitutionem. O mercantil validamente celebrado independentemente da entrega material da coisa empenhada ao credor pignoratcio, bastando a traditio das competentes declaraes ou documentos comprovativos da titularidade. Quanto ao penhor de direitos a regra geral do art. 681 CC (a respectiva constituio depende da forma e publicidade requeridas para a transmisso dos direitos empenhados) deve ser integrada pelas pertinentes disposies especiais da lei comercial (por exemplo, no penhor de aces e obrigaes, o art. 23/3 CSC). Quanto sua eficcia e regime probatrio produz efeitos mediante a sua mera reduo a escrito (o que significa que o art. 399 C. Com, relativo ao penhor de ttulos de crdito e valores mobilirios est fundamentalmente revogado pelas disposies especiais dos arts.19 LULL e 80/1, 101 e 102 CVM): ao passo que a lei civil faz depender a sua eficcia da entrega da coisa empenhada ou de documento que confira exclusiva disponibilidade (art. 669/1 CC), a lei comercial bastou-se, em matria de eficcia erga omnes, com a mera exibio de documentos escritos ainda quando este no confira a exclusiva disponibilidade do bem empenhado (art. 400 C. Come) . Direitos do credor pignoratcio venda do penhor: vencida a dvida garantida, o credor pode promover a venda judicial ou extrajudicial da coisa empenhada, a qual poder efectuar-se por intermdio de corrector, notificado o devedor art. 401 C. Com.
6
ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Edies Almedina, Coimbra, 2009, pp. 371 e ss e 542 e ss.
DIOGO CASQUEIRO
50
Penhor bancrio contrato pelo qual um banco (credor pignoratcio), em garantia de crdito concedido a cliente (devedor) e com preferncia sobre os demais credores comuns, passa a gozar do direito a ser pago pelo valor de determinada coisa ou direito na titularidade do ltimo. Encontra-se regulado pelo DL 29883 de 1939 e DL 32032 de 1942. O seu regime tem duas especialidades: 1. De forma mais marcada que o penhor mercantil, os contratos de penhor bancrio produzem os seus efeitos inter partes e erga omnes sem qualquer necessidade de traditio, efectiva ou meramente simblica, da coisa empenhada para o credor pignoratcio (art. 1 DL 29833): contudo, caso o bem permanea na posse do devedor, este passa a ser seu mero detentor (art. 1, 1 DL 29833), vigorando um regra de prevalncia cronolgica no caso de constituio de penhores bancrios sucessivos (art. 1, 2), bastando, no entanto, a forma de documento particular nos demais casos para que aqueles produzam efeitos relativamente a terceiros (artigo nico DL 32032); 2. Existncia de penhores bancrios especiais ou atpicos: penhor de depsito bancrio (consiste na afectao do saldo da conta de que titular um cliente garantia de pagamento de um crdito que lhe foi concedido pelo banco, ficando este autorizado a debitar, na conta garante, os montantes da dvida vencidos e no pagos). 15.6.3. Fiana e Aval A fiana e o aval so garantias pessoais, encontrando-se esta ltima associada aos ttulos de crdito. A primeira j foi anteriormente objecto de referncia e a segunda ser estudada na matria dos ttulos de crdito, para onde remetemos. 15.6.4. Garantia Bancria Autnoma ( vista ou on the first demand)7 Garantia Bancria Autnoma contrato celebrado entre um banco (garante) e um seu cliente (devedor e mandante), pelo qual o primeiro se obriga a por ordem do ltimo a pagar determinada soma pecuniria a um terceiro credor (garantido ou beneficirio), se que a este possam ser opostas quaisquer excepes fundadas nas suas relaes negociais com o mandante. Interesse eficcia e segurana que conferem aos direitos dos terceiros beneficirios: o garante obriga-se a pagar ao terceiro garantido logo que para tanto seja solicitado, independentemente da sorte da obrigao principal (se vlida o invlida, cumprida ou incumprida).
7
ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Edies Almedina, Coimbra, 2009, pp. 536 e ss.
DIOGO CASQUEIRO
51
Isto para ENGRCIA ANTUNES. Para PAULO OLAVO CUNHA, cuja doutrina seguimos, um negcio abstracto.
DIOGO CASQUEIRO
52
encontramos dois elementos essenciais a contribuio patrimonial (art. 24) e a participao nos lucros (e nas perdas [!]) (art. 25) por parte do associado. Elemento constitutivo da figura a obrigao de contribuio de natureza patrimonial assumida pelo associado. Tal contribuio, que pode ser afastada se o associado participar nas perdas (art. 24/2), pode consistir em qualquer tipo de prestao pecuniariamente avalivel, seja em dinheiro, espcie ou servios. Sempre que tal prestao consista na constituio ou transmisso de um direito, o contrato tem por efeito a sua transmisso para o patrimnio do associante (art. 24/1, in fine).
9
ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Edies Almedina, Coimbra, 2009, pp. 398 a 421.
DIOGO CASQUEIRO
53
DIOGO CASQUEIRO
54
Sociedade oculta A associao em participao apresenta inegveis semelhanas com a sociedade oculta, porque no tem de ter relevncia externa. Esta no releva perante terceiros, efectuando-se a sua actividade em nome de um dos scios, o qual por ser externamente conhecido o nico responsvel perante terceiros. Diversamente do que acontece na sociedade oculta, na associao em participao no h contribuio para um fundo comum. Associao em participao e negcios parcirios A associao em participao pode ser confundida com alguns negcios parcirios, casos das parcerias agrcola, pecuria e martima, e da associao quota. Esta consiste no contrato atpico, pelo qual o titular de uma participao social se compromete a transmitir a outrem, margem da sociedade e dos outros scios, uma parcela dos lucros e das perdas correspondentes a essa participao, cabendolhe a parte restante. Verifica-se existir uma semelhana estrutural entre a associao quota e a associao em participao; a diferena est no objecto da participao, que , na primeira, uma participao societria e na segunda a totalidade ou parte da actividade econmica de uma empresa (singular ou colectiva). Natureza jurdica A associao em participao no se confunde actualmente com uma sociedade comercial, revestindo uma natureza negocial, mas simultaneamente associativa, de partilha de esforos, para realizar uma determinada actividade de carcter econmico. Enquadra-se na categoria dos contratos associativos. Consrcio
Consrcio contrato atravs do qual duas ou mais empresas, singulares ou colectivas, se vinculam a realizar concertadamente determinada actividade ou efectuar certas contribuies com vista a prosseguir um dos tipos de actividade expressamente previstos na lei arts. 1 e 2. regulado pelo DL231/81. Constitui uma expresso da necessidade sentida no mundo econmico de instrumentos jurdicos aptos a organizar uma cooperao temporria e limitada entre empresas que lhes permita, a um tempo, criar vinculaes mtuas para efeitos da realizao de um determinado empreendimento, organizando flexivelmente o quadro de relaes internas e externas, e libertar-se facilmente dessas
DIOGO CASQUEIRO
55
Entre as suas causas de extino teremos: a celebrao unilateral deste negcio (art. 280 CC), a reduo unipessoalidade de um consrcio originalmente plural por termo (art. 11/1, d)); a exonerao dos consortes (art. 9), a resoluo do contrato (art. 10) e a extino do contrato por revogao, caducidade... (art. 11). A sua durao supletiva de dez anos, sendo controvertida a questo de saber se pode ser celebrado por tempo superior.
DIOGO CASQUEIRO
56
Outros juristas (OLIVEIRA ASCENSO) aceitando que o legislador quis delimitar as actividades que podem revestir a forma de consrcio consideram estar em causa uma mera tipicidade delimitativa, o que significa ser possvel a analogia legis. No vemos razes para no seguir esta segunda posio, que permitir estender o consrcio a actividades que no se encontram gramaticalmente previstas na lei. Vejamos porqu, analisando as razes que levaram o legislador a utilizar uma frmula verbal to impositiva. Ao regular esta figura contratual que, esclarea-se, nada impediria que existisse por simples efeito da autonomia privada dos sujeitos contratantes, embora sem os efeitos decorrentes da lei , a lei quis prevenir que a mesma constitusse uma soluo definitiva para a realizao de uma actividade empresarial ou fosse de aplicao duradoura. E da que tenha sido aparentemente to impositiva. Com efeito, o consrcio no se destina a regular uma actividade duradoura, mas deve corresponder a uma associao transitria, que frequentemente est na base de uma entidade personificada, maxime uma sociedade comercial. Enquanto se encontrarem vinculadas contratualmente, as empresas consorciadas no perdem a autonomia jurdica na prossecuo do objectivo comum, formando o que, na linguagem anglosaxnica, corresponde a uma joint venture, sempre que a respectiva associao se prolonga no tempo e adquire uma certa estabilidade; no se limitando portanto a um negcio pontual. Por isso, no vislumbramos razes que obstem celebrao de contratos de consrcio, para prosseguir actividades semelhantes s especificadas no artigo 2 do diploma regulador do consrcio, promovendo uma interpretao que abrange outras actividades para alm das enunciadas nessa regra, tal como o consrcio destinado realizao de actos materiais (ou jurdicos) no necessariamente preparatrios de um certo empreendimento ou actividade contnua. Modalidades consrcio externo e consrcio interno (art. 5), consoante ou no apresentado aos terceiros (ou seja, consoante os consortes invocam ou no a sua qualidade de membros consorciais nas relaes com terceiros). Ao contrrio do interno (art. 18), o externo constitui a modalidade mais relevante e complexa: caracteriza-se por um esforo da componente organizativa e patrimonial da cooperao interempresarial de base consorcial. Assim, a lei previu a possibilidade de instituio de um conselho de orientao e fiscalizao (art. 7) e a obrigatoriedade de escolha de um chefe do consrcio, que titular de poderes internos (art. 14) e externos (art. 15). Estrutura patrimonial o legislador proibiu expressamente a constituio de fundos comuns em qualquer tipo de consrcio (art. 20/1). Todavia, em contrapartida, h a possibilidade de os membros procederem a uma regulamentao por via contratual da repartio dos lucros e das perdas gerados pela actividade consorcial (arts. 4/1, 16 e 17), bem como da respectiva responsabilidade (arts. 15/2 e 19).
DIOGO CASQUEIRO
57
O consrcio no se confunde com entidades personalizadas, embora tenha afinidades manifestas com as Sociedades (comerciais) e os Agrupamentos Complementares de Empresas, apresentando relativamente a estas figuras a vantagem de permitir aos seus membros o aproveitamento de licenas de que eventualmente disponham para a sua actividade normal no exerccio de uma actividade econmica conjugada e articulada entre empresas independentes. Agrupamentos Complementares de Empresas Contrato de ACE contrato pelo qual duas ou mais empresas singulares ou colectivas constituem uma entidade, dotada de personalidade jurdica prpria, que tem por finalidade principal o melhoramento das condies de exerccio ou de resultado das respectivas actividades econmicas individuais. Vem regulados na Lei 4/73 e no DL 430/73 o que se quis foi instituir uma nova jurdicoorganizativa especifica para as relaes de colaborao entre empresas, a que os modelos clssicos da sociedade e da associao se mostravam incapazes de corresponder: podem existir situaes em que um conjunto de empresrios pretendam juntar esforos com vista a aumentar a rentabilidade individual das suas prprias empresas sem que, todavia, o faam com um fim primacialmente lucrativo (exclusivo da sociedade) nem, inversamente, com fim meramente interessado de onde o lucro esteja totalmente arredado (caracterstico da associao). O ACE d origem a uma forma jurdica de organizao empresarial, embora de matriz cooperativa e no concentracionstica: trata-se de um agrupamento de empresrios, o qual no implica a unio das empresas constituintes. Forma e formalidades o contrato de ACE reveste em regra a forma escrita, apenas se exigindo forma mais solene caso existam entradas de bens para cuja transmisso tal seja necessrio (Base III, n 1 da Lei 4/73). O contrato tem um conjunto de menes obrigatrias: a firma (agrupamento complementar de empresas ou a sigla ACE), o objecto, a sede, a durao e as contribuies e entradas dos membros (Base III, n 2); e est sujeito a registo comercial e publicao obrigatrios (art. 2/1 DL e arts. 6, a), 15/1 e 70/1, b) CRCom), apenas adquirindo o ACE a personalidade aps estas formalidades Base IV da Lei e art. 2/1 e 4 do DL. Sujeitos so as empresas, o que significa que as partes devem ser pessoas singulares ou colectivas titulares de empresas. Mas tais contraentes devem ser jurdica e economicamente autnomos, i.e., devem ter personalidade jurdica e independncia econmica recprocas, em homenagem matriz cooperativa da prpria figura. Objecto positivamente, dever ter por fim ou objecto uma actividade concreta,
DIOGO CASQUEIRO
58
causas de dissoluo imediata operam automaticamente, abrangendo os eventos dissolutivos previstos no contrato constitutivo (art. 16/1, a) DL) e na lei geral (arts. 141, 184/6, 195/1 CSC, ex vi art. 20 DL); causas de dissoluo diferida dependem de declarao judicial proferida a requerimento de qualquer interessado ou de um membro do agrupamento (art. 16/1, b) e c) DL). Em qualquer dos casos, a dissoluo d lugar liquidao do patrimnio do ACE, devendo o saldo positivo remanescente ser partilhado entre os membros, proporcionalmente ao valor das suas entradas (art. 17 DL). 17. Compra e venda comercial11
11
DIOGO CASQUEIRO
59
Noo: negcio jurdico pelo qual uma da partes (a vendedora) aliena outra (a compradora), mediante um determinado preo, uma coisa mvel ou imvel, com a finalidade desta a revender (art. 463/1 a 4 C. Com), ou uma participao social (art. 463/5 C. Com). Est tambm prevista nos arts. 874. a 939. do CC. Nota distintiva: intuito de revenda presente no momento aquisitivo do negcio. mbito da Compra e Venda
que se considera mercantil a compra e venda; O art. 464 do C. Com demarca negativamente a figura, indicando os casos em que a
compra e venda no considerada mercantil; A natureza comercial deriva fundamentalmente do intuito de lucro que presidiu ao
negcio, visto que as operaes de aquisio ou de alienao das coisas so realizadas com vista a um emprego lucrativo ou especulativo; e civil. Relevncia A compra e venda mercantil o mais relevante contrato do elenco legal presente no C. Com; um instituto jurdico central do capitalismo mercantil, assente na intermediao de bens; Todavia, perdeu a sua originalidade inicial com a entrada em vigor do CC de 1966. O intuito no tem que estar revelado no acto, podendo ser provado com recurso a
elementos exteriores a ele; possvel que um mesmo contrato seja simultaneamente qualificado como comercial
Modalidades 1. Compra para pessoa a nomear (pro amico electo) art. 465 do C. Com. Consiste na
compra e venda mercantil em que um dos intervenientes designa um terceiro para assumir a sua posio no contexto do contrato. Ao contrrio do CC, o C. Com permite que o sujeito que contrata indique como comprador outra pessoa, que no se identifica logo. O contrato no fica logo perfeito pois falta a declarao de vontade do comprador, no entanto, vendedor emite logo a sua declarao e fica de imediato vinculado; 2. Compra e venda de bens futuros, alheios e incertos art. 467 do C. Com. Em geral,
nas relaes de direito privado, so permitidas este tipo de vendas. No Direito Comercial, prev-se a
DIOGO CASQUEIRO
60
arts. 887 a 891. A Principal especialidade a subordinao disciplina das obrigaes genricas. O art. 472 aplica-se aos caos em que a venda de coisas de uma s espcie, com dependncia de individualizao, ou de coisas individualizadas mas tambm sujeitas a ulterior contagem, pesagem ou mediao. H j um compromisso contratual, mas no h ainda compra e venda com efeitos plenos. Com a celebrao do contrato, h efeitos obrigacionais que se produzem sem mais. Vale o regime do art. 540 CC quando o vendedor detm as coisas. Ao contrrio da lei civil, nos termos comerciais, o risco transfere-se se a contagem, pesagem ou medio se no fez por culpa do comprador e se a tradio ou entrega se fez sem esse acto. As vendas por partida inteira ou por bloco ope-se a estas; 4. Compra e venda sobre amostra (art. 469 C.Com) No momento da celebrao o
vendedor limita-se a identificar o produto mediante exibio de uma amostra de fazenda ou atravs de qualidade conhecida no comrcio. A eficcia do negcio fica sujeita condio suspensiva da conformidade do bem entregue com a amostra apresentada; 5. Compra e venda a contento (art. 470 C. Com.) Compra e venda mercantil celebrada sob a condio de o bem vendido agradar ao vendedor. Nesta modalidade o negcio encontra-se subordinado condio resolutiva e discricionria do comprador.
DIOGO CASQUEIRO
61
Civil A falta absoluta de um modo de determinao do preo contrato no afecta a existncia e validade do sendo aquele obtido atravs dos critrios do 883/1 CC valendo como preo em ltima instncia aquilo que o tribunal fixar equitativamente
Comercial O contrato tem que prever logo o esse logo modo modo que ser por que ser determinado o preo e sendo interveno de terceiro este tem indicado. A omisso de fixao do preo pelo terceiro contrato consequncia designado no tem como a supletiva
Razo de ser A lei mercantil no permite uma interveno heternoma que no se funde na vontade especial na compra e venda o preo obedece lgica do lucro e no da equidade.
preo no tem de estar determinado no contrato. Basta que revele preo (determinvel) Prazo de Entrega o contrato a
existncia de um
prpria inexistncia do contrato A coisa vendida deve ser entregue ao comprador na data acordada, sendo que, na falta desta, compete ao comprador interpelar o vendedor a todo o tempo arts. 777, n 1e 882 CC 466, 2 C. Com. As coisas compradas vista devem ser entregues num prazo mximo de 24 horas aps a celebrao do contrato art. 473. e as coisas no vista no prazo que for judicialmente fixado. Ver o art. 475. para os casos de venda em feira ou mercado. No contrato de compra e venda mercantil no qual o vendedor se vinculou a cumprir primeiro, este considerar-se- exonerado da respectiva obrigao de entrega caso o comprador seja entretanto declarado insolvente 468.. o comprador pode evitar esse resultado mediante a prestao de cauo. O regime civil
particularmente porque
inadequado e a
O CC prev a hiptese de sobrevir a insolvncia de um dos contraentes estando o outro obrigado a cumprir em primeiro lugar no quadro da excepo do no cumprimento art. 429 o que importa contraente simplesmente de recusar a o a possibilidade
O regime civil no convm ao comrcio pois o vendedor no se conforma com a simples recusa de prestao interessalhe receber rapidamente e com certeza o preo (e no ficar apenas com um crdito sobre a insolvncia) ou reaver a propriedade do bem para o poder alienar.
prestao o que significa que o contrato subsiste com Incumprimento da obrigao de preo todos os seus demais efeitos Na falta de pagamento do preo apenas se admite ao vendedor sido 886. a resoluo art. contratual quando esta tenha convencionada Se o comprador de coisa mvel no pagar o preo, o vendedor tem o direito de colocar em depsito a coisa vendida por conta do comprador libertandose da respectiva obrigao art. 841 CC ou em alternativa o direito de a revender nos termos previstos na lei (encaixando a eventual diferena 1 e 2 do art. 474 C. Com). Nos termos do art. 1301. do CC todo aquele que reivindicar de terceiro uma coisa por este comprada de boa-f, a um Trata-se de uma norma que especifica que s com a entrega por parte do vendedor que o contrato se torna definitivo (no caso de o preo no ter sido pago ou de apenas ter que ser pago no aps a entrega desta). ou no momento Regime
DIOGO CASQUEIRO
Efeitos terceiros sobre
62
18. Representao comercial: contratos de mandato e comisso Contrato de Mandato12 Conceito e caractersticas
Mandato: 1. civil art.1157 CC: contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurdicos por conta de outra; 2. comercial art.231 C.Com.: quando alguma se encarrega de praticar um ou mais actos de comrcio por mandato de outrem.
Ao contrrio do direito civil, o mandato comercial envolve representao. Para alm disso, o mandato civil passado no interesse do mandante sendo que, o mandato comercial opera tambm no interesse do mandatrio e do comrcio em geral. Praticar um ou mais actos de comrcio: para se definir o carcter mercantil do mandato, preciso atender natureza do acto e no qualidade do mandante ou do mandatrio. O mandato conferido por um no comerciante ser comercial quando tiver por fim um acto de comrcio objectivo; No ser comercial o mandato conferido por um comerciante, quando o seu objecto for exclusivamente civil (exemplo: mandato para outorga duma escritura pblica de um prdio para habitao do comerciante). O acto encarregado ao mandatrio tem de ser comercial em relao ao mandante, no bastando que o seja para o terceiro. Exemplo: se o mandatrio compra qualquer mercadoria para o consumo do mandante, o mandato no comercial porque o mandante no praticou um acto de comrcio (se o vendedor for comerciante, o acto ser mercantil s em relao a este);
12
DIOGO CASQUEIRO
63
O mandato comercial pode ser conferido por todas as pessoas que podem validamente celebrar actos de comrcio, segundo os arts. 7, 8, 12, 13 e 16. Exemplo: a mulher casada, autorizada para comerciar, pode conferir mandato mercantil, sem necessidade de outra expressa autorizao marital. Tipos de mandatrios 1. Gerentes de comrcio
Gerente de comrcio sujeito que, sob designao reconhecida pelos usos comerciais, trata da actividade comercial de outrem, em seu nome e por sua conta, no respectivo estabelecimento ou noutro local (art.248), sendo o responsvel pelo respectivo funcionamento; aquela pessoa que designamos habitualmente por gerente de loja. As suas regras aplicam-se aos sujeitos previstos no art.255 - figura do escritrio de representao. Aqui o mandato funciona em termos de indeterminao dos actos a praticar: pode estar titulado para praticar todos os actos prprios da actividade em jogo, seja qual for a sua natureza.
Tem poderes de representao (art.250 e 251) sendo que a sua limitao inoponivel a terceiros, salvo provando que tinham conhecimento dela ao tempo em que contrataram.
Se o gerente contratar em nome prprio mas por conta do proponente, o regime do art.252 no coincide, rigorosamente, com as regras civis do mandato sem representao: o gerente fica pessoalmente obrigado podendo, todavia, o contratante accionar o gerente ou o proponente (mas no ambos). Especificidades: O gerente no pode, salvo autorizao expressa do proponente, desenvolver actividade com a deste concorrente; se o fizer, responde pelos danos podendo ainda, o proponente, fazer seu o negcio faltoso art.253; Havendo registo do mandato, o gerente tem legitimidade judicial activa e passiva, como representante do proponente art.254.
DIOGO CASQUEIRO
64
A morte do proponente no pe termo gerncia comercial (art.261). Havendo revogao do mandato ficam extintos os poderes de representao: no quaisquer outros elementos decorrentes da prestao de servio art.262 (traduz uma dissociao entre o mandato e a representao).
2. Auxiliares e caixeiros
Na sua actividade comercial, o empresrio comercial auxiliado por outros mandatrios que contrata os balconistas (ou auxiliares art.256) e que hoje prestam a sua colaborao frequentemente ao abrigo de um contrato de trabalho. Nestes possvel discernir mais do que uma categoria, salientando-se aqueles que esto encarregados de controlar a caixa (recebimentos e pagamentos) dos estabelecimentos comerciais. O Cdigo Comercial refere-se ainda aos caixeiros que, tradicionalmente, eram os mandatrios a quem o empresrio solicitava que o representassem noutras localidades, sendo tambm reconhecidos por viajantes (e dai a expresso caixeiro viajante) ou simplesmente por representantes comerciais (art.257).
Distino:
1. gerente: tem mandato geral art.248 e 249; 2. auxiliar e caixeiro: tem apenas mandato para tratar de algum ou alguns ramos do trfego do proponente art.256.
Auxiliares: so representantes art.258. O Cdigo admite que, como auxiliares, possam funcionar empregados do comerciante, devidamente mandatados (art.257) o aspecto laboral opera apenas nas relaes internas entre o comerciante e o seu empregado, sendo insuficiente para justificar o tipo de representao aqui em causa. Os poderes de representao do trabalhador, automaticamente decorrentes do seu contrato de
DIOGO CASQUEIRO
65
Caixeiros: pessoas mandatadas para vender e cobrar, em nome e por conta do comerciante mandante art.260, 264 e 265.
Regime jurdico
1. Forma do contrato
O mandato comercial pode ser expresso ou tcito e o primeiro verbal ou escrito (em relao aos gerentes, art.249). Embora o art.242 parea supor que o mandato comercial deva ser sempre escrito, no este o seu exacto significado pois trata-se do mandato escrito quando exista ou deva existir. O mandato de carcter permanente costuma ser escrito ou o mandato com poderes gerais porque estes poderes no se presumem conferidos por um simples mandato verbal, salva a situao do art.249, em que a amplitude do mandato deriva da lei e da qualidade ou funo especial do mandatrio.
Salvo os casos exceptuados na lei, o mandato verbal s suficiente para os actos que podem ser verbalmente celebrados. 2. Recusa
O destinatrio apenas obrigado a expedir sem demora o aviso da recusa no pode ser responsvel pela perda ou demora na entrega desse aviso, devida a caso fortuito ou de fora maior.
O destinatrio ainda obrigado a praticar todas as diligncias de indispensvel necessidade para a conservao de quaisquer mercadorias que lhe hajam sido remetidas at que o mandante proveja
DIOGO CASQUEIRO
66
Deveres do mandatrio:
a) obrigado a cumprir o mandato nos termos e pelo tempo por que lhe for conferido depois de o ter expressa ou tacitamente aceite e enquanto o mandato no for revogado, no se extinga ou ele no renuncie, nos termos da lei. A execuo tem de ser integral porque o mandato indivisvel, salvo prova em contrrio (compreende-se porque todas as partes do mandato esto entre si ligadas por um estreito nexo econmico ou pelos fins que o mandante se prope).
c) praticar os actos envolvidos de acordo com as instrues recebidas ou, na sua falta, segundo os usos do comrcio art.238;
d) dever de informao: informar o mandante de todos os factos que o possam levar a modificar ou revogar o mandato art.239; A dificuldade est em o mandatrio compreender quais so esses factos porque pode ter um modo diferente de ver do mandante: (1) certos autores entendem que, nestes casos, o mandatrio no fica responsvel para com o mandante, desde que haja procedido com a diligncia de um prudente comerciante; (2) LUS
DA
prprio critrio sejam ou no insignificantes, desde o momento em que eles constituam uma alterao aos usos do comrcio ou das condies em que os negcios anteriormente eram celebrados (exemplo: preos, transportes, etc), deve comunic-los ao mandante, que pode desistir dos negcios e, portanto, revogar o mandato por causa deles conferido ou enviar novas instrues.
DIOGO CASQUEIRO
67
f) a pagar os juros do que deveria ter entregue, a partir do momento em que no o haja feito (art.241), ou seja, a prestar contas.
g) o mandatrio tem de exibir o mandato escrito aos terceiros com quem contratar, quando exigido art.242: depois da celebrao dos contratos e tendo o mandatrio cumprido o seu dever (mostrando o documento se exigido), por um lado, no fica responsvel pelos actos praticados, nem para com o mandante, nem para com terceiros; por outro lado, o mandatrio tambm no participa nas aces contra terceiros pelas obrigaes que estes por via dele contraram com o mandante, salvo tendo para este fim especiais poderes. O mandatrio pessoalmente responsvel quando: (I) o mandante no existe ou no podia ficar obrigado pelos seus actos (exemplo: sociedade ainda no constituda); (II) os usos do comrcio impem tal responsabilidade; (III) o terceiro preferiu conceder-lhe crdito s em ateno sua pessoa, expedindo em seu nome as facturas, embora conhecendo o mandante. Se o mandatrio celebrar o contrato em nome prprio, ocultando a sua qualidade ou no declarando que o faz em nome de outrem, s ele responde para com terceiros, no se estabelecendo nenhuma relao entre o mandante e estes ( o que acontece no contrato de comisso art.268).
h) executado o mandato, o mandatrio tem, no s de restituir ao mandante todas as coisas e somas a este pertencentes que tenha em seu poder, mas tambm a procurao escrita que dele haja recebido.
DIOGO CASQUEIRO
68
O mandatrio no fica subordinado ao mandante no sentido de genericamente disponvel para, em nome da obedincia, conformar a sua prestao de acordo com a direco do empregador: trata-se duma actuao limitada.
Direitos do mandatrio:
a) o mandatrio tem direito a ser remunerado (art.232 - tem direito a receber nos termos convencionados ou segundo os usos da praa): o salrio devido ainda que o negcio no tenha sido vantajoso para o mandante. Se o salrio, pela forma por que foi estipulado ou pela natureza do servio a prestar, no se supe subordinado condio de se concluir o negcio, pode o mandatrio exigi-lo proporcionalmente ao trabalho que tenha tido, ainda que recuse o mandato, mas tenha praticado certas diligncias conservatrias das mercadorias ou coisas do mandante, caso em que procede como um gestor de negcios art.252 2 pargrafo e 234.
b) direito a que lhe sejam fornecidos os meios necessrios execuo do mandato, salvo conveno em contrrio art.243; O silncio do contrato no suficiente para isentar o mandante desta obrigao, por exemplo, quando esse silncio seja suprido pelos usos da praa em que ele ou o mandatrio reside. - 1 pargrafo: embora o mandato seja aceite, no ser obrigatrio o seu desempenho enquanto o mandante no haja posto disposio do mandatrio as importncias necessrias. - 2 pargrafo: se os fundos enviados acabarem e, solicitada nova remessa, ela for recusada ou no chegar com prontido, pode o mandatrio suspender as suas diligncias (o mandatrio no fica exonerado das obrigaes que o art.234 impe aos que recusam o mandato e, por maioria de razo, aos que o aceitam). Se o mandatrio der inicio execuo do mandato sem reclamar proviso de fundos, deve presumir-se que tacitamente se comprometeu a no os exigir ao mandante antes da concluso do negcio ou a adiant-los at onde e quando eles no lhe fizessem falta. Se a soma no for importante nem o mandatrio for uma pessoa com poucas posses, deve este fazer sempre o adiantamento das despesas (ex: preo das mercadorias compradas), quando do contrrio possa resultar prejuzo ao mandante, pois isto entra nos deveres que a lei lhe impe.
DIOGO CASQUEIRO
69
c) tendo adiantado o pagamento de quaisquer despesas do mandante, o mandatrio tem direito a ser reembolsado delas e dos respectivos juros desde o dia em que fez os adiantamentos contrapartida da obrigao que o art.241 impe de pagar juros ao mandante pelas somas a este pertencentes, desde o dia em que deveriam ser-lhe entregues (o legislador esqueceu-se de tornar expressa esta reciprocidade, s falando vagamente em juros das quantias reembolsadas no art.241);
d) direito a ser indemnizado de todos os prejuzos que provm do cumprimento do mandato, quer sejam derivados de caso fortuito ou de fora maior, quer de facto de terceiro com quem o mandatrio entrasse em relaes no exerccio e por causa do seu mandato, quer do prprio mandante.
e) o mandatrio tem direito a ser compensado em caso de antecipao do termo do mandato por morte do mandante (art.236).
4. Pluralidade de mandatrios
Mandato conjunto: quando para um mesmo negcio sejam constitudos, pelo mesmo acto, diversos mandatrios, sem a declarao de deverem trabalhar conjuntamente, presume-se que deve cada um deles proceder na falta ou impedimento de outro, pela ordem da nomeao art.244. Estando a exercer o mandato o primeiro nomeado, todos os posteriores devem abster-se de toda e qualquer interveno em tais negcios; caso contrrio, os seus actos no obrigaro o mandante.
DIOGO CASQUEIRO
70
objecto equivale revogao da primeira procurao, sendo notificada pelo mandante ao anterior mandatrio no sendo a procurao posterior notificada ao mandatrio anteriormente constitudo, como ela no pode produzir os efeitos da revogao, o Autor entende que o novo mandatrio tem os mesmos deveres que teria se fosse nomeado conjuntamente com os outros: ele no pode intervir na execuo do mandato enquanto algum deles o estiver a exercer. Quando houver a declarao de que todos devem fazer conjuntamente certo acto, nenhum deles pode proceder isoladamente, sob pena dos seus actos no obrigarem o mandante.
a) se algum ou alguns deles no quiserem aceitar o mandato ou, tendo-o aceite, no quiserem ou no puderem cumpri-lo, os outros, se constiturem a maioria, so obrigados a execut-lo, mas sempre conjuntamente. b) se no constiturem a maioria: I. segundo alguns autores, devem os mandatrios abster-se de qualquer actividade e avisar o mandante ou, executando o mandato, arriscam-se a que os seus actos no sejam ratificados pelo mandante; II. LUS DA CUNHA GONALVES: a maioria obrigada a cumprir o mandato mas no obrigada a no o cumprir, ou seja, pode cumpri-lo, se assim o preferir, salvo se o mandante expressamente determinar o contrrio.
Os mandatrios recusantes no podem deixar de tomar as providncias conservatrias dos interesses do mandante (art.234). Por maioria de razo, podero executar o mandato os que o tiverem aceite, embora em minoria, sem que os seus actos estejam sujeitos a ratificao, visto que no podem ser havidos como praticados com excesso ou falta de mandato, excepto se o mandante expressamente proibir a execuo do mandato maioria dos mandatrios nomeados.
Mandato simultneo: o mandante pode, na mesma procurao e por declarao expressa, encarregar diversas pessoas de tratar simultaneamente de todos os seus negcios. Se cada um dos mandatrios pode proceder separadamente ou um na falta de outro, a responsabilidade deles para com o mandate individual. Efeitos
DIOGO CASQUEIRO
71
Especificidades
O mandato envolve remessa, ao mandatrio, de mercadorias art.234 a 237: o mandato j no envolve apenas a prtica de actos jurdicos. Pluralidade de mandatrios art.244: presume-se que devem obrar, por ordem de nomeao, na falta uns dos outros. 1 pargrafo e art.1166 CC: prev a hiptese de mandato conjunto no aceite por todos. Privilgios creditrios mobilirios especiais a favor do mandatrio comercial art.247: operam sobre mercadorias guarda do mandatrio e por despesas por elas ocasionadas. Resoluo e extino
As disposies do Cdigo Civil relativas extino do mandato (art.1170 e ss) so aplicadas subsidiariamente ao mandatrio comercial.
Distino:
1. caso o mandato tenha durao determinada, este extingue-se findo o prazo previsto; 2. no muito comum o mandato ser conferido por tempo determinado; sempre que o prazo no seja expressamente fixado na procurao, o mandato considera-se perptuo ou por tempo indefinido e vigora at que seja revogado ou por outro motivo se extinga.
1. ausncia do mandante: h certos autores que sustentam que a sua ausncia causa extintiva mas tal doutrina s ser defensvel de acordo com os art.114 e ss CC, ou seja, o mandato s poder durar
DIOGO CASQUEIRO
72
A revogabilidade uma caracterstica do mandato (art.1170 CC: este direito irrenuncivel) que tem como pressuposto legal a confiana do mandante; cessada essa confiana, natural que o mandato no possa subsistir, pelo que o mandato constitui uma excepo regra pela qual os contratos no podem ser revogados seno de comum acordo (art.406 CC), excepto se o mandato for conferido tambm no interesse do mandatrio, caso em que ter de haver comum acordo (art.1170 n2 CC).
Distingue-se:
1. revogao expressa: feita por palavras ou por escrito, exprimindo claramente a vontade do mandante, levada ao conhecimento do mandatrio e do pblico; 2. revogao tcita art.1171: resulta implicitamente de certos actos do mandante, por exemplo, a realizao por este do negcio para que nomeara o mandatrio (tal s acontecer se o mandato fosse apenas para um acto) ou a constituio de um novo mandatrio para os mesmos negcios, a no ser que das circunstncias do caso resulte que este dever exercer o mandato conjuntamente com o anterior.
Por um lado, quanto revogao do mandato civil, esta pode ser efectuada por mero arbtrio do mandante, que no tem de dar satisfao alguma ao mandatrio; por outro lado, a revogao do mandato comercial, sendo sem justa causa, obriga o mandante a indemnizar o mandatrio das perdas e danos que por tal motivo haja sofrido (art.245 C.Com.). Consideram-se causas justificadas da revogao a incapacidade jurdica, negligncia do mandatrio, a desobedincia s instrues recebidas e qualquer circunstncia que faa cessar a confiana do mandante, a desistncia do mandante em relao s transaces que so objecto do mandato ou at a falncia do mandante (no foroso que a justificao resulte de culpa do mandatrio). Ainda que a causa da revogao seja injustificada, o mandatrio no se pode opor (se tal fosse
DIOGO CASQUEIRO
73
Renncia: tambm esta tem de ter uma causa justificada (ex: necessidade de se ausentar da localidade em que o mandato tem de ser cumprido, dificuldade de obter do mandante os fundos precisos para a execuo do mandato, etc), caso contrrio dar lugar a indemnizao nos termos do art.245 C.Com. O mandatrio tem de continuar com a gerncia dos negcios do mandante at que este tenha conhecimento da renncia e decorra o tempo necessrio para que possa prover aos seus interesses, salvo se de contrrio nenhum prejuzo lhe resultar.
Morte do mandante ou do mandatrio art.1174 CC: h casos em que se convenciona que o contrato subsistir aps a morte do mandante e outros em que s aps a morte que o mandato se executa; como referido anteriormente, se o mandatrio for gerente de comrcio, a morte do mandante no pe termo ao mandato.
Sendo vrios os mandantes, a morte de um deles no extingue o mandato, se o objecto deste for indivisvel, assim como acontece no caso de serem vrios mandatrios e se um deles morrer, salvo se houver a obrigao de agirem conjuntamente, caso em que o contrato caduca em relao a todos (art.1177 CC).
Interdio ou inabilitao:
1. do mandante art.1175 CC: o mandato caduca a partir do momento em que seja conhecida do mandatrio ou quando da caducidade no resultarem prejuzos para o mandante ou seus herdeiros, salvo se o mandato tenha sido conferido tambm no interesse do mandatrio ou de terceiro (caso em que no caduca); 2. do mandatrio art.1176 CC: os seus herdeiros devem prevenir o mandante e tomar as devidas providncias at que este esteja em condies de tomar conta dos actos que constituem o mandato.
DIOGO CASQUEIRO
74
DIOGO CASQUEIRO
75
DIOGO CASQUEIRO
76
266. Est tambm previsto nos artigos 1180 a 1184 mandato sem representao do Cdigo Civil. O mandato comercial presume-se oneroso (art. 232), ao contrrio do que acontece no
mandato civil (art. 1158 CC). Natureza e Forma A comisso um contrato meramente consensual, seja porque os actos praticados pelos comissrios, em regra, podem ser validamente celebrados por conveno verbal, seja porque o mandato, no podendo ser em tais actos invocado, no tem de obedecer forma legal destes (artigos 1327 a 1329 do CC). Todavia, pode a comisso ser dada por escrito particular ou autntico. Direitos e Obrigaes
Artigo 267 o comitente e o comissrio ficam, pois, sujeitos aos mesmos direitos e obrigaes que a lei impe ou atribui ao mandante e ao mandatrio (art. 267). Artigo 268 o comissrio dever depois retransmitir para o mandante ou comitente o que, por conta deste, haja adquirido: o que se infere do final do artigo 268. Artigo 269 obrigao de cumprimento do contrato do comissrio para com o comitente oposta a principal obrigao do comitente de pagar ao seu mandatrio a remunerao (chamada direito de comisso ou simplesmente comisso). Esta remunerao pode ser convencionada juntamente com as clusulas do contrato, ou posteriormente. Cumpre ao comissrio conformar-se com as instrues do seu comitente. Relativamente natureza da operao, a comisso tem sempre um carcter imperativo, ou seja, o comissrio no pode fazer um acto diverso do indicado. Relativamente aos diversos pontos de instrues do comitente, estes nem sempre tm o mesmo valor. Podem ser imperativas (devem ser rigorosamente seguidas), indicativas (servem apenas de guia) e facultativas (quando a escolha e deciso do comissrio foi deixada a soluo dos casos ocorrentes, dependendo das circunstncias). Quando se trata de condies sobre, que nenhuma instruo especial foi dada, deve o comissrio proceder conforme os usos do comrcio (art. 238). Responsabilidade O comissrio no responde, pelo cumprimento das obrigaes de terceiro, salvo pacto ou uso em contrario art. 269, n 1. O comissrio responsvel para com o comitente, no s quando no executa a comisso, ou
DIOGO CASQUEIRO
77
DIOGO CASQUEIRO
78
DIOGO CASQUEIRO
79
DIOGO CASQUEIRO
80
DIOGO CASQUEIRO
81
Razes ponderosas militam a favor da autonomizao e do interesse terico-prtico desta figura contratual. Como afirma o Professor ROMANO MARTINEZ, a celebrao de contratos de agncia permite obviar aos claros inconvenientes que podem advir do crescimento empresarial, consubstanciado no estabelecimento de filiais ou sucursais. Por outro lado, a relao laboral para estas actividades traz inconvenientes: a estabilidade do emprego inviabiliza o ius variandi, alm de que o trabalhador no costuma ter o mesmo esprito empreendedor de quem age por conta prpria. O contrato em anlise reveste ainda uma importncia que lhe advm do facto de constituir a figura paradigmtica ou matriz da distribuio comercial, pelo que a doutrina e a jurisprudncia tm admitido a extenso analgica do seu regime aos demais contratos de distribuio legalmente atpicos.
14
Apresentao por Diogo Casqueiro nas aulas prticas de Direito Comercial. Sobre a indemnizao de clientela, apresentao por Miguel Cancela de Abreu e Sebastian.
DIOGO CASQUEIRO
82
DIOGO CASQUEIRO
83
Em terceiro lugar, salienta-se a autonomia do agente. Este exerce a sua actividade de modo independente, gozando de autonomia quanto execuo da sua obrigao de promoo contratual: um afloramento legal a possibilidade legal de recurso a subagentes (art. 5), alis, num paralelo com o art. 1165 CC, quanto ao mandato. Este trao permite distinguir o agente do trabalhador juridicamente subordinado15. claro que esta autonomia no total: o agente deve acatar as instrues do principal, mas estas devem ser concretizadoras e no inovatrias. A quarta caracterstica a estabilidade da relao. O contrato pode ser de durao indeterminada (no silncio das partes ou, quando, decorrido o termo, as partes continuam a executar o programa contratual) ou determinada: ponto que o agente exera a sua actividade de forma estvel e continuada, tendo em vista uma pluralidade de operaes que se prolongam no tempo. Este trao permite distinguir a agncia do contrato de mediao: esta traduz-se numa intermediao isolada ou pontual, quando o mediador solicitado para a preparao de determinado negcio em concreto. Finalmente, h a referir a onerosidade. O agente deve ser remunerado pelo principal, a qual consistir usualmente numa comisso, calculada em funo do volume de negcios angariados para o principal (arts. 16 a 18), sendo determinada, na falta de conveno das partes, segundo os usos mercantis ou a equidade (art. 15). Cabe, finalmente, indagar se o contrato de agncia um negcio solene ou informal? Parece, partida, que no exigvel a forma escrita. No entanto, afirma o Professor MENEZES CORDEIRO que o regime legal parece estar pensado para a circunstncia de ser necessria essa forma. Isto patente no art. 1/2, segundo o qual, cada parte tem o direito de exigir da outra documento assinado com o contedo do contrato. Visa-se com isto a proteco do agente, que nunca poder ser confrontado com a pura e simples nulidade do contrato, por falta de forma. Por outro lado, diversas clusulas devem revestir a forma escrita: a que confere poderes de representao (art. 2/1), a que permita ao agente cobrar crditos (art. 3/1); a que estabelece um proibio de concorrncia ps-eficaz (art. 9), a conveno del credere (art. 10) e a declarao de resoluo (art. 31). Parece ser de seguir a posio do Autor. Ainda que se possa afirmar que as clusulas referidas so clusulas que no tm que constar do contrato para que ele seja validamente constitudo, a principal razo de proteco do agente ponderosa. Para alm do facto de que o legislador exige a forma escrita para o distrate ou revogao (art. 25). Ora, mal se compreenderia que o legislador exigisse uma forma distinta para a contratao e para o distrate. Advm ainda uma razo de ordem prtica: estes contratos so, na vida prtica, realizados por escrito. Contedo
15
DIOGO CASQUEIRO
84
Podemos definir o contedo do contrato ou o conjunto de regras que definem as posies das partes por referncia ao agente. Assim, relativamente s obrigaes, incumbe ao agente, para alm da sua obrigao principal, prevista no art. 1, um feixe de deveres coadjuvantes (art. 7), um dever de sigilo (art. 8), um dever de avisar o principal de qualquer impossibilidade de cumprimento (art. 14), um dever de informao perante terceiros (art. 21), um dever de no concorrncia, quando convencionado (art. 9) e um dever de garantia do cumprimento das obrigaes de terceiros (art. 10) conveno del credere. Quanto aos seus direitos, para alm do seu direito principal retribuio (arts. 13, e), 15 a 18), est investido num feixe de prerrogativas funcionalmente associadas ao respectivo desempenho (cfr. art. 13, a) a d)), eventual direito a prestaes retributivas suplementares (art. 13, f) e g)) e prestaes indemnizatrias (art. 33) e outros direitos secundrios (arts. 20 e 35). Importa, ainda aqui, fazer uma referncia proteco de terceiros. O contrato de agncia visa celebrar negcios entre o principal e terceiros. No entanto, estes colocam-se na situao de negociar, no com o dominus negotii, mas com um intermedirio, o que lhes pode causar uma certa vulnerabilidade. A lei estabeleceu por isso diversos mecanismos para a sua proteco arts. 21 a 23 do Decreto-Lei n 178/86, de 3 de Julho. Desde logo, o agente deve informar os interessados dos poderes que possui (art. 21). O incumprimento desta obrigao responsabiliza-o pelos danos que venha a causar. Quando no tenha poderes de representao, o agente ou contrata no prprio nome (mandato sem representao) ou proporciona uma contratao directa entre o principal e o terceiro. Na primeira hiptese, camos na representao sem poderes (art. 268/1 CC, por remisso do art. 22/1 do Diploma). A proteco especfica do terceiro dada pelo n 2 do art. 22. Por fim, temos a relevncia da representao aparente: o representado no conhece a conduta do representante, mas se fosse diligente, teria como saber. Os negcios jurdicos celebrados por agente sem poderes so eficazes perante o principal se, acreditando o terceiro de boa f na existncia desses poderes, houver razes objectivamente ponderosas que justifiquem essa confiana do terceiro, tendo o principal contribudo para fundar essa confiana. Este regime tem eco no art. 23. Cessao O art. 24 enumera as causas de cessao do contrato de agncia, a saber: revogao ou distrate, a caducidade, a denncia e a resoluo.
DIOGO CASQUEIRO
85
DIOGO CASQUEIRO
86
1.
A angariao de novos clientes para a outra parte ou amento substancial do volume de negcios com a clientela j existente Em ambos os casos existe um aumento do volume de negcios. Quanto angariao de novos
clientes, apenas sero contabilizados os que vierem a ter, com o principal, relaes estveis. Os clientes angariados devero ser novos ou as relaes comerciais ser reatadas devido actuao do agente. Em princpio s sero contabilizados os clientes directamente angariados, podendo em situaes excepcionais ser dada relevncia aos angariados por intermdio de terceiro. Quanto ao aumento substancial do volume de negcios, necessrio identificar um aumento quantitativo ou qualitativo ou atenuao de um esperado decrscimo, por actuao do agente. Para que se considere substancial necessrio que seja equiparvel a um aumento de clientela. 2. Benefcio considervel para a outra parte, aps a cessao do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente Trata-se aqui de benefcios por parte da entidade principal que no se tenham ainda verificado aquando da cesso do contrato de agncia. Ter de ser um benefcio considervel, determinado por comparao da extenso e durao dos negcios angariados pelo agente com outros negcios, do principal, em que este no tenha infludo. Para a sua fixao o tribunal far um juzo de prognose em relao aos benefcios que se espera que o principal venha a obter, por mrito do agente ainda que globalmente tenha prejuzos. Em caso de alienao da empresa, se o adquirente no continuar a actividade, o alienante ser responsvel pelo pagamento da indemnizao de clientela ao agente. Se o agente for contratar com o adquirente, a indemnizao quanto s relaes estveis e duradouras cabe ao alienante, caso o agente tenha de angariar de novo os clientes, ser o adquirente o onerado. 3. O agente deixe de receber qualquer retribuio por contratos negociados ou concludos, aps a cessao do contrato, com referidos clientes No haver lugar a indemnizao de clientela no caso de ser estabelecida uma comisso que beneficie o agente tendo em vista situaes posteriores cessao do contrato. Se tal no se verificar, a indemnizao devida ser fixada atravs de uma fico tendo em vista qual a perda da remunerao sofrida pelo agente comparando com o que auferiria na continuidade do contrato. Ser tido em conta a durao expectvel das relaes com os clientes angariados. Excluem-se da contabilizao remuneraes devidas pelo agente ao subagente, por contratos por este celebrado.
DIOGO CASQUEIRO
87
Tal indemnizao no ser devida nos casos em que a cessao seja imputvel ao agente: se este incumprir as obrigaes decorrentes do contrato, se o denunciar, ou se se opuser renovao automtica do mesmo. Haver, porm, lugar a indemnizao nos casos em que o agente recuse a prorrogao quando no automtica; por revogao, pois resulta de acordo entre as partes e ainda pela cessao causada pela morte do agente, mesmo nos casos em que a morte lhe imputvel, sendo neste caso beneficirios os seus herdeiros. No caso de insolvncia do agente, parte da doutrina denega a possibilidade de indemnizao, considerando existir uma cessao do contrato imputvel ao agente (n3 do artigo 33). Existe porm uma corrente doutrinal que no a exclui nos casos em que a insolvncia fortuita e no culposa Neste caso ter de ser feita prova em contrrio, uma vez que a insolvncia se presume culposa (artigo 186 CIRE).
A indemnizao de clientela fixada em termos equitativos como refere o artigo 34, mas est tambm previsto um limite mximo que nunca poder ser ultrapassado, mesmo com recurso equidade. A indemnizao calculada em funo das perdas sofridas pelo agente com a extino do contrato e dos lucros que o principal continua a auferir em resultado dessa actividade. O clculo desses valores baseado na expectativa temporal de durao da relao com os clientes e a taxa de migrao dos clientes. preciso ter tambm em conta os juros decorridos de provises que poderiam vir a ser atribudas ao agente no futuro (que sero descontadas da indemnizao). Quanto equidade, vrias situaes devem ser tido em conta, para cmputo da indemnizao: a durao do contrato de agncia, as contribuies facultativas para a segurana social por parte do principal, as infraces contratuais cometidas pelo agente ou a contribuio da publicidade desenvolvida por este. Quanto ao limite mximo referido no artigo 34, este corresponde a um ano de remuneraes, de acordo com a mdia dos ltimos 5 anos, ou do perodo de durao do contrato, se for inferior.
DIOGO CASQUEIRO
88
Exemplificando:
Mdia dos 5 anos: 180mil. Prognose da perda de remuneraes relativas a comisses com os clientes com uma taxa de migrao de 10%: 2006: 90mil 2007:81mil 2008: 72900 Total: 243.900 Desconto de juros de 10%: - 24.390 Novo saldo: 219.510 Desconto com base na equidade 25%: - 54877,50 Total final: 164.632,50 Sendo este valor inferior mdia das remuneraes dos ltimos 5 anos ser esse o valor da indemnizao. Exerccio do direito de indemnizao de clientela
DIOGO CASQUEIRO
89
A indemnizao de clientela constitui-se com a cessao do contrato de agncia e tem de ser reclamada no prazo de um ano, tendo de ser instaurada uma aco judicial para o efeito no ano subsequente comunicao (artigo 33, n4). Quanto declarao, prevalece a liberdade de forma, podendo este ser expressa ou tcita.
O direito indemnizao de clientela extingue-se se o agente ou os seus herdeiros no comunicarem que a pretendem receber no prazo de um ano a partir da cessao do contrato. Garantia do direito indemnizao de clientela
Existem duas garantias possveis do direito indemnizao de clientela: por um lado, o artigo 35 refere o direito de reteno, podendo ser exercido pelo agente quanto aos objectos e valores que detm em virtude de contrato pelos crditos resultantes da sua actividade. A maior parte da doutrina vem estender esta regra ao indemnizao de clientela uma vez que esta constitui um crdito resultante da actividade do agente. Por outro lado, a compensao com dvidas devidas pelo agente ao principal so tambm consideradas garantia da indemnizao de clientela, podendo o agente invocar a compensao de dvidas para ressarcimento da indemnizao. Contrato de Concesso Comercial A Concesso Comercial natureza e classificao Contrato atpico, ainda que socialmente tpico: apesar de no estar disciplinado ou regulado expressamente na lei (no Cdigo Comercial), um contrato que devido sua utilizao regular no diaa-dia, tem vindo a ser sedimentado na prtica dos negcios. Contrato Quadro: regula uma relao estvel e duradoura de contedo mltiplo e cuja execuo implica a celebrao de contratos futuros Faz surgir entre os contratantes uma relao obrigacional complexa, por fora da qual o concedente se obriga a vender ao concessionrio e este se vincula a comprar quele, para revenda, uma dada quantidade de determinados bens, aceitando certas obrigaes prprias de um distribuidor,
DIOGO CASQUEIRO
90
DIOGO CASQUEIRO
91
O concessionrio deve constituir uma pessoa fsica ou colectiva distinta do concedente , sendo usualmente titular de uma empresa prpria dedicada revenda e comercializao de bens e servios. Mas esta autonomia jurdica e econmica todavia relativa. De facto, verificamos a assuno de outras obrigaes ainda que de ndole e intensidade diferentes da obrigao principal de compra para revenda que visam executar determinada poltica comercial, e consequentemente, asseguram a integrao do concessionrio na rede de distribuio do concedente: obrigao de prestar assistncia ps venda aos clientes, mediante pessoal especializado e meios tcnicos idneos, obrigao do concessionrio de se submeter a determinadas directivas do concedente no que toca forma de venda dos produtos, a obrigao de consentir a fiscalizao do concedente, a obrigao de informar o concedente da evoluo dos mercados, etc. Numa palavra trata-se de definir regras de comportamento, atravs das quais, se estabelecem laos de colaborao entre as partes e se articula e coordena a actividade de todos no seio da rede de distribuio. , sem dvida, a integrao que torna ainda mais fcil ao concedente impor a sua poltica comercial e controlar a fase de distribuio, sendo certo, por outro lado, que o concessionrio, tambm retira da benefcios, mormente pela posio de privilgio e a vantagem concorrencial que passa a ter. Tudo junto evidencia a funo econmico social deste contrato e explica a sua importncia e a frequente utilizao prtica. A integrao pode-se traduzir numa transformao da sua actividade comercial (necessidade de conceder crdito, transporte e armazenagem de produtos). 4. Estabilidade Normalmente trata-se de contratos por tempo indeterminado, ou de renovao automtica, o que facilmente se explica pela sua natureza de contrato quadro. Todavia, a estabilidade no significa exclusividade . O centro de gravidade do contrato de concesso comercial comeou por ser o da exclusividade, mas com o tempo o centro de gravidade comeou a ser deslocado para a clusula que impe ao distribuidor, no s a obrigao de adquirir bens para revenda, mas tambm a de promover a sua comercializao em conformidade com as indicaes do promotor. No podemos deixar de lembrar que embora seja possvel que as partes possam acordar em simultneo uma clusula de exclusividade (unilateral ou at recproca), essa no faz parte da sua natureza. O que faz com que se houver falta dessa previso o contrato de concesso comercial no perde a sua natureza. J na doutrina francesa este um elemento essencial desde que em benefcio do concessionrio. Esta clusula nas mltiplas configuraes que pode ter (atendendo aos sujeitos que obriga e ao seu mbito de aplicao) poder criar problemas em termos de direito da concorrncia se o seu contedo convir uma delimitao do territrio, uma obrigao de proteco territorial do
DIOGO CASQUEIRO
92
DIOGO CASQUEIRO
93
- ao contrrio do distribuidor selectivo, o distribuidor autorizado no goza de qualquer exclusivo de venda, o produtor ou importador mantm a faculdade de fornecer os seus produtos a outros revendedores ou distribuidores no autorizados; - o distribuidor autorizado apresenta uma ainda menor integrao na rede distributiva do produtor, aproximando-se por vezes, de um revendedor independente. Cessao do Contrato Nesta matria vem o prembulo do diploma que regula o contrato de agncia expressamente admitir a aplicao analgica das suas solues legais, salvaguardando resultados diversos em virtude da natureza diversa entre os dois contractos: Relativamente a este ltimo [concesso], () se vem pondo em relevo a necessidade de se lhe aplicar, por analogia quando e na medida em que ela se verifique o regime da agencia, sobretudo em matria de cessao do contrato. (ltimo pargrafo do ponto 4 do prembulo do Decreto-Lei n 178/86) Formas de cessao do contrato: acordo entre as partes, caducidade, denncia e resoluo (art. 24) Denncia que aviso prvio? Antecedncia razovel que, em virtude do especial investimento econmico do concessionrio sero mais flexveis que queles previstos no artigo 28 do referido diploma. Assim, decidiu o AcSTJ de 13 de Maio de 2004 e seguindo a posio do Prof. Pinto Monteiro: Assim, ter-se- que apurar, em cada caso, qual a antecedncia razovel, em face das circunstncias, para que a denncia possa ser exercida licitamente. Ora, entre as circunstncias a ter em ateno contam-se, muito especialmente, os investimentos que o distribuidor haja feito, maxime se incentivados ou consentidos (expressa ou tacitamente) pela contraparte, e o tempo necessrio para a respectiva amortizao". Obrigao de indemnizao pelo no respeito do pr-aviso. Indemnizao de clientela Com o termo do contrato o distribuidor deixa de poder beneficiar do mercado por si criado, o qual passar a ser explorado por outrem. Entende-se assim que nesta medida deve o distribuidor ser recompensado. A indemnizao de clientela, e ao contrrio do que acontece no modelo francs, no uma verdadeira indemnizao mas sim uma obrigao com natureza compensatria, da que possa nascer por qualquer forma de cessao do contrato e sem necessidade de provar a existncia de um dano. Procura-se, pois, compensar o agente pelos benefcios que o concedente ou um novo
DIOGO CASQUEIRO
94
DIOGO CASQUEIRO
95
- Clculo (art. 34): fixada em termos equitativos, mas limitada pela mdia anual das remuneraes recebidas pelo agente no decurso dos ltimos cinco anos ou do perodo em vigor se inferior. Destino dos stocks Com a cessao do contrato e produtos em stock que em rigor agora no pode comercializar, que destino se lhes h-de dar? - A lei no resolve atendendo natureza do contrato de agncia que regula - Interesse das partes em convencionarem, na cessao, a obrigao ou no de retoma, por parte do principal, dos stocks constitudos pelo concessionrio., pois s ser obrigado retoma se contratualmente vinculado. - Compra do stock como sob condio resolutiva , a cessao do contrato de distribuio e necessidade de restituir o que recebeu (Prof. PINTO MONTEIRO) - Obrigao imposta pela boa f contratual (Prof. HELENA BRITO) - Jurisprudncia tem vindo a englobar na indemnizao devida pela cessao do contrato sem pr-aviso (ACRelLisboa de 02 de Fevereiro de 2006 e AcSTJ de 10 de Outubro de 2006). Contrato de Franquia (Franchising)16
Enquadramento legal O Contrato de Franchising, no est plasmado nas legislaes da maioria dos pases da Unio Europeia, e Portugal no foge regra. Podemos concluir que um contrato Atpico, no tem previso legal, e que evolui dentro do princpio da liberdade contratual ( artigo 405 Cdigo Civil ) . Logo, as regras so aquelas que as partes estipularem, e o contrato passa a ter uma importncia fulcral. Para alm disso, um contrato que se rege pelas regras gerais dos contratos em tudo o que no tenha sido licitamente regulado pelas partes, atentas as suas particularidades, designadamente o facto de se tratar de um contrato de execuo continuada. Embora no exista na legislao portuguesa uma tipificao deste tipo de negcio, a nvel comunitrio existem algumas normas jurdicas que, de forma expressa, se referem figura do franchising. Tratam-se de normas comunitrias que gozam de aplicabilidade directa e vigoram na ordem interna, por fora do disposto no Regulamento (CEE) n. 4087/88, de 30 de Novembro e do Regulamento (CE) n.2790/99, de 22 de Dezembro, ambos da Comisso, relativos aplicao do n3 do artigo 81 do Tratado CE a determinadas categorias de acordos verticais e prticas concertadas. Para
16
Apresentao por Miguel Cortes Martins nas aulas prticas de Direito Comercial.
DIOGO CASQUEIRO
96
DIOGO CASQUEIRO
97
DIOGO CASQUEIRO
98
Caracterstica de reas como as da hotelaria, restaurao ou aluguer de viaturas, a franquia de servios existe quando o franquiado presta um servio sob a insgnia, nome comercial e marca do franquiador. o caso de cadeias como a McDonalds, Europ Car ou a Cinq Sec. Esta modalidade distingue-se em categorias, mediante o investimento financeiro que exigido ao franquiado: distinguese entre os servios que exigem um grande investimento financeiro (actividade hoteleira, restaurao), servios de carcter material que comportam um investimento menos elevado (rea dos cuidados de beleza, segurana, manuteno de jardins) e servios de aconselhamento de carcter intelectual, afectivo ou mdico (assistncia empresarial, agncias matrimoniais, ensino). de notar que, medida que o investimento financeiro diminui, o grau de especializao ou personalizao aumenta, ganhando assim preponderncia o know-how e a assistncia tcnica. d) Franquia financeira Esta modalidade tem sido indicada pela doutrina mais recente. Para esta doutrina, a franquia financeira dissocia a funo de investimento da de gesto, possibilitando assim ao capitalista o investimento em estabelecimentos franquiados sem a obrigao de assumir a responsabilidade dos mesmos. Distinguir-se-ia assim duas situaes: na primeira, o investidor seria apenas proprietrio do edifcio em que funciona o estabelecimento comercial e no seria considerado franquiado; na segunda, o investidor proprietrio do estabelecimento (na ntegra) mas, contudo, no assegura a sua gesto, sendo esta levada a cabo por um mandatrio aceite pelo franquiador. Esta posio contudo criticada, uma vez que estas diferentes situaes constituem somente diferentes graus de financiamento prestados ao franquiado, sendo exteriores ao contrato de franquia uma vez que o investidor/gestor no transmite qualquer tipo de saber-fazer ou assistncia tcnica ao franquiador. Package franchise e product franchise Adoptada por alguns autores e pela Federal Trade Comission, esta classificao define package franchise como a situao em que o franquiado est autorizado pelo franquiador a exercer o seu negcio em funo de um estilo empresarial definido por este ltimo e identificado pela sua marca. No fundo, trata-se de uma autorizao mediante a prtica de um comportamento empresarial que, aos olhos do consumidor associado a essa marca. As product franchises definem-se como licenas para vender uma linha de produtos de marca em exclusividade ou com outros produtos. Franquia directa, indirecta e associativa a) Franquia directa Na franquia directa, o franquiador concede directamente ao franquiado (um comerciante independente) o produto para este exercer o negcio num determinado estabelecimento.
DIOGO CASQUEIRO
99
b) Franquia indirecta O franquiador constitui uma filial ou uma sociedade por ele dominada que, por intermdio desta, efectua franquia directa com empresrios locais. Esta modalidade apresenta a vantagem da presena fsica na rea onde o franquiador pretende implantar a sua rede, permitindo assim um contacto mais directo com o mercado que pretende atingir. c) Franquia associativa Na franquia associativa, o franquiador constitui uma sociedade com o franquiado, por forma a exercer a actividade pretendida. Contrato de franquia principal (master franchising) Neste contrato, o franquiador acorda com um operador econmico, situado na zona onde se pretende implantar a franquia, que este ir desenvolver a rede de franquia, sendo-lhe atribuda, em regra, exclusividade. Mas este contrato no pode ser considerado uma modalidade de franquia, uma vez que este se estabelece entre o franquiador e um terceiro (o operador econmico) e no directamente entre o franquiador e o franquiado. Contrato de franquia de balco (corner) Este contrato, tal como o nome indicia, permite aos franquiadores estarem presentes nas grandes superfcies com balces que representam os pontos de venda habituais da rede. Franquia mvel Na franquia mvel individualiza-se actividades itinerantes que no supem uma base fixa, sendo por isso o franquiado quem se desloca junto dos consumidores para vender os seus produtos ou prestar os seus servios ao invs destes se deslocarem sede fixa do franquiado. Contrato de pr-franquia e contrato de pilotage Trata-se de um contrato preparatrio celebrado pelo franquiador e o franquiado. Justifica-se pelo facto de algumas vezes o franquiado no ter ainda uma franquia suficiente, por falta de experincia, de imagem de marca ou saber-fazer e ainda para contornar o risco de o franquiador estabelecer relaes pr-contratuais com candidatos mal intencionados que apenas visam obter o mximo de informao possvel esquivando-se posteriormente ao contrato de franquia. A pr-franquia
DIOGO CASQUEIRO
100
DIOGO CASQUEIRO
101
DIOGO CASQUEIRO
102
DIOGO CASQUEIRO
103
(i) o agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negcios com a clientela existente; (ii) a outra parte venha a beneficiar consideravelmente, aps a cessao do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente. e; (iii) o agente deixe de receber retribuies, aps a cessao do contrato de agncia, pelos contratos celebrados com os clientes referidos. Levanta-se a questo de saber se esta norma poder ser aplicada analogicamente ao contrato de franquia. No parece ser este o caso, visto que os interesses subjacentes aos dois contratos, em relao clientela, so distintos: a actividade do agente traduz-se numa vantagem imediata para a empresa principal, enquanto a do franquiado se traduz no lucro pessoal que apenas indirectamente poder beneficiar o franquiador. Por isso, no silncio do contrato, no deve admitir-se uma indemnizao de clientela por aplicao analgica do artigo 33. do Decreto-Lei n. 178/86, de 3 de Julho. Obrigao de no concorrncia por parte do franquiado Relativamente fase contratual, poder contrato prever uma obrigao que impea o franquiado de concorrer com a rede franquiada. A principal justificativa desta obrigao evitar que o franquiado utilize o saber fazer do franquiador para concorrer com a sua rede franquiada. No entanto, duvidosa a admissibilidade de aposio de uma clusula que exija a dedicao exclusiva actividade franquiada, visto que esta restringiria a liberdade de iniciativa privada do franquiado. Alguns autores, com vista a tutelar a expectativa do franquiador de ver o negcio franquiado do prosperar, defendem a admissibilidade desta restrio at que o franquiado atinja certo volume de negcios. Relativamente fase ps contratual, levanta-se a questo de saber se ser admissvel a aplicao analgica do artigo 9. do Decreto-Lei n. 178/86, de 3 de Julho, admitindo-se a fixao de uma obrigao de no concorrncia ps contratual verificados os seguintes requisitos: (i) (ii) (iii) (iv) (v) Necessidade de documento escrito a prever esta obrigao; Limitao liberdade do franquiado apenas no que toca a actividades concorrentes com a do franquiador; Durao mxima de dois anos aps a cessao do contrato; Circunscrio da obrigao zona confiada ao franquado; Compensao do franquiado (artigo 13., alnea g), do Decreto-Lei n. 178/86, de 3 de Julho) Quanto a esta questo a doutrina diverge. Com efeito, o fundamento para a obrigao de no
DIOGO CASQUEIRO
104
21. Contrato de Publicidade e de Patrocnio17 Partes deste contrato: o patrocinador, que prossegue um interesse de promoo e o patrocinado que prossegue um interesse de financiamento. Pool (tem sido proposta que se conduza a sua definio ao contrato de consrcio de empresas, no DL 231/81) um conjunto de empresas que se obrigam ao financiamento e/ou fornecimento de bens e/ou servios. E muitas vezes intervm tambm, na preparao dos contratos, o manager e sociedades comerciais que comercializam os direitos dos patrocinados junto dos patrocinadores. Este contrato pode ser definido como um negcio de formao bilateral ou plurilateral e advm de uma troca de declaraes de todas as partes que concordam no projecto de patrocnio. Porm o objecto destes contratos lcito quando se limite e respeite os bons costumes e o direito publicitrio. Prevalece o princpio da liberdade de forma mas muito frequente o recurso forma escrita por razes de confiana e estabilidade e principalmente para se saber, entre outras clusulas, o local de concluso do negcio para se estipular uma clusula de arbitragem e do direito aplicvel em caso de litgio. As obrigaes das partes iro variar consoante o tipo de patrocnio. Da parte do patrocinador: 1. Destacar a prestao de financiamento que pode traduzir-se em dinheiro, servios, ou em espcie (caso em que pode dar-se efectiva transferncia de propriedade ou a mera cessao de gozo da coisa).
17
DIOGO CASQUEIRO
105
DIOGO CASQUEIRO
106
DIOGO CASQUEIRO
107
Existem restries ao contedo da publicidade: Em relao a menores, na publicidade dirigida aos mesmos deve ter-se em conta a
sua vulnerabilidade psicolgica abstendo-se de determinadas formas de publicidade art.14 Publicidade testemunhal, os testemunhos tem que ser verdicos, comprovveis,
personalizveis e ligados a experincias por eles passadas, mesmo que no personalizveis tm que ser atribudos a algum art.15 Publicidade comparativa art.16
Restries ao objecto da publicidade Em relao ao lcool art.17 Em relao ao tabaco art.18 Tratamentos e medicamentos art.19 Jogos de fortuna e azar art.21
Formas de publicidade art. 23 a 26 Responsabilidade civil art.30: os anunciantes, as agncias de publicidade, e outras entidades que exeram actividade publicitria, titulares de suportes publicitrios utilizados ou os concessionrios respondem
DIOGO CASQUEIRO
108
22. Contrato de Seguro18 22.1. Enquadramento normativo; legislao e regimes jurdicos especiais O contrato de seguro classicamente regulado no Cdigo Comercial (arts. 425 a 462) e em legislao avulsa tem recentemente conhecido um enorme desenvolvimento e apresenta hoje uma grande complexidade, com especial incidncia nos seguros obrigatrios, nos deveres de informao do operador e nas limitaes vontade das partes, sendo hoje exclusivamente objecto de regulamentao extravagante. De entre os diplomas que disciplinam este contrato, saliente-se:
18
ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 677 e ss
DIOGO CASQUEIRO
109
DIOGO CASQUEIRO
110
So partes necessrias deste contrato: A seguradora, que essencialmente uma sociedade annima (cfr. art. 7, n 1, alnea c) do DL 94-B/99); e O tomador do seguro que o segurado, se o risco da ocorrncia prevenido for na sua esfera jurdica o sujeito contratante do seguro e que paga o respectivo prmio. A estes sujeitos pode acrescer o segurado se no coincidir com o tomador e (eventualmente) o beneficirio do seguro (se for diferente do tomador ou do segurado). O segurado , assim, o sujeito coberto pelo seguro, que coincide frequentemente, mas no necessariamente, com o tomador. Os terceiros beneficirios so aqueles que recebem o pagamento da seguradora em caso de sinistro do segurado. A estas partes que tradicionalmente compem o contrato, deve agora acrescentar-se, no que respeita regulao e superviso dos diversos sujeitos e, em particular, no que respeita actividade das companhias: o Instituto de Seguros de Portugal (arts. 156 a 162 do DL 94- B/98). No que diz respeito ao segurador, a sua posio contratual pode ser reforada, se o seguro for assegurado por uma pluralidade de empresas (co-seguro) (arts. 62 a 71 da LCS) (e arts. 143 a 147 do DL 94-B/98) ou for objecto de resseguro (arts. 72 a 75 da LCS). 22.4. Modalidades e ramos H basicamente duas grandes modalidades de seguro: ramo vida e ramo no vida. O ramo vida (art. 124 do DL 94-B/98) respeita s pessoas (arts. 455 a 462 do Com), e envolve diversos seguros e operaes. O ramo no-vida (art. 123 do DL 94-B/98) pode respeitar a mais de uma dzia de ramos e a vrias modalidades: a) Acidentes (de trabalho, pessoais e de pessoas transportadas); b) Doena (envolvendo as modalidades isoladas ou conjugadas de prestaes convencionadas e de prestaes indemnizatrias); c) Veculos terrestres e ferrovirios, aeronaves e embarcaes martimas; d) Mercadorias transportadas; e) Incndio e elementos da natureza (raio ou exploso, tempestades, energia nuclear, aluimento de terras) e outros danos em coisas (riscos agrcolas e pecurios); f) Responsabilidade civil de veculos terrestres a motor (seguros obrigatrio e facultativo), de aeronaves, de embarcaes martimas e fluviais, e geral. g) Crdito; h) Cauo;
DIOGO CASQUEIRO
111
O risco tem de ser legalmente segurvel e pode ser delimitado em funo do(a): a) objecto seguro: veculo; edifcio; fraco. b) causa do sinistro: incndio; choque, capotamento, coliso; furto; abalo ssmico. c) mbito espacial da ocorrncia.
DIOGO CASQUEIRO
112
22.7. mbito do dever de indemnizar O mbito do dever de indemnizar corresponde reparao do dano, mas pode ser fixado, dependendo o montante do tipo de seguro. Por isso, na determinao do contedo, devemos procurar ter em considerao as clusulas contratuais que tm por finalidade limitar ou excluir certo tipo de riscos. So habitualmente excludos os seguintes riscos: guerras, greves, tumultos, alteraes da ordem pblica e acto doloso do segurado. Mas o alargamento da cobertura de risco possvel. Quanto indemnizao a pagar por ocorrncia do sinistro, a mesma est frequentemente sujeita a uma franquia, s sendo devida a partir da ocorrncia de um montante mnimo de danos, a ser calculado percentualmente por referncia ao valor do seguro (bem ou pessoa segura) ou com base num valor fixo; e consequentemente s cobrindo os danos que a excederem. 22.8. Participao do sinistro (art. 100) 22.9. Determinao do dano
24.1.1. Noo O contrato de transporte o negcio jurdico pelo qual uma pessoa ou entidade (o transportador) se encarrega profissionalmente de promover a deslocao de pessoas ou bens de um lugar para outro, por via terrestre rodoviria ou ferroviria , martima (fluvial ou ocenica) ou rea, mediante uma retribuio. 24.1.2. Enquadramento normativo Este contrato encontra-se regulado no Cdigo Comercial (arts. 366-393) e em legislao avulsa, incluindo diversas Convenes aplicveis ao contrato de transporte internacional. Ao transporte martimo eram inicialmente aplicveis as disposies constantes do livro III do Cdigo Comercial (art. 366o, 4), entretanto revogadas, sendo presentemente objecto de regulamentao em legislao avulsa. 24.1.3. Regime jurdico
DIOGO CASQUEIRO
113
24.1.3.3. Responsabilidade No que diz respeito responsabilidade do transportador, importa chamar a ateno para: a mora (art. 382 do CCom); a perda ou deteriorao de objectos (art. 383); e a responsabilidade objectiva, em que incorre o transportador (art. 377).
24.1.3.4. Garantias No que se refere ao pagamento do transporte, a lei comercial estabelece como garantias do transportador o direito de reteno (art. 390) e um privilgio creditrio (art. 391) sobre os objectos transportados. 24.1.4. Aspectos diversos Outros aspectos devem ser objecto de identificao em relao a este contrato. Referimo-nos, nomeadamente: ao conhecimento de carga e guia de transporte (arts. 369-370 e 373-375); aos intervenientes no negcio: o carregador, o transportador e o destinatrio; e ainda a uma entidade que, com estes, no se confunde: o transitrio. 24. Locao comercial19
19
Engrcia Antunes, Direitos dos Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 380 e ss
DIOGO CASQUEIRO
114
Locao Mercantil contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar outra, mediante retribuio, o gozo temporrio de uma coisa mvel, imvel ou sui generis destinada ou afecta ao exerccio de uma actividade comercial. A figura da locao mercantil vem prevista e regulada nos arts. 481 e 482 C. Com. Vem prevista de forma redutora, desde logo porque apenas se refere locao de bens mveis (aluguer) e no de imveis (arrendamento); depois, porque vem associada compra e venda mercantil, na medida em que a mercantilidade do aluguer pressupe que a coisa alugada tenha sido comprada com esse fim (arts. 481 e 463/1, in fine); finalmente, porque no lhe foi associado um regime legal prprio, limitando-se o legislador comercial a remeter para as disposies gerais aplicveis (art. 482), ressalvada a hiptese especial do fretamento de navios (DL 191/87). A realidade econmica tratou de ultrapassar esta viso redutora do instituto: paralelamente ao aluguer mercantil do C. Com, existe um numero crescente de contratos de aluguer comerciais, sujeitos a regulao prpria: aluguer de cofre-forte (art. 4/1, o) RGIC), ou a locao financeira (embora esta abranja tambm coisas imveis (DL 149/95)), ... Depois, e mais importante, devem hoje considerar-se igualmente como formas relevantes da locao mercantil, o arrendamento comercial (contrato pelo qual o titular de um prdio urbano ou rstico, mediante retribuio, concede temporariamente ao titular de uma empresa o respectivo gozo para a explorao desta) e a locao empresarial (contrato de transmisso temporria e onerosa do gozo de uma empresa art. 1009 CC).
DIOGO CASQUEIRO
115
1. 2. 3.
Maior rapidez e segurana na circulao da riqueza e na concesso de crdito; Favorecimento da posio do devedor (que paga a quem est legitimado); Tutela dos (terceiros) adquirentes de boa f.
25.1.3. Conceito de ttulo de crdito adoptado Tomando como referncia fundamental o conceito de VIVANTE (O ttulo de crdito o documento necessrio para exercitar o direito literal e autnomo nele mencionado), h que questionar se a desmaterializao crescente de certo tipo de ttulos no desvaloriza o clssico universo dos ttulos de crdito e tentar apurar em que medida que as semelhanas entre os documentos escritos e os simples suportes magnticos superam as diferenas realmente existentes, sobretudo no que respeita considerao do ttulo como suporte suficiente para a inscrio da transmisso do direito nele incorporado; situao que no se verifica relativamente aos valores simplesmente escriturais que, emitidos geralmente em srie, se consubstanciam num mero registo informtico. 25.2. Caractersticas dos ttulos de crdito 25.2.1. Literalidade O contedo literal ou gramatical do ttulo corresponde ao direito (cartular) que por ele representado, de modo que o contedo, a natureza e os limites deste tm o mbito e o valor que resultar do prprio ttulo. Esta caracterstica est estreitamente ligada a reforadas, mas naturais, exigncias de carcter formal, que se justificam pelas funes que os ttulos desempenham. Sendo admissvel que a literalidade assuma diferentes graus de intensidade, sendo menor em ttulos que documentam situaes jurdicas mais complexas como o caso das aces das sociedades annimas que, exprimindo a participao social, s por forma indirecta a titulam de modo cabal (pela remisso que operam para o acto constitutivo da sociedade) , a exigncia desta caracterstica s tem verdadeiro sentido no plano das relaes mediatas, em que a legitimao emergente do ttulo se sobrepe s vicissitudes que possam estar subjacentes relao cartular. 25.2.2. Autonomia e abstraco A abstraco significa que os ttulos valem independentemente da relao fundamental que subjacente sua criao (e transmisso). Por essa razo, os ttulos requerem um acentuado grau de formalismo. No entanto, nem todos os ttulos so abstractos, existindo ttulos causais. Nos ttulos causais h um nexo indissocivel entre o ttulo e a causa (da sua subscrio e existncia). A extino do direito
DIOGO CASQUEIRO
116
DIOGO CASQUEIRO
117
DIOGO CASQUEIRO
118
DIOGO CASQUEIRO
119
b) Crdito, ou
25.8.3. As relaes cartulares; imediatas e mediatas As relaes cartulares respeitam a todos os intervenientes no ttulo e podem ser imediatas ou mediatas, consoante existe ligao entre dois sujeitos por uma relao subjacente (e uma conveno executiva), ou no. So relaes cartulares imediatas as que ligam sacador e sacado, sacador e tomador ou tosomente um portador e o portador antecedente ou subsequente (endossante e endossatrio). A relevncia das relaes cartulares (imediatas) sente-se em especial a propsito da oponibilidade das excepes pessoais no domnio das relaes imediatas (art. 17 da LULL e art. 22 da LUC). 25.9. Extino e reforma dos ttulos de crdito 25.9.1. Extino por destruio, total ou parcial, ou obliterao O ttulo de crdito um objecto material, geralmente papel, e por conseguinte fisicamente delicado. O ttulo extingue-se por efeito de desgaste, se for obliterado ou se for, total ou parcialmente, destrudo (intencionalmente ou por acidente). E isso relevante porque o direito incorporado no pode ser exercido sem o ttulo de crdito. A destruio do ttulo de crdito constitui, pois, facto impeditivo posse material necessria e imprescindvel ao exerccio (ou transmisso) do respectivo direito. Como o direito no pode ser exercido sem o ttulo, h que apurar se este pode ser
DIOGO CASQUEIRO
120
DIOGO CASQUEIRO
121
menos radical, pretende, talvez forando um pouco a nota, encontrar sentido til ao regime dos ttulos,
DIOGO CASQUEIRO
122
DIOGO CASQUEIRO
123
A desmaterializao dos valores mobilirios dispensando a impresso e a distribuio dos ttulos elimina os riscos inerentes existncia fsica do documento, tais como a destruio, a perda, o roubo e a falsificao, diminuindo o desapossamento, quer fsico quer econmico. A lei caracteriza o regime dos valores mobilirios escriturais por referncia s aces escriturais que, alis, no define , limitando-se a distinguir os valores (mobilirios) escriturais dos titulados, por serem representados por registos em conta e no por documentos em papel (art. 46/1 CVM). Tais aces caracterizam-se, pois, por serem exclusivamente materializadas pela sua inscrio em contas abertas em nome dos respectivos titulares, correspondendo a um mero registo de carcter informtico. Sobre o contedo do registo, arts. 61 e ss CVM. 25.10.2.2. A problemtica da qualificao dos valores mobilirios como ttulos de crdito Quanto questo de saber se os valores mobilirios escriturais so ttulos de crdito, h que verificar se as caractersticas essenciais destes subsistem naqueles. Se concluirmos afirmativamente, no vemos razo para afastar os novos instrumentos do conceito e regime aplicveis aos ttulos de crdito. Vimos que a incorporao uma pretensa caracterstica dos ttulos de crdito. Saliente- se, agora, no plano da escrituralidade que, dado que os valores escriturais se consubstanciam em meros registos, evidente que no pode haver incorporao, visto faltar por natureza o corpo (papel) do documento. No obstante, poder-se-ia considerar que incorporao corresponde nos valores mobilirios escriturais um requisito: a inerncia (ou imanncia), que significa constituir o registo fonte e meio de legitimao. No que toca s caractersticas que reconhecemos, elas esto todas presentes nos valores escriturais. Assim acontece com a literalidade, uma vez que a definio dos direitos ocorre nos termos registados (arts. 55 e 74/1 CVM), e com a autonomia do direito do titular, dada a presuno inilidvel de titularidade conferida ao titular por efeito do registo. Quanto transmissibilidade, funo primordial dos ttulos de crdito, nos valores mobilirios opera-se pelo registo (informtico) (art. 80/1 CVM). Finalmente, a lei qualifica os valores mobilirios em nominativos ou ao portador, conforme o emitente tenha forma de saber em qualquer momento quem so os titulares (art. 52/1 CVM). 26. A letra de cmbio
DIOGO CASQUEIRO
124
Matria leccionada nas aulas prticas por FTIMA GOMES Pensamos nas letras e livranas (Lei Uniforme sobre Letras e Livranas). Esta lei tem a caracterstica de ser uma conveno internacional, aprovada pelos estados contratantes. antiga e no sofreu actualizaes, pelo que se pode suscitar a problemtica de saber se no estar fora do contexto de mercado. Para que servem e quais so as suas vantagens: duplica sem duplicar um outro regime o ttulo de crdito vem surgir para podermos dar prevalncia do regime do titulo, e no tanto a outro motivo. Uma letra um ttulo de crdito pelo que tem de ter elementos caractersticos: a literalidade (a importncia ao que est escrito) e a autonomia (podemos pegar no ttulo documento em papel e separ-lo de algo que foi a razo de ser jurdica pela qual apareceu a causa). Temos A que fornecedor de televises e B que o comprador. Ambos so empresrios. A entrega as televises e B no paga imediatamente o preo. H um crdito representado, que um valor que h-de receber no futuro. Ficamos com o preo, do qual A credor e B devedor. Inserem um crdito num ttulo, que vai ser a letra: a letra uma ordem de pagamento, pelo que algum d instruo a outrem para pagar. o credor do recebimento do preo. A, credor, aqui chamado sacador. O acto pelo qual ele cria o ttulo de crdito o saque. Este titulo de crdito limita-se a reconhecer a existncia de crdito. B o sacado (o devedor que aparece no papel). Este devedor indicado ainda no tem, pelo regime do ttulo de crdito, ainda no tem um dvida. Tem sim uma divida de pagamento emergente do contrato. mas no tem dvida do pagamento da letra: tema apenas a posio de sacado. Mas a ideia que se venha a tornar responsvel pelo pagamento da letra: para isso tem de aparecer voluntariamente a responsabilizar-se, assinando-a: desse seu acto, denominado aceite, torna-se aceitante. O que quase sempre acontece que ele logo aps ser sacado, assina: h correspondncia entre o sacado e o aceitante. Mas, ainda que marginalmente, pode no assinar a letra. Se ele aceitar o papel, tem dois nveis de responsabilidade: o decorrente do contrato, e a decorrente da assinatura da letra, na condio de que uma duplicao da obrigao anterior. Ficamos com a realidade subjacente, de onde a letra surgiu; e a realidade formal, que tem vida prpria. A pessoa pode ser chamada a pagar duas vezes, quando a dvida se reporta apenas ao pagamento do preo. um meio mais expedito para o sacador satisfazer o seu crdito: com a inscrio do ttulo obtm um ttulo executivo, paralelo a outros; outra vantagem a das caractersticas do ttulo: se o contrato tiver um vcio que leve sua invalidade, e se o valor representado no ttulo estiver l, ento a validade do ttulo no surge afectada. Pode ser descontada no banco, fazendo-a circular: vai da mo de A para a mo do Banco, que passa a ser credor do valor em causa. Transmite-se o crdito, que tambm tem vantagens, uma vez que se verifica a abstraco: no se aplicam as regras da cesso de crditos, da
DIOGO CASQUEIRO
125
DIOGO CASQUEIRO
126
DIOGO CASQUEIRO
127
DIOGO CASQUEIRO
128
26.1. Caracterizao 26.1.1. Requisitos da letra A letra um ttulo de crdito ordem, que incorpora um direito de crdito pecunirio um valor patrimonial que se consubstancia na ordem que um sujeito (o sacador) d a outro (o sacado), para que este pague sua ordem, a um terceiro (o tomador) ou ordem de quem este indicar, uma determinada quantia no vencimento convencionado. O art. 1 LULL, pressupondo que a letra um ttulo formal, estabeleceu os seguintes requisitos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. A palavra letra inserta no texto, redigida na lngua portuguesa; Um juzo (injuno) para pagar uma quantia determinada; O nome de quem deve pagar (o sacado); Quando deve ser paga: vencimento (poca de pagamento); Onde deve ser paga: indicao do lugar do pagamento; O nome do beneficirio: pessoa ordem de quem deve ser paga (o 1o titular deve ser normalmente designado); Data e local de emisso; Assinatura do sacador.
H alguns requisitos cujo suprimento admitido como o lugar do pagamento [domiclio do sacado, quando a letra nada refere (art. 2, III)]. Outros casos de suprimento dizem respeito ao vencimento (momento do pagamento) e ao lugar do saque (art. 2 II e IV LULL). 26.1.2. Letra em branco e pacto de preenchimento Letra em branco aquela que, sendo criada e colocada em circulao sem estar completamente preenchida, apresenta algumas estipulaes cambirias (essenciais, como o saque e a prpria palavra letra), destinando-se a ser completada at ao seu vencimento. O preenchimento da letra incompleta dever ser feito em conformidade com o respectivo pacto, o qual para todos os efeitos uma conveno obrigacional informal, que no vincula terceiros. Os desapossamentos de ndole econmica, que possam surgir por efeito da violao do pacto de preenchimento, beneficiam da tutela do art. 10 da LULL.
DIOGO CASQUEIRO
129
DIOGO CASQUEIRO
130
DIOGO CASQUEIRO
131
mesmo que se passa com um cheque que passado sem indicar o beneficirio, em que, sendo ns que recebemos o cheque, podemos indicar o nosso prprio nome por razes de segurana; b) Endossar novamente em branco, sem preencher o nome como beneficirio colocar uma outra assinatura por baixo daquela. Qualquer delas seria vlida, at porque na realidade se o endosso foi feito em branco seria sempre beneficirio do endosso aquele que detivesse materialmente o ttulo e o que deteve materialmente o ttulo resolveu tambm endoss-lo da mesma forma, outra vez em branco, apondo mais uma assinatura; c) Limitar-se a entregar o ttulo a um terceiro, nada fazendo, quer dizer, nada
escrevendo, e portanto foi beneficirio do endosso em branco, mas no quis endossar tambm em branco, limitou-se a entregar a um terceiro e com isto obteve exactamente os mesmos efeitos, s que desaparecendo da cadeia cambiria, porque a seguir presume-se que o endosso ter sido feito em benefcio daquele que surge ulteriormente a assinar o ttulo. O ttulo transmitiu-se, assim, como um verdadeiro ttulo ao portador. 26.2.4. Aval Para alm do aceite e do endosso, faltar referir o aval. A ideia do aval garantir o crdito que est consubstanciado no prprio ttulo, isto , reforar a convico de que quem titular do direito incorporado no ttulo, de que algum vai garantir o cumprimento deste ttulo no vencimento, ou eventualmente at em via de regresso, se necessrio for (art. 30 da LULL). O aval pode ser prestado por qualquer dos intervenientes, ou subscritores, em favor de qualquer dos obrigados cambirios. A lei estabelece uma presuno de que se no for designado o beneficirio, se surgir apenas a inscrio "bom para aval", com uma assinatura, no se dizendo em favor de quem dado o aval, ento a lei estabelece a presuno de que ele dado em favor do sacador (art. 31, IV da LULL), e no, por exemplo, do aceitante que aquela pessoa que se obriga. Pois no tem tanto sentido reforar a obrigao do aceitante, que o sacado, como de reforar a obrigao do sacador. Aquilo que h de particular no aval, que funciona como uma garantia pessoal do pagamento
DIOGO CASQUEIRO
132
b) A certo termo de data, contando-se o prazo de vencimento sobre a data do saque (Exemplo: Pague-se a um ano e dois meses. Se for sacada em 30 de Novembro de 2009, vence-se em 31 de Janeiro de 2011); c) LULL. 26.2.5.2. Pagamento Quanto ao pagamento, art. 38 haja um prazo para apresentao da letra a pagamento. No indiferente que a letra se vena num dia e que o respectivo portador e cobrador, querendo manter os direitos de natureza cambiria que porventura esteja interessado em exercer, conserve o ttulo sem nada fazer, nomeadamente no reclamando o pagamento. A lei estabelece um prazo para a letra ser apresentada a pagamento, o qual pode ser reclamado na data do vencimento, ou num dos dois dias teis seguintes, tal como resulta do artigo 38; com a finalidade de que, se o pagamento no for efectuado, naturalmente se possa manifestar essa situao atravs de um acto formal que lavrado em notrio (arts. 119 a 129-C do C. Not.), o chamado protesto da letra, necessrio para que possa ser despoletada a circulao anmala da letra, mas ainda no mbito da lei uniforme, para se exigir por via de regresso as responsabilidades inerentes aos actos vista, mediante simples apresentao ao sacado; ou d) A certo termo de vista, a contar da data do aceite. Sobre os tipos de vencimento, arts. 33 a 37 o
DIOGO CASQUEIRO
133
DIOGO CASQUEIRO
134
A livrana vem regulada na Lei Uniforme (art. 75 e art. 78). Relativamente ao impresso comum estar normalizado pelos Bancos, mas no tem de suceder assim, no tm de ser necessariamente os Bancos os beneficirios das livranas. A livrana promessa de pagamento; em tudo mais como se fosse uma letra. Artigos 75 e 78: de acordo com o regime jurdico especificamente previsto para a livrana, as disposies das letras se aplicam com as devidas adaptaes. Portanto o regime jurdico aplicvel o das letras, s que a livrana no nasce com a aptido circulao. Embora seja apto circulao no tem essa finalidade. E por isso consubstancia uma obrigao pessoal do devedor: uma obrigao pessoal do devedor perante o beneficirio, e esse tambm , por norma, uma instituio de crdito. , por isso, frequente, quando por exemplo se recorra ao crdito habitao, o devedor, para alm de celebrar uma hipoteca (portanto, uma garantia real) sobre o prprio imvel, ainda constituir-se, em termos gerais, obrigado atravs de uma livrana. 28. O cheque
28.1. Enquadramento do tema. Breve nota histrica 28.1.1. A liberdade de forma e usos nos negcios Nos meios de pagamento em geral, a liberdade de forma, acolhida no art. 219 do Cdigo Civil e expoente da autonomia privada, deve constituir regra. No obstante, na prtica, predomina a formalizao por escrito desses meios. Fundamentos a celeridade (algo paradoxalmente), que impe a normalizao dos instrumentos utilizados, e razes de certeza e segurana estreitamente ligadas ao conhecimento dos meios padronizados a que se deve (pode) recorrer para efectuar pagamentos. Para alm de outras, constituem fonte dos negcios da banca os usos bancrios. O seu valor jurdico, mesmo para aqueles que recusam ao costume o papel de fonte imediata do Direito, inegvel, sendo reconhecido pelo art. 3/1 CC. 28.1.2. Evoluo histrica 28.1.2.1. Os primeiros banqueiros e o recurso ao cheque A origem histrica do cheque incerta. Em termos geogrficos, parece haver um relativo consenso acerca do local da sua criao ou, pelo menos, divulgao: Itlia. Numa primeira fase (at meados do sculo XVII), o cheque, como meio de pagamento,
DIOGO CASQUEIRO
135
DIOGO CASQUEIRO
136
DIOGO CASQUEIRO
137
No que se refere aos mdulos, h que chamar a ateno para o facto de embora coloquialmente designados por "cheques", os mesmos no o serem em sentido tcnico at se encontrarem devidamente preenchidos. O BdP regula no apenas as caractersticas que dever revestir um mdulo, como estabelece regras que limitam a sua atribuio aos interessados (Aviso no 1741-C/98). 28.5.2. Emisso A emisso de um cheque traduz-se no seu preenchimento e ulterior entrega ao tomador ou imediata apresentao a pagamento. 28.5.3. Transmisso O cheque transmite-se por endosso (art. 14, I LUC) inscrito no verso (do documento) se no for emitido ordem de um determinado beneficirio (art. 16, II) e pela simples entrega. 28.5.4. Aspectos caractersticos do regime jurdico (em face da letra) 28.5.4.1. Qualidade do sacado O sacado, no cheque, sempre um banco (arts. 3 e 54), que s no paga o cheque se no dispuser de meios para o efeito ou receber uma instruo lcita em contrrio (art. 32): entidade comercial especialmente idnea que cumpre se no tiver motivo vlido para no o fazer.
DIOGO CASQUEIRO
138
28.5.4.2. Vencimento e proibio de aceite Pela sua natureza tratar-se de um ttulo sempre pagvel vista (art. 28o da LUCh) , no est dependente de aceite, o qual expressamente proibido (art. 4 da LUC). Por ser pagvel vista desnecessria a indicao de prazo ou momento do pagamento. A qualidade do sacado justifica a proibio, por desnecessidade, do aceite. 28.5.4.3. Cheque cruzado e cheque para levar em conta Nos casos em que se pretende evitar que o cheque seja pago ao respectivo portador, contra a sua apresentao no balco, a lei prev que o cheque possa ser cruzado ou que lhe seja aposta a meno para levar em conta. Finalidade evitar os danos decorrentes de furto, falsificao ou extravio de ttulo, impedindo o seu pagamento a um portador ilegtimo. O cheque cruzado no necessariamente para depositar em conta. O cruzamento efectuado por duas linhas paralelas (em regra oblquas) traadas na face do cheque (art. 37, I e II LUC). Tm legitimidade para cruzar (o cheque) o sacador ou qualquer portador. No caso em que os mdulos trazem pr-impresso o cruzamento, por determinao do banco sacado, nomeadamente quando so disponibilizados por mquinas, depreende-se que o cruzamento efectuado pelo sacador que aceita preencher os mdulos j cruzados. H duas modalidades de cruzamento (arts. 37, III e IV, e 38 LUC): a) geral quando se resume aposio das duas linhas paralelas (sem qualquer inscrio no seu interior) , caso em que o cheque s pode ser pago pelo sacado a um banqueiro ou a um seu cliente; ou b) especial, se entre as linhas paralelas for indicado um banqueiro (por exemplo, CGD). Nesta hiptese, o cheque s pode ser pago pelo sacado ao banqueiro designado ou, se este o sacado, ao seu cliente. Por sua vez, o cheque para levar em conta (art. 39 LUC) o que tem de ser necessariamente depositado na conta do beneficirio para ser pago. 28.5.4.4. Cheque visado (art. 6 do Anexo II Conveno) Cheque visado a pedido do seu sacador ou do portador, o banco sacado insere uma meno de visto, assegurando assim que o sacador tem fundos disponveis em depsito equivalentes
DIOGO CASQUEIRO
139
DIOGO CASQUEIRO
140
DIOGO CASQUEIRO
141
DIOGO CASQUEIRO
142
DIOGO CASQUEIRO
143
DIOGO CASQUEIRO
144
28.13.4. Efeitos da falsificao: projeco legal Art. 10 LUC determina a validade do ttulo, independentemente da eventual falsificao, afirmando o princpio da independncia recproca das subscries cambirias (cf. art. 7 LULL). Trata-se de uma regra de tutela cambiria que visa salvaguardar a posio de terceiros de boa f. 28.13.5. A responsabilidade por pagamento de cheque falso e de cheque falsificado Importa, a este propsito, apurar: a) Se o banco sacado deve assumir o prejuzo; b) Se o levantamento ocorrido no vai ser compensado (porque se considera ser o sacador responsvel por tal situao); ou c) Se o risco deve ser repartido. No mbito da Lei Uniforme, no h justa causa para o no pagamento de um cheque endossvel: art. 35 que, no prevendo causas de no pagamento fraude e m f , afastou a possibilidade de as mesmas serem invocadas para impedir o pagamento devido. Do mesmo modo, saliente-se que a lei portuguesa no admitiu reservas, diferentemente do que aconteceu com outras leis. No domnio das relaes imediatas, isto nos casos de cheque apresentado a pagamento pelo sacador, no h tutela cambiria, pelo que o art. 35 no aplicvel. Por isso, sempre que o banco tiver conhecimento, ou deva ter, de que o cheque falso ou falsificado, no o deve pagar. No havendo lugar a tutela cambiria, a questo da falsificao do cheque tem de ser resolvida pelo recurso aos princpios gerais aplicveis actividade bancria, salvo se a conveno de cheque determinar efeitos especficos. Em qualquer circunstncia, o banco, na qualidade de entidade especializada, deve ser responsvel, excepto se demonstrar que o sacador actuou com culpa ou foi negligente no cumprimento dos respectivos deveres (designadamente, conservao do livro de cheques). Isto significa que a culpa leve do sacador no afasta a culpa do banco. o Banco responsvel sempre que no consiga provar que o sacador agiu com culpa. Esta teoria baseia-se no risco profissional da actividade bancria. Quem no se pretender arriscar tanto poder colher apoio na presuno de culpa estabelecida no art. 799 CC. No obstante, diferentes possibilidades poderiam aventar-se:
DIOGO CASQUEIRO
145
O Banco sacado sempre responsvel quando tiver culpa, independentemente de culpa de O Banco s responsvel quando tiver culpa, mesmo que o sacado no tenha culpa. O problema coloca-se tambm em saber quem suporta o dano se no houver culpa. E nessa
30.1.2. mbito de aplicao do diploma a) Actividade econmica exerccio permanente ou ocasional, nos sectores privado, pblico
DIOGO CASQUEIRO
146
DIOGO CASQUEIRO
147
O controle decorre de qualquer acto que, independentemente da sua forma, isolado ou conjunto (com outras empresas), permite uma influncia determinante noutras empresas. Exemplos de situaes em que haja influncia determinante: aquisio de capital (todo ou parte); controle do activo lquido (direito de propriedade, uso ou fruio); aco preponderante nos rgos da empresa (composio, deliberaes), por efeito de direitos ou contratos. No controle e, logo, no concentrao de empresas (art. 8/4): Recuperao de empresas; Pagamento de crditos.
DIOGO CASQUEIRO
148
A empresa relevante para a concentrao a empresa em sentido amplo (art. 2). 30.6.3.2. Estruturas de dependncia empresarial (art. 10) O critrio de dependncia determina-se: pela deteno de mais de 50% do capital ou votos da dependente; pela possibilidade de designar os membros da administrao ou da fiscalizao da mesma; pelo poder de gerir os negcios da dependente.
30.6.4. Dever de notificao prvia (art. 9/1) Ineficcia dos actos de concentrao se ocorrer incumprimento. 30.6.5. Proibio de concentrao; excepes (art. 5/2 e 3)
DIOGO CASQUEIRO
149
DIOGO CASQUEIRO
150
A patente pode ser utilizada por pessoa diferente do respectivo titular, atravs de um contrato de licena. 32.1.2. A marca 32.1.2.1. Conceito Marca sinal ou conjunto de sinais susceptveis de representao grfica, adequados a distinguir os produtos ou servios de uma empresa dos de outras empresas (e pode incluir frases publicitrias com carcter distintivo). A marca , pois, um sinal que individualiza um produto, dando a conhecer a sua imagem. E da a relevncia da publicidade, precisamente porque a imagem se divulga e expande pela publicidade. um instrumento de recolha de clientela, que permite uma tutela relativa, para produtos concorrentes. A deficiente utilizao para produtos diversos, pode prejudicar (P. ex., "Pesticida Chanel"). 33.1.2.2. Imitao de marca A marca registada anterior tem tutela: Ao nvel do consumidor mdio (que no deve incorrer em confuso ou erro), incluindo a nvel Relativamente a produtos concorrentes (iguais ou semelhantes) e na mesma classe. de invlucro; Semelhana a evitar, no conjunto: grfica, fontica ou figurativa. Ex. Aspirina (Bayer) versus Aspirin. 32.1.2.3. Tutela da marca: o registo A marca encontra tutela no registo, embora conhea tambm excepes. Nestas enquadramse, positivamente, os casos de tutela de facto, negativamente, a marca anterior (registada) que no teve uso srio durante cinco anos. 32.1.2.4. Tutela de facto da marca: marca notria, marca de grande prestgio e marca de facto Tutela de facto da marca baseia-se na Conveno da Unio de Paris, designadamente na relao que se estabelece com a tutela da firma (art. 8; caso Corte Ingls). A marca notria tutelada para produtos concorrentes (ex.: Amortecedores Koni). A questo do abuso da marca notria (ex.: Giletes Kodak). Marca de grande prestgio marca com funo econmica relevante que resulta prejudicada afirma-se para alm da classe a que respeitam os
DIOGO CASQUEIRO
151
DIOGO CASQUEIRO
152
pases membros, independentemente dos agentes terem estabelecimento num certo pas. (exemplo: art.
DIOGO CASQUEIRO
153
Vamos estudar os sinais distintivos de empresas (logtipos e recompensas) e de produtos (marcas, denominaes de origem e indicaes geogrficas). Estes signos so agrupados sob a designao genrica de sinais distintivos do comrcio. Mas no so seus privativos, no individualizam somente empresas mercantis; e no so actos de comrcio objectivos, nem so utilizveis apenas por comerciantes. Da tambm a sua incluso, no no direito comercial per se, mas no direito de propriedade industrial, regulado pelo CPI. 2. Logtipos 2.1. Noo Durante muito tempo, o Direito portugus ps disposio dos interessados dois sinais especificamente individualizadores das empresas em sentido objectivo: nome dos estabelecimento e insgnia de estabelecimento. O logtipo fez a sua estreia no CPI 1995 (arts. 246 a 248) e mantm-se no de 2003. Na sua verso original aplicavam-se os arts. 301 e 304 e por remisso eram aplicveis as disposies relativas aos nomes e insgnias de estabelecimento. Pelo que os trs sinais distintivos coexistiam. Entretanto, o CPI sofreu alteraes. Uma delas, operada pelo DL 143/2008 efectuou a fuso das trs modalidades numa s: logtipos.
20
COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, vol. I, Almdina, 7 edio, Coimbra, 2009, pp. 351 a 418.
DIOGO CASQUEIRO
154
Por isto podemos afirmar que o logtipo signo susceptvel de representao grfica para distinguir entidade ou sujeito e, eventualmente, estabelecimento(s) deste (arts. 304-A e 304-B CPI). Serve primordialmente para distinguir sujeitos que prestem servios ou produzam bens destinados ao mercado (art. 304-A/2). O titular de logtipo no tem de ser empresrio: no tem de ter empresa ou estabelecimento. Quando o tenha, natural que tenha logtipo para o individualizar de outros estabelecimentos (art. 304-A/2, 2 parte): pode ser utilizado, nomeadamente, em estabelecimentos, anncios, impressos ou correspondncia. Podemos pois dizer que o logtipo normalmente sinal distintivo bifuncional: distingue sujeitos e estabelecimentos. Um mesmo sujeito, que apenas pode ter uma firma ou denominao, pode ter vrios logtipos (art. 304-C/2), para permitir que um sujeito com diversos estabelecimentos individualize cada um com logtipo diferente. Mas uma entidade, com um ou mais estabelecimentos, pode aceder pluralidade de logtipos. 2.2. Composio e princpios enformadores 2.2.1. Elementos componentes Art. 304-A/1 so possveis logtipos nominativos (compostos por nomes ou palavras dos respectivos titulares), figurativos (figuras ou desenhos) e mistos. Nisto aproximam-se das marcas (art. 222/1) e afastam-se das formas e denominaes sempre nominativas. A listagem do artigo no taxativa, podendo ser constitudos por outros sinais graficamente representveis: conjuntos de letras e/ou nmeros, combinaes de cores e certos sons ou formas tridimensionais. Mas no formas de produtos que podem constituir marcas arts. 222/1 e 223/1, b). 2.2.2. Princpio da capacidade distintiva Os logtipos ho-de ser constitudos de forma a desempenharem a sua funo individualizador-diferenciadora (art. 304-A/2). Falta de capacidade distintiva determina a sua no registabilidade por composio exclusivamente formada de sinais referidos a entidade, estabelecimento, actividade ou produtos que especficos, genricos ou que tenha tornado de uso comum, ou sejam de natureza formal, funcional ou esteticamente necessria de algo, ou sejam cores simples art. 223/1, b) a e), ex vi art. 304-H/1, b) e c). So excepcionalmente registveis aqueles que, estando nestas condies, tenham adquirido carcter distintivo antes do registo e depois do uso e publicidade que deles haja sido feito (secondary
DIOGO CASQUEIRO
155
DIOGO CASQUEIRO
156
DIOGO CASQUEIRO
157
natureza das actividades marcas de industria (assinalam produtos da industria transformadora e extractiva), de comrcio (assinalam bens comercializados por grossistas e retalhistas), de agricultura (assinalam produtos agrcolas em sentido amplo), de servios (assinalam actividades do sector tercirio): art. 225, a), b), c) e e). Elementos componentes nominativas (formadas por nomes ou palavras), figurativas (formadas por figuras ou desenhos), marcas constitudas por letras, nmeros ou cores, mistas (juntam elementos das anteriores), auditivas (constitudas por sons representveis graficamente), tridimensionais ou de forma, simples (formadas por um s elemento, nominativo, figurativo...) e complexas (compostas por vrios elementos do mesmo gnero ou no): arts. 222, 223/1, b) e e).
DIOGO CASQUEIRO
158
distinguindo-os dos que so lanados no mercado por sujeitos no-membros das associaes respectivas; as diferenas de regimes no s incompatveis com a sua qualificao enquanto marcas. E ainda que no tivessem a funo distintiva, seria necessrio provar que apenas os sinais com a funo distintiva tpica das hodiernas marcas individuais merecem tal qualificao, o que , no mnimo, difcil. Regime de proteco marcas registadas (art. 224/1) e marcas no registadas, de facto ou livres. As marcas notrias e as de prestigio, mesmo quando no registadas, gozam de proteco especial (arts. 241 e 242). J se disse que a sua funo principal distinguir os produtos. Mas como? Em si mesmos, ou relacionando-os com determinada fonte produtiva ou de provenincia? Concepo tradicional e dominante a funo distintiva das marcas equivale sobretudo a uma jurdica funo de indicao de origem ou provenincia dos produtos (PINTO COELHO e CARLOS OLAVO). Esta origem pode ser entendida de forma estrita (empresa) ou de modo alargado (atendendo s fenmenos das marcas colectivas de associao de grupo e das cedidas de licena no exclusivas). A funo de indicao de origem a nica essencial funo das marcas juridicamente tutelada (as chamadas funes publicitria e de garantia de qualidade seriam to-s indirecta ou reflexamente protegidas). Concepo moderna (FERRER CORREIA) pe em causa a funo de indicao de origem das marcas (no para neg-la, mas para negar o carcter essencial ou fundamental de tal funo). E disse-se j que marca por vezes um sinal annimo, sem qualquer meno ao titular ou empresa 21, que uma
21
Se bem que este argumento no definitivo: para o ser, teria ainda de se provar, alm do desconhecimento do
DIOGO CASQUEIRO
159
DE
doutrina tradicional (funo de origem) falha claramente nas marcas colectivas de certificao (art. 230 CPI), bem como nos casos em que legtimo dois ou mais sujeitos no ligados por quaisquer relaes jurdico-econmicas usarem a mesma marca para produtos idnticos ou semelhantes (art. 243 e 267). Posto isto, a funo distintiva das marcas no se confunde com a de indicao de origem ou provenincia. Esta, embora deva continuar a ser reconhecida, apenas parte, e apenas eventual, daquela. Tambm, as marcas destinam-se a distinguir os produtos atravs de outras mensagens: comunicam ideias atravs de mensagens. O titular e os emissores comunicam por ela ao pblico algo respeitante a produtos; comunicam, no mnimo, que os produtos assinalados pela marca so individualizados e distintos de outros bens da mesma espcie. A funo distintiva a nica funo das marcas? Art. 242/1 da letra do preceito retira-se que a proteco alargada das marcas de prestigio agora assegurada por especifico normativo relativo s marcas. Proteco essa que rompe com o princpio da especialidade, no se limitando a prevenir ou impedir riscos de confuso. J no est tanto em causa a tutela da funo distintiva das marcas: o que est em causa a tutela directa e autnoma da funo atractiva e publicitria excepcional (ou funo evocativa por excelncia) das marcas de prestigio. Embora radicadas em determinados produtos, estas marcas ganham asas e libertam-se em grande medida da funo distintiva, aparecendo como smbolos de excelncia. Quanto s marcas de prestgio embora devendo ser conhecidas de parte significativa do pblico interessado, tais marcas no tm de ser super-notrias ou clebres; o fenmeno, mais que
sujeito, que o pblico no podia confiar ser sempre o mesmo sujeito a usar a marca para produtos do mesmo tipo. 22 Tambm este argumento no cabal, sempre se podendo dizer que tal marca indicia ainda a origem alargada dos correspondentes produtos o pblico entender que os produtos podero vir, no apenas de uma, mas de vrias empresas integrantes de um grupo...
DIOGO CASQUEIRO
160
DE
funo de garantia relativamente s marcas colectivas de certificao (arts. 230, 231/1, a) CPI). Por outro lado, quanto s marcas individuais, h que ter em conta o art. 269/2, b): o registo caduca se, aps a data em que o registo foi efectuado, a marca se tornar susceptvel de induzir o pblico em erro, nomeadamente acerca da natureza, qualidade e origem geogrfica desses produtos... O preceito no impe uma constncia qualitativa em sentido estrito: so permitidas melhoras qualitativas e tambm no so ilcitas pioras no essenciais. Ilcitas so apenas as diminuies de qualidade susceptveis de induzir o pblico em erro: as deterioraes qualitativas sensveis e ocultas ou no declaradas ao pblico. Assim, tambm as marcas individuais cumprem uma funo de qualidade autnoma da funo distintiva. 3.2. Princpios informadores da constituio das marcas 3.2.1. Capacidade distintiva
DIOGO CASQUEIRO
161
DIOGO CASQUEIRO
162
a. O sinal uma denominao de origem ou uma indicao geogrfica (arts. 305 e ss) no pode fazer parte da marca, sendo irregistvel porque deceptiva; b. Embora no seja denominao de origem nem indicao geogrfica, o nome geogrfico bastante conhecido e pode induzir o pblico em erro quanto provenincia no pode integrar marca registvel; c. O nome geogrfico, pouco ou muito conhecido, surge aos olhos do pblico
DIOGO CASQUEIRO
163
3.2.4. Novidade e Especialidade Art. 239/1, a) ser recusado o registo de marcas que caiam na previso desta norma. Tm, assim, as marcas de ser novas, distintas e inconfundveis; mas tal novidade apenas tem de afirmar-se no mbito de produtos idnticos ou afins (art. 245/1, b)) princpio da especialidade.
Arts. 239/1, a) CPI e art. 4/1 Directiva 89/104/CEE o registo deve ser recusado quando: 1. 2. 3. 4. A marca cujo registo se pretende idntica marca anteriormente registada por outrem, e os produtos respectivos so tambm idnticos; Ambas as marcas so idnticas e os produtos so afins, com risco de erro ou confuso; As marcas so semelhantes e os produtos idnticos, com risco de erro ou confuso; Tanto as marcas e os produtos so semelhantes, havendo a possibilidade de erro ou confuso. Problema maior saber quando existe afinidade entre os produtos, semelhana entre as marcas e risco de confuso. So afins ou semelhantes os produtos com natureza ou caractersticas prximas e finalidades idnticas ou similares. So tambm afins os produtos de natureza marcadamente diversa mas com
DIOGO CASQUEIRO
164
DIOGO CASQUEIRO
165
DIOGO CASQUEIRO
166
DIOGO CASQUEIRO
167
DIOGO CASQUEIRO
168
DIOGO CASQUEIRO
169
DIOGO CASQUEIRO
170